25000-23-37-000-2021-00260-00 · Administrative Court of Cundinamarca

REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN CUARTA SUBSECCIÓN “A” Bogotá D.C., seis (6) de febrero de dos mil veinticinco (2025) MAGISTRADA PONENTE: DRA. GLORIA ISABEL CÁCERES MARTÍNEZ EXPEDIENTE: 25000-23-37-000-2021-00260-00 DEMANDANTE: OLEODUCTO CENTRAL S.A. - OCENSA DEMANDADO: UAE – DIAN MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ASUNTO: CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA 2014 SENTENCIA ANTICIPADA La sociedad OLEODUCTO CENTRAL S.A. - OCENSA, identificada con el NIT 800.251.163-0, a través de apoderada judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presentó demanda en contra de la UAE – DIAN, con el ánimo de obtener la nulidad de la Resolución No. 312412019000004 del 11 de junio de 2019, de determinación de la contribución especial por contratos de obra pública del año 2014; del Auto Inadmisorio No. 001424 de 07 de diciembre de 2020, que inadmitió el recurso de reconsideración; y Auto Confirmatorio del Auto Inadmisorio No. 000008 del 7 de enero de 2021, por medio del cual se confirmó el auto Inadmisorio.

ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA En la demanda se formulan las siguientes, PRETENSIONES “Primera: Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: a) La Resolución No. 312412019000004 del 11 de junio de 2019, expedida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes de la DIAN (en adelante, “Resolución de Determinación”). b) El Auto Inadmisorio No. 001424 de 07 de diciembre de 2020 expedido por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN (en adelante, el “Auto Inadmisorio”) Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-37-000-2021-00260-00 DEMANDANTE: OLEODUCTO CENTRAL S.A. – OCENSA DEMANDADO: UAE – DIAN _____________________________________________________________________ 2 c) El Auto Confirmatorio del Auto Inadmisorio No. 000008 del 7 de enero de 2021 expedido por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN.

Segunda: Que, como consecuencia de lo anterior, se restablezca en su derecho a Ocensa, declarando que la Compañía no debía retener la Contribución de Obra Pública por el contrato objeto de discusión; y, por lo tanto, que la Sociedad no está obligada a realizar ningún pago por concepto de Contribución, ni tampoco intereses. (índice 16 SAMAI)

HECHOS Señala que OCENSA es una sociedad de economía mixta del orden nacional con participación estatal inferior al 90% y constituida como una sociedad anónima, cuyo régimen de contratación es el del derecho privado, y que su objeto social es el transporte de toda clase de petróleo –liviano, pesado y mezcla– desde los lugares de extracción hasta puntos de exportación o transformación (refinerías).

Agrega que entre los años 2013 y 2015, la Compañía emprendió el diseño y la construcción del Proyecto de Expansión de Capacidad de Potencia 135 “P-135”, que tenía por objeto la ampliación de la capacidad del transporte de crudo del oleoducto, precisando que en el marco del proyecto “P-135” el 31 de julio de 2014 suscribió con la Unión Temporal GSG Ingeniería de Proyectos (“UT GSG” o la “Unión Temporal”) Contrato No. 3802030 cuyo objeto fue la ejecución de obras de “movimientos de tierras, adecuación de áreas y construcción de vías en la Estación Granjita”.

Manifiesta que el 23 de marzo de 2017 la DIAN profirió el Requerimiento Ordinario No. 31241201700001, a través del cual requirió a OCENSA información y documentos respecto del contrato No. 3802030 del 31 de julio de 2014, siendo notificado el 29 de marzo de 2017 a la carrera 11 84-09 Piso 10 Bogotá, y atendido en debida forma. Indica que, en el trámite para la calificación de OCENSA como operador económico autorizado, la DIAN refirió a la compañía como deudora conforme la Resolución 312412019000004 del 11 de junio de 2019, acto que desconocía, por lo que el 12 de agosto de 2020 solicitó a la parte demandada copia de la resolución y del expediente administrativo correspondiente.

Comenta que el 8 de septiembre de 2020 la sociedad demandante conoció el contenido del acto de determinación, Resolución No. 312412019000004 del 11 de junio de 2019; advirtiendo que la DIAN cometió irregularidades al llevar a cabo su notificación. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-37-000-2021-00260-00 DEMANDANTE: OLEODUCTO CENTRAL S.A. – OCENSA DEMANDADO: UAE – DIAN _____________________________________________________________________ 3 Añade que el 13 de octubre de 2020 la compañía interpuso, en término, recurso de reconsideración en contra de la resolución de determinación, toda vez que fue conocida solo hasta el 8 de septiembre de 2020; precisando que el 7 de diciembre de 2020 la DIAN profirió auto inadmisorio No. 001425 por considerar que el recurso era extemporáneo, decisión contra la cual fue interpuesto recurso de reposición, siendo desatado de forma desfavorable mediante auto confirmatorio No. 000008 del 7 de enero de 2021.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE SU VIOLACIÓN La demandante señala como normas violadas: - Artículos 6, 13, 29, 123 y 209 de la Constitución Política. - Artículos 565, 568, 720, 726, 732, 734 Estatuto Tributario. - Artículos 3, 10, 42 y 72 del CPACA. - Artículo 6 de la Ley 1106 de 2006. - Artículos 32, 76 de la Ley 80 de 1993. - Artículos 25, 99, 110 del Código de Comercio. - Decreto 1056 de 1953. - Resolución 5050 de 2016. - Artículo 264 de la Ley 223. - Artículo 113 de la Ley 1943. - Artículo 131 de la Ley 2010. - Sentencias 19957, 23018, 24608 Consejo de Estado. - Sentencia T-416 de 2016.

En síntesis, sustentó así el concepto de violación: 1. La DIAN incurrió en múltiples irregularidades al llevar a cabo el procedimiento de notificación de la Resolución de Determinación, con lo cual es claro que Ocensa se notificó por conducta concluyente el 8 de septiembre de 2020 Informa que la DIAN para notificar la resolución de determinación utilizó los servicios de la empresa 4-72, enviando el acto el 13 de junio de 2019 a la Cra. 11 No. 84-09 piso 10 Bogotá (dirección en el cual Ocensa recibe notificaciones), sin embargo, con fecha de 14 de junio de 2019 se registró en la guía nota con la manifestación “no recibe correspondencia”, por lo que se devolvió el documento y se procedió conforme el artículo 568 del ET, esto es, llevar a cabo la notificación por aviso.

Alega que la empresa de mensajería no acreditó que Ocensa efectivamente haya rehusado el envío, y por el contrario existen múltiples pruebas que demuestran que Ocensa siempre recibe su correspondencia en la Cra. 11 No. 84-09 Piso 10, siendo consiente la misma DIAN de ello, pues el requerimiento ordinario 312412017000001 de 2017, proferido dentro de la actuación administrativa que dio lugar a los actos demandados, se realizó en la misma dirección, recibiéndose y atendiéndose.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-37-000-2021-00260-00 DEMANDANTE: OLEODUCTO CENTRAL S.A. – OCENSA DEMANDADO: UAE – DIAN _____________________________________________________________________ 4 Describe que la DIAN en aras de salvaguardar el derecho al debido proceso y defensa del contribuyente debió adelantar las gestiones pertinentes para establecer sin lugar a duda que lo consignado en la guía de envío resultaba cierto y no obedecía a un error de la empresa de mensajería, caso en el cual debió intentar nuevamente la notificación. Explica que, como Ocensa no fue notificada en debida forma de la resolución de determinación, es dable concluir que el acto administrativo se notificó por conducta concluyente el 8 de septiembre de 2020, esto es, cuando la DIAN, previa solicitud, entregó copia vía correo electrónico. 2.

El recurso de reconsideración se presentó oportunamente, pues se interpuso dentro de los 2 meses siguientes a la fecha de notificación por conducta concluyente de la Resolución de Determinación (8 de septiembre de 2020). En esa medida, la decisión de la DIAN de inadmitir el recurso es ilegal Afirma que, como el 8 de septiembre de 2020, Ocensa se notificó por conducta concluyente del acto de determinación, que conforme el artículo 720 del ET, el término para recurrir venció el 8 de noviembre de 2020, y, como el recurso de reconsideración se radicó el 13 de octubre de 2020, éste fue oportuno, y en esa medida la DIAN no podía inadmitir el recurso de reconsideración, por el contrario, debía admitirlo y pronunciarse de fondo. 3.

Al inadmitirse ilegalmente el recurso de reconsideración, se abre paso a que se declare que operó el silencio administrativo positivo, pues la DIAN no decidió de fondo dicho recurso Expone que a la luz del artículo 732 del ET “La Administración de Impuestos tendrá un (1) año para resolver los recursos de reconsideración o reposición, contado a partir de su interposición en debida forma.”.

Y que, si no se hace, opera el silencio administrativo positivo, según el artículo 734 del ET. Precisa que la DIAN no resolvió de fondo el recurso de reconsideración pues lo inadmitió por extemporáneo, y en esa medida sí se declara ilegal la inadmisión del recurso de reconsideración, se abre paso a que se declare el silencio administrativo positivo. 4.

La resolución de determinación se expidió sin un acto preparatorio que permitiera a Ocensa conocer el monto del tributo y los argumentos de hecho y derecho que fundamentan tal determinación Sostiene que la Administración Tributaria estaba obligada a expedir y notificar un acto previo a la liquidación oficial que incluyera la base gravable, la cuantía del tributo y “todos los elementos fácticos y jurídicos” que sustentan su posición en contra del contribuyente.

La resolución de determinación fue expedida por la DIAN sin competencia para ello Señala que la Administración Tributaria no tiene competencia para adelantar el proceso en contra de OCENSA en relación con la contribución de obra pública, en tanto la Ley 418 de 1997, la Ley 1106 de 2006 y la Ley 1421 de 2010 no contienen ninguna disposición que le otorgue a la DIAN esa facultad, además sostiene que el acto de determinación se profirió sin competencia temporal, toda vez, que la DIAN debió liquidarlo en el término de cinco años, contados a partir de la suscripción del contrato, según el artículo 817 del ET, término que coincide con la prescripción de la acción ejecutiva previsto en el artículo 2356 del Código Civil.

Manifiesta que la contribución no se encontraba vigente para el año 2014, en razón a que la Ley 1430 del 23 de diciembre de 2010 prorrogó por tres (3) años únicamente la vigencia de la contribución de obra pública, lo que causó una derogación tácita en la vigencia que había establecido la Ley 1421 del 21 de diciembre de 2010, que era de cuatro (4) años, lo que quiere decir, que el 29 de diciembre de 2013 el gravamen quedó derogado en tanto la norma que debe prevalecer es la más reciente y especial. 6.

La resolución de determinación se expidió con falta de motivación Indica la resolución recurrida está viciada por falta de motivación, en la medida en que en ésta la DIAN se limita a clasificar el contrato como de obra, sin demostrar y explicar por qué el contrato reunía cada uno de los elementos esenciales del tributo. 7. La DIAN contradice las decisiones que ha tomado en proceso de determinación de la contribución adelantados contra Ocensa.

Incluso con posterioridad a la sentencia de unificación, la DIAN ha interpretado que los contratos celebrados por la Compañía están relacionados con la exploración y explotación de recursos naturales y, por tanto, no están gravados con la contribución Explica que la DIAN, en casos similares, ha revocado las resoluciones de determinación expedidas por la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes respecto a la clasificación de los contratos suscritos por OCENSA, en tanto no son de obra pública, para lo cual citó un aparte de la Resolución 8335 del 11 de noviembre de 2020, en la que la entidad decidió revocar la Resolución de Determinación de Contratos de Obra Pública del 8 de noviembre de 2019, porque concluyó que los contratos entonces suscritos hacen parte de las actividades de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-37-000-2021-00260-00 DEMANDANTE: OLEODUCTO CENTRAL S.A. – OCENSA DEMANDADO: UAE – DIAN _____________________________________________________________________ 6 explotación y comercialización de hidrocarburos, por lo que no se realizaba el hecho generador.

Agrega que las decisiones de la Administración deben guardar correspondencia de acuerdo con el artículo 10 del CPACA y el derecho a la igualdad del que trata el artículo 13 de la Constitución Política, pues de lo contrario, no se logra una aplicación uniforme de las normas. 8. El correcto entendimiento de la sentencia de unificación Expone que con la contestación de la demanda la DIAN hizo relación a sentencia de unificación para indicar que los contratos suscritos por Ocensa pueden ser calificados como de obra pública, precisando, que contrario a lo manifestado por la entidad demandada la sentencia de unificación ratificó fue que: (i) los contratos cobijados por el artículo 76 de la Ley 80 no pueden ser calificados como de obra pública, y por lo mismo, no están gravados con la estampilla y (ii) el artículo 76 cobija los contratos necesarios para la exploración y explotación de hidrocarburos y todos aquellos que resulten necesarios para realizar actividades propias del sector, lo cual incluye el transporte. 9.

En el caso concreto, el contrato 3802030 no está gravado con la contribución porque (i) está relacionado con la actividad de exploración, explotación y transporte de hidrocarburos y, por ello, (ii) no puede ser calificado como de “obra pública”, a la luz del numeral 1 del artículo 32 de la Ley 80 Argumenta que el artículo 120 de la Ley 418 de 1997 grava los contratos clasificados como de obra, de acuerdo con la definición del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, según el cual lo esencial es la “realización de un trabajo material sobre un bien inmueble”, precisando que dicha acción implica una modificación en la forma o apariencia del bien inmueble, que según anotó, es una tesis avalada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado.

Afirma que los contratos asociados a la exploración y explotación de recursos naturales no están gravados con la Contribución, pues pertenecen a una categoría especial, regulada en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, que es distinta a los contratos de obra, regulados en el artículo 32. Precisa frente al contrato 3802030 que se enmarca en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, razón por la cual no se encuentra gravado con la contribución, y que se encuentra asociado al proyecto de expansión de la capacidad del oleoducto: “OCENSA está desarrollando el Proyecto denominado “Potencia P135”, el cual le permitirá incrementar la capacidad de transporte por el Oleoducto que transcurre de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-37-000-2021-00260-00 DEMANDANTE: OLEODUCTO CENTRAL S.A. – OCENSA DEMANDADO: UAE – DIAN _____________________________________________________________________ 7 sur a norte desde los campos de Cupiagua y Cusiana en el Casanare hasta el puerto de Coveñas en Sucre.

Asegura que el contrato suscrito por Ocensa está vinculado directamente al transporte de hidrocarburos, porque tiene que ver con la construcción de una nueva estación de bombeo (Granjita), la cual tiene como función transportar el crudo. Sintetiza que está demostrado que los contratos suscritos por Ocensa están relacionados directamente con el transporte de petróleo, y con ello, a las actividades de exploración, explotación y comercialización de recursos naturales, por lo que no están gravados con la Contribución, siendo procedente la nulidad del acto de determinación. 10.

La DIAN no aplicó su doctrina, a pesar de que estaba obligada a hacerlo Destaca que el Concepto 48027 de 2014 de la DIAN determinó que los contratos de explotación y exploración de recursos naturales difieren de los señalados en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 por lo que no generan el pago de la contribución de obra pública, por lo que no consideró válido que la Entidad se aparte de su propia doctrina cuando el artículo 264 de la Ley 223 le impide discutir la actuación de los contribuyentes cuando esta se encuentra amparada en la doctrina oficial de la Administración. 11.

En este caso, si se entiende que la Sentencia de Unificación 22473 del 25 de febrero de 2020 implica un cambio adverso a los intereses de Ocensa (que no lo implica a los ojos de la misma DIAN), dicha sentencia no puede ser aplicada retroactivamente a este caso. Por el contrario, se debe aplicar la línea jurisprudencial anterior, que resulta favorable para Ocensa, pero, sobre todo, que refleja la correcta interpretación del artículo 76 de la Ley 80 Señala que, aunque la Entidad demandada apoya su posición en una sentencia del Consejo de Estado, esta no puede aplicarse retroactivamente al caso, pues las decisiones de unificación sólo tienen efectos hacia el futuro, lo contrario, considera desconoce los principios de buena fe, confianza legítima y de igualdad.

Agrega que también se vulnera el debido proceso y el acceso a la justicia cuando la decisión administrativa o judicial no se emite con fundamento en el derecho vigente y aplicable a los hechos, pues así lo ha considerado la Corte Constitucional y la Convención Interamericana de Derechos Humanos. Afirma que debe emplearse la línea jurisprudencial que se encontraba vigente al momento en que fueron expedidas las liquidaciones de la contribución, conformada, entre otras por las sentencias identificadas con los radicados 22536, 23319, 22939, 22388, 23362 y 22940 del año 2018, en las cuales, el Consejo de Estado reconoce Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-37-000-2021-00260-00 DEMANDANTE: OLEODUCTO CENTRAL S.A. – OCENSA DEMANDADO: UAE – DIAN _____________________________________________________________________ 8 que las construcciones o intervenciones sobre inmuebles de OCENSA no están gravadas porque se asocian a la explotación y comercialización de recursos naturales no renovables. 12.

Ocensa no es una “entidad de derecho público”, pues no se rige por la Ley 80 de 1993. Por lo tanto, ninguno de las tipologías contractuales previstas en esa Ley -incluida la de “obra pública- puede servir de base para determinar la naturaleza de los contratos que celebre Ocensa Refiere que de acuerdo con el Artículo 93 de la ley 1474, que modificó el Artículo 14 de la Ley 1150 de 2007, Ocensa es una sociedad de economía mixta no sujeta al régimen de contratación que contiene Ley 80, en tanto que desarrolla una actividad comercial en competencia con el sector privado y/o público (transporte de crudo por oleoducto) en un mercado regulado, lo cual es coherente con el artículo 76 de la Ley 80, que excluye del ámbito de aplicación del Estatuto General de la Contratación aquellos contratos relacionados con la explotación y comercialización de recursos naturales, y en esa medida los contratos suscritos por Ocensa no pueden estar sujetos a la contribución. 13.

En gracia de discusión, si estuviese gravado el Contrato, este se liquidó sobre la totalidad de sus prestaciones; cuando hay algunas que no implican un trabajo material sobre un bien inmueble Describe que, debido al alcance limitado del objeto del contrato de obra pública, en él no pueden pactarse prestaciones distintas a aquellas que impliquen la realización de trabajos materiales sobre bienes inmuebles.

No obstante, alega que las facturas incluyen actividades que de ninguna manera implican la realización de tales trabajos, por lo que se debe detraer de la base gravable el total de $4.796.670.996. (índice 16 de SAMAI fls. 7-38).

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Se opone a las pretensiones de la demanda y su reforma, manifestando que los actos demandados se profirieron en cumplimiento al ordenamiento jurídico vigente; en cuando a los cargos formulados se pronunció en los siguientes términos: - Primero, segundo y tercer cargo Expone que la demandante se rehusó a recibir en su dirección de correspondencia registrada el acto primigenio demandado, por lo que notificó el acto mediante aviso publicado en su página web el 28 de junio de 2019, en esa medida el plazo con el que contaba Ocensa para interponer el recurso de reconsideración contra ese acto vencía el 28 de agosto de 2019, lo que genera que el recurso radicado por la contribuyente el 13 de octubre de 2020 fuese extemporáneo, siendo acertada su inadmisión y la confirmación de esa decisión. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-37-000-2021-00260-00 DEMANDANTE: OLEODUCTO CENTRAL S.A. – OCENSA DEMANDADO: UAE – DIAN _____________________________________________________________________ 9 Agrega que lo anterior implica el incumplimiento del requisito de procedibilidad para demandar, ya que la parte demandante se encontraba en la obligación de interponer los recursos que procedieran de manera oportuna para poder acudir a la vía jurisdiccional con el fin de obtener la nulidad del acto primigenio demandado, asimismo, señala que al no haber agotado en debida forma el procedimiento administrativo contemplado para debatir el acto demandado no es predicable la ocurrencia del silencio administrativo positivo. - Cuarto cargo Expresa que envió auto de apertura ordinario el 9 de mayo de 2017 y requerimiento ordinario No. 31241201700001 emitido como complemento a un requerimiento previo del 21 de octubre de 2016, bajo el n.º 312412016000013, que fue respondido por OCENSA, lo cual muestra que se garantizó el derecho de defensa de la parte actora, máximo porque la demandante expuso sus argumentos sobre por qué consideraba no ser responsable de la contribución. Agrega que, de igual manera, en el requerimiento ordinario le comunicó a la demandante que tenía el deber de retener y consignar el valor de la contribución por obra pública, por lo que afirmó que dicho acto cumple todos los requisitos para ser considerado un acto previo. - Quinto cargo Expone que el Decreto 4048 de 2008 le otorga la facultad a la Entidad, que ha sido confirmada por la Corte Constitucional al estudiar la naturaleza tributaria de la contribución de obra pública a partir de la interpretación del artículo 6° de la Ley 1106 de 2006 y la competencia residual de la Administración. Aduce que debe primar la Ley 1421 de 2010 que estableció una vigencia de 4 años para la contribución de obra pública porque, a diferencia de la Ley 1430 de 2010, la primera regula una materia especial, destacando que, sin perjuicio de lo anterior, con “ la entrada en vigencia de la Ley 1738 de 2014, específicamente el parágrafo del artículo 8°, la vigencia de la contribución especial para contratos de obra pública o concesión se extendió de forma permanente”.

En ese orden, considera que la contribución de obra pública sí se debía aplicar al Contrato 3802030. - Sexto cargo Considera que basta con una lectura de la resolución de determinación para concluir que, en efecto, se encuentra debidamente motivada, precisando que en ella, la administración expuso las razones de hecho y de derecho por las cuales resolvió determinar el valor de la Contribución por Contratos de Obra Pública, en la suma de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-37-000-2021-00260-00 DEMANDANTE: OLEODUCTO CENTRAL S.A. – OCENSA DEMANDADO: UAE – DIAN _____________________________________________________________________ 10 $407.839.000, correspondiente al 5% del valor total del Contrato No. 3802030 del 31 de julio de 2014, celebrado entre Ocensa y el Unión Temporal GSG Ingeniería de Proyectos. - Séptimo cargo Manifiesta que el objeto contractual del contrato 3802030 (ejecución de obras de movimiento de tierras, adecuación de áreas y construcción de vías en la estación Granjita) no tienen conexión con la actividad que desarrolla Ocensa, esto es, el transporte de petróleo, por lo cual las resoluciones de la Dian, allegadas al proceso por la demandante se refieren a hechos sustancialmente diferentes a los que se debaten en el presente proceso. - Octavo, noveno y décimo segundo cargo Indica que la sentencia de unificación 22473 del 25 de febrero de 2020, establece que sin importar el régimen contractual de la entidad pública los factores relevantes para la causación de la contribución son: (i) que una de las partes del contrato sea una entidad pública y (ii) que el objeto del contrato sea una de las actividades descritas en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

Precisa que en el caso concreto la naturaleza jurídica de Ocensa es de una sociedad de economía mixta con participación estatal superior al 50%, destacando que igualmente el contrato 3802030 corresponde a uno de obra que se encuentra gravado con el tributo, independientemente del régimen contractual al que se encuentre sometido el contrato o la entidad de derecho público contratante.

Cita apartes de la sentencia de unificación, de la cual concluye que para el caso concreto el contrato 3802030 no es un contrato de exploración y explotación de recursos naturales renovables y no renovables por cuanto su objeto no es la asignación de un área, para efectos de determinar la existencia, ubicación, reservas, calidad, etc. de los recursos naturales, y el posterior desarrollo, producción y venta de los recursos encontrados, pues considera que basta una lectura del contrato para establecer que su finalidad no es la de determinar la existencia, ubicación, calidad, reservas, extracción, producción, y comercialización de recursos naturales, previa asignación de un área territorial.

Advierte que una vez se profiere la sentencia de unificación, la jurisprudencia vincula y obliga a las autoridades y es criterio de interpretación de las normas que, en cualquiera de esos eventos, resulten aplicables, precisando que desconocerla, tal como pretende la demandante, pone a la administración tributaria en una situación que conlleva el desconocimiento de uno de sus deberes, cual es adoptar sus Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-37-000-2021-00260-00 DEMANDANTE: OLEODUCTO CENTRAL S.A. – OCENSA DEMANDADO: UAE – DIAN _____________________________________________________________________ 11 decisiones teniendo en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado, con las consecuencias disciplinarias e incluso penales que tal desconocimiento acarrearía. - Décimo cargo Afirma que la DIAN sí aplicó su doctrina pues, como explicó el Consejo de Estado en la sentencia SU 22473 del 25 de febrero de 2020, este concepto no expone que todos los contratos de empresas del sector de hidrocarburos estén exceptuados de la contribución. - Décimo primer cargo Resalta que la Sentencia de Unificación 22473 del 25 de febrero de 2020 debe aplicarse en el presente caso, destacando que en la misma se advirtió que los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables, sin realizar otra salvedad, de ahí que es admisible concluir que tratándose de aquellos asuntos que están siendo debatidos, o lo estaban al momento de proferir la decisión, en sede administrativa resulte aplicable el precedente jurisprudencial de unificación, como lo hizo la Administración Tributaria en el presente asunto. - Décimo tercer cargo Sostiene que de las pruebas allegadas por la actora no se encuentra ninguna que sustente su dicho, conforme al cual las actividades identificadas por ella como “Logística para construcción/Facilidades temporales” no constituyen actividades que deban ser gravadas con la contribución de obra pública, salvo su propio dicho.

(índice 23 SAMAI fls. 1-55)

3. TRAMITE PROCESAL Por medio de auto del 19 de enero de 2022 se admitió la demanda (Índice 05 SAMAI), en memorial radicado el 4 de mayo de 2022 la DIAN presentó contestación a la demanda (índice 13 SAMAI); el 16 de mayo de 2022 se allegó reforma de la demanda (índice 16 SAMAI), la cual fue admitida por auto del 23 de noviembre de 2022 (indice 19 SAMAI); el 9 de diciembre de 2022 se radicó contestación a la reforma de la demanda (índice 23 SAMAI); mediante providencia del 19 de junio de 2024 se tuvo por contestada la demanda y su reforma por parte de la DIAN, se declaró no probada la excepción de inepta demanda, se dispuso tener como pruebas las documentales aportadas con la demanda y el escrito de contestación, así como los antecedentes administrativos, se negó la solicitud probatoria, se fijó litigio y se dispuso correr traslado por el término de 10 días para que las partes Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-37-000-2021-00260-00 DEMANDANTE: OLEODUCTO CENTRAL S.A. – OCENSA DEMANDADO: UAE – DIAN _____________________________________________________________________ 12 presentaran sus alegatos de conclusión y el Ministerio Público emitiera concepto (índice 29 SAMAI); las partes presentaron alegatos de conclusión (índices 33, 34, 35 y 36 SAMAI), el Ministerio Público no rindió concepto y con informe secretarial del 20 de agosto de 2024 el proceso ingresó al Despacho de la Magistrada Ponente para proferir sentencia (índice 37 SAMAI).

4. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes demandante y demandada en sus alegatos de conclusión ratificaron los argumentos expuestos en la demanda y la contestación (Índices 33, 34, 35 y 36 SAMAI).

5. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Representante del Ministerio Público no rindió concepto.

6. AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado no intervino en este proceso. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA COMPETENCIA Es competente esta Corporación para conocer el presente proceso en primera instancia, por disposición de los artículos 152, 156 y 157 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, vigentes para el momento de la interposición de la respectiva demanda.

PROBLEMA JURÍDICO De conformidad con la fijación del litigio llevada a cabo en auto del 19 de junio de 2024, la controversia en el presente proceso versa sobre la legalidad de la Resolución No. 312412019000004 del 11 de junio de 2019, de determinación de la contribución especial por contratos de obra pública del año 2014; del Auto No. 001424 de 07 de diciembre de 2020, que inadmitió́ el recurso de reconsideración; y Auto No. 000008 del 7 de enero de 2021, por medio del cual se confirmó el auto Inadmisorio.

Y de manera específica el litigio frente a los actos acusados se centra en determinar, conforme a los cargos de nulidad formulados, en: (i) si operó el silencio administrativo positivo respecto del recurso de reconsideración; (ii) si la Resolución de Determinación se expidió sin un acto preparatorio; (iii) si la Resolución de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-37-000-2021-00260-00 DEMANDANTE: OLEODUCTO CENTRAL S.A. – OCENSA DEMANDADO: UAE – DIAN _____________________________________________________________________ 13 Determinación se expidió sin competencia;

(iv) si la Resolución de Determinación incurre en falta de motivación; (v) si se desconoció el precedente administrativo por la DIAN respecto de la sociedad demandante en procesos de determinación de contribución de obra pública, (vi) si hubo una errada interpretación de la sentencia de unificación; y (vii) si se configuró el hecho generador de la contribución de los contratos de obra pública en el contrato No. 3802030 de 31 de julio de 2014.

HECHOS PROBADOS Para resolver los problemas jurídicos planteados se encuentran acreditados a proceso los siguientes hechos: 1.- El 23 de marzo de 2017 la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Grandes Contribuyentes expidió en contra de la empresa demandante requerimiento ordinario No. 312412017000001, a través del cual solicitó allegar copia de cada uno de los contratos suscritos a partir del 1° de enero al 31 de diciembre del año 2014 y 2015, que fueron relacionados en el anexo 1, en el cual, entre otro, se estableció el contrato No. 3802030 (fls. 10-13 archivo Folios 1-100 del índice SAMAI 11), acto que fue notificado por correo certificado el 29 de marzo de 2017 (fl. 14 archivo Folios 1-100 del índice SAMAI 11) y atendido por la parte demandante (fls. 15-73 archivo Folios 1-100 del índice SAMAI 11). 2.- El 11 de junio de 2019 la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes profirió la liquidación de la contribución por contrato de obras públicas No. 312412019000004 correspondiente al Contrato No. 3802030 del 31 de julio de 2014 suscrito con la Unión Temporal GSG Ingeniería de Proyectos (“UT GSG” o la “Unión Temporal”) (fls. 74-82 archivo Folios 1-100 del índice SAMAI 11), en la cual se determinó la suma de ($407.839.000) correspondiente al 5% del valor total del contrato; acto que fue notificado, previó envío a la dirección registrada en el RUT de la demandante, por aviso publicado el 28 de junio de 2019 (fls. 84-89 archivo Folios 1-100 del índice SAMAI 11). 3.- El 12 de agosto de 2020 la sociedad demandante solicitó a la DIAN copia de la resolución No. 312412019000004 del 11 de junio de 2019 y del expediente administrativo, aduciendo que no conocía el referido acto (fl. 210-211 archivo 1 índice SAMAI 2); el 8 de septiembre de 2020 la DIAN remitió vía correo electrónico los documentos solicitados ((fl. 541-544 archivo 1 índice SAMAI 2). 4.- El 13 de octubre de 2020 la empresa actora radicó recurso de reconsideración en contra de la resolución No. 312412019000004 del 11 de junio de 2019 (fls. 151- 168 archivo Folios 1-100 del índice SAMAI 11 y fls. 1-2 archivo Folios 101-204 del Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-37-000-2021-00260-00 DEMANDANTE: OLEODUCTO CENTRAL S.A. – OCENSA DEMANDADO: UAE – DIAN _____________________________________________________________________ 14 índice SAMAI 11); el 7 de diciembre de 2020 la DIAN expidió auto inadmisorio de recurso de reconsideración No. 001424, en el cual determinó que el recurso había sido interpuesto de forma extemporánea teniendo en cuenta que la resolución recurrida había sido notificada por aviso el 28 de junio de 2019 (fls. 138-143 archivo Folios 305-430 del índice SAMAI 11), decisión contra la cual fue interpuesto recurso de reposición, siendo desatado mediante auto confirmatorio del auto inadmisorio No. 000008 del 7 de enero de 2021 (fls. 145-150 archivo Folios 305-430 del índice SAMAI 11).

Determinados los hechos probados, la Sala procede a desatar los problemas jurídicos planteados que fueron determinado en la fijación del litigio de la siguiente forma: (i) Si operó el silencio administrativo positivo respecto del recurso de reconsideración Sea lo primero advertir que con la demanda y su reforma la parte demandante solicita como pretensiones la nulidad de los siguientes actos administrativos: (i) Resolución No. 312412019000004 del 11 de junio de 2019, por la cual se determinó la contribución especial por contratos de obra pública del año 2014;

(ii) Auto No. 001424 de 07 de diciembre de 2020, que inadmitió́ el recurso de reconsideración; y (iii) Auto No. 000008 del 7 de enero de 2021, por medio del cual se confirmó el auto Inadmisorio. Respectos del acto por medio del cual se inadmitió el recurso de reconsideración y su confirmatorio, por la presunta extemporaneidad en su presentación, la parte demandante alega una serie de irregularidades que se presentaron en el proceso de notificación del acto de determinación que conllevaron a su entender a una indebida notificación de dicho acto, por ende hubo una notificación por conducta concluyente y el recurso de reconsideración fue radicado en oportunidad; y frente al acto por medio del cual se liquidó la contribución por contrato de obra pública expuso una serie de cargos de forma y de fondo.

Así, corresponde a la Sala en primera medida analizar sí en el presente asunto se debe declarar la ilegalidad del acto por medio del cual se inadmitió el recurso de reconsideración con su respectivo acto confirmatorio, pues en caso de encontrarlos contrarios al ordenamiento jurídico procede determinar si en el presente caso operó el silencio administrativo positivo y si es posible entrar a estudiar los cargos propuestos en contra del acto de determinación que fueron planteados en la Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-37-000-2021-00260-00 DEMANDANTE: OLEODUCTO CENTRAL S.A. – OCENSA DEMANDADO: UAE – DIAN _____________________________________________________________________ 15 demanda y en el recurso de reconsideración; sobre el particular el Consejo de Estado1 ha indicado: “(…) Dentro de los requisitos del recurso de reconsideración, está el de la oportunidad2.

Por tanto, si el recurso se interpone por fuera del término legal, la Administración debe inadmitirlo, de conformidad con el artículo 167 del Estatuto de Rentas del departamento del Cesar, en concordancia con el artículo 726 del Estatuto Tributario3. (…) La Sala ha precisado que el agotamiento de la vía gubernativa frente al auto inadmisorio del recurso de reconsideración se refiere solo a los motivos de inadmisión, pues las razones de fondo de la impugnación no fueron estudiadas por la Administración. Sobre el particular, sostuvo lo siguiente:4 “Cabe anotar que el agotamiento de la vía gubernativa de que trata el parágrafo del artículo 728 del Estatuto Tributario, se refiere sólo a los motivos de inadmisión del recurso de reconsideración, pues los aspectos de fondo de la impugnación no fueron estudiados por la Administración. Así, “queda abierta la vía jurisdiccional, en la cual el demandante deberá comenzar por demostrar la ilegalidad de la inadmisión del recurso; si no lo logra, el asunto queda clausurado en su contra”5. 1 Sentencia del 13 de noviembre de 2014, Exp. 20001-23-31-000-2011-00504-01(19875), CP.

Dra. Martha Tersa Briceño de Valencia. 2 “ARTICULO 722 del E.T. REQUISITOS DEL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN Y REPOSICIÓN. El recurso de reconsideración o reposición deberá cumplir los siguientes requisitos: a. Que se formule por escrito, con expresión concreta de los motivos de inconformidad. b. Que se interponga dentro de la oportunidad legal. c. Que se interponga directamente por el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, o se acredite la personería si quien lo interpone actúa como apoderado o representante.

Cuando se trate de agente oficioso, la persona por quien obra, ratificará la actuación del agente dentro del término de dos (2) meses, contados a partir de la notificación del auto de admisión del recurso; si no hubiere ratificación se entenderá que el recurso no se presentó en debida forma y se revocará el auto admisorio. Para estos efectos, únicamente los abogados podrán actuar como agentes oficiosos. d. Que se acredite el pago de la respectiva liquidación privada, cuando el recurso se interponga contra una liquidación de revisión o de corrección aritmética. […]” (Se destaca)

ARTÍCULO 163 del Decreto 426 de 2005. REQUISITOS DE LOS RECURSOS DE RECONSIDERACIÓN Y REPOSICIÓN. El recurso de reconsideración o reposición deberá cumplir los siguientes requisitos: a. Que se formule por escrito, con expresión concreta de los motivos de inconformidad. b. Que se interponga dentro de la oportunidad legal: […]”. (Se destaca) 3 Artículo 726.

Inadmisión del recurso. En el caso de no cumplirse los requisitos previstos en el artículo 722, deberá dictarse auto de inadmisión dentro del mes siguiente a la interposición del recurso. Dicho auto se notificará personalmente o por edicto si pasados diez días el interesado no se presentare a notificarse personalmente, y contra el mismo procederá únicamente el recurso de reposición ante el mismo funcionario, el cual podrá interponerse dentro de los diez días siguientes y deberá resolverse dentro de los cinco días siguientes a su interposición. Si transcurridos los quince días hábiles siguientes a la interposición del recurso no se ha proferido auto de inadmisión, se entenderá admitido el recurso y se procederá al fallo de fondo.” (Se destaca) 4Entre otras, ver sentencias de 14 de junio de 2007, exp. 14589, C.P. Héctor J. Romero Díaz, de 15 de julio de 2010, exp. 16919, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas; de 10 de febrero de 2011, exp. 17251, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; de 1 de septiembre de 2011, exp. 17603, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez y de 24 de octubre de 2013, exp. 19108, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. 5 Jaime Abella Zárate.

Procedimientos Constitucional y Contencioso Administrativo en materia tributaria. Bogotá. Editorial Legis. 2007, p 269. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-37-000-2021-00260-00 DEMANDANTE: OLEODUCTO CENTRAL S.A. – OCENSA DEMANDADO: UAE – DIAN _____________________________________________________________________ 16 “Si, por el contrario, el contribuyente prueba que la Administración debió admitir el recurso, o lo que es lo mismo, la ilegalidad del auto inadmisorio, el juez puede anular la decisión y estudiar el fondo de las pretensiones de la demanda; o, declarar resuelto el recurso a favor del administrado en virtud del silencio administrativo positivo, si ha transcurrido más de un año desde la interposición de la reconsideración (artículos 732 y 734 del Estatuto Tributario)6.

“No sobra advertir que para que el juez administrativo se pronuncie sobre la legalidad del auto que inadmitió el recurso de reconsideración, y posteriormente pueda estudiar el fondo de las pretensiones de la parte actora, o declarar la ocurrencia del silencio positivo, se deben demandar tanto el acto definitivo como el auto inadmisorio del recurso.

En caso de que dicho auto no se acuse, continúa haciendo parte del ordenamiento jurídico y resulta de obligatorio cumplimiento para la Administración y el contribuyente.” De modo que en la vía judicial corresponde al demandante demostrar la ilegalidad de la inadmisión del recurso para que se anule tal decisión y se estudie el fondo de las pretensiones o se declare resuelto el recurso a favor del administrado, si se produjo el silencio administrativo positivo.

Si el demandante no demuestra que procedía la admisión del recurso, o lo que es lo mismo, que la inadmisión era ilegal, no puede estudiarse el fondo del asunto. (Negrillas fuera de texto). Y en sentencia del 14 de junio de 2018, Exp. 25000-23-37-000-2013-00190- 01(21857), C.P Dr. Milton Chaves García, la Alta Corporación señaló: “Precisamente, frente al argumento de la recurrente, según el cual, el agotamiento de la vía gubernativa se produjo cuando se notificó la resolución que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra el auto que inadmitió el recurso de reconsideración, es oportuno reiterar la jurisprudencia de la Sala que al respecto ha considerado: “Cabe anotar que el agotamiento de la vía gubernativa de que trata el parágrafo del artículo 728 del Estatuto Tributario, se refiere sólo a los motivos de inadmisión del recurso de reconsideración, pues los aspectos de fondo de la impugnación no fueron estudiados por la Administración. Así, “queda abierta la vía jurisdiccional, en la cual el demandante deberá comenzar por demostrar la ilegalidad de la inadmisión del recurso; si no lo logra, el asunto queda clausurado en su contra” 22.

Si, por el contrario, el contribuyente prueba que la Administración debió admitir el recurso, o lo que es lo mismo, la ilegalidad del auto inadmisorio, el juez puede anular la decisión y estudiar el fondo de las pretensiones de la demanda […]7.” 6Entre otras, ver sentencias de 14 de junio de 2007, exp. 14589, C.P. Héctor J. Romero Díaz; de 25 de marzo de 2010, exp. 16831, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; de 15 de julio de 2010, exp. 16919, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas; de 10 de febrero de 2011, exp. 17251, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia y de 24 de octubre de 2013, exp. 19108, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. 7 Exp. 14589.

M.P. Dr. Héctor J. Romero Díaz. Ver además, sentencia de 10 de octubre de 2016, exp. 20311. C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-37-000-2021-00260-00 DEMANDANTE: OLEODUCTO CENTRAL S.A. – OCENSA DEMANDADO: UAE – DIAN _____________________________________________________________________ 17 En consecuencia, procede la Sala al estudio de legalidad del auto que inadmitió el recurso de reconsideración contra la resolución que determinó la contribución por contrato de obra y del auto que confirmó la inadmisión. Refiere la parte demandante que la administración erró al momento de realizar la notificación de la resolución de determinación, puesto que durante el año en que la administración pretendió la notificación del acto demandado recibió en esa misma dirección notificaciones de varias entidades, incluida la demandada, sin que fuesen devueltas por ningún motivo, y que incluso el requerimiento de información realizado por la DIAN dentro de la actuación administrativa del presente asunto fue notificado en la misma dirección; por lo que considera que la notificación por aviso efectuada por la DIAN no era procedente y en esa medida solo se notificó del acto por conducta concluyente el 8 de septiembre de 2020, esto es, cuando lo recibió. Por su parte la DIAN sostiene que la notificación por aviso llevada a cabo el 28 de junio de 2019, de la resolución de determinación se llevó en debida forma, pues previamente la demandante se rehusó a recibirla en su dirección de correspondencia, por lo tanto Ocensa contaba para interponer el recurso de reconsideración hasta el 28 de agosto de 2019, lo que genera que el recurso radicado el 13 de octubre de 2020 fuese extemporáneo, siendo acertada su inadmisión y la confirmación de esa decisión. En el caso en concreto, se encuentran probados los siguientes hechos: - El 23 de marzo de 2017 la DIAN expidió en contra de la empresa demandante requerimiento ordinario No. 312412017000001 (fls. 10-13 archivo Folios 1-100 del índice SAMAI 11), acto que fue notificado por correo certificado el 29 de marzo de 2017 a la dirección Cra. 11 No. 84-09 piso 10 Bogotá (dirección de notificaciones denunciada en el RUT), siendo atendido por la demandante (fls. 15- 73 archivo Folios 1-100 del índice sAMAI 11). - El 11 de junio de 2019 la Administración profirió la liquidación de la contribución por contrato de obras públicas No. 312412019000004 (fls. 74-82 archivo Folios 1-100 del índice SAMAI 11); para llevar a cabo su notificación la DIAN envió vía correo certificado copia del acto a la dirección Cra. 11 No. 84-09 piso 10 Bogotá, sin embargo, fue devuelto con la observación “No recibe correspondencia”; por lo anterior la DIAN llevó a cabo la notificación por aviso publicado el 28 de junio de 2019 (fls. 84-89 archivo Folios 1-100 del índice SAMAI 11). - El 12 de agosto de 2020 la demandante solicitó a la DIAN copia de la resolución No. 312412019000004 del 11 de junio de 2019 y del expediente Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-37-000-2021-00260-00 DEMANDANTE: OLEODUCTO CENTRAL S.A. – OCENSA DEMANDADO: UAE – DIAN _____________________________________________________________________ 18 administrativo (fl. 210-211 archivo 1 índice SAMAI 2); el 8 de septiembre de 2020 la DIAN remitió vía correo electrónico los documentos solicitados ((fl. 541-544 archivo 1 índice SAMAI 2).

Ahora bien, para resolver, la Sala pone de presente que los artículos 563 y 565 del ET, establecen que las actuaciones de las autoridades de impuestos se le pueden notificar a los administrados por correo certificado, para lo cual se les enviará, a través de la red oficial de correos o de un servicio de mensajería especializada autorizada, una copia del acto del que se trate a la dirección que el interesado haya dado para esos fines en el RUT; en línea con lo cual el artículo 568 ibidem establece que en el caso de que el envío sea devuelto por cualquier causa, se notificará el acto mediante la publicación de un aviso, que incluya la parte resolutiva del mismo, en el portal de internet de la autoridad de impuestos y en un lugar de acceso al público de la misma entidad.

Salvo que la devolución obedezca al envío del correo “a una dirección distinta a la informada en el RUT”, caso en el cual le corresponde a la Administración notificar el acto por correo certificado a la dirección correcta, dentro del término legal. En esa medida, solo procede acudir a la notificación subsidiaria por aviso en el evento de que efectivamente se haya remitido por correo el acto al que se quiere dotar de publicidad a la dirección que el administrado tenga registrada en el RUT y que tal envío sea devuelto por la empresa de mensajería. Así las cosas, en el caso concreto una vez revisados los antecedentes administrativos donde se pudo constatar que la dirección de notificaciones denunciada en el RUT del demandante corresponde a la dirección que se aprecia en la guía de envío (fl 7, archivo 1, carpeta 1, antecedentes, índice 12 SAMAI), que el motivo de devolución no lo fue el de dirección errada, en principio se podría afirmar que la administración adelantó adecuadamente el procedimiento establecido para situaciones como la acaecida, al haber procedido a la notificación por aviso una vez devuelto el intento de notificación por correo.

No obstante lo anterior, lo cierto es que para el caso particular es evidente que la administración llevó a cabo la notificación del requerimiento ordinario 312412017000001 de 2017, proferido dentro de la actuación administrativa que dio lugar a los actos demandados, a la misma dirección que envió el acto de determinación, y se haya recibido el acto y además se haya atendido dicho requerimiento, situación que debió alertar a la administración quien en aras de salvaguardar el derecho al debido proceso y defensa del contribuyente debió adelantar las gestiones pertinentes para establecer sin lugar a dudas que lo consignado en la guía de envío resultaba cierto y no obedecía a un error de la Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-37-000-2021-00260-00 DEMANDANTE: OLEODUCTO CENTRAL S.A. – OCENSA DEMANDADO: UAE – DIAN _____________________________________________________________________ 19 empresa de mensajería, caso en el cual debió intentar nuevamente la notificación; al respecto el Consejo de Estado8 ha manifestado: “ 2.3- Los hechos probados dan cuenta de que la demandada falló en demostrar un actuar diligente en el procedimiento de notificación del requerimiento especial, a fin de cumplir con el principio de publicidad.

Esto porque si bien el correo de notificación del acto en cuestión se devolvió habiendo sido enviado a la dirección informada en el RUT y ello permitía, en principio, la notificación por aviso, el hecho de que la autoridad tributaria hubiera realizado una visita a las instalaciones del contribuyente y verificara que operaba desde esa dirección, le permitía inferir que la empresa transportista se equivocó en la causal de devolución de «dirección inexistente», lo que derivó en que la Administración debía recabar y constatar la inconsistencia a fin de intentar, nuevamente, el envío del correo y, con ello, cumplir correctamente con el trámite de la notificación, como también se determinó en las sentencias citadas anteriormente.

Además, que la demandante podía confiar legítimamente que los actos que se profirieran en el procedimiento de revisión de su declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2012 serían entregados a la dirección que informó en el RUT, pues en ese lugar recibió la visita que le hizo la autoridad tributaria para constar las operaciones que realizó durante el periodo revisado.

En ese contexto, la Sala está de acuerdo con la decisión del tribunal conforme a la cual la notificación por aviso del requerimiento especial fue irregular.” Y en sentencia del 20 de junio de 2024, Exp. 25000-23-37-000-2021-00717-01 (28196), CP. Dr. Wilson Ramos Girón, la Alta Corporación señaló: “Así, para la Sala deben analizarse las particularidades de cada caso, puesto que se debe asegurar que el contribuyente conozca el contenido de las decisiones de la autoridad, con miras a que se materialice el principio de publicidad en las actuaciones proferidas por la misma.

Por ende, esta Sección ha precisado que cuando se comprueba que en el trámite de la entrega de los correos de notificación las empresas transportistas incurren en irregularidades, la Administración debe advertirlas y «subsanarlas enviando nuevamente las comunicaciones en cuestión o buscando otros medios de entrega, pues solo así se garantiza la publicidad de las actuaciones administrativas y el ejercicio del derecho de defensa, que es la finalidad de la notificación como elemento del debido proceso» (sentencia del 18 de marzo de 2021, exp. 22795, CP: Julio Roberto Piza).” Conforme lo anterior se advierte de las pruebas allegadas con la demanda visibles en los folios 99 al 218 de la misma, que en efecto durante el 2019 la empresa demandante recibió múltiples notificaciones de distintos destinatarios, dentro de los cuales se encuentra la DIAN, sin que se advierte alguna causal de devolución, situación que permitiría establecer que pudo existir un error al momento de la notificación del acto demandado por parte del operador de correos y que las consecuencias del mismo no deberían afectar al contribuyente. 8 Sentencia del 13 de julio de 2023, Exp. 25000-23-37-000-2020-00280-01 (27184), CP.

Dr. Wilson Ramos Girón. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-37-000-2021-00260-00 DEMANDANTE: OLEODUCTO CENTRAL S.A. – OCENSA DEMANDADO: UAE – DIAN _____________________________________________________________________ 20 En ese orden de ideas y a la luz de los precedentes jurisprudenciales citados y los hechos narrados, estima la Sala que, en el caso analizado, la demandada omitió demostrar un actuar diligente en el trámite de notificación de la resolución de determinación, puesto que, si bien remitió el correo a la dirección que reportó el demandante en el RUT, esa comunicación fue devuelta bajo la anotación “No recibe correspondencia”, pero la autoridad no constató que previamente a la misma dirección se había enviado requerimiento ordinario 312412017000001 de 2017, siendo recibido y atendido, además, la demandante probó que recibe correos de terceros en esa dirección y frente a ello no hizo ninguna manifestación la autoridad tributaria.

En ese contexto la Sala encuentra que la notificación por aviso de la resolución No. 312412019000004 del 11 de junio de 2019, llevada cabo por la DIAN el 28 de junio de 2019, se efectuó de forma irregular. Claro lo anterior, se observa que como la notificación de la resolución No. 312412019000004 del 11 de junio de 2019, por medio de la cual se determinó la contribución por el contrato de obra, se realizó fue por conducta concluyente el 8 de septiembre de 2020, esto es, cuando la demandante recibió el acto, y el recurso de reconsideración fue interpuesto el 13 de octubre de 2020 resultaba oportuno, a la luz del artículo 720 del ET, por lo que se encuentra demostrado la ilegalidad del Auto No. 001424 de 07 de diciembre de 2020, que inadmitió́ el recurso de reconsideración; y del Auto No. 000008 del 7 de enero de 2021, por medio del cual se confirmó el auto Inadmisorio.

Una vez demostrado por la demandante la ilegalidad de los anteriores actos, corresponde ahora a la Sala analizar si en el presente caso es predicable el silencio administrativo positivo, o si se deben analizar de fondo las pretensiones de la demanda. Sobre el particular considera la Sala que no es predicable en el presente caso el fenómeno jurídico del silencio administrativo positivo, puesto que la inadmisión del recurso implica que la autoridad se pronunció sobre el mismo, para indicar las razones por las cuales no le dio trámite, además, debe tenerse en cuenta que el artículo 722 del ET se refiere a la interposición extemporánea del recurso de reconsideración, que no es saneable, así pues, la autoridad no puede resolver un recurso, que en principio no fue oportuno. Por lo anterior, y conforme lo ha manifestado el Consejo de Estado en las sentencias citadas con antelación, corresponde a la Sala, luego de verificar la ilegalidad de los actos por los cuales se inadmitió el recurso de reconsideración y su confirmatorio, Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-37-000-2021-00260-00 DEMANDANTE: OLEODUCTO CENTRAL S.A. – OCENSA DEMANDADO: UAE – DIAN _____________________________________________________________________ 21 estos son, Auto No. 001424 de 07 de diciembre de 2020 y Auto No. 000008 del 7 de enero de 2021, analizar de fondo las pretensiones de la demanda, para lo cual se estudiarán los demás cargos que fueron planteados en la fijación del litigio.

(ii) Si la Resolución de Determinación se expidió sin un acto preparatorio Considera la sociedad demandante que la Administración debía expedir y notificar un acto previo a la liquidación oficial que incluyera la base gravable, la cuantía del tributo y los elementos fácticos y jurídicos que lo sustentaran; por su parte la DIAN con la contestación de la demanda y su reforma indicó que el 9 de mayo de 2017 expidió requerimiento ordinario No. 31241201700001 mediante el cual comunicó a la demandante que tenía el deber de retener y consignar el valor de la contribución por obra pública, acto que considera reunió los requisitos para ser considerado un acto previo.

Sobre el particular la Sala pone de presente que, en sentencia del 15 de julio de 2021, Exp. 41001-23-33-000-2017-00570-01 (25466), C.P. Dr. Julio Roberto Piza Rodríguez, el Consejo de Estado tuvo la oportunidad de pronunciarse respecto del cargo analizado en los siguientes términos: 2- Sostiene la apelante única que la ausencia de un acto que precediera la determinación oficial del tributo controvertido ocasionó que la actuación administrativa estuviera viciada de nulidad, pues tal circunstancia impidió que ejerciera sus derechos de contradicción y defensa.

En el otro extremo, la demandada alega que el procedimiento general de determinación tributaria previsto en el ET no es aplicable a la contribución de obra pública, sin perjuicio de lo cual afirma que en el sub iudice se cumplieron las garantías procesales para la determinación del tributo. Por tanto, corresponde decidir si en el procedimiento adelantado se debía expedir un acto previo al de determinación oficial del tributo y, en caso afirmativo, si se honró esa exigencia. 2.1- Dicha cuestión fue objeto de pronunciamiento de la Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia de unificación 2020-CE-SUJ-SP-001, del 25 de febrero de 2020 (exp. 22473, CP: William Hernández Gómez), en la cual se determinó que las normas que rigen el impuesto denominado «contribución de obra pública» no establecieron que, en el procedimiento de determinación del tributo, fueran aplicables las disposiciones previstas en el ET para el procedimiento de aforo.

De ahí que, para juzgar el cargo de violación del debido proceso por ausencia de actos previos, sea necesario verificar si las actuaciones censuradas transgredieron los lineamientos generales establecidos en el CPACA sobre el particular, que no los específicos contemplados en el ET para aforar. Al respecto, los artículos 40 y 42 del CPACA exigen que en las actuaciones administrativas iniciadas de oficio se le permita al administrado aportar medios de prueba y discutir aquellos recabados por la Administración y que la decisión de fondo solo se produzca después de que se le haya dado oportunidad al administrado para manifestar su posición. Lo anterior supone que, antes de que se profiera una decisión administrativa, se hayan puesto en conocimiento del interesado los hechos que suscitaron la Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-37-000-2021-00260-00 DEMANDANTE: OLEODUCTO CENTRAL S.A. – OCENSA DEMANDADO: UAE – DIAN _____________________________________________________________________ 22 actuación oficiosa y los fundamentos de derecho en los que se basarían las decisiones a adoptar, a fin de que pueda controvertir hechos y fundamentos anunciados.

De modo que, solo en la medida en que el acto administrativo definitivo sea expedido de manera sorpresiva, sin convocar al administrado para su producción, se entenderá que estaría viciada de nulidad la actuación administrativa, por violación del debido proceso. 2.2- ( ). En estas condiciones, juzga la Sala que la demandada cumplió con los requisitos procedimentales que, de manera general, establece el CPACA para el desarrollo de actuaciones administrativas que no están sometidas a un procedimiento especial.

Por ende, no prospera el cargo de apelación. (negrilla fuera de texto) De lo anterior es claro que, respecto de la contribución especial de obra pública, no son aplicables las disposiciones del ET, en cuanto al procedimiento, porque no existe una norma que remita a dicha normatividad. De tal manera que, lo procedente es verificar el cumplimiento de los requisitos establecidos en los artículos 40 y 42 del CPACA, según los cuales, para que no se vulnere el debido proceso del administrado, la administración debe garantizar al contribuyente, previamente a la adopción de la decisión de fondo, una oportunidad para aportar pruebas y ejercer la contradicción de los hechos y fundamentos que sustenten el requerimiento relacionado con el cumplimiento de la obligación. En el caso concreto observa la Sala que el 23 de marzo de 2017 la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Grandes Contribuyentes de la DIAN expidió el Requerimiento Ordinario 312412017000001, en el cual le indicó a OCENSA que de conformidad con el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006 estaba obligada al pago de la contribución de obra pública por los contratos que enlistó en el anexo 1 del acto, entre los que se encuentran el Contrato No. 3802030 del 31 de julio de 2014, y específicamente en dicho acto se indicó: “La suscrita Jefe de la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes, en uso de las facultades otorgadas en los artículos 560, 691 del Estatuto Tributario, artículos 46 numeral 2 y 47 del Decreto 4048 de 2008, artículo 7 de la Resolución 009 de 2008, Resolución No. 708 del 10 de febrero de 2015 y de conformidad con lo señalado en la Ley 1738 del 18 de diciembre de 2014, en la que se prorroga la Ley 1106 de 2006, inciso primero del artículo 6°, cuyo texto reza: (…) En armonía con el Decreto 3461 de 2007, la sociedad OLEODUCTO CENTRAL S.A se encontraba en la obligación de retener y pagar la contribución especial del 5% del valor total de los contratos de obra y sus respectivas adiciones, celebrados a partir de la vigencia de la Ley.

Por lo anterior y de acuerdo con el análisis parcial para el año gravable 2014 y 2015, realizado a la información enviada mediante CD con ocasión a la respuesta al Requerimiento Ordinario No. 312412016000013 del 21 de octubre Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-37-000-2021-00260-00 DEMANDANTE: OLEODUCTO CENTRAL S.A. – OCENSA DEMANDADO: UAE – DIAN _____________________________________________________________________ 23 de 2016, y como complemento del mismo, comedidamente solicitamos allegar fotocopia de cada uno de los contratos suscritos a partir del 1° de enero al 31 de diciembre del año 2014 y 1° de enero al 31 de diciembre de 2015 relacionados en el listado adjunto (anexo 1), indicando: ●Número del contrato ●Nombre o razón social del contratista ●NIT del contratista ●Fecha de suscripción del contrato ●Adiciones y mayores valores que incrementen el valor del contrato ●Acta de liquidación final ●Prueba de pago de la referida contribución, adjuntando la factura correspondiente” En ese orden, analizadas las respuestas al requerimiento, cuya notificación no discuten las partes, y que se llevó a cabo el 29 de marzo de 2017, se advierte que la demandante expuso argumentos tendientes a cuestionar la obligación de pagar la contribución especial de obra pública debido a la naturaleza de las actividades económicas desarrolladas que a su juicio, están relacionadas con el transporte de crudo y por tanto, excluidas del gravamen, de conformidad con el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, igualmente explicó que el régimen especial de OCENSA la exime de aportar la contribución, aportando la información solicitada por la DIAN, entre ellos, la copia del contrato 3802030 del 31 de julio de 2014, y con posterioridad la entidad demandada profirió el acto de determinación del tributo, por la que liquidó el valor de la contribución del Contrato 3802030.

De lo anterior la Sala verifica que, al notificar el Requerimiento Ordinario 312412017000001 del 23 de marzo de 2017, la DIAN le otorgó la oportunidad a OCENSA de discutir la obligación tributaria que, posteriormente, impuso a través del acto administrativo principal que se demanda en el presente caso. Así el referido requerimiento cumple los presupuestos de los artículos 40 y 41 del CPACA, pues señala los fundamentos jurídicos y de hecho necesarios para comprender la exigencia de la Administración frente al incumplimiento de la obligación de pagar la contribución especial.

Por lo que no prospera el cargo. (iii) Si la Resolución de Determinación se expidió sin competencia Sostiene la parte demandante que la DIAN no contaba con competencia funcional ni temporal para fiscalizar y liquidar la contribución, además, considera que para el año 2014 el tributo no se encontraba vigente. Sobre la competencia funcional la Sala pone de presente que el Consejo de Estado en sentencia de unificación de la Sala Plena, Exp. 25000-23-37-000-2014-00721- 01(22473), Consejero Ponente Dr. William Hernández Gómez, señaló que la DIAN es competente para expedir los actos de determinación de la contribución de los Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-37-000-2021-00260-00 DEMANDANTE: OLEODUCTO CENTRAL S.A. – OCENSA DEMANDADO: UAE – DIAN _____________________________________________________________________ 24 contratos de obra pública, en virtud de lo dispuesto en el artículo 121 de la Ley 418 de 1997, que dispone sobre los agentes retenedores del tributo, la obligación de remitir a la entidad fiscal copia del recibo de consignación de la contribución, y la información sobre los contratos y el contratista, esto, con la finalidad de que la DIAN ejerciera la fiscalización, determinación y discusión del tributo9.

Con relación a la competencia temporal, debe tenerse en cuenta que, si bien el hecho generador de la contribución es la suscripción de contratos de obra pública, en atención a lo dispuesto por el artículo 121 de la Ley 418 de 1997, la contribución se causa al momento del pago del anticipo y los pagos subsiguientes que efectúa la entidad pública al contratista.

Por ende, los cinco años en los términos del artículo 2536 del Código Civil, para determinar y notificar los actos de determinación, se cuentan desde la fecha de los pagos, no de la suscripción de los contratos.10. Ahora bien, en cuanto a la vigencia de la contribución para el año 2014, la parte demandante considera que la contribución especial no estuvo vigente en el 2014, y por tanto, no puede aplicarse al Contrato 3802030 del 31 de julio de 2014, pues el artículo 6° de la Ley 1106 de 2006 fue prorrogado por la Ley 1430 de 2010, únicamente por (3) años por lo que perdió efectos por cumplimiento del plazo legal, en diciembre del año 2013.

Por su parte la DIAN sostiene que la Ley 1430 de 2010 no debe emplearse para resolver el caso concreto porque prevalece la vigencia de (4) años establecida en la Ley 1421 de 2010. Para resolver la Sala pone de presente que la Corte Constitucional en sentencia C- 100 de 2018 M.P. Dr. Carlos Bernal Pulido, estableció que Ley 1421 de 2010 es una norma especial cuyo único objeto era prorrogar la vigencia de la Ley 1106 de 2006 y la Ley 1430 de 2010 al regular varios aspectos tributarios, no tuvo un carácter especial, motivo por el cual, aunque fuese posterior, lo elemental, en este caso, era garantizar el respeto de la unidad normativa por encima de la fecha de publicación de las leyes en pugna y por ende de prevalecer la primera.

Con sustento en ello, la Corte Constitucional concluyó que “el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006 se encontraba vigente para el 18 de diciembre de 2014…”, y por ende, se deduce que la contribución especial de obra pública no fue derogada tácitamente el 29 de diciembre de 2013, por lo cual, era plenamente aplicable en el año 2014. Por lo que no prospera el cargo. 9 Reiterado en sentencia del 17 de noviembre de 2022, Exp. 25000-23-37-000-2018-00554-01 (26758), CP.

Myriam Stella Gutérrez Argüello. 10 Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sentencia del 22 de octubre de 2015, Exp. 25000-23-37-000- 2014-00721-00, MP. Dra. Carmen Amparo Ponce Delgado. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-37-000-2021-00260-00 DEMANDANTE: OLEODUCTO CENTRAL S.A. – OCENSA DEMANDADO: UAE – DIAN _____________________________________________________________________ 25 (iv) Si la Resolución de Determinación incurre en falta de motivación Respecto a la falta de motivación como causal de nulidad de los actos administrativos la Alta Corporación11 ha señalado: “La Sala ha expuesto que el acto administrativo, como expresión de la voluntad administrativa unilateral encaminada a producir efectos jurídicos a nivel general y/o particular y concreto, se forma por la concurrencia de elementos de tipo subjetivo (órgano competente), objetivo (presupuestos de hecho a partir de un contenido en el que se identifique objeto, causa, motivo y finalidad, y elementos esenciales referidos a la efectiva expresión de una voluntad unilateral emitida en ejercicio de la función administrativa) y formal (procedimiento de expedición).” Ahora bien, de conformidad con el artículo 42 del CPACA, los actos administrativos que contengan decisiones que afecten a los particulares deben motivarse, pues el análisis de los hechos y razones que fundamentan la decisión garantizan el derecho de defensa y de audiencia del contribuyente.

Así pues, la motivación constituye un elemento necesario para la validez de los actos administrativos y se concreta en las “circunstancias o razones de hecho y de derecho que determinan la expedición del acto y el contenido o sentido de la respectiva decisión”12. Para el caso concreto, la Sala observa que la Resolución No. 312412019000004 del 11 de junio de 2019, por la cual se profirió la liquidación de la contribución por contrato de obras públicas correspondiente al Contrato No. 3802030, contrario a lo manifestado por la parte demandante, sí se encuentra debidamente motivada, pues en ella, la administración expuso con las razones de hecho y de derecho por las cuales resolvió determinar el valor de la Contribución por Contratos de Obra Pública, en la suma de $407.839.000, correspondiente al 5% del valor total del Contrato No. 3802030 del 31 de julio de 2014, celebrado entre Ocensa y el Unión Temporal GSG Ingeniería de Proyectos.

Aunado a lo anterior en el acto administrativo se explicaron los fundamentos legales que obligaban a Ocensa a efectuar la retención y el pago de la contribución, el concepto de contrato de obra pública, el concepto de entidad de derecho público, el cobro de la contribución, las sanciones por no realizar la contribución, el sujeto activo, el sujeto pasivo, el hecho gravado, la tarifa y el agente retenedor, el objeto del contrato de obra pública N.º 3802030 suscrito el 31 de julio de 2014, entre otros. 11 Sentencia del 15 de octubre de 2021, Exp. 25000-23-37-000-2015-01085-01(24239), CP.

Stella Jeannette Carvajal Basto. 12 Consejo de Estado Sección Segunda Subsección B, sentencia del 5 de julio de 2018, Exp. 0685-2010, C.P. Dr. Gabriel Valbuena Hernández. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-37-000-2021-00260-00 DEMANDANTE: OLEODUCTO CENTRAL S.A. – OCENSA DEMANDADO: UAE – DIAN _____________________________________________________________________ 26 En ese sentido el acto de determinación expuso y abordó los fundamentos para determinar que Ocensa estaba obligada a retener y pagar la contribución de obra pública, por lo que no es cierto que carezca de motivación. No prospera el cargo.

(v) Si se desconoció el precedente administrativo por la DIAN respecto de la sociedad demandante en procesos de determinación de contribución de obra pública La parte demandante afirma que la DIAN contradice las decisiones que ha tomado en proceso de determinación de la contribución adelantados contra Ocensa, en los cuales ha interpretado que los contratos celebrados por la Compañía están relacionados con la exploración y explotación de recursos naturales y, por tanto, no están gravados con la contribución; igualmente, manifiesta que la entidad se apartó del Concepto 48027 de 2014 de la DIAN en el cual determinó que los contratos de explotación y exploración de recursos naturales difieren de los señalados en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, por lo que no generan el pago de la contribución de obra pública.

Al respecto observa la Sala en cuanto a los distintos proceso de determinación que de la DIAN adelanta contra Ocensa y específicamente, respecto del proceso de la Resolución 8335 del 11 de noviembre de 2020, en la que la entidad decidió revocar la Resolución de Determinación de Contratos de Obra Pública del 8 de noviembre de 2019, porque concluyó que los contratos entonces suscritos hacen parte de las actividades de explotación y comercialización de hidrocarburos, que dicho proceso se refieren a pronunciamientos sobre construcciones de descargaderos de carrotanques en estaciones, obras civiles y mecánicas dentro de los tanques, obras de construcción, montajes pruebas y puestas de operación de facilidades de bombeo y sistemas complementarios; la construcción de obras de estabilización talud oriental Estación La Belleza; y la construcción de obras civiles para la adecuación de la Estación de rebombeo Paez, para el proyecto P-135.

En ese orden se recuerda que el presente proceso versa sobre un contrato cuyo objeto fue la ejecución de obras de movimiento de tierras, adecuación de áreas y construcción de vías en la Estación Granjita, por lo cual las resoluciones de la DIAN allegadas al proceso por la demandante, se refieren a hechos diferentes a los que se debaten en el presente proceso, por lo que no pueden ser consideradas pertinentes y útiles toda vez que no guardan relación con los supuestos de hecho que se debaten en la presente actuación y por ende la DIAN no se encontraba en la obligación de aplicarlas al presente proceso.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-37-000-2021-00260-00 DEMANDANTE: OLEODUCTO CENTRAL S.A. – OCENSA DEMANDADO: UAE – DIAN _____________________________________________________________________ 27 Ahora bien, en cuanto al Concepto 48027 de 2014, cuya tesis es aclarar que los contratos de explotación y exploración de recursos naturales difieren de los señalados en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, por lo que no generan el pago de la contribución de obra pública, observa la Sala que la interpretación realizada en este concepto fue la misma aplicada por la DIAN para determinar la obligación tributaria sobre la demandante en la actuación demandada.

Y, en la medida que Ocensa discrepa de esa interpretación, es evidente que no puede amparar su actuación en dichos conceptos. En consecuencia, no prospera el cargo. (vi) Si hubo una errada interpretación de la sentencia de unificación; y (vii) si se configuró el hecho generador de la contribución de los contratos de obra pública en el contrato No. 3802030 de 31 de julio de 2014 La sociedad actora considera que la sentencia de unificación a la cual hizo referencia la DIAN en la contestación de la demanda se interpretó de forma errada; que dicha providencia no debe ser aplicada al caso concreto; y que el contrato No. 3802030 de 31 de julio de 2014 no tiene por objeto ejecutar obras sino desarrollar la actividad de transporte de hidrocarburos relacionada directamente con la exploración y explotación de recursos naturales.

Para resolver, se precisa que la sentencia de unificación a la que se refiere la parte demandante fue proferida el 25 de febrero de 2020, con ponencia del Consejero Dr. William Hernández Gómez, en la que la Sala Plena de la Alta Corporación fijó unas reglas en relación con el contrato de obra pública y frente a su forma de aplicación estableció en su parte resolutiva lo siguiente: “(…) Segundo: Advertir que los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables…” (Resaltado fuera de texto) En ese orden es claro que en la misma sentencia se estableció su forma de aplicación y la limitó a la existencia del fenómeno jurídico de la cosa juzgada, que, como institución procesal, garantiza la seguridad jurídica porque reconoce la inmutabilidad y carácter vinculante de las decisiones en firme, que, por serlo, impiden que el asunto se juzgue nuevamente, en el mismo proceso o en uno diferente.

Para el caso concreto, la cosa juzgada aún no se puede predicar, toda vez que la misma se alcanza únicamente por decisión de la segunda instancia, pues hasta no agotarse, no puede predicarse que exista una providencia judicial en firme y vinculante para las partes. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-37-000-2021-00260-00 DEMANDANTE: OLEODUCTO CENTRAL S.A. – OCENSA DEMANDADO: UAE – DIAN _____________________________________________________________________ 28 Así, se debe acudir al numeral segundo de la sentencia de unificación señalada, para concluir que, contrario a lo solicitado por la parte demandante, la providencia de unificación debe ser aplicada en el presente proceso, pues lo contrario sería desconocer una decisión judicial que una vez es unificada, es de obligatoria observación. Ahora bien, en relación con la correcta interpretación de la sentencia de unificación13, se pone de presente que en la referida providencia se indicó que el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006 establece la contribución sobre los contratos de obra que se suscriban con entidades de derecho público, en la cual, el contratista tiene la calidad de contribuyente, y la entidad de derecho público contratante es la responsable del tributo, esto es, quien se encarga de retener y consignar el tributo.

A partir de lo anterior, sentó el criterio según el cual el hecho generador de la contribución de los contratos de obra pública se realiza sobre los contratos de obra que se celebren con entidades de derecho público, independientemente de su régimen contractual, en tanto la obligación tributaria se define en función del contrato celebrado, y no de la actividad o régimen jurídico de la entidad de derecho público.

Y, advirtió que el hecho de que algunas entidades de derecho público tengan un régimen especial para ciertos tipos de contratos –como los contratos de exploración y explotación de recursos naturales renovables y no renovables- no impide que cuando suscriban contratos de obra, estos mismos se encuentran gravados con el tributo. Lo anterior, bajo el argumento de que el contrato de obra pública es diferente al contrato de exploración y explotación de recursos naturales, por tener características y finalidades propias, encontrándose gravados con el tributo solo el primero, por disposición legal.

A esos efectos, la Alta Corporación realizó una delimitación conceptual del contrato de obra pública y el de exploración y explotación de recursos naturales, definiendo el primero, en términos generales, como el celebrado con entidades de derecho público para la realización de trabajos materiales sobre bienes inmuebles, y el segundo, como contratos típicos que tienen por objeto, fundamentalmente, la asignación de un área, para efectos de determinar la existencia, ubicación, reservas, calidad, etc. de los recursos naturales, y el posterior desarrollo, producción y venta de los recursos encontrados. 13 Sentencia del 17 de noviembre de 2022, Exp. 25000-23-37-000-2018-00554-01 (26758), CP.

Dra. Myriam Stella Gutérrez Argüello. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-37-000-2021-00260-00 DEMANDANTE: OLEODUCTO CENTRAL S.A. – OCENSA DEMANDADO: UAE – DIAN _____________________________________________________________________ 29 Al respecto, consideró que el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 que regula los contratos de exploración y explotación de los recursos naturales, no establece una exención tributaria, sino un régimen jurídico contractual especial sobre ese tipo de contrato.

Otra cosa es que la norma se refiera a una clase de contrato que no fue gravado por el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006, que es la razón por la cual dicho contrato no se encuentra sujeto a la contribución. También, en la providencia se indicó, de forma explícita, el criterio general que debe aplicarse para determinar si un contrato está o no gravado con el tributo, y que consiste en examinar que el objeto del contrato encuadre dentro de la definición del contrato de obra.

Además, se dijo que, para ello, el juez en cada caso en concreto podrá atender al análisis de aspectos tales como el objeto, las cláusulas contractuales y las reglas de interpretación de los contratos. Las anteriores consideraciones, llevaron a la Sala Plena del Consejo de Estado a fijar las siguientes reglas jurisprudenciales: “1. Para determinar si se realiza el hecho generador de la contribución de los contratos de obra pública no es determinante el régimen contractual de la entidad que celebre el contrato de obra pública, sea el general de la Ley 80 de 1993 o un régimen exceptuado.

El elemento de la obligación tributaria se define en función del contrato celebrado, y no de la actividad o régimen jurídico de la entidad de derecho público. 2. Los contratos de obra pública y los contratos de que trata el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 –contratos de exploración y explotación de recursos naturales, y las actividades comerciales e industriales, son dos categorías de contratos diferentes, en tanto tienen características y finalidades propias, que impiden que se trate de un mismo contrato. 3.

La contribución no grava los contratos referidos en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, por cuanto no corresponden a los contratos de obra pública que son objeto de gravamen en el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006.” Así las cosas, con base en las consideraciones expuestas y las reglas de unificación definidas por la Sala Plena en la Sentencia de Unificación, se resuelve el presente asunto.

En el contrato No. 802030 del 31 de julio de 2014 suscrito por el demandante con la Unión Temporal GSG Ingeniería de Proyectos (“UT GSG” o la “Unión Temporal”) objeto de discusión por las partes, se estableció lo siguiente: “CLÁUSULAS CLÁUSULA PRIMERA: OBJETO.- Por medio del presente contrato, el CONTRATISTA se obliga para con LA COMPAÑÍA a ejecutar las obras de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-37-000-2021-00260-00 DEMANDANTE: OLEODUCTO CENTRAL S.A. – OCENSA DEMANDADO: UAE – DIAN _____________________________________________________________________ 30 MOVIMENTO DE TIERRAS, ADECUACIÓN DE AREAS Y CONSTRUCCIÓN DE VÍAS EN LA ESTACIÓN GRANJITA.

(…) CLÁUSULA QUINTA: VALOR.- El valor de presente contrato se estima en SEIS MIL OCHOCIENTOS MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL TRECIENTOS NOVENTA Y DOS PESOS ($6.800.649,32) M/L, más el IVA que legalmente sea aplicable. No obstante, el valor final será el que resulte de multiplicar las Tarifas Unitarias propuestas por EL CONTRATISTA y aceptadas por LA COMPAÑÍA por las obras y/o trabajos efectivamente prestados y recibidos a satisfacción de ella.

Los valores unitarios que se aplican en el presente contratos son los siguientes: (…)” Con posterioridad, el 12 de diciembre de 2014, se suscribió Otrosí No.1 al contrato No. 3802030, que adicionó el valor en ($1.135.429,990), quedando un total acumulado del contrato de ($7.936.079,382). Y el 22 de febrero de 2016 se suscribió acta de liquidación final bilateral, en la cual se estableció, entre otros, el valor final del contrato en los siguientes términos: De lo anterior, y analizado el objeto contractual, se encuentra que el mismo no corresponde al de exploración y explotación de petróleo, porque si bien se relaciona con esas actividades, no tienen por objeto la búsqueda o producción de hidrocarburos, que es la característica principal de este tipo de contratos.

Lo que se verifica del objeto del contrato gravado es que se trata de un conjunto de obras que tienen como propósito la realización de actividades de movimiento de tierra, adecuación de áreas sobre unos bienes inmuebles y construcción de vías, Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-37-000-2021-00260-00 DEMANDANTE: OLEODUCTO CENTRAL S.A. – OCENSA DEMANDADO: UAE – DIAN _____________________________________________________________________ 31 que como se indica en la sentencia de unificación, son propias de un contrato de obra.

El anterior argumento se refuerza con la precisión realizada en el fallo de unificación en el sentido que “el hecho de que las obras se practiquen o se relacionen con bienes utilizados en la industria petrolera o en el bienestar de los empleados, no desconoce su naturaleza de contrato de obra pública, porque en este tipo de contrato, lo esencial es que la actividad contratada sea un trabajo material sobre un bien inmueble.

Tampoco –la destinación de los inmuebles- puede llevar a considerar que se trate un contrato de exploración y explotación, porque estos tienen por objeto específico determinar la existencia, reserva, extracción, y/o la producción del recurso natural”. En consecuencia, respecto del contrato de obra analizado se configura el hecho generador del tributo.

En tal sentido, le asiste razón a la DIAN cuando, con fundamento en el contrato objeto del proceso, determinó que el mismo corresponden a contrato de obra pública gravados con el tributo, y por ende no hubo una errada interpretación de la sentencia de unificación. Aunado a lo anterior, se observa que en la cláusula quinta del contrato se estipuló el valor, precisando que resultaría de “multiplicar las tarifas unitarias propuestas por el CONTRATISTA y aceptadas por LA COMPAÑÍA, por las obras y/o trabajos efectivamente prestados”.

Así, advierte la Sala que esos valores unitarios se refieren a instalación de cerca de alambre de púas, corte y remoción de árboles, adecuación de áreas temporales, entre otros elementos, que fueron detallados en la tabla incluida en el contrato y que puede observarse en la página 26 del expediente administrativo14. En ese orden, se evidencia que OCENSA adquirió servicios de construcción en virtud de los cuales se obligó a pagar al contratista un valor final cuya forma de cálculo refiere al precio unitario como modalidad de pago que, de acuerdo con el Consejo de Estado15, “permite concretar la obligación de pago de la entidad estatal, según las cantidades de obra efectivamente ejecutadas, canceladas de conformidad con los precios unitarios pactados”, que en este caso, son precios fijos 14 Índice 11 SAMAI, archivo Folios 1-100. 15 Considera la Sala de Consulta y Servicio Civil lo siguiente: “Tradicionalmente el contrato de obra pública se ha clasificado según la modalidad de pago, en contratos de obra pública a precio unitario, a precio global, por administración delegada y por el sistema de reembolso de gastos.

En el derecho colombiano, esta clasificación se encontraba incorporada en el antiguo estatuto contractual consagrado en el Decreto Ley 222 de 1983. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. cinco (5) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). Radicado 2386). Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-37-000-2021-00260-00 DEMANDANTE: OLEODUCTO CENTRAL S.A. – OCENSA DEMANDADO: UAE – DIAN _____________________________________________________________________ 32 y constituyen una de las metodologías de cancelación por excelencia empleadas en verdaderos contratos de obra.

En síntesis, no es únicamente el contenido literal del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 que precisa que son contratos de obra “ los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles…”; sino los aspectos tales como el objeto, las cláusulas contractuales y las reglas de interpretación de los contratos, que llevan a concluir que en las prestaciones pactadas por OCENSA y su contratista se pactó un contrato de obra pública respecto del contrato 3802030 del 31 de julio de 2014.

De lo expuesto, la Sala concluye que el acto de determinación objeto de controversia se encuentra ajustados a derecho y no se encuentra viciado de nulidad, por cuanto la DIAN determinó la contribución especial a cargo de la demandante teniendo en cuenta que el elemento objetivo del hecho generador se configuró, esto es, que se celebró contrato de obra pública que genera la contribución. Por lo que no prosperan los cargos analizados.

Por último, la parte demandante sostiene que el contrato se liquidó sobre la totalidad de sus prestaciones, cuando hay algunas que no implican un trabajo material sobre un bien inmueble. Sobre el particular, recuerda la Sala que el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, modificó el artículo 120 de la Ley 418 de 1997, estableciendo que todas las personas naturales o jurídicas que suscriban o celebren contratos de obra pública con entidades de derecho público, deben pagar en favor del erario (con consideración del nivel territorial al que pertenezca la entidad de derecho público contratante) una contribución del 5% del valor correspondiente al contrato o de la adición al mismo.

Conforme a la disposición, el sujeto pasivo de la contribución es el contratista, el sujeto activo es la Nación, el Departamento o Municipio al que pertenezca la Entidad pública contratante, la cual es la responsable de retener y consignar el valor de la contribución, que se determina al aplicar la tarifa del 5% a la cuantía del contrato.

De las pruebas aportadas al proceso se evidencia que en el acta de liquidación del contrato se estableció como valor final del contrato la suma de ($8.156.782.468,00), sobre el cual se aplicó el porcentaje del 5% que dio como resultado la suma de ($407.839.000,00), lo cual quedó establecido en el acto de determinación demandado, en los siguientes términos: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-37-000-2021-00260-00 DEMANDANTE: OLEODUCTO CENTRAL S.A. – OCENSA DEMANDADO: UAE – DIAN _____________________________________________________________________ 33 De lo anterior se evidencia que la DIAN liquidó la contribución especial por contrato de obra en los términos establecidos en la normatividad que regula la materia.

Por lo que no prospera el cargo. Conclusión Del análisis efectuado en precedencia la Sala declarará la nulidad del Auto Inadmisorio No. 001424 de 07 de diciembre de 2020, que inadmitió el recurso de reconsideración; y Auto Confirmatorio del Auto Inadmisorio No. 000008 del 7 de enero de 2021, por medio del cual se confirmó el auto Inadmisorio.

Y negará las pretensiones de nulidad, por las consideraciones expuestas con antelación, respecto de la Resolución No. 312412019000004 del 11 de junio de 2019, de determinación de la contribución especial por contratos de obra pública del año 2014. Finalmente, respecto de la condena en costas, aplicando la posición jurisprudencial del Consejo de Estado16, de conformidad con las reglas previstas en el artículo 365 del CGP, en particular los numerales 1°y 8°; aplicable por remisión del artículo 188 del CPACA, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte vencida, como quiera que no se encontraron probadas.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta – Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: DECLÁRASE LA NULIDAD del Auto Inadmisorio No. 001424 de 07 de diciembre de 2020, que inadmitió el recurso de reconsideración; y del Auto Confirmatorio del Auto Inadmisorio No. 000008 del 7 de enero de 2021, por las razones expuestas en las consideraciones de esta providencia.

SEGUNDO: NIEGÁNSE las pretensiones respecto de la Resolución No. 312412019000004 del 11 de junio de 2019, de determinación de la contribución 16 Sentencia del 6 de julio de 2016 del Consejo de Estado – Sección Cuarta, C.P. Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, expediente No. 25000-23-37-000-2012-00174-01, y sentencia del 30 de agosto de 2016 del Consejo de Estado – Sección Cuarta, C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia, expediente No. 050012333000201200490-01 [20508].

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-37-000-2021-00260-00 DEMANDANTE: OLEODUCTO CENTRAL S.A. – OCENSA DEMANDADO: UAE – DIAN _____________________________________________________________________ 34 especial por contratos de obra pública del año 2014, por las razones expuestas en las consideraciones de esta providencia.

TERCERO: Sin condena en costas, conforme lo expuesto en la parte resolutiva de la presente providencia.

CUARTO

NOTIFÍQUESE la presente providencia en los términos previstos en el artículo 203 del CPACA.

QUINTO: Remítase copia de esta providencia a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado al correo notificacionesjudiciales@defensajuridica.gov.co en virtud de lo previsto en el inciso final del artículo 199 del CPACA, modificado por el artículo 48 de la Ley 2080 de 2021.

SEXTO: Se informa que, para la radicación de los memoriales a que haya lugar deberá utilizarse la ventanilla virtual https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8087 SÉPTIMO: En firme esta decisión, archívese el expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE El proyecto de esta providencia fue estudiado y aprobado en sesión virtual de la fecha LAS MAGISTRADAS Firmado Electrónicamente GLORIA ISABEL CÁCERES MARTÍNEZ Firmado Electrónicamente AMPARO NAVARRO LÓPEZ Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente por las magistradas que conforman la Subsección A de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la plataforma de dicha Corporación denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA y el artículo 62 de la Ley 2430 de 2024, que modificó el artículo 122 de la Ley 270 de 1996.