REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A SISTEMA ORAL Bogotá D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil veintiséis (2026) MAGISTRADO PONENTE: ANDRÉS JOSÉ QUINTERO GNECCO SENTENCIA No. 032 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REFERENCIA: 11001-33-42-051-2023-00014-01 DEMANDANTE: WILMER JOSÉ VALENCIA LADRÓN DE GUEVARA DEMANDADO: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO, INPEC TEMAS: DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA DECISIÓN: CONFIRMA SENTENCIA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Subsección “A” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 7 de marzo de 2024 por el Juzgado Cincuenta y Uno Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que negó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES PRETENSIONES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 del CPACA, el señor Wilmer José Valencia Ladrón de Guevara formuló demanda contra el INPEC, para que se decidan favorablemente las siguientes pretensiones1: “PRIMERA: SE DECLARE LA NULIDAD PARCIAL exclusivamente en cuanto a los efectos que tuvo el acto de activar al demandante en el cargo que venía ocupando, con el fin de declararlo insubsistente, contenidos en la Resolución No. 007500 del 19 de septiembre de 2022, expedida por el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO – INPEC, mediante la cual, en apariencia y sin haberse cumplido, se ordenó dar cumplimiento a la orden de la Procuraduría General de la Nación- Procuraduría Delegada Disciplinaria de Juzgamiento 3, contenida en el Auto No. 309-22 del 9 de septiembre de 2022, que dispuso levantar la suspensión del ejercicio de las funciones en el cargo 1 Carpeta 001ED_11001334205120230001.zip – Documento 004_ED_02DEMANDAYANEXOS y 006_ED_04REFORMADEMANDA.
Expediente Digital SAMAI. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 11001-33-42-051-2023-00014-01 2 que venía ocupando el señor WILMER JOSÉ VALENCIA LADRÓN DE GUEVARA como Director de Establecimiento de Reclusión código 0195, clase IV, adscrito Complejo Carcelario y Penitenciario con Alta Media y Mínima Seguridad de Bogotá- ERE JYP “COBOG”- ”La Picota”.
SEGUNDA: SE DECLARE LA NULIDAD de la Resolución No. 007501 del 19 de septiembre de 2022 “[p]or medio de la cual se declara insubsistente un nombramiento ordinario” del señor WILMER JOSÉ VALENCIA LADRÓN DE GUEVARA, en el cargo de Director de Establecimiento de Reclusión código 0195, clase IV, adscrito Complejo Carcelario y Penitenciario con Alta Media y Mínima Seguridad de Bogotá- ERE-JYP “COBOG”- ”La Picota”, por haber sido proferida desconociendo lo ordenado por la Procuraduría General y el mandato de la Resolución 007500 del 19 de junio de 2022 y en consecuencia haberse proferido con infracción a las normas en que debía fundarse, con falsa motivación, con desviación de poder, y de forma irregular, toda vez a que, éste acto administrativo impidió que el actor asumiera de nuevo su cargo, en contravía de la orden de la Procuraduría General de la Nación- Procuraduría Delegada Disciplinaria de Juzgamiento 3, contenida en el Auto No. 309-22 del 9 de septiembre de 2022 y se convirtió en una sanción anticipada del actor, sin que se hubiera agotado el debido proceso.
TERCERA: A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, derivado de la nulidad de los efectos que se le dieron a la Resolución 007500 del 19 de septiembre de 2022, SE ORDENE a la Entidad Demandada EL CUMPLIMIENTO EFECTIVO de la orden de la Procuraduría General de la Nación- Procuraduría Delegada Disciplinaria de Juzgamiento 3, en el Auto No. 309-22 del 9 de septiembre de 2022, en el sentido de CESAR LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL Y EL DISPONER EL REINTEGRO EFECTIVO AL DESEMPEÑO DE SUS FUNCIONES al señor WILMER JOSÉ VALENCIA LADRÓN DE GUEVARA, en el cargo de Director de Establecimiento de Reclusión código 0195, clase IV, adscrito Complejo Carcelario y Penitenciario con Alta Media y Mínima Seguridad de Bogotá- ERE-JYP “COBOG”- ”La Picota”.
CUARTA: A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, derivado de la nulidad, tanto de los efectos dados arbitrariamente a la Resolución 007500 del 119 de septiembre de 2022 y como de la declaratoria de insubsistencia contenida en la Resolución 007501 del 19 de septiembre de 2022, SE ORDENE A LA ENTIDAD DEMANDADA, EL REINTEGRO DEL DEMANDANTE AL mismo cargo que venía ocupando, sin solución de continuidad, o a otro de igual o superior jerarquía. QUINTA: Se condene a la entidad demandada al RECONOCIMIENTO Y PAGO de los salarios, primas, cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, y demás prestaciones sociales dejadas de percibir por el señor WILMER JOSÉ VALENCIA LADRÓN DE GUEVARA, desde la fecha en que su retiro en el cargo de Director de Establecimiento de Reclusión código 0195, clase IV, adscrito Complejo Carcelario y Penitenciario con Alta Media y Mínima Seguridad de Bogotá- ERE JYP “COBOG”- ”La Picota”, hasta que sea efectivamente reintegrado, incluyendo los valores dejados de percibir durante el tiempo que estuvo suspendido.
SEXTA: A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, SE INDEXEN LAS SUMAS que se solicitan sean reconocidas mes a mes y ajustadas con NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 11001-33-42-051-2023-00014-01 3 base en el Índice de Precios al Consumidor- IPC, de conformidad con el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011”.
HECHOS DE LA DEMANDA El señor Wilmer José Valencia Ladrón de Guevara, por conducto de apoderado judicial, indicó haber sido nombrado en el cargo de Director de Establecimiento de Reclusión, Código 0195 – Clase IV, adscrito al Complejo Carcelario y Penitenciario con Alta, Media y Mínima Seguridad de Bogotá – ERE-JYP “COBOG” – “La Picota”, desde el 19 de noviembre de 2019.
Indicó que, mediante Auto del 3 de marzo de 2022, proferido por la Procuraduría General de la Nación – Procuraduría Delegada para la Vigilancia Administrativa y Judicial, se ordenó la apertura de investigación disciplinaria en su contra y de otros funcionarios, bajo el radicado No. IUS E-2022-117581 / IUC-D-2022-2279141. Señaló que, en la misma fecha, mediante decisión separada, la citada Procuraduría Delegada dispuso su suspensión provisional por el término de 3 meses, con fundamento en el artículo 217 de la Ley 1952 de 2019.
En cumplimiento de dicha determinación, el Director General del INPEC expidió la Resolución No. 001546 del 4 de marzo de 2022, mediante la cual hizo efectiva la suspensión provisional del demandante por el término inicialmente señalado. Posteriormente, mediante Auto del 2 de junio de 2022, la Procuraduría Delegada resolvió prorrogar la medida de suspensión por un término adicional de 3 meses.
Vencido el plazo de la suspensión provisional, la Procuraduría Delegada Disciplinaria de Juzgamiento 3, mediante Auto No. 309-22 del 9 de septiembre de 2022, informó a la Dirección del INPEC que la medida había expirado el 2 de septiembre de 2022 y que, en consecuencia, el señor Valencia Ladrón de Guevara tenía derecho a ser reintegrado a su cargo o función, así como al reconocimiento y pago de la remuneración dejada de percibir durante el período de suspensión, conforme a lo dispuesto en el artículo 218 del Código General Disciplinario.
Agregó que, mediante Oficio No. 1257-22 del 12 de septiembre de 2022, la Procuraduría General de la Nación comunicó el contenido del Auto No. 309-22 a los investigados, a sus apoderados y a la Dirección del INPEC. No obstante, sostuvo que la entidad demandada fue renuente a dar cumplimiento inmediato a lo ordenado por la autoridad disciplinaria, pues únicamente mediante la expedición de la Resolución No. 007500 del 19 de septiembre de 2022, comunicada el 21 de septiembre siguiente, se dispuso el levantamiento formal de la medida de suspensión. Sin embargo, en la misma fecha, el INPEC expidió la Resolución No. 007501 del 19 de septiembre de 2022, comunicada igualmente el 21 de septiembre, por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento del demandante, impidiendo así su reintegro efectivo al cargo.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 11001-33-42-051-2023-00014-01 4 Afirmó que dicha decisión adolece de falsa motivación y desviación de poder, en la medida en que, a su juicio, no obedeció a razones objetivas relacionadas con el buen servicio, sino que tuvo como fundamento real la existencia de la investigación disciplinaria en su contra, dentro de la cual opera la presunción de inocencia. Sostuvo que la declaratoria de insubsistencia no se sustentó en normas aplicables al caso ni en razones debidamente acreditadas, sino en circunstancias externas, como la presión mediática generada alrededor del proceso disciplinario.
En consecuencia, consideró que el acto administrativo incurre en las causales de nulidad por infracción de las normas en que debía fundarse, falsa motivación, desviación de poder y expedición irregular, con vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo y al mínimo vital. NORMAS VULNERADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN La parte demandante denuncia vulneradas las siguientes normas: - Artículo 218 de la Ley 1952 de 2019 - Decreto 10873 de 2015.
Dentro de su concepto de violación, y luego de analizar las disposiciones invocadas como vulneradas, señaló lo siguiente: i) Falsa motivación. Afirmó que existe una contradicción entre la realidad fáctica y la decisión adoptada por el INPEC. Señaló que, aunque mediante la Resolución No. 007500 del 19 de septiembre de 2022 la entidad dispuso el levantamiento de la suspensión provisional y ordenó el reintegro del actor con el pago de salarios dejados de percibir —en cumplimiento de lo ordenado por la Procuraduría—, simultáneamente expidió la Resolución No. 007501 del mismo día, por la cual lo declaró insubsistente, haciendo inocuo el reintegro.
Indicó que la verdadera motivación del acto fue la existencia del proceso disciplinario en su contra, pese a que no existe decisión que declare su responsabilidad y le asiste la presunción de inocencia. Sostuvo que la insubsistencia no obedeció a razones del buen servicio, sino a circunstancias ajenas a los fines de la función pública, vulnerando el debido proceso. ii) Desviación de poder.
Adujo que la facultad discrecional fue ejercida con un propósito distinto al previsto por la ley. En su criterio, el INPEC utilizó la declaratoria de insubsistencia como una sanción anticipada derivada del proceso disciplinario en curso, contrariando los fines de la potestad de libre nombramiento y remoción, que debe orientarse al mejoramiento del servicio y no a sancionar sin fallo previo. iii) Infracción de las normas en que debía fundarse.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 11001-33-42-051-2023-00014-01 5 Sostuvo que la Resolución No. 007501 se fundamentó en una norma derogada — el artículo 107 del Decreto 1950 de 1973—, lo que configura aplicación indebida del ordenamiento jurídico. Además, señaló que la facultad discrecional no es absoluta y debe ejercerse conforme a los límites fijados por la jurisprudencia del Consejo de Estado, esto es, con sustento en razones objetivas relacionadas con el buen servicio, las cuales no se evidencian en el caso concreto. iv) Expedición irregular.
Manifestó que el acto fue expedido de manera sorpresiva y con la finalidad de eludir el cumplimiento efectivo de la orden de reintegro impartida por la Procuraduría. En consecuencia, consideró que se vulneró el debido proceso y se dejó sin efectos una decisión administrativa previa que reconocía su derecho al reintegro y al pago de salarios.
Por lo anterior, solicitó se declare la nulidad de la Resolución No. 007501 del 19 de septiembre de 2022, al estimar que fue proferida con violación del ordenamiento jurídico y de sus derechos fundamentales. CONTESTACIÓN DE DEMANDA El INPEC contestó oportunamente la demanda2 y se opuso a todas las pretensiones formuladas por la parte actora, solicitando su denegación y la consecuente condena en costas.
Manifestó que los actos administrativos demandados no se encuentran incursos en ninguna de las causales de nulidad previstas en el CPACA y que el demandante no aportó prueba alguna que permita desvirtuar la presunción de legalidad que ampara tal decisión. Señaló que no fue acreditada vulneración de derecho subjetivo alguno, como tampoco una acción u omisión atribuible a ese establecimiento público que configure responsabilidad administrativa.
Explicó que la declaratoria de insubsistencia constituye el ejercicio de una facultad discrecional del nominador, la cual, aunque no es absoluta, se ejerce dentro de un margen legítimo de apreciación orientado a la satisfacción del interés general y al mejoramiento del servicio. En ese sentido, afirmó que la parte actora no demostró que el acto acusado hubiera sido expedido con desviación de poder o con desconocimiento de los fines del Estado, ni que hubiera afectado la adecuada prestación del servicio público.
Frente a la pretensión de reintegro, el INPEC indicó que el cargo ya fue provisto por otro funcionario que cumple con los requisitos de experiencia y perfil académico exigidos, por lo que acceder a dicha solicitud implicaría la coexistencia de dos erogaciones salariales respecto del mismo empleo, generando un eventual detrimento patrimonial para la entidad.
De igual manera, se opuso al reconocimiento y pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones reclamadas, al considerar que la sola declaratoria de 2 Carpeta 001ED_11001334205120230001.zip – Documento 022_ED_20CONTESTACION0310. Expediente Digital SAMAI. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 11001-33-42-051-2023-00014-01 6 insubsistencia no configura, por sí misma, un daño antijurídico indemnizable.
Señaló que no se probó falla en el servicio ni conducta irregular imputable a la administración, ni tampoco la existencia de perjuicios morales o materiales debidamente acreditados. Resaltó que el demandante ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción — Director de Establecimiento de Reclusión, Código 0195 – Clase IV—, naturaleza que le fue informada desde su designación mediante la Resolución No. 005015 del 15 de noviembre de 2019, conforme al régimen especial previsto en el Decreto 407 de 1994.
En consecuencia, no gozaba de estabilidad propia de la carrera administrativa, ni de período fijo, ni de fuero especial alguno, por lo que su nombramiento podía ser declarado insubsistente en cualquier momento, sin necesidad de motivación expresa, en ejercicio de la facultad discrecional legalmente conferida. Precisó que la responsabilidad patrimonial del Estado exige la acreditación de un daño antijurídico imputable a la administración por acción u omisión de sus agentes, presupuesto que no se cumple en el presente caso, pues el actor no demostró la existencia de un menoscabo cierto ni su relación causal con la actuación de la entidad.
Finalmente, propuso como excepción previa la existencia de pleito pendiente, al informar que cursa otro proceso ante el Juzgado Cuarenta y Seis Administrativo de Bogotá, con identidad de partes, hechos, pretensiones y acto administrativo demandado. Con fundamento en lo anterior, solicitó negar las pretensiones de la demanda y condenar en costas a la parte actora.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cincuenta y Uno Administrativo de Bogotá, mediante sentencia del 7 de marzo de 20243, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos: Señaló que el demandante alegó que la Resolución No. 007501 del 19 de septiembre de 2022 incurrió en infracción de las normas en que debía fundarse, por cuanto se apoyó en el artículo 107 del Decreto 1950 de 1973, disposición derogada por el Decreto 1083 de 2015.
A su juicio, dicha circunstancia configuraba una aplicación indebida de la norma y, en consecuencia, un vicio de nulidad. Igualmente, expuso que el demandante sostuvo que la declaratoria de insubsistencia obedeció realmente a la existencia del proceso disciplinario adelantado en su contra, pese a que no existía fallo que declarara su responsabilidad y le asistía la presunción de inocencia. Al abordar el estudio del cargo, el fallador advirtió que, si bien el acto administrativo citó el artículo 107 del Decreto 1950 de 1973, también se fundamentó en 3 Carpeta 001ED_11001334205120230001.zip – Documento 046SENTENCIADEPR_33SENTENCIANO52INSUB.
Expediente Digital SAMAI. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 11001-33-42-051-2023-00014-01 7 disposiciones vigentes y aplicables al caso concreto, tales como el artículo 41 de la Ley 909 de 2004 y el Decreto 407 de 1994, las cuales consagran la declaratoria de insubsistencia como causal de retiro para los empleos de libre nombramiento y remoción, cuya remoción es discrecional y se efectúa mediante acto no motivado.
Asimismo, precisó que el Decreto 1083 de 2015 —que compiló y sustituyó la normativa anterior— reproduce sustancialmente el contenido relativo a la facultad discrecional del nominador para declarar insubsistente un nombramiento ordinario. En tal virtud, concluyó que no se configuró infracción normativa, dado que el acto acusado encontró sustento en disposiciones vigentes que autorizan expresamente el retiro en esas condiciones.
En relación con la alegada falsa motivación y expedición irregular, el juez estableció que el actor fue suspendido provisionalmente en el marco de una investigación disciplinaria adelantada por la Procuraduría, por presuntas irregularidades en la remisión y custodia de un interno. Posteriormente, vencido el término de la suspensión sin que se hubiese proferido fallo de primera instancia, se ordenó su reintegro y el pago de los salarios dejados de percibir, decisión que fue acatada por el INPEC mediante la Resolución No. 007500 del 19 de septiembre de 2022.
No obstante, en esa misma fecha la entidad expidió la Resolución No. 007501, por medio de la cual declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Director de Establecimiento de Reclusión, empleo de libre nombramiento y remoción. El fallador de primera instancia concluyó que la insubsistencia no constituye una sanción disciplinaria, sino una modalidad autónoma de retiro del servicio aplicable a cargos de libre nombramiento y remoción, claramente diferenciada de la destitución. En consecuencia, su ejercicio no exige la culminación de un proceso disciplinario ni la motivación expresa del acto, y puede adoptarse incluso cuando se encuentra en curso una investigación, dado que la facultad discrecional de remoción es independiente de la potestad sancionatoria del Estado.
Añadió que el buen desempeño, la trayectoria laboral o la ausencia de antecedentes disciplinarios no generan un fuero de estabilidad en este tipo de empleos. En cuanto al cargo por desviación de poder, recordó que esta se configura cuando el acto administrativo persigue un fin distinto al previsto en la norma que atribuye la competencia. Sin embargo, consideró que no se acreditó que el INPEC hubiese actuado con un móvil ilegítimo ni que hubiera utilizado la insubsistencia como sanción encubierta.
Señaló que el hecho de que la declaratoria se produjera con posterioridad al levantamiento de la suspensión y al reintegro no demuestra, por sí mismo, una finalidad ajena al interés del servicio, puesto que el nominador conserva la potestad discrecional de reorganizar su equipo de trabajo en función de la confianza y del interés institucional.
En consecuencia, al no demostrarse la configuración de las causales de nulidad invocadas —infracción de las normas en que debía fundarse, falsa motivación, expedición irregular o desviación de poder—, el a quo mantuvo incólume la presunción de legalidad del acto administrativo demandado y negó las pretensiones de la demanda. RECURSO DE APELACIÓN NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 11001-33-42-051-2023-00014-01 8 La parte demandante interpuso recurso de apelación4 contra la sentencia dictada en primera instancia, al considerar que resulta contradictoria y desconoce el marco normativo aplicable a los empleos de carácter temporal.
Señaló que el artículo 6 del Decreto Ley 894 de 2017, en el aparte que se mantiene vigente, establece que el nombramiento en empleos temporales debe realizarse mediante acto administrativo que indique su duración y que el nominador podrá declarar la insubsistencia únicamente cuando el servidor no cumpla las metas del proyecto o las actividades que justificaron la creación del cargo, previa evaluación y mediante acto administrativo motivado.
En ese sentido, sostuvo que la insubsistencia de un empleo temporal no puede fundarse en una facultad discrecional amplia, sino que exige motivación expresa y verificación objetiva de las condiciones previstas en la norma. Agregó que esta exigencia fue incorporada también en el numeral 4 del artículo 21 de la Ley 909 de 2004, conforme a la modificación introducida por el Decreto 894 de 2017, expedido en el marco de la implementación del Acuerdo Final de Paz.
Recordó, además, que la jurisprudencia ha precisado que la motivación de los actos de insubsistencia, especialmente cuando se trata de servidores en provisionalidad en cargos de carrera, no puede ser aparente, engañosa o contraria a la realidad fáctica y jurídica del funcionario. En apoyo de su postura citó un precedente del Tribunal Administrativo de Boyacá, en el cual se analizó la legalidad de una insubsistencia de una empleada en provisionalidad, destacándose que, si bien la estabilidad de estos servidores es relativa y no equiparable a la de quienes han superado concurso de méritos, ello no habilita al nominador para actuar con discrecionalidad absoluta como si se tratara de un empleo de libre nombramiento y remoción. En tales casos, la administración está obligada a motivar el acto de retiro con razones concretas, suficientes y coherentes con los fines de la función pública, en armonía con la Ley 909 de 2004 y el Decreto 1227 de 2006, y conforme al principio de razón suficiente.
El apelante sostuvo que, en el caso concreto, el demandante laboró entre el 15 de noviembre de 2019 y el 19 de septiembre de 2022 con desempeño sobresaliente y sin reproches disciplinarios, y que solo después de la apertura de una investigación por parte de la Procuraduría se produjo la declaratoria de insubsistencia. Por ello, consideró que no puede justificarse la decisión bajo la presunción genérica de mejoramiento del servicio, pues la función administrativa está al servicio de los intereses generales y no puede ejercerse de manera caprichosa o desproporcionada.
Reconoció que en ciertos empleos la autoridad nominadora puede declarar la insubsistencia sin motivación, en ejercicio de la facultad discrecional; sin embargo, enfatizó que dicha potestad no es ilimitada y debe ajustarse a los fines de la norma que la autoriza, así como al principio de proporcionalidad. A su juicio, la hoja de vida del actor —su experiencia, formación académica, cumplimiento de funciones y ausencia de antecedentes disciplinarios— demuestra que la decisión desbordó los límites de la discrecionalidad y no se orientó al mejoramiento del servicio, configurándose un posible desvío de poder.
En consecuencia, solicitó revocar la 4 Carpeta 001ED_11001334205120230001.zip – Documento 048_MemorialWeb_Recurso ENCALIDADDEAPODERADODELAPARTEDEMANDANTEENELASUNTOMEPERMITOINTERPONERRECURSODEAPEL ACIONDENTRODELTERMINOLEGALCONTRALADECISIONDE1RAINSTANCIA. Expediente Digital SAMAI. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 11001-33-42-051-2023-00014-01 9 sentencia apelada y acceder a las pretensiones de la demanda, previa valoración integral de la trayectoria del demandante.
TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Al recurso de apelación, se le dio el trámite del artículo 247 del C.P.A.C.A con las modificaciones introducidas por la Ley 2080 de 2021, en ese orden, con auto del 7 de febrero de 20255, el Tribunal admitió la apelación. CONSIDERACIONES DE LA SALA COMPETENCIA De conformidad con lo establecido en los artículos 243 y 247 del C.P.A.C.A, este Tribunal es competente para conocer del recurso de alzada interpuesto dentro del proceso de la referencia, por ser el superior jerárquico del Juzgado Cincuenta y Uno Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, por lo que, surtidas a cabalidad las etapas procesales de esta instancia y, al establecer que no se configuran causales de nulidad que afecten el proceso, se adoptara la decisión que en derecho corresponda.
PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico por resolver en esta oportunidad, consiste en establecer si, la decisión de sentencia de primera instancia, por medio de la cual se negó las pretensiones de la demanda, debe revocarse o no, por los argumentos expuestos en el recurso de apelación, la Sala determinará, si el acto administrativo mediante el cual se declaró insubsistente el nombramiento del señor Wilmer José Ladrón de Guevara, en el cargo de Director de Establecimiento de Reclusión, Código 0195 - Clase IV, se encuentra viciado de nulidad por desconocimiento de las normas en que debía fundarse.
MARCO JURÍDICO De conformidad con el artículo 125 de la Carta Política, los empleos que son de libre nombramiento y remoción son aquellos que la Constitución y la ley determinen. El legislador para establecer las excepciones a la carrera administrativa en los empleos de libre nombramiento y remoción, debe fundarse en el principio de razón suficiente y justificar cuáles cargos contienen funciones de dirección, confianza o manejo.
En estos casos el cabal desempeño de la labor asignada debe responder a las exigencias discrecionales del nominador y estar sometida a su permanente vigilancia y evaluación. Conforme a lo señalado, el legislador determinó que los empleos de libre nombramiento y remoción son aquellos que adoptan como criterios fundamentales: 5 Documento 005AUTOADMITIENDO_ADMITEREC_11001334205120230001.
Expediente Digital SAMAI. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 11001-33-42-051-2023-00014-01 10 el subjetivo, que es referido a la confianza; y el objetivo relacionado con la función desempeñada y la ubicación dentro de la organización estatal. Con base en los anteriores criterios se expidió el Decreto Ley 407 del 20 de febrero de 1994, por medio del cual se estableció el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, y que en su artículo 10 clasificó los empleos del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, así: “Artículo 10.
Clasificación de empleos. Los empleos según su naturaleza y forma como deben ser provistos, son de libre nombramiento y remoción y de carrera. Son de libre nombramiento y remoción los empleos que se señalan a continuación: Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, Secretario General, Subdirectores, Jefes de Oficina, Asesores, Directores Regionales, Jefes de División, Directores y Subdirectores de Establecimientos Carcelarios y los demás empleos de Jefe de Unidad que tengan una jerarquía superior a Jefe de Sección y los de tiempo parcial, entendiéndose por tales aquellos que tienen una jornada diaria inferior a cuatro (4) horas.
Son de carrera los demás empleos del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC.” Igualmente, la norma en mención, frente a la provisión de los empleos en el INPEC, estipuló lo siguiente: “ARTÍCULO
12. PROVISION DE EMPLEOS. La provisión de los empleos de libre nombramiento y remoción se hará por nombramiento ordinario, la de los de carrera se hará previo concurso o curso por nombramiento en período de prueba o por ascenso. La autoridad nominadora en todo caso, tendrá en cuenta para proveerlos, que la persona en quien recaiga el nombramiento reúna las calidades exigidas para el ejercicio del cargo.” A su vez el artículo 149, estableció como causales de retiro del servicio, las siguientes:
ARTÍCULO 149. RETIRO DEL SERVICIO. La cesación definitiva de las funciones se produce en los siguientes casos: 1. Renuncia aceptada. 2. Supresión del Despacho Judicial o del cargo. 3. Invalidez absoluta declarada por autoridad competente. 4. Retiro forzoso motivado por edad. 5. Vencimiento del período para el cual fue elegido. 6.
Retiro con derecho a pensión de jubilación. 7. Abandono del cargo. 8. Revocatoria del nombramiento. 9. Declaración de insubsistencia. 10. Destitución. 11. Muerte del funcionario o empleado. El artículo 125 de la Constitución Política establece que, como regla general, los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera administrativa, salvo las excepciones previstas en la propia Carta, dentro de las cuales se encuentran los NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 11001-33-42-051-2023-00014-01 11 cargos de libre nombramiento y remoción. En desarrollo de este mandato constitucional, el legislador expidió la Ley 909 de 2004, con el propósito de regular el sistema de empleo público, y en su artículo 1º clasificó los empleos públicos en las siguientes categorías: a) Empleos públicos de carrera; b) Empleos públicos de libre nombramiento y remoción; c) Empleos de período fijo; d) Empleos temporales.
Esta clasificación fue desarrollada con mayor detalle en el artículo 5º ibídem, en el cual se fijaron criterios para determinar cuándo un cargo es de libre nombramiento y remoción, asociados, en términos generales, al alto grado de confianza que demanda el empleo o a la naturaleza de sus funciones, especialmente cuando estas son directivas, de manejo, conducción u orientación institucional.
La Corte Constitucional ha señalado que, ya sea por el nivel de confianza requerido o por las especiales funciones asignadas, resulta constitucionalmente válido un tratamiento diferenciado en materia de estabilidad frente al régimen propio de los empleados de carrera administrativa. En consonancia con lo anterior, el literal a) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004 consagró la declaratoria de insubsistencia como causal de retiro en los empleos de libre nombramiento y remoción, disponiendo: “Artículo 41.
Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; (…)
PARÁGRAFO 2 o. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado.” De esta manera, el legislador estableció una excepción a la regla general de motivación de los actos administrativos de retiro, tratándose de los empleos de libre nombramiento y remoción. No obstante, dicha previsión no puede entenderse como una autorización para que la administración actúe de forma arbitraria.
La facultad discrecional de remoción debe ejercerse conforme a criterios de racionalidad, razonabilidad y proporcionalidad, y orientarse a la satisfacción del interés general, en los términos del artículo 44 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que impone límites al ejercicio de potestades discrecionales.
En igual sentido, el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968 prevé que el nombramiento en un cargo de libre nombramiento y remoción puede declararse insubsistente sin necesidad de motivación. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 11001-33-42-051-2023-00014-01 12 En consecuencia, la remoción de un empleado que ocupa un cargo de libre nombramiento y remoción puede efectuarse en ejercicio de la potestad discrecional del nominador, mediante acto no motivado, bajo la presunción de que la decisión responde a razones de mejoramiento del servicio, sin perjuicio del control judicial respecto de los límites constitucionales y legales que rigen dicha facultad.
CASO CONCRETO En el asunto bajo estudio, la parte demandante acude a la jurisdicción contencioso administrativa, para que, previos los trámites de un proceso ordinario dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, se declare la nulidad del acto administrativo que declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Director de Establecimiento de Reclusión, Código 0195 - Clase IV.
El juez de primera instancia negó las pretensiones de la demanda alegando que, aunque el actor sostuvo que la Resolución No. 007501 de 19 de septiembre de 2022 era nula por haberse fundamentado en el artículo 107 del Decreto 1950 de 1973 — norma derogada— y que la insubsistencia obedecía realmente al proceso disciplinario en su contra, pese a no existir fallo que desvirtuara su presunción de inocencia; el acto también se apoyó en disposiciones vigentes como el artículo 41 de la Ley 909 de 2004 y el Decreto 407 de 1994, que consagran la insubsistencia como causal de retiro discrecional en empleos de libre nombramiento y remoción, facultad igualmente recogida en el Decreto 1083 de 2015.
Estableció que la insubsistencia no constituye sanción disciplinaria sino una forma autónoma de retiro que no exige motivación ni la culminación de un proceso disciplinario, aun cuando exista una investigación en curso, y que el buen desempeño no otorga estabilidad en este tipo de cargos. Asimismo, concluyó que no se probó desviación de poder ni uso indebido de la facultad discrecional por parte del INPEC, pues la decisión podía adoptarse en función del interés del servicio, razón por la cual mantuvo la presunción de legalidad del acto y negó las pretensiones de la demanda.
Inconforme con la decisión, la parte demandante interpuso recurso de apelación al considerar que la sentencia de primera instancia desconoció el régimen aplicable a los empleos de carácter temporal, pues el artículo 6 del Decreto Ley 894 de 2017 —vigente en lo pertinente— exige que la declaratoria de insubsistencia en este tipo de cargos esté precedida de una evaluación objetiva sobre el incumplimiento de las metas del proyecto y se adopte mediante acto administrativo motivado, previsión incorporada también al numeral 4 del artículo 21 de la Ley 909 de 2004.
Sostuvo que, conforme a la jurisprudencia, la motivación no puede ser aparente ni genérica, incluso tratándose de servidores en provisionalidad, y citó un precedente del Tribunal Administrativo de Boyacá para resaltar que la estabilidad, aunque relativa, no autoriza una discrecionalidad absoluta. Afirmó que el actor desempeñó el cargo con resultados sobresalientes y sin antecedentes disciplinarios, y que su insubsistencia se produjo tras la apertura de una investigación, por lo que no puede justificarse en una presunción abstracta de mejoramiento del servicio.
En su criterio, la decisión desbordó los límites de la facultad discrecional, vulneró los principios de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 11001-33-42-051-2023-00014-01 13 razonabilidad y proporcionalidad y configuró un posible desvío de poder, razón por la cual solicitó revocar el fallo apelado y acceder a las pretensiones de la demanda.
En ese contexto, la Sala considera que, con el fin de garantizar la doble instancia y, por ende, el acceso a la administración de justicia de la parte demandante, corresponde analizar los planteamientos expuestos en la alzada, en los cuales se sustenta la pretensión de revocar la sentencia de primera instancia bajo el argumento de que no se valoraron adecuadamente las pruebas y se configuró una desviación de poder.
Para resolver entonces, se tienen las siguientes pruebas documentales: - Resolución No. 005015 del 15 de noviembre de 2019, por medio del cual se hace un nombramiento ordinario al señor Wilmer José Valencia Ladrón de Guevara6. - Auto No. 309-22 del 9 de septiembre de 2022, por medio del cual se informa la expiración de la medida cautelar de suspensión provisional7. - Auto Radicado No. IUS E-2022-17581 IUC D-2022-2279141 del 3 de marzo de 2022, por medio del cual se ordenó la suspensión provisional del señor Valencia Ladrón de Guevara8. - Resolución No. 007501 del 19 de septiembre de 2022, por medio del cual se declaró insubsistente el nombramiento ordinario del demandante9. - Hoja de vida del señor Valencia Ladrón de Guevara10. - Fotocopia del documento de identidad del demandante11. - Resolución No. 001546 del 4 de marzo de 2022, por medio del cual se suspende provisionalmente a unos funcionarios del INPEC12. - Resolución No. 007500 del 19 de septiembre de 2022, por medio del cual se hace efectivo un levantamiento de una medida de suspensión13 Conforme a los hechos reseñados en precedencia, la Sala precisa que el asunto bajo examen se circunscribe a establecer si el acto administrativo mediante el cual se declaró insubsistente el nombramiento del demandante en el cargo Director de Establecimiento de Reclusión, Código 0195, Clase IV se encuentra ajustado al ordenamiento jurídico. 6 Carpeta 001ED_11001334205120230001.zip – Documento 004_ED_02DEMANDAYANEXOS, folios 25 a 26.
Expediente Digital SAMAI. 7 Ib. Folios 28 a 30. 8 Ib. Folios 32 a 37. 9 Ib. Folios 42 a 43. 10 Ib. Folios 44 a 51. 11 Carpeta 001ED_11001334205120230001.zip – Documento 022_ED_20CONTESTACION0310. Folio 28. Expediente Digital SAMAI. 12 Ib. Folios 80 a 81. 13 Ib. Folios 85 a 87. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 11001-33-42-051-2023-00014-01 14 En ese contexto, corresponde a la Sala examinar los actos administrativos demandados y la sentencia de primera instancia, a la luz de los argumentos planteados en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. • Del nombramiento de libre nombramiento y remoción, cargos temporales y provisionales.
El nombramiento en cargos de libre nombramiento y remoción constituye una excepción expresa a la regla general de la carrera administrativa prevista en el artículo 125 de la Constitución Política, y encuentra su fundamento en la especial confianza que demanda el ejercicio de funciones de dirección, manejo, conducción u orientación institucional.
Esta naturaleza funcional y jerárquica implica que el nominador cuenta con una facultad discrecional tanto para vincular como para retirar al servidor, sin que se exija motivación del acto de insubsistencia, sin perjuicio del control judicial posterior respecto de los límites constitucionales y legales que enmarcan dicha potestad. En desarrollo de este mandato constitucional, el artículo 23 de la Ley 909 de 2004 dispuso que “los empleos de libre nombramiento y remoción serán provistos por nombramiento ordinario, previo el cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del empleo y el procedimiento establecido en esta ley.” Esta forma de provisión evidencia que no se trata de cargos sometidos a concurso de méritos ni al régimen de estabilidad propio de la carrera administrativa.
En cuanto a su duración, la normativa no establece un término mínimo o máximo de permanencia, precisamente porque la subsistencia en el empleo depende de la confianza del nominador y de la valoración permanente sobre la conveniencia institucional de la continuidad del funcionario en el cargo. Ahora bien, el apoderado de la parte demandante sostuvo en su recurso de apelación que el juez de primera instancia desconoció lo previsto en el artículo 6° del Decreto Ley 894 de 2017, conforme al cual “El nombramiento en los empleos temporales se efectuará mediante acto administrativo en el que se indicará el término de su duración”, y que la declaratoria de insubsistencia en tales empleos debe adoptarse mediante acto motivado.
Asimismo, invocó el artículo 21 de la Ley 909 de 2004, relativo a los empleos de carácter temporal, y el artículo 10° ibídem, referente a la obligación de motivar el retiro de servidores que desempeñan cargos de carrera en provisionalidad, para concluir que el acto acusado debía expresar de manera concreta las razones del retiro del señor Valencia Ladrón de Guevara, quien —según afirmó— presentó un desempeño sobresaliente y carecía de antecedentes disciplinarios.
Sin embargo, resulta indispensable distinguir con claridad las diferentes categorías de empleo público, pues cada una responde a una lógica constitucional y legal propia. Los empleos temporales constituyen una modalidad excepcional de vinculación, creada para atender necesidades transitorias del servicio —como el desarrollo de proyectos específicos, programas de duración determinada, sobrecarga laboral derivada de situaciones extraordinarias o labores de consultoría y asesoría institucional— y su creación exige soporte técnico, justificación de la necesidad, definición del término de duración —generalmente no superior a 12 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 11001-33-42-051-2023-00014-01 15 meses— y apropiación presupuestal suficiente para cubrir salarios y prestaciones.
En estos casos, la exigencia de motivación del acto de insubsistencia se explica en la naturaleza limitada y finalista del vínculo. Por su parte, los empleos en provisionalidad corresponden a cargos de carrera administrativa que, ante una vacancia definitiva o temporal, son provistos transitoriamente sin concurso, mientras se adelanta el proceso de selección correspondiente o no resulta posible efectuar un encargo.
En tal escenario, la jurisprudencia ha reconocido que el servidor goza de una estabilidad laboral relativa, lo que impone a la administración el deber de motivar el acto de retiro, en atención a los principios de mérito, igualdad y acceso a la función pública. En contraste, los empleos de libre nombramiento y remoción son cargos de dirección o especial confianza, cuya provisión y retiro dependen de la voluntad discrecional del nominador, sin sujeción a concurso y sin estabilidad laboral, en tanto pueden ser removidos en cualquier momento.
La razón de ser de este régimen diferenciado radica en la necesidad de garantizar que quienes ocupan posiciones estratégicas o de alta responsabilidad institucional conserven la confianza política o administrativa indispensable para la adecuada prestación del servicio público. Sobre el particular, el Consejo de Estado14 ha sostenido que: “Ha sido reiterada la jurisprudencia de esta Corporación en manifestar que las facultades discrecionales no son omnímodas, sino que tienen que estar encaminadas a la buena prestación del servicio público, por lo cual cabe estudiar el vicio de ilegalidad del acto demandado frente al cargo del uso indebido que hace el nominador de tal potestad.
Así mismo, ha insistido la jurisprudencia que cuando se trate de cargos que implican una especial responsabilidad y dignidad, como era el caso de la demandante, las exigencias para ejercer la potestad discrecional se tornan más amplias. ( ) Por ello resulta como una medida acorde con el buen servicio el retiro de la funcionaria que se encuentre en tales circunstancias.
Y el anterior razonamiento se hace más exigente para los funcionarios que ocupan cargos de alta jerarquía en una institución, pues es sabido que la alta dignidad de un empleo implica compromisos mayores y riesgos de los cuales no pueden sustraerse dichos servidores estatales, debido, precisamente, a que su desempeño se torna de conocimiento público y que cualquier actuación puede dar lugar a situaciones incómodas para el organismo y para el nominador, en este caso el Alcalde, a quien no se le puede pedir una conducta distinta que actuar en aras del interés general.
Detentar la investidura de un alto cargo impone al funcionario ceder su interés particular ante cualquier situación en que se vea comprometido el interés público, ya que la pulcritud en el desempeño de estos empleos debe ser mayor que la que deben acusar los demás funcionarios, como se dijo anteriormente.” 14 Sentencia de 7 de julio de 2005, Radicación 2263-04, Accionante Lilia Elvira Sierra Reyes, consejera ponente Ana Margarita Olaya Forero; sentencia prohijada recientemente por la Sección Segunda, Subsección B, consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, sentencia del 30 de marzo de 2017, Radicación número: 15001-23-31-000-2009-00058-01(3822-15), Actor: Myriam Elisa Vera Alfonso.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 11001-33-42-051-2023-00014-01 16 De lo anterior se desprende que, si bien la facultad discrecional no es absoluta ni arbitraria —pues debe ejercerse conforme a los fines del servicio, la razonabilidad y la proporcionalidad—, su naturaleza permite al nominador retirar libremente al servidor cuando estime que la confianza se ha visto afectada o que la permanencia del funcionario no resulta conveniente para el interés general.
En el caso concreto, el demandante fue designado mediante nombramiento ordinario en un cargo expresamente clasificado como de libre nombramiento y remoción, y no en un empleo temporal ni en provisionalidad. En efecto, el artículo 10° del Decreto 407 de 1994 establece: “ARTÍCULO
10. CLASIFICACION DE EMPLEOS. Los empleos según su naturaleza y forma como deben ser provistos, son de libre nombramiento y remoción y de carrera. Son de libre nombramiento y remoción los empleos que se señalan a continuación: Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, Secretario General, Subdirectores, Jefes de Oficina, Asesores, Directores Regionales, Jefes de División, Directores y Subdirectores de Establecimientos Carcelarios y los demás empleos de Jefe de Unidad que tengan una jerarquía superior a Jefe de Sección y los de tiempo parcial, entendiéndose por tales aquellos que tienen una jornada diaria inferior a cuatro (4) horas.” El acto acusado citó el artículo 107 del Decreto 1950 de 1973, “Por el cual se reglamentan los Decretos- Leyes 2400 y 3074 de 1968 y otras normas sobre administración del personal civil.”, que disponía: “ARTÍCULO 107.- En cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario o provisional, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados”.
Si bien dicha disposición fue derogada por el Decreto 1083 de 2015 (modificado por el Decreto 648 de 2017, Art. 2), este último mantuvo sustancialmente el mismo contenido normativo, al prever: ““ARTÍCULO 2.2.11.1.1 Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio implica la cesación en el ejercicio de funciones públicas y se produce por: 1) Declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción. (…)
ARTÍCULO 2. 2.11.1.2 De la declaratoria de insubsistencia. En cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el nominador de nombrar y remover libremente sus empleados. (…)” NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 11001-33-42-051-2023-00014-01 17 En armonía con lo anterior, el artículo 41 de la Ley 909 de 2004 contempla como causal de retiro para los cargos de libre nombramiento y remoción la declaratoria de insubsistencia y dispone: “ARTÍCULO 41.
Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; (…) La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado” De este modo, el régimen jurídico aplicable al demandante es el propio de los cargos de libre nombramiento y remoción, cuya estabilidad es precaria y está supeditada a la confianza del nominador.
No resulta jurídicamente viable equiparar este tipo de empleo con los temporales o los provistos en provisionalidad, ni trasladarles las exigencias de motivación previstas para estos últimos. Hacerlo implicaría desconocer la diferenciación normativa establecida por el legislador y desnaturalizar el diseño constitucional de la función administrativa, que admite regímenes distintos de vinculación y retiro en atención a la naturaleza del cargo y a la necesidad de garantizar la primacía del interés general. • De la motivación del acto de insubsistencia. Como se ha indicado, el acto mediante el cual se declara insubsistente a un funcionario nombrado en un cargo de libre nombramiento y remoción es de naturaleza discrecional y, en consecuencia, se encuentra amparado por la presunción de legalidad, la cual puede ser desvirtuada únicamente mediante la aportación de pruebas idóneas que demuestren que la decisión obedeció a fines distintos al interés general o que se ejerció con desviación de poder.
Dicha presunción se deriva del principio de legalidad, conforme al cual las autoridades, en el ejercicio de sus funciones, están sometidas a la Constitución, la ley y los reglamentos. Este principio rige el actuar de la administración pública y comporta que sus decisiones se presumen ajustadas al ordenamiento jurídico, tanto desde la perspectiva de legitimidad como de oportunidad y conveniencia, mientras no se demuestre lo contrario en sede judicial.
En ese sentido, el Consejo de Estado ha precisado15: “(…) dicho empleo se enmarca dentro de los clasificados como de libre nombramiento y remoción, cuya designación como su desvinculación se realiza en ejercicio de la potestad discrecional del nominador de la entidad, en la cual se encuentra el empleo referido, por lo que, en principio el acto de insubsistencia goza de presunción de legalidad.
No obstante lo anterior, por 15 Proceso 73001-23-33-000-2013-00447-01(4519-14). C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 11001-33-42-051-2023-00014-01 18 tratarse de una presunción legal, la misma es pasible de ser desvirtuada con el fin de demostrar que fueron razones diferentes al buen servicio las que motivaron el retiro del actor.
En ese orden, la gerencia general del Instituto Colombiano Agropecuario ICA, contaba con plenas facultades para retirar del servicio al actor sin la obligatoriedad de tener que motivar el acto administrativo que retiraba del servicio al accionante.” En consecuencia, al tratarse de una presunción legal que emana de la propia naturaleza del acto administrativo, corresponde al demandante la carga de la prueba respecto de los hechos que invoca como sustento de la causal de nulidad alegada.
No basta, entonces, con afirmar que la decisión fue arbitraria o que se produjo en un contexto determinado; es indispensable acreditar que la facultad discrecional fue ejercida con fines distintos a los previstos por la ley. Ahora bien, si bien los actos administrativos que declaran la insubsistencia en cargos de libre nombramiento y remoción no requieren motivación expresa, ello no significa que el nominador pueda actuar de manera caprichosa o ilimitada.
El ejercicio de la discrecionalidad encuentra límites claros: (i) debe existir una norma de rango constitucional o legal que la consagre expresamente; (ii) su ejercicio debe estar orientado a los fines que justifican la competencia atribuida; y (iii) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de fundamento. En esta línea, el artículo 44 del CPACA dispone que, cuando el contenido de una decisión sea discrecional, esta debe ser “adecuada” a los fines de la norma que la autoriza y “proporcional” a los hechos que le sirven de causa, lo que implica que la discrecionalidad tiene como medida la razonabilidad y la conexión entre los supuestos fácticos y la decisión adoptada.
En el caso concreto, se observa que el acto demandado señaló que “en cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el nominador de nombrar y remover libremente a sus empleados”, y que la Resolución 007501 reiteró lo previsto en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, al indicar que “La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado”.
Tales disposiciones se encuentran vigentes y resultan plenamente aplicables al asunto bajo examen, por lo cual no se advierte infracción normativa en su invocación. En este contexto, el demandante ostentaba la calidad de empleado de libre nombramiento y remoción, al haber sido designado como Director de Establecimiento de Reclusión, Código 0195 - Clase IV, adscrito al Complejo Carcelario y Penitenciario con Alta, Media y Mínima Seguridad de Bogotá ERE-JYP “COBOG”.
En virtud de la naturaleza directiva y de confianza inherente al cargo, su estabilidad era precaria y dependía de la confianza del nominador y de la conveniencia institucional. La jurisprudencia ha sido consistente en señalar que el desempeño idóneo, competente y responsable del cargo, así como la ausencia de sanciones disciplinarias, no generan por sí mismos un fuero especial de estabilidad en esta clase de empleos, pues ello desnaturalizaría su régimen jurídico.
El correcto NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 11001-33-42-051-2023-00014-01 19 cumplimiento de las funciones constituye una obligación inherente a todo servidor público y no un derecho adquirido a permanecer indefinidamente en el cargo. Adicionalmente, el Decreto 407 de 1994, en su artículo 49, contempla como causal de retiro de los empleados del INPEC la declaratoria de insubsistencia del nombramiento, lo que reafirma la competencia de la entidad para adoptar la decisión en el marco de la normativa vigente.
En cuanto a la afirmación del demandante según la cual su insubsistencia obedeció al proceso disciplinario adelantado por la Procuraduría, no obra en el expediente prueba que permita establecer que la decisión constituyó una sanción encubierta o que estuviera supeditada al resultado del proceso disciplinario, ni se acreditó la existencia de un fallo sancionatorio o absolutorio que permita inferir una desviación de poder.
La mera coincidencia temporal entre la investigación y la declaratoria de insubsistencia no resulta suficiente para desvirtuar la presunción de legalidad del acto. En todo caso, no está demás señalar que, una es la situación del servidor respecto de su empleo, y otra distinta, la responsabilidad que pueda atribuirse en el marco de una investigación disciplinaria y la correspondiente sanción, en cuyo caso, la relación causal entre una y otra situación debe ser menos que estrecha y estar suficientemente acreditada, lo que no sucedió en el caso del demandante.
En consecuencia, al evidenciarse que la declaratoria de insubsistencia fue adoptada en ejercicio de una facultad discrecional expresamente consagrada en la ley, que no reviste carácter sancionatorio y que no se acreditó desviación de poder ni vulneración de los límites de razonabilidad y proporcionalidad, no se configura causal de nulidad por falta de motivación ni por violación de las normas en que debía fundarse.
Por ello, la Sala concluye que la autoridad demandada aplicó correctamente el régimen jurídico aplicable a los funcionarios vinculados en cargos de libre nombramiento y remoción, manteniéndose incólume la presunción de legalidad del acto acusado. • Del desempeño del actor. La parte demandante solicitó que se valorara su hoja de vida y el desempeño satisfactorio que, según afirma, desarrolló durante el tiempo en que ejerció el cargo dentro del INPEC, al estimar que tales circunstancias constituían razón suficiente para impedir la declaratoria de insubsistencia. No obstante, resulta necesario precisar que el cumplimiento adecuado de los deberes funcionales, la observancia de buena conducta y la acreditación de una trayectoria laboral destacada no son, por sí mismos, factores que otorguen estabilidad reforzada a quien ocupa un cargo de libre nombramiento y remoción. Como se ha reiterado a lo largo de esta providencia, este tipo de vinculación no comporta una garantía de permanencia en el empleo, sino una estabilidad precaria, en tanto la permanencia del servidor depende de la confianza del nominador y de la valoración institucional sobre la conveniencia de su continuidad, pudiendo ser NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 11001-33-42-051-2023-00014-01 20 desvinculado en cualquier momento en ejercicio de la facultad discrecional legalmente atribuida.
En ese sentido, es pertinente recordar que el adecuado cumplimiento de las funciones no constituye un mérito extraordinario que genere un derecho adquirido a permanecer en el cargo, sino una obligación inherente al ejercicio de la función pública. Así lo establecen los artículos 34 numeral 2 del Código Disciplinario Único —Ley 734 de 2002— y 209 de la Constitución Política, este último al disponer que la función administrativa se desarrolla con fundamento en los principios de eficacia, celeridad, imparcialidad y moralidad, entre otros.
De esta manera, todo servidor público está obligado a desempeñar sus funciones con diligencia, eficiencia y rectitud, y a abstenerse de incurrir en actos u omisiones que afecten el adecuado funcionamiento del servicio. En consecuencia, el hecho de contar con evaluaciones favorables o con una hoja de vida intachable no genera, por sí solo, un fuero de estabilidad ni limita la potestad discrecional que el ordenamiento jurídico confiere al nominador en relación con los cargos de libre nombramiento y remoción. Admitir lo contrario implicaría desnaturalizar el régimen jurídico propio de estos empleos y convertir en relativa una discrecionalidad que el legislador concibió precisamente para garantizar la permanencia de la confianza y la adecuada prestación del servicio público en cargos de dirección y especial responsabilidad.
Por lo tanto, la Sala concluye que no obra prueba alguna que demuestre que la insubsistencia del demandante obedeció a una decisión arbitraria, caprichosa o constitutiva de desviación de poder por parte de la administración, ni que hubiera sido adoptada con fines distintos al interés general o al mejoramiento del servicio. En consecuencia, no se acreditaron las causales de nulidad invocadas ni los presupuestos necesarios para desvirtuar la presunción de legalidad que ampara el acto administrativo acusado, máxime cuando este fue expedido en ejercicio de una facultad discrecional expresamente consagrada en el ordenamiento jurídico y dentro de los límites que la regulan.
En atención a las consideraciones expuestas en esta providencia, la Sala CONFIRMARÁ la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, al estimar que el acto administrativo mediante el cual se declaró la insubsistencia del nombramiento en el cargo de Director de Establecimiento de Reclusión, Código 0195 - Clase IV, de libre nombramiento y remoción, se encuentra ajustado a derecho, fue expedido por autoridad competente y no adolece de vicio alguno que configure causal de nulidad, manteniéndose incólume la presunción de legalidad que lo cobija.
COSTAS PROCESALES El artículo 188 del CPACA, señala que, salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condene en costas; sin embargo, la Ley 2080 de 2021 adicionó el artículo en mención con el fin de precisar que no hay lugar a su imposición a menos que se logre establecer que la demandada se presentó con “manifiesta carencia de fundamento legal”.
En ese orden, al no estar NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 11001-33-42-051-2023-00014-01 21 acreditado que la demanda carecía de fundamento legal, no se condenará en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 7 de marzo de 2024 por el Juzgado Cincuenta y Uno Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que negó las pretensiones de la demanda presentada por el señor Wilmer José Valencia Ladrón de Guevara, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Notificada la presente sentencia, devuélvase el expediente digital, previo registro en el Sistema de Información de la Rama Judicial “SAMAI”. Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente ANDRÉS JOSÉ QUINTERO GNECCO Magistrado Firmado electrónicamente NÉSTOR JAVIER CALVO CHAVES Magistrado Firmado electrónicamente CARLOS LEONEL BUITRAGO CHÁVEZ Magistrado NOTA: Se deja constancia de que esta providencia se suscribe en forma electrónica en la fecha de su encabezado, mediante el aplicativo SAMAI del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad a través del siguiente enlace: http://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.
AJR