REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A” SISTEMA ORAL Bogotá D.C., diez (10) de noviembre de dos mil veinticinco (2025) MAGISTRADO PONENTE: ANDRES JOSE QUINTERO GNECCO SENTENCIA No. 212 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REFERENCIA: 25307-3333-001-2022-00249-01 DEMANDANTE: ÓSCAR IVÁN ARIZA VARGAS DEMANDADO: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. Y DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA – SECRETARIA DE EDUCACIÓN TEMAS: SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS DECISIÓN: CONFIRMA SENTENCIA QUE ACCEDE SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Subsección “A” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el recurso de apelación interpuesto por el Departamento de Cundinamarca - Secretaría de Educación contra la sentencia proferida el 6 de noviembre de 2023, por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Girardot, que accedió a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES PRETENSIONES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 del C.P.A.C.A, el señor Óscar Iván Ariza Vargas, formuló demanda para que se acceda a las siguientes pretensiones y condenas1: - Se declare la nulidad del Oficio No. CUN2022EE008096 del 12 de abril de 2022, así como del acto ficto presunto negativo constituido respecto de la petición del 18 de febrero de 2022, relacionadas con el reconocimiento y pago de la sanción moratoria consagrada en la Ley 1071 de 2006, por el retardo en el pago de sus cesantías. 1 Expediente Digital/Archivo 002 “Demanda Poder Anexos” NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 25307-33-33-001-2022-00246-01 2 - A título de restablecimiento del derecho, solicita se condene a las autoridades demandadas al reconocimiento y pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías, con fundamento en los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006; así como la indexación sobre las sumas de dinero adeudadas y que se les condene en costas.
HECHOS DE LA DEMANDA Las pretensiones de la demanda, tienen como soporte los siguientes hechos: - El señor Óscar Iván Ariza Vargas, en su calidad de docente oficial, solicitó el 24 de marzo de 2021 el reconocimiento y pago de unas cesantías. - Mediante Resolución No. 001096 del 30 de septiembre de 2021, la Secretaría de Educación del Departamento de Cundinamarca reconoció la prestación solicitada. - El valor de las cesantías fue cancelado el 15 de diciembre de 2021. - Teniendo en cuenta que el pago efectivo de la prestación se realizó con posterioridad a la fecha en que debió efectuarse, el 18 de febrero de 2022, el demandante presentó solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria; reclamación que a su vez fue resuelta de manera negativa por el FOMAG mediante Oficio No. CUN2022EE008096 del 12 de abril de 2022, mientras que las demás autoridades demandadas guardaron silencio.
NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Fundamentos Legales: Ley 91 de 1989, artículos 5, 9 y 15; Ley 244 de 1995 artículos 1 y 2; Ley 1071 de 2006 artículos 4 y 5; y Ley 1955 de 2019, artículo 57. Como concepto de violación de las disposiciones mencionadas, la parte actora indicó que, siempre han sido menoscabados los derechos de los docentes en cuanto a los plazos establecidos para el reconocimiento y pago de las cesantías, comparado con el cumplimiento de los mismos plazos para otros servidores públicos del Estado.
Indicó que el legislador expidió las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, mediante las cuales reglamentó el procedimiento de reconocimiento y pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos. Sostiene, que a pesar de existir dicha regulación normativa y extensa jurisprudencia al respecto, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio cancela las cesantías de los docentes oficiales paga por fuera de los términos legales, y causa con ello la sanción moratoria consistente en 1 día de salario por cada día de retardo, posterior a los 65 o 70 días, según el caso.
Refiere que con la expedición de la Ley 1955 de 2019, se incorporó dentro de esta regulación la responsabilidad de las entidades territoriales en los casos que la mora NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 25307-33-33-001-2022-00246-01 3 se produzca por su falta de diligencia. De ahí que, en su criterio, no hay duda que su representada tiene el derecho reclamado, puesto que la jurisprudencia ha sido tan reiterativa acerca de la forma de calcular el tiempo en que debía haberse reconocido y pagado las cesantías por parte de la entidad.
CONTESTACIÓN DE DEMANDA EL Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio contestó2 oportunamente la demanda y se opuso a todas y cada una de las pretensiones formuladas por el extremo activo; en su escrito propuso las excepciones de: falta de legitimación en la causa por pasiva del FOMAG, falta de integración del litisconsorte necesario, improcedencia de la indexación de la sanción moratoria e improcedencia de la condena en costas.
Sostuvo que, en el caso sub examine, la solicitud de reconocimiento de las cesantías fue presentada el 24 de marzo de 2021, reconocida mediante Resolución No. 1096 del 30 de septiembre del 2021; indicó que el término de 70 días para el reconocimiento y pago feneció el 8 de julio de 2021, por lo que la mora se configuró entre el 9 de julio y el 14 de diciembre de 2021, fecha anterior al pago efectuado el 15 de diciembre del mismo año, para un total de 159 días.
No obstante, precisó que la Secretaría de Educación del Departamento de Cundinamarca es la entidad llamada a responder por la eventual mora causada. Por su parte, la Secretaría de Educación del Departamento de Cundinamarca, contestó oportunamente la demanda3 y se opuso a todas y cada una de las pretensiones formuladas en ella. Argumentó que la mora en el pago de cesantías se presenta en cuatro escenarios: (i) solicitudes radicadas antes del 25 de mayo de 2019, cuya responsabilidad recae exclusivamente en el FOMAG;
(ii) solicitudes radicadas entre el 25 de mayo y el 31 de diciembre de 2019, caso en el cual se aplica el Decreto 2020 de 2019; (iii) solicitudes presentadas entre el 1 de enero y el 8 de junio de 2020, en las que operan los decretos de suspensión de términos; y (iv) solicitudes radicadas después del 9 de junio de 2020, en cuyo caso el Departamento asume la responsabilidad por los días de mora en que haya incurrido.
De acuerdo con estas premisas, señaló que la solicitud de cesantías fue radicada el 24 de marzo de 2021; el término legal para resolver venció el 8 de julio de 2021; el acto administrativo de reconocimiento se expidió el 30 de septiembre del mismo año; la mora inició el 9 de julio y el cargue en el sistema “On Base” se efectuó el 27 de octubre de 2021.
Finalmente, propuso las excepciones de inexistencia de obligaciones a cargo del Departamento de Cundinamarca por inaplicabilidad de la norma, existencia limitada de obligaciones, improcedencia de la indexación de la sanción moratoria, enriquecimiento sin causa, buena fe, compensación y genérica o innominada. 2 Expediente Digital/Archivo 009 “Contestación Fomag” 3 Expediente Digital/Archivo 010 “Contestación Departamento” NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 25307-33-33-001-2022-00246-01 4 Por otro lado, la Fiduprevisora S.A. guardó silencio frente al traslado efectuado por el despacho.
FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Administrativo de Girardot, mediante sentencia proferida el 9 de noviembre de 20234, accedió a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos: En primer lugar, señaló que, conforme a lo dispuesto en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, los docentes oficiales tienen derecho al pago de la sanción moratoria, por cuanto las normas en comento se aplican a todos los empleados públicos sin excepción. Posteriormente, se refirió de la entidad responsable del trámite de las cesantías, e indicó que, en caso de incurrirse en mora, debe evaluarse la causa u origen de aquella y determinar qué autoridad fue responsable de la tardanza en el trámite.
Asimismo, resaltó la Sentencia de Unificación -SU012 del 18 de julio de 2018 del Consejo de Estado, la cual establece los criterios para el cómputo de los términos de la sanción moratoria. De acuerdo con los argumentos anteriormente expuesto y de las pruebas aportadas en el plenario, el a quo resolvió: “PRIMERO: DECLÁRASE la existencia del silencio administrativo negativo surgido como consecuencia de la falta de respuesta a la petición radicada por el señor ÓSCAR IVÁN ARIZA VARGAS ante la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-FOMAG-, el 18 de febrero de 2022.
SEGUNDO: DECLÁRASE la nulidad del acto administrativo ficto o presunto resultante del silencio administrativo negativo surgido respecto de la solicitud radicada el 18 de febrero de 2022 por el señor ÓSCAR IVÁN ARIZA VARGAS ante la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-FOMAG-.
TERCERO: DECLÁRASE la nulidad del oficio No. CUN2022EE008096 de 12 de abril de 2022 expedido por la directora operativa de la Secretaría de Educación del DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA, mediante el cual dio respuesta negativa al derecho de petición radicado el 18 de febrero de 2022 por el señor ÓSCAR IVÁN ARIZA VARGAS.
CUARTO: CONDÉNASE al DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA y a la FIDUCIARIA LA PREVISORA–FIDUPREVISORA S.A., en calidad de vocera y administradora del patrimonio autónomo del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO–FOMAG-, a pagar al señor ÓSCAR IVÁN ARIZA VARGAS, identificado con la cédula de ciudadanía No. 334.384, un día de salario por cada día de retardo en el pago de la cesantía parcial solicitada, contados desde el 9 de julio de 2021 hasta el 14 de diciembre de 2021, es decir por 159 días, lo que equivale a VEINTE MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS UN 4 Expediente Digital/Archivo 99 “Sentencia Primera Instancia” NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 25307-33-33-001-2022-00246-01 5 PESO ($20.469.501).
QUINTO: NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda. (…)”. RECURSO DE APELACIÓN El Departamento de Cundinamarca- Secretaría de Educación, interpuso y sustentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia5, en el cual expuso que la Ley 2294 de 2023, en su artículo 324, modificó el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, estableciendo que todas las sanciones derivadas del no pago oportuno de las cesantías causadas hasta el 31 de diciembre de 2022 continúan siendo responsabilidad y están a cargo del FOMAG.
Agregó que la misma disposición prevé los recursos con los cuales se efectuará el pago de dichas sanciones, consistentes en Títulos de Tesorería (TES). Por consiguiente, adujo que la solicitud de reconocimiento de las cesantías fue presentada el 24 de marzo de 2021 y que la sanción moratoria se causó antes del 31 de diciembre de 2022; por tanto, el caso se enmarca dentro del supuesto de hecho previsto en el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955, modificado por el artículo 324 de la Ley 2294 de 2023.
En tal virtud, corresponde al FOMAG y, en su defecto, a la Fiduprevisora S.A., asumir la totalidad del pago de la sanción, lo que evidencia, sin lugar a dudas, la ausencia de responsabilidad del Departamento de Cundinamarca. Asimismo, señaló que, conforme al principio de proporcionalidad en materia de condenas, la sanción debe guardar correspondencia con la infracción cometida; en este sentido, explicó que la Fiduprevisora S.A. tuvo a su cargo el trámite en varias oportunidades, excediendo ampliamente los términos legales, como se demuestra con las hojas de revisión; por lo tanto, no sería razonable ni proporcional atribuir al Departamento la totalidad de la mora, máxime cuando en tres ocasiones el trámite estuvo a cargo de la Fiduprevisora S.A., y, aun después de la entrega definitiva por parte del Departamento, esta tomó más de 45 días hábiles para poner a disposición la prestación solicitada.
Por lo anterior, solicitó revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, declarar probadas todas y cada una de las excepciones de mérito propuestas en el escrito de contestación de la demanda. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Al recurso de apelación, se le dio el trámite del artículo 247 del C.P.A.C.A con las modificaciones introducidas por la Ley 2080 de 2021, en ese orden, con auto del 7 de junio de 2024, el Tribunal admitió la apelación y ordenó correr traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran sus alegatos de conclusión. 5 Expediente Digital/Archivo 35 “Dpto.
Cundinamarca Recurso Apelación” NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 25307-33-33-001-2022-00246-01 6 CONSIDERACIONES DE LA SALA COMPETENCIA De conformidad con lo establecido en los artículos 243 y 247 del C.P.A.C.A, este Tribunal es competente para conocer del recurso de alzada interpuesto dentro del proceso de la referencia, por ser el superior jerárquico del Juzgado Primero del Circuito Judicial de Girardot, por lo que, surtidas a cabalidad las etapas procesales de esta instancia y, al establecer que no se configuran causales de nulidad que afecten el proceso, se adoptara la decisión que en derecho corresponda.
PROBLEMA JURÍDICO De conformidad con el artículo 328 del Código General del Proceso, la Sala deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el recurrente, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio en los casos previsto por la ley, en esos términos, se tiene que el objeto de esta contención apunta a definir si se debe confirmar o no la sentencia de primera instancia que condenó al Departamento de Cundinamarca al reconocimiento y pago de la sanción moratoria causada a favor de la demandante.
MARCO JURÍDICO DEL RÉGIMEN APLICABLE AL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LAS CESANTÍAS DOCENTES Antes de la Carta Política de 1991, la Ley 43 de 1975 establecía que la Nación y las entidades territoriales se harían cargo del pago de las prestaciones del personal docente de acuerdo con el tipo de vinculación que estos tuvieren en su momento.
Ahora bien, el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución determinó que corresponde al Congreso expedir las normas a las que debe ceñirse el Gobierno Nacional para fijar el régimen prestacional y salarial de los empleados públicos. No obstante, los docentes gozan de un régimen prestacional especial, previsto en la Ley 91 de 1989 y modificado parcialmente por la Ley 812 de 2003, por el cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos son manejados por una entidad financiera estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% de capital.
Así, la Ley 91 de 19899, asignó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio la obligación de pagar las prestaciones económicas de sus docentes afiliados, incluidas las cesantías, a través de la entidad fiduciaria contratada, en este caso, la Fiduciaria la Previsora S.A. y específicamente, en cuanto al régimen de las cesantías, la norma citada dispone: “Artículo 15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 25307-33-33-001-2022-00246-01 7 de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…) 3.- Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.” De la lectura de esta disposición, fuerza concluir que tanto el régimen de cesantías de los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como el trámite para su reconocimiento y pago, está regulado en forma expresa en las normas que cobijan a estos servidores.
Sin embargo, en estas disposiciones no se consagró la sanción moratoria por el no pago o por el pago tardío de las cesantías. Significa lo anterior, que no existe regulación específica de la mora. DEL RÉGIMEN SANCIONATORIO EN MATERIA DE CESANTÍAS APLICADO A DOCENTES OFICIALES AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Teniendo en cuenta que el régimen de cesantías previsto para los docentes no contempla expresamente la sanción por mora en su reconocimiento y pago, la sala destaca, en primer lugar, que el régimen sancionatorio por el no pago oportuno de las cesantías a los servidores públicos, está regulado por los artículos 1º y 2° de la Ley 244 del 29 de diciembre de 199510, que dispone sobre el particular: “ARTÍCULO 1o.
Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley.
PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 25307-33-33-001-2022-00246-01 8 incompleta, deberá informárselo al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente qué requisitos le hacen falta anexar.
Una vez aportados los requisitos faltantes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo. ARTÍCULO 2o. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social.
PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste”. Dicha norma fue adicionada por medio de la Ley 1071 de 2006, que tiene por objeto “reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación”, en la cual se precisó el ámbito de aplicación y se agregó que la sanción moratoria no solo se originaba por el pago tardío de las cesantías definitivas sino también de las parciales, así: “Artículo 2o.
Ámbito de aplicación. Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro.
(…) ARTÍCULO 4o. TÉRMINOS. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 25307-33-33-001-2022-00246-01 9 ARTÍCULO 5o. MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” Conforme a lo anterior, para la sala no cabe duda de que estas normas son aplicables a los docentes, pues así lo señaló el Consejo de Estado en sentencia de unificación, en la que además se unificó la jurisprudencia para precisar la fecha a partir de la cual inicia el conteo del término y el salario base que debe tenerse en cuenta para su reconocimiento, así: “3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.
Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley12 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 25307-33-33-001-2022-00246-01 10 servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria.
Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA.” DE LA LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA De otra parte y frente a la entidad llamada a responder por la mora en el reconocimiento y pago de las cesantías, se advierte que en principio la actuación de las secretarías de educación territoriales se restringía a realizar el trámite de reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes, debido a que conforme lo establecido en el Decreto 1272 de 2018, que modificó el Decreto 1075 de 2015 -Único Reglamentario del Sector Educación-, era el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio quien debía pagar las sumas que resultaran por concepto de sanción moratoria.6 Posteriormente, se expidió la Ley 1955 de 2019,7 que estableció frente al pago de cesantías de los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio lo siguiente:
ARTÍCULO
57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaria de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. Para el pago de las prestaciones económicas y los servicios de salud, el Fondo deberá aplicar el principio de unidad de caja con el fin de lograr mayor eficiencia en la administración y pago de las obligaciones definidas por la ley, con excepción de los recursos provenientes del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales - FONPET.
En todo caso, el Fondo debe priorizar el pago de los servicios de salud y de las mesadas pensionales de los maestros. 6 “ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.28. Sanción moratoria. El pago de la sanción moratoria se hará con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin perjuicio de las acciones legales o. judiciales correspondientes que se deban adelantar en contra de quien dé lugar a la configuración de la sanción moratoria, con el fin de que el Fondo recupere las sumas pagadas por el incumplimiento de los términos previstos en la Ley 1071 de 2006.
Así mismo, la sociedad fiduciaria deberá interponer las acciones legales correspondientes en contra de las entidades territoriales certificadas en educación por el incumplimiento de los términos indicados en la Ley 1071 de 2006 y reintegrar las sumas de dinero canceladas con ocasión del pago de la sanción moratoria que le sea atribuible.” 7 Expedida el 25 de mayo de 2019.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 25307-33-33-001-2022-00246-01 11 Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio sólo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios. No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2019, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.
El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. La emisión de bonos o títulos no implica operación presupuestal alguna y solo debe presupuestarse para efectos de su redención. (Énfasis de la Sala) En consecuencia, se concluye que en virtud de la Ley 1955 de 2019,8 las entidades territoriales serán las llamadas a responder por la sanción moratoria, siempre que se acredite que la cancelación extemporánea de las cesantías les resulta imputable como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación de la solicitud de pago al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, evento en el cual el fondo será responsable únicamente del pago de las cesantías.
Por otro lado, es preciso indicar que en vigencia de dicha ley, la fiduciaria La Previsora S.A, también puede ser responsable por la sanción moratoria que se genere por la consignación extemporánea de las cesantías de los docentes, de ahí que se deba analizar el grado de responsabilidad en que incurre cada entidad durante el trámite, a partir de los tiempos previstos para el reconocimiento y pago de esa prestación, lo anterior, en tanto no resulta admisible que si la entidad fiduciaria es quien retarda el trámite, deba responder con recursos propios el fondo o la entidad territorial.
De igual forma, en el citado artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 establece que los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio sólo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios, excluyendo la cancelación de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa. 8 Publicada en el Diario Oficial No. 50.964 de 25 de mayo 2019.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 25307-33-33-001-2022-00246-01 12 Luego, el Decreto 942 de 2022, en desarrollo de lo previsto en la norma citada, modificó algunos artículos de la Sección 3, Capítulo 2, Título 4, Parte 4, Libro 2 del Decreto 1075 de 2015, que regulan el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas a cargo del FNPSM, y de acuerdo con el artículo 2.4.4.2.3.2.28, el reconocimiento de las sanciones moratorias por el pago tardío de las cesantías causadas a partir de la fecha de publicación, esto es, el 1° de junio de 20229, estará a cargo de la entidad territorial certificada en educación y la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del FNPSM, dependiendo el grado de responsabilidad de aquellas.
CASO CONCRETO En el asunto bajo estudio, la parte demandante acude a la jurisdicción contencioso administrativa, para que, previos los trámites de un proceso ordinario dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, se declare la nulidad del Oficio No. CUN2022EE008096 del 12 de abril de 2022, así como del acto ficto o presunto derivado de la petición radicada el 18 de febrero de 2022, mediante los cuales las entidades demandadas negaron el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006.
El juez de primera instancia, mediante sentencia proferida el 9 de noviembre de 2023, accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó al Departamento de Cundinamarca y a la Fiduprevisora S.A., en calidad de vocera y administradora del patrimonio autónomo del FOMAG: (i) reconocer y pagar al señor Óscar Iván Ariza Vargas un día de salario por cada día de retardo en el período comprendido entre el 9 de julio y el 14 de diciembre de 2021, para un total de 159 días de mora en el pago de sus cesantías, equivalentes a $20.469.501; y (ii) dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 192 y siguientes de la Ley 1437 de 2011.
Inconforme con esta sentencia, el Departamento de Cundinamarca presentó recurso de apelación, mediante el cual solicitó revocar la sentencia de primera instancia y argumentó que, conforme a la modificación introducida por el artículo 324 de la Ley 2294 de 2023 al parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, la responsabilidad del pago de la sanción moratoria derivada del no pago oportuno de las cesantías causadas hasta el 31 de diciembre de 2022 recae en el FOMAG.
Indicó, además, que la solicitud de reconocimiento de cesantías fue presentada el 24 de marzo de 2021 y que la sanción se causó antes del 31 de diciembre de 2022, por lo cual no existe responsabilidad del Departamento de Cundinamarca; finalmente, sostuvo que, atendiendo al principio de proporcionalidad, no resulta razonable atribuirle dicha sanción, toda vez que la Fiduprevisora S.A. tuvo a su cargo el trámite en varias ocasiones, superando los términos legales.
Para resolver entonces, se tienen como hechos probados los siguientes: - La parte demandante, en su calidad de docente oficial, solicitó el día 24 de marzo de 2021 el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales.10 9 Publicado en el Diario Oficial No. 52052 del 1.º de junio de 2022. 10 Expediente Digital/Archivo 002 “Demanda Poder Anexos” PDF 29-32 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 25307-33-33-001-2022-00246-01 13 - Mediante la Resolución No 001096 de 30 de septiembre de 2021, la Secretaria de Educación de Cundinamarca ordenó el reconocimiento y pago de la cesantía deprecada por el demandante.11 - Dicha resolución fue notificada al demandante el 30 de septiembre de 2021 y adquirió firmeza el 15 de octubre del mismo año, conforme a la constancia de ejecutoria obrante en el expediente.12 - El desembolso del auxilio se efectuó el 15 de diciembre de 2021.13 - El día 18 de febrero de 2022 la parte demandante, solicitó ante las autoridades demandadas el reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, por haberse cancelado sus cesantías después del término previsto en la ley.14 - Mediante Oficio No. CUN2022ER005673 del 12 de abril de 2022, el Director Operativo del Departamento de Cundinamarca negó la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria reclamada. 15 - Para el 9 de julio de 2021, fecha en la que se causó la mora, la parte demandante percibía una asignación básica de $3.862.19716 Conforme a los hechos reseñados en precedencia y a efectos de computar los términos para estudiar este tipo de asuntos, siguiendo inclusive la metodología adoptada por el Honorable Consejo de Estado en su sentencia de unificación, la Sala realizó el siguiente conteo de plazos, así: PETICIÓN DE CESANTÍAS PARCIALES RADICADA POR EL DOCENTE ÓSCAR IVÁN ARIZA VARGAS Solicitud de reconocimiento de las cesantías parciales elevada por el docente: 24 de marzo de 2021 Actuaciones Plazos legales Caso Concreto Fecha de expedición del acto de reconocimiento (15 días) 16 de abril de 2021 30 de septiembre de 2021 Ejecutoria del acto de reconocimiento (10 días) 30 de abril de 2021 15 de octubre de 202117 Fecha de pago oportuno (45 días) 8 de julio de 2021 -- Fecha de pago real -- 15 de diciembre de 2021 Periodo de mora 9 de julio de 2021 14 de diciembre de 2021 11 Expediente Digital/Archivo 002 “Demanda Poder Anexos” PDF 29-32 12 Expediente Digital/Archivo 002 “Demanda Poder Anexos” PDF 33 13 Expediente Digital/Archivo 002 “Demanda Poder Anexos” PDF 35 14 Expediente Digital/Archivo 002 “Demanda Poder Anexos” PDF 43-47 15 Expediente Digital/Archivo 002 “Demanda Poder Anexos” PDF 49-51 16 Expediente Digital/Archivo 002 “Demanda Poder Anexos” PDF 36-37 17 Expediente Digital/Archivo 002 “Demanda Poder Anexos” PDF 33 –constancia de ejecutoria NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 25307-33-33-001-2022-00246-01 14 Total de días 159 días De lo anterior se extrae que la emisión del acto administrativo, por parte del Departamento de Cundinamarca, se realizó el día 30 de septiembre de 2021, es decir, fuera del termino dispuesto para ello.
Asimismo, se avizora que la fiduciaria a cargo de los recursos del FOMAG efectuó el desembolso de las sumas del auxilio el 15 de diciembre de 2021, tal como se evidencia en el certificado de pago, es decir, dentro del término de los 45 días hábiles, contados a partir de la recepción del proyecto de acto administrativo remitido por la entidad territorial, que data del 9 de noviembre de 2021.18 Así las cosas, como quiera que el cómputo de la sanción se generó por la tardanza en la expedición del acto administrativo, se concluye que la mora es atribuible al Departamento de Cundinamarca, quien luego del vencimiento del término que tenía para ello, expidió la resolución solo hasta el 30 de septiembre de 2021.
Por tanto, se reitera que la Sala acoge el criterio jurisprudencial del Honorable Consejo de Estado, establecido en la sentencia de unificación, según el cual el conteo del término para la sanción moratoria debe iniciarse 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento. Este plazo comprende: 15 días para la expedición del acto administrativo, 10 días para su ejecutoria y 45 días para efectuar el pago.
Asimismo, como se mencionó anteriormente, el parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 establece que la entidad territorial será responsable del pago de la sanción moratoria en los casos en que el desembolso extemporáneo de las cesantías se origine por el incumplimiento de los plazos previstos para la expedición y entrega del acto administrativo al FOMAG.
En el caso sub examine, se acreditó que la demora se generó por el trámite a cargo del ente territorial, especialmente en la expedición y entrega del acto administrativo a la Fiduprevisora S.A. para la realización del pago del auxilio de cesantías; por tanto, la mora es imputable al ente territorial como consecuencia del incumplimiento del trámite a su cargo.
Aunado a lo anterior, el Departamento de Cundinamarca alegó que, en virtud del parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, modificado por el artículo 324 de la Ley 2294 de 2023, las sanciones por el no pago oportuno de las cesantías causadas hasta el 31 de diciembre de 2022 continúan estando a cargo del FOMAG. En efecto, la norma invocada establece que, para el financiamiento del pago de estas sanciones a cargo del FOMAG causadas hasta esa fecha, se faculta al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería. Sin embargo, esta normativa resulta aplicable únicamente cuando la sanción moratoria corresponde al FOMAG, lo cual no ocurre en el presente caso, en el que, conforme a lo ya expuesto, la responsabilidad recae sobre la entidad territorial.
En consecuencia, en el caso sub examine, la entidad territorial demandada es responsable del reconocimiento de la sanción por mora en el pago de las cesantías, ya que se acreditó que el pago extemporáneo se generó por el incumplimiento de 18 Expediente Digital/Archivo 010 “Contestación Departamento” PDF 50 –Hoja de Revisión NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 25307-33-33-001-2022-00246-01 15 los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago por parte de la Secretaría de Educación al FOMAG; cabe advertir que, de conformidad con el parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, no se requiere reglamentación adicional para que la entidad territorial asuma esta responsabilidad cuando el pago extemporáneo se deriva de su actuación. En ese orden de ideas, los argumentos expuestos por la entidad apelante carecen de sustento normativo, toda vez que acoger su planteamiento implicaría desconocer que la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías parciales fue presentada con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1955 de 2019.
Así las cosas, la Sala considera que, en supuestos como el presente, en principio, la condena debe ser asumida en su integridad por el ente territorial, quien debe responder por el pago de la sanción cuando el retraso se produce entre la radicación de la solicitud y la expedición del acto administrativo de reconocimiento ante la entidad pagadora.
Ahora, si bien se tiene por acreditado que la mora en el pago de las cesantías es imputable a la entidad territorial y, como quiera que la sentencia de primera instancia no precisó la cantidad de días por los que debía responder cada autoridad sino que aparentemente los condenó el proporciones equivalentes; modificar la orden de restablecimiento del derecho para atribuirle al Departamento de Cundinamarca el pago de los 159 días de mora calculados, resultaría perjudicial en su calidad de apelante único, puesto que pasaría de compartir la condena con la Fiduprevisora S.A, en partes iguales, a asumirla completamente.
Por consiguiente, y con el fin de garantizar la observancia del principio de non reformatio in pejus y evitar agravar la condena impuesta al apelante único, la Sala confirmará en su integridad la sentencia de primera instancia. CONCLUSIÓN En concordancia con lo expuesto, y una vez verificada la fecha de pago de las cesantías, se concluye que tanto el Departamento de Cundinamarca como la Fiduprevisora S.A, ostentan responsabilidad en la causa por pasiva, en cuanto son las entidades obligadas al pago de la condena impuesta por el a quo, por lo que, se confirmará la sentencia de primera instancia, que accedió a las pretensiones de la demanda.
CONDENA EN COSTAS El artículo 188 del CPACA, señala que, salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condene en costas; sin embargo, la Ley 2080 de 2021 adicionó el artículo en mención con el fin de precisar que no hay lugar a su imposición a menos que se logre establecer que la demandada se presentó con “manifiesta carencia de fundamento legal”.
En ese orden, al no estar acreditado que la demanda carecía de fundamento legal, no se condenará en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN A, administrando justicia en nombre de la NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 25307-33-33-001-2022-00246-01 16 República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 6 de noviembre de 2023 por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Girardot, que accedió a las pretensiones de la demanda presentada por el señor Óscar Iván Ariza Vargas, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Notificada la presente sentencia, devuélvase el expediente digital, previo registro en el Sistema de Información de la Rama Judicial “SAMAI”. Esta providencia se estudió y aprobó en la Sala según acta de la fecha.
NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) ANDRÉS JOSÉ QUINTERO GNECCO Magistrado (Firmado electrónicamente) NÉSTOR JAVIER CALVO CHÁVES Magistrado (Ausente por incapacidad) CARLOS LEONEL BUITRAGO CHÁVEZ Magistrado NOTA: Se deja constancia de que esta providencia se suscribe en forma electrónica en la fecha de su encabezado, mediante el aplicativo SAMAI del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad a través del siguiente enlace: http://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.
LG