11001-33-35-011-2022-00119-01 · Administrative Court of Cundinamarca

Radicación: 110013335-011-2022-00119-01 Demandante: Daniel Alexander Ospitia Carrillo 1 Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (601) 3532666 Ext 88056 (7) Bogotá D.C. – Colombia TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “D” MAGISTRADA PONENTE: ALBA LUCÍA BECERRA AVELLA Bogotá, D.C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil veinticinco (2025) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 110013335-011-2022-00119-01 Demandante: DANIEL ALEXANDER OSPITIA CARRILLO Demandada: Vinculado: FIDUCIARIA – FIDUPREVISORA S.A. – DEFENSA JURÍDICA DEL EXTINTO DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD – DAS Y SU FONDO ROTATORIO UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP Tema: Aportes pensionales -prima de riesgo SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA No.0331 Se resuelven los recursos de apelación interpuestos y sustentados por la entidad demandada Fiduprevisora S.A. Defensa Jurídica Extinto Departamento Administrativo de Seguridad –DAS- y su Fondo Rotatorio y la UGPP, contra la Sentencia del veintiocho (28) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024), proferida por el Juzgado Once (11) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones1 La parte demandante, actuando en causa propia, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pretende la nulidad del “Oficio radicado nro. 20220990374931 del 14 de febrero de 2022, radicado PQRS Fiduprevisora 20221010322152 del 04 de febrero de 2022, suscrito por ÉRIKA SÁNCHEZ MONROY, Coordinadora Unidad de Gestión PAP 1 Archivo 010 y 21 del expediente digital Radicación: 110013335-011-2022-00119-01 Demandante: Daniel Alexander Ospitia Carrillo 2 Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (601) 3532666 Ext 88056 (7) Bogotá D.C. – Colombia Fiduprevisora S.A. Defensa Jurídica extinto DAS y su Fondo Rotatorio, recibido en el correo electrónico del suscrito actor a través de la cuenta digital servicioalcliente@fiduprevisora.gov.co el 23 de febrero de 2022 a las 10:01 A.M”2.

A título de restablecimiento del derecho solicitó se condene a la PAP FIDUPREVISORA S.A. DEFENSA JURÍDICA EXTINTO DAS Y SU FONDO ROTATORIO a que realice el pago a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP o a la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES como administradora del Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida, de los aportes que debía realizar el empleador al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones de que trata el parágrafo 4º del artículo 2º de la Ley 860 de 2003 sobre la prima especial de riesgo correspondientes al suscrito accionante, en atención a las disposiciones del inciso 2º del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, dentro de los siguientes extremos temporales: 1 de enero de 2004 y 11 de julio de 2014, conforme al cálculo actuarial que realizará la entidad pensional respectiva.

Igualmente, se dé cumplimiento de la sentencia conforme a los artículos 187, 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011 y se condene en costas y agencias en derecho a la demandada. Las pretensiones tuvieron como fundamento los siguientes 2. Hechos Señala el demandante que tuvo una relación legal y reglamentaria con el extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS, entre el 20 de enero de 1989 y 11 de julio de 2014, en diferentes cargos de detective.

Sostiene que mediante Resolución PAP 19665 del 20 de octubre de 2010, notificada personalmente el 4 de noviembre del mismo año, Cajanal EICE, liquidada le reconoce y ordena el pago de una pensión vitalicia de vejez. Indica que, durante su vida laboral, devengó una prima de riesgo mensual equivalente al treinta y cinco por ciento (35%) de la asignación básica mensual reglamentada en el Decreto 2646 del 29 de noviembre de 1994.

Destaca que en el parágrafo 4º del artículo 2º de la Ley 860 del 29 de diciembre de 2003 se dispuso que, entre otros funcionarios, a los detectives 2 Ortografía y gramática tomada del original Radicación: 110013335-011-2022-00119-01 Demandante: Daniel Alexander Ospitia Carrillo 3 Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (601) 3532666 Ext 88056 (7) Bogotá D.C. – Colombia del DAS se les debía realizar cotización para pensión sobre la prima de riesgo en los valores establecidos.

Cuenta que requirió al Archivo General de la Nación para que verificara si el DAS en calidad de empleador dio cumplimiento a la normatividad precitada y, a través de Oficio Ref. número 1-2021-13112 radicado nro. 2-2022-46 del 04 de enero de 2022, suscrito por la asesora de la Dirección General del Archivo General de la Nación, le respondió el requerimiento donde informó que el DAS no realizó el pago de los aportes pensionales que ordena la Ley 860 de 2003.

Menciona que solicitó a la demandada, el pago de los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones de que trata el parágrafo 4º del artículo 2º de la Ley 860 de 2003, asumiendo, además, la parte que le correspondería como trabajador por no haber pagado a tiempo. Refiere que con Oficio radicado nro. 20220990374931 del 14 de febrero de 2022, radicado pqrs Fiduprevisora 20221010322152 del 04 de febrero de 2022, suscrito por la Coordinadora Unidad de Gestión PAP Fiduprevisora S.A. Defensa Jurídica extinto DAS y su Fondo Rotatorio, le informaron que no es posible acceder a las solicitudes realizadas y guarda silencio sobre la oportunidad de presentar recursos de ley. 3.

La sentencia apelada3 El Juzgado Once (11) Administrativo de Bogotá D.C., mediante sentencia proferida el veintiocho (28) de noviembre de 2024, accedió a las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: Explicó el marco legal que rige al personal del DAS e hizo énfasis en la Ley 860 de 2003, que reformó algunas disposiciones del sistema general de seguridad social, previsto en la Ley 100 de 1993, sobre la materia pensional de esos servidores, disponiendo en el artículo 2° el régimen de pensiones al que se refieren los artículos 1°y 2° del Decreto 2646 de 1994 o normas que lo modifiquen o adicionen.

Refiere que las condiciones para el reconocimiento de la pensión especial de vejez son: i) 55 años de edad, la cual disminuirá 1 año por cada 60 semanas de cotización especial adicionales a las mínimas requeridas, sin que la edad pueda ser inferior a 50, ii) haber cotizado el mínimo de semanas exigidas a las que se refiere el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y iii) adicionalmente, la cotización especial señalada en el artículo 12 del Decreto 1835 de 1994 y la que se define en la Ley 860 de 2003. 3 Archivo y carpeta 111 Radicación: 110013335-011-2022-00119-01 Demandante: Daniel Alexander Ospitia Carrillo 4 Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (601) 3532666 Ext 88056 (7) Bogotá D.C. – Colombia Destacó que se estipuló un régimen de transición en el cual “los detectives vinculados con anterioridad al 3 de agosto de 1994 que a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley hubieren cotizado 500 semanas les serán reconocida la pensión de vejez en las mismas condiciones del régimen de transición contenidas en el Decreto 1835 de 1994”.

Sostuvo que la cotización especial adicional a cargo de la entidad empleadora, se elevó a 10 puntos a partir de la Ley 860 de 2003, así: “Parágrafo 3: El monto de la cotización especial para el personal del DAS del que trata la presente Ley, será el previsto en la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, más diez (10) puntos adicionales a cargo del empleador”.

Puntualizó que el DAS, tuvo la obligación de efectuar dicho aporte, desde el año 1994, cuando se expidió el Decreto 1835 de 1994 hasta la supresión definitiva del mismo dada el 31 de agosto de 2011. En lo que respecta a la prima mensual de riesgo, sostuvo que el ingreso base de cotización, estará constituido por los factores incluidos en el Decreto 1158 de 1994, adicionado en un 40% de la prima especial de riesgo a la que se refieren los artículos 1º y 2° del Decreto 2646 de 1994.

Considera que esa prima debe integrar el IBL del personal de DAS, en los siguientes porcentajes: el 40%, desde el 26 de diciembre de 2003 hasta el 30 de diciembre de 2007. En el 50%, desde el 31 de diciembre de 2007 hasta la incorporación de los servidores del DAS a otras entidades, por disposición del Decreto 4057 de 2011. En el caso sub examine, del material probatorio, es claro que el demandante tuvo la calidad de detective, motivo por el cual, se hace destinatario del régimen especial de pensión, liquidado con lo devengado en los 10 años anteriores al estatus pensional, como en efecto se hizo, empero, comoquiera que acreditó que devengó, asignación básica, bonificación por servicios, vacaciones, prima especial de riesgo, prima de coordinación, primas de navidad, vacaciones y servicios, se debía tener en cuenta, la asignación básica, la bonificación por servicios y la prima de riesgo en los porcentajes de la Ley 860 de 2003.

Asimismo, sostuvo que el artículo 24 de la Ley 100 de 1993, prevé las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional, en cabeza de las Administradoras de Pensiones y, la omisión de ello, no puede ser imputable al trabajador ni oponible para su reconocimiento.

Por consiguiente, ordena: Radicación: 110013335-011-2022-00119-01 Demandante: Daniel Alexander Ospitia Carrillo 5 Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (601) 3532666 Ext 88056 (7) Bogotá D.C. – Colombia Primero: Declarar no probadas las excepciones propuestas por los apoderados de las entidades demandadas. Segundo: Declárese la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio 20220990374931 de 14 de febrero de 2022 suscrito por la Coordinadora Unidad de Gestión PAP Fiduprevisora S.A. Defensa Jurídica Extinto DAS y su Fondo Rotatorio.

Tercero: Como consecuencia de la anterior declaración de nulidad y, a título de restablecimiento del derecho, condenar a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social-UGPP, a incluir en el ingreso base de liquidación la prima de riesgo, en los términos señalados por el parágrafo 4o del artículo 2º de la Ley 860 de 2003, en la pensión de vejez del demandante y reliquidar la pensión de vejez del señor Daniel Alexander Ospitia Camillo, identificado con cédula de ciudadanía 13.015.534 de Ipiales (Nariño), con los ajustes legales correspondientes.

Sexto: No se condena en costas a las entidades demandadas. 4. De los recursos de apelación 4.1 Fiduprevisora S.A. como vocera del PAP Fiduprevisora S.A. Defensa Jurídica Extinto Departamento Administrativo de Seguridad –DAS- y su Fondo Rotatorio. La apoderada de la Fiduprevisora a través de memorial visible en archivo 112 del expediente digital, interpuso recurso de apelación contra la decisión de primera instancia, pues argumenta que la competencia de su representada se encuentra claramente definida en el contrato de fiducia mercantil No. 6.001- 2016, por lo que, no es, ni ha sido liquidador del Extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS, su función se limita a la administración de Radicación: 110013335-011-2022-00119-01 Demandante: Daniel Alexander Ospitia Carrillo 6 Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (601) 3532666 Ext 88056 (7) Bogotá D.C. – Colombia los recursos asignados a fin de realizar los pagos a que hubiere lugar hasta la concurrencia de los mismos.

Destaca que la accionada, no posee archivos documentales en forma física o digital que otorguen certeza acerca de una relación laboral entre el extinto DAS y el señor Daniel Alexander Ospitia Carrillo, menos aún cuenta con la información pertinente para determinar de qué manera se realizaron los aportes a seguridad social del aquí demandante, más aún cuando su estatus de pensionado data del año 2010, esto es, antes de que se ordenara la supresión del DAS.

Refiere que el proceder de su representada se encuentra ajustado a los mandatos constitucionales, legales y dentro del marco determinado por el contrato de Fiducia suscrito con el Ministerio de Hacienda, tal conclusión no fue refutada por el Juez de primera instancia y dentro de los argumentos vertidos en la sentencia proferida, no se indicó la causal o se expusieron las razones por las cuales se consideró que dicha respuesta no estaba ajustada al ordenamiento jurídico y debía desaparecer del mundo jurídico.

Indica que en el caso sub lite, el demandante a través de la demanda sólo se limita a citar una serie de hechos y conceptos personales, pero no hace un verdadero estudio sobre la presunta causal o causales que vicia(n) de nulidad las comunicaciones libradas, ni mucho menos indica ni prueba cuál es la causal de anulabilidad que cobija el mismo, ante la ausencia de tal requisito, no puede haber lugar a la declaratoria de nulidad.

Considera que se debe analizar si el acto administrativo cuestionado clasifica dentro de las causales de nulidad contempladas en la norma, pero que no fueron precisadas, o determinadas por el demandante o si con este, se trasgredió alguno de los elementos esenciales de todo acto, razón por la cual, no tiene el señor juez con qué contrastar o analizar, si en efecto, el acto demandando tiene algún vicio de nulidad. 4.2 Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP A través de memorial visible en el archivo 111 del expediente digitalizado, el apoderado de la UGPP solicitó se revoque la sentencia de primera instancia en su totalidad, declarando probadas las excepciones planteadas y, en consecuencia, absuelva a la UGPP de las pretensiones de la demanda.

Explicó que “El sistema pensional colombiano, conforme al Acto Legislativo 01 de 2005, se basa en el principio de sostenibilidad financiera, el cual establece que las pensiones deben liquidarse únicamente sobre aquellos factores salariales que han sido objeto de cotización efectiva. Dicho acto legislativo modificó el artículo 48 de la Radicación: 110013335-011-2022-00119-01 Demandante: Daniel Alexander Ospitia Carrillo 7 Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (601) 3532666 Ext 88056 (7) Bogotá D.C. – Colombia Constitución y dispuso de manera literal: “Para la liquidación de las pensiones solo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.

Sostuvo que la Corte Constitucional en sentencias como la C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, enfatiza que no es posible liquidar una pensión con base en factores salariales que no hayan sido objeto de cotización efectiva, pues ello atentaría contra el equilibrio financiero del sistema y desnaturalizaría su carácter contributivo. En el presente caso, la sentencia de primera instancia ordenó la inclusión de la prima de riesgo en el ingreso base de liquidación del demandante, a pesar de que no existieron cotizaciones efectivas sobre este concepto, decisión que contraviene directamente el principio de proporcionalidad establecido en el Acto Legislativo 01 de 2005 y desarrollado por la Corte Constitucional.

La UGPP no tiene la obligación de asumir las consecuencias de las omisiones del empleador en el pago de aportes sobre la prima de riesgo, ya que esto desnaturalizaría su rol dentro del sistema pensional. En su lugar, cualquier ajuste en la pensión debe supeditarse al cumplimiento de las obligaciones de cotización por parte del empleador, conforme lo dispone el artículo 22 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 692 de 1994.

Refiere que condenar a la UGPP, desconoce el principio según el cual las consecuencias de las omisiones del empleador no pueden ser transferidas al sistema pensional o a sus entidades administradoras. La Ley 100 de 1993 y la jurisprudencia han establecido de forma consistente que la UGPP no puede sustituir al empleador en sus obligaciones, ni asumir el pago de aportes faltantes con su propio patrimonio.

Por consiguiente, en el presente caso, condenar a mi representa a incluir la prima de riesgo en el ingreso base de liquidación de la pensión del demandante sin que existan cotizaciones efectivas sobre dicho concepto, vulnera el marco normativo que regula el sistema pensional y transfiere indebidamente una responsabilidad exclusiva del empleador a una entidad administradora, comprometiendo la sostenibilidad del sistema.

Considera que cualquier reliquidación pensional que incluya nuevos factores salariales debe ir acompañada del respectivo cumplimiento de las obligaciones de cotización por parte del empleador. Si bien el Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 28 de julio de 2022, sostuvo que la falta de aportes no puede ser imputable al trabajador, es importante resaltar que dicho razonamiento no implica que su representada deba asumir con su patrimonio las consecuencias de las omisiones del empleador.

Radicación: 110013335-011-2022-00119-01 Demandante: Daniel Alexander Ospitia Carrillo 8 Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (601) 3532666 Ext 88056 (7) Bogotá D.C. – Colombia 5. Trámite segunda instancia Mediante auto del 2 de julio de 2025 (004) se admitieron los recursos de apelación presentados por el apoderado de la UGPP y, la apoderada de la Fiduprevisora S.A. Defensa Jurídica Extinto Departamento Administrativo de Seguridad –DAS- y su Fondo Rotatorio, contra la sentencia del 28 de noviembre de dos mil veinticuatro (2024), proferida por el Juzgado Once (11) Administrativo de Bogotá, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Asimismo, se consideró que como no era necesario el decreto y práctica de pruebas en esta instancia, era innecesario correr traslado para alegar de conclusión, de conformidad con lo establecido en el numeral 5.º del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, por medio del cual se modificó el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011. Sin embargo, el cuatro (4) de septiembre de dos mil veinticinco (2025), con auto para Mejor proveer, se ordenó el decreto y practica de unas pruebas documentales, las cuales, una vez terminado el traslado de las mismas fueron incorporadas en el expediente y, vencido el terminó, se dispuso a correr traslado para alegar de conclusión, ante lo cual, las partes guardaron silencio. 5.1.

Ministerio Público La Agente del Ministerio Público, no emitió concepto. Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes, II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala es competente para conocer en segunda instancia de la presente demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 125, 153 y 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 18 del Decreto 2288 de 1989. 2.

Cuestión previa En el presente caso se observa que el señor Daniel Alexander Ospitia Carrillo, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pretende se condene al pago “de los aportes que debía realizar el empleador al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones de que trata el parágrafo 4º del artículo 2º de la Ley 860 de 2003 sobre la prima especial de riesgo Radicación: 110013335-011-2022-00119-01 Demandante: Daniel Alexander Ospitia Carrillo 9 Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (601) 3532666 Ext 88056 (7) Bogotá D.C. – Colombia correspondientes al suscrito accionante, asumiendo además el valor que en su momento le correspondía al demandante como trabajador, en atención a las disposiciones del inciso 2º del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, dentro de los siguientes extremos temporales: 01 de enero de 2004 y 11 de julio de 2014, conforme al respectivo cálculo actuarial que realizará la entidad pensional respectiva” No obstante, de conformidad con las pruebas allegadas al proceso, se logró establecer que el actor, con anterioridad, promovió medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyas pretensiones consistieron en: “PRIMERO.- Que previa inaplicación del artículo 4º del Decreto 2646 del 29 de noviembre de 1994, por ser manifiestamente violatorio de normas de carácter Superior contenidos en el artículo 53 de la Constitución Política, que consagra la primacía de la realidad sobre las formas, el principio de favorabilidad y de irrenunciabilidad a los derechos establecidos en las normas laborales, se declare la nulidad del acto administrativo particular Oficio Radicado No. 20156110463021 del 25 de septiembre de 2015, suscrito por MARÍA DEISSY CASTIBLANCO RUIZ, Subdirectora de Talento Humano de la entidad demandada, notificado el 02 de octubre de 2015, mediante el cual se negó el reconocimiento como factor salarial de la PRIMA DE RIESGO.

SEGUNDO. - Declárese probada la figura del silencio administrativo negativo y la nulidad del acto ficto o presunto producto del recurso de apelación interpuesto contra el Oficio Radicado No. 20156110463021 del 25 de septiembre de 2015. TERCERO.- Consecuencialmente, a título de restablecimiento del derecho, ordénese a la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, reconozca y pague, debidamente indexada, la reliquidación de todas las primas de navidad, cesantías e intereses a las cesantías, causadas desde el nacimiento del derecho y las que se causen a futuro y el reajuste de los aportes a la seguridad social reliquidados todos con el salario realmente devengado en el quede integrada la prima de riesgo.

(…)” (Destaca la Sala)4. El conocimiento le correspondió al Juzgado 57 Administrativo de Bogotá, el cual, mediante proveído del 13 de febrero de 20195, en el proceso radicado No. 11001-33-42-057-2016-00056-00, ordenó: entre otras cosas, lo siguiente: “(…)

SEXTO: Como consecuencia de las anteriores declaraciones, y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia a RELIQUIDAR las prestaciones sociales devengadas por el señor Daniel Alexander Ospitia Carrillo, identificado con cédula de ciudadanía número 13.015.534 de 4 Archivo 017 fol 2-58 5 Archivo 017 fol 98-120 Radicación: 110013335-011-2022-00119-01 Demandante: Daniel Alexander Ospitia Carrillo 10 Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (601) 3532666 Ext 88056 (7) Bogotá D.C. – Colombia Ipiales, incluyendo la prima especial de riesgo devengada desde el 7 de septiembre de 2012, por prescripción trienal y hasta el 11 de julio de 2014, en los periodos que la devengó.

SÉPTIMO: La Unidad Administrativa Especial Migración Colombia PAGARÁ al demandante la diferencia entre la nueva liquidación y las sumas ya pagadas, a partir del 7 de septiembre de 2012 (por prescripción trienal), y hasta el 11 de julio de 2014 (fecha de desvinculación del DAS), diferencias ajustadas de acuerdo a la fórmula de indexación señalada en la parte motiva de esta sentencia.

OCTAVO: La Unidad Administrativa Especial Migración Colombia deberá liquidar los aportes al sistema de seguridad social no efectuados sobre la prima especial de riesgo, desde el momento en que el demandante empezó a devengarla. En ese sentido, deberá asumir el porcentaje de esos aportes que le correspondían pagar al empleador, y descontará de las sumas a reconocer al demandante, la cantidad que le corresponde asumir como empleado.

(Destaca la Sala)”. Esta Corporación en su Subsección “F” con sentencia del dieciocho (18) de septiembre de dos mil veinte (2020)6, confirmó la decisión anterior, por consiguiente, se encuentra en firme. Luego, el actor, solicitó la reliquidación de la pensión con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, comprendido, desde el 11 de agosto de 2013 al 11 de agosto de 2014, tales como prima de riesgo, la bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad, con efectos fiscales a partir del 17 de octubre de 2017, por prescripción. A través de sentencia de fecha dieciséis (16) de octubre de dos mil veinticuatro (2024), la Subsección “F”7, dentro del radicado No. 11001-33-35-029-2019- 00047-00/01 modificó el numeral tercero de la sentencia proferida el 29 de noviembre de 2021 por el Juzgado Veintinueve (29) Administrativo del Circuito de Bogotá D.C8., quedando la decisión definitiva así:

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES - UGPP a reconocer y pagar la reliquidación de la pensión de JUBILACIÓN al señor DANIEL 6 Archivo 017 fol 122-137 7 Archivo 015 8 Archivo 016 Radicación: 110013335-011-2022-00119-01 Demandante: Daniel Alexander Ospitia Carrillo 11 Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (601) 3532666 Ext 88056 (7) Bogotá D.C. – Colombia ALEXANDER OSPITIA CARRILLO identificado con cédula de ciudadanía No. 13.015.543, con un monto pensional del 75% de lo devengado en los últimos diez (10) años de servicios, es decir, desde el 12 de agosto de 2004 hasta el 11 de agosto de 2014, con efectos fiscales a partir del 26 de julio de 2015, por haber operado el fenómeno prescriptivo, incluyendo además de los factores ya reconocidos (asignación básica y bonificación por servicios prestados), la prima de riesgo (en los términos establecidos en las sentencias dictadas el 13 de febrero de 2019 y el 18 de septiembre de 2020 en el proceso 11001-33- 42-057- 2016-00056-00), y la bonificación por compensación que percibió en la UAEMC.

En ningún caso el cumplimiento de esta sentencia dará lugar a la disminución del valor de la pensión que viene devengando el actor.

SEGUNDO: ADICIONAR la sentencia apelada en cuanto a ORDENAR a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES - UGPP reconocer y pagar al señor DANIEL ALEXANDER OSPITIA CARRILLO los intereses moratorios contemplados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, respecto de los descuentos efectuados de más en las mesadas percibidas desde diciembre de 2018 hasta julio de 2019 ($8.881.739) causados desde el 1° de enero de 2019 hasta el pago parcial de $5.972.817 efectuado en la mesada del mes de septiembre del mismo año, y del día siguiente al pago parcial hasta la cancelación del monto de $2.908.921 en la mesada de noviembre de 2019.

TERCERO: CONFIRMAR en los demás la sentencia apelada (…)”. En virtud de lo aquí analizado, y teniendo en cuenta el objeto de controversia planteada en esta causa, la Sala, analizará, previamente, si el actor se encuentra legitimado en causa por activa, para exigir el cumplimiento de las obligaciones que recaen en cabeza del empleador y de la Administradora de Pensiones.

Por consiguiente, se plantean, los siguientes, 3. Problemas jurídicos Conforme a las pruebas aportadas y vistos los recursos de apelación, la controversia se circunscribe a determinar si en el caso sub examine: 1. ¿se configura o no la falta de legitimación en causa por activa, respecto a la pretensión de pago de los aportes que debía realizar el empleador al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones sobre la prima especial de riesgo que devengó el accionante?.

Radicación: 110013335-011-2022-00119-01 Demandante: Daniel Alexander Ospitia Carrillo 12 Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (601) 3532666 Ext 88056 (7) Bogotá D.C. – Colombia 2. De superarse lo anterior, establecer si ¿la demanda carece de fundamentación, para precisar en qué causal de nulidad está incurso el acto administrativo acusado - Oficio radicado Nº. 20220990374931 del 14 de febrero de 2022, suscrito por ÉRIKA SÁNCHEZ MONROY, Coordinadora Unidad de Gestión PAP Fiduprevisora S.A. Defensa Jurídica extinto DAS y su Fondo Rotatorio?. 3.

¿si procede ordenar el pago de los aportes para pensión que se debieron efectuar por la prima de riesgo devengada por los empleados públicos del Departamento Administrativo de Seguridad -DAS? En caso afirmativo, establecer que entidad es la responsable. 4. En caso de ser la UGPP, verificar si ¿afecta la sostenibilidad financiera del sistema y el principio de proporcionalidad –Acto Legislativo 01 de 2005? Para resolver las cuestiones planteadas, es necesario abordar previamente los siguientes aspectos (i) la Legitimación en causa y del trámite en el pago de aportes para pensión. En caso de no prosperar la excepción de falta de legitimación en causa, los siguientes temas: (ii) Causales de nulidad de los actos administrativos;

(iii) Régimen especial de pensiones de los detectives del DAS; (iv) cotización especial de alto riesgo y (v) solución a los problemas jurídicos. 4. Análisis de la Sala 4.1 Legitimación en causa Desde el punto de vista conceptual, se ha entendido que la legitimación en la causa hace referencia a la posibilidad de que la persona formule o contradiga las pretensiones de la demanda, por ser el sujeto activo o pasivo con interés en la relación jurídica sustancial debatida en el proceso.

El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección “A”, Consejero Ponente: Gabriel Valbuena Hernández, en proveído del catorce (14) de septiembre de dos mil veinte (2020)9 señaló: “Esta Corporación ha sostenido que la legitimación en la causa por pasiva puede ser de hecho o material, dependiendo de la real participación de aquella parte en la situación que dio origen a la demanda.

Así lo analizó, con meridiana claridad la Sección Quinta del Consejo de Estado en sentencia de 6 de febrero de 2014: 9 63001-23-33-000-2016-00405-01 (2981-2017) Radicación: 110013335-011-2022-00119-01 Demandante: Daniel Alexander Ospitia Carrillo 13 Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (601) 3532666 Ext 88056 (7) Bogotá D.C. – Colombia La legitimación en la causa se concibe desde dos vertientes: la llamada legitimación de hecho y la material.

La primera, la de hecho, se establece a partir de la relación procesal que el petitum y la causa petendi generan entre las partes procesales, concretamente, el demandante y demandado; es decir, se está en el típico terreno de la relación jurídica procesal únicamente. En cambio, la legitimación material responde al criterio de efectividad, esto es, a la participación real de las personas en la situación jurídica (acto, hecho, conducta etc.) que da origen a la demanda, sin importar si accionó o no, para el caso del demandante, o si fue demandado o no, cuando se trata de la parte pasiva.

En principio se puede decir que todas las personas serían potencialmente legitimadas de hecho, porque corresponde al demandante citar y hacer concurrir a quienes considera serán sus demandados, pero ello, es un estadio a priori devenido exclusivamente desde la óptica y el querer del demandante, que encontrará el primer gran filtro en el análisis que el operador jurídico hace para la admisión de la demanda, tendiente a que se devele quién en realidad es el legitimado o los legitimados materialmente, es decir, quiénes participaron realmente en la causa que dio origen al escrito demandatorio.

Y luego puede ser enriquecida o no con la contestación de la demanda o con las postulaciones de los terceros e incluso del Ministerio Público, dependiendo de la información que suministren al juez. De ahí la razón por la cual, en varios procesos se advierte a lo largo de su desarrollo, la presencia y permanencia de sujetos procesales que al final se determina no tuvieron participación efectiva en la situación que originó la demanda, pero frente a quienes se advertía -por lo menos en forma incipiente- que debían estar en el proceso, solo que cuando el juez analiza todo el panorama fáctico, probatorio y normativo del proceso concluye con certeza que no eran legitimados materialmente, aunque siempre los acompañó la legitimación de hecho.”10 No obstante, la Sección Segunda, Subsección “A”, con base en pronunciamientos existentes sobre el particular, también ha concluido que la legitimación material en la causa por pasiva constituye un asunto cuyo estudio debe efectuarse hasta el momento en que se profiere sentencia, pues es en dicha oportunidad que, con base en el acervo probatorio recaudado, es posible determinar si el acto administrativo debe ser anulado, y cuál de los demandados es el llamado al restablecimiento de derecho. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Quinta, Consejera Ponente: Lucy Jeannette Bermúdez Bermudez Bogotá D.C., seis (6) de febrero de dos mil catorce (2014). radicación número: 25000-23-31- 000-2011-00341-04.

Radicación: 110013335-011-2022-00119-01 Demandante: Daniel Alexander Ospitia Carrillo 14 Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (601) 3532666 Ext 88056 (7) Bogotá D.C. – Colombia Así se dijo en auto de 9 de diciembre de 2019: “Por otro lado, el análisis de la legitimación material es un asunto que deberá abordarse en la etapa final del proceso, es decir en el fallo, toda vez que allí luego de tenerse todos los presupuestos fácticos y jurídicos así como los elementos probatorios indispensables para adoptar una decisión de mérito, se determinará la procedencia de anular el acto administrativo atacado y se estudiará en cabeza de cual sujeto procesal se encuentra la obligación de asumir el eventual restablecimiento del derecho, así lo concluyó esta sección al señalar: «[…] Así las cosas, resulta claro que cuando se hace necesario determinar si las personas vinculadas tienen la «obligación de anular una actuación administrativa y restablecer un derecho», la decisión encaminada a establecer la legitimación material o sustancial, debe producirse a través de sentencia y no en desarrollo del auto admisorio de la demanda o de la audiencia inicial puesto que aquella legitimación requiere sentencia de mérito11 mientras que tratándose de la legitimación de hecho o procesal12, esta debe resolverse en desarrollo de la audiencia inicial, en tanto obedece forzosamente a un presupuesto procesal que debe estudiarse y resolverse en el marco de la primera etapa del proceso, lo que precisamente configura la denominación doctrinal que se le ha dado de excepción “mixta”. […]»13 (…)"14 De ahí que, se ha precisado que la legitimación material, por regla general, debe desatarse al dictar la sentencia, ya que atañe a la vinculación de las partes con los hechos y las pretensiones de la demanda, para lo cual se requiere analizar los elementos probatorios que cada sujeto procesal allegue al plenario. 4.1.1 Del trámite en el pago de aportes para pensión. La seguridad social, según el artículo 48 de la Constitución Política, es un servicio público de carácter obligatorio que debe ser suministrado por el Estado, bajo los términos establecidos por la ley y en observancia de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. 11 En palabras de Francesco Carnelutti, esta modalidad obliga al juez a que efectué un “pronunciamiento con contenido positivo. 12Por su parte Francesco Carnelutti (1959), ha considerado que: “(El) requisito de legitimación para la demanda (…) consiste, sin embargo, en la pertenencia al actuante no ya de una relación jurídica diversa de aquella que con la demanda se desarrolla sino de una situación de hecho (afirmación de la pertenencia del derecho), a la que la relación jurídica puede corresponder o no corresponder, se trata no de legitimación de derecho sino de legitimación de hecho (p. 466). 13 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, auto de 5 de julio de 2018.

Radicación: 05001-23-33-000- 2016-01082-01(0900-18). 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, Consejero ponente: William Hernández Gómez, Bogotá D.C., nueve (9) de diciembre de dos mil diecinueve (2019), Radicación número: 25000-23-42-000-2015-00228-01(2546-18). Radicación: 110013335-011-2022-00119-01 Demandante: Daniel Alexander Ospitia Carrillo 15 Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (601) 3532666 Ext 88056 (7) Bogotá D.C. – Colombia La Ley 100 de 1993 desarrolló el artículo 48 ibídem, y estableció el Sistema de Seguridad Social Integral y, en el artículo 10 reguló lo concerniente al Sistema General de Pensiones.

El cual, se trata de un Sistema contributivo, cuya fuente principal de financiación corresponde a las cotizaciones sufragadas periódicamente por sus afiliados, materializándose realmente los principios especiales que enmarcan la garantía de la seguridad social. De ahí que, la Constitución Nacional integre un mandato de protección reforzada de estos recursos económicos, al exigir expresamente la adopción de medidas dirigidas a su disponibilidad y mantenimiento.

Para garantizar el acceso a la pensión, el legislador estructuró dos regímenes: el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. Ambos sistemas tienen a su cargo el reconocimiento, en este caso, de una pensión de vejez ante el cumplimiento de las exigencias establecidas en la ley. Como en el marco de las relaciones de trabajo se genera un vínculo tripartito, porque en él intervienen tres agentes: i) el trabajador, ii) el empleador; y, iii) la entidad administradora de pensiones, para ellos, surgen distintas obligaciones alrededor del deber de aportar al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones -SGSSP.

En efecto, en el ejercicio de las libertades fundamentales, al trabajador, le corresponde, la escogencia voluntaria del Régimen al cual desea pertenecer (el de Ahorro Individual o el de Prima Media), el empleador tiene el deber de afiliar al trabajador al Sistema Integral de Seguridad Social y realizar las cotizaciones y aportes al mismo y, a las administradoras de fondos de pensiones tienen, entre otras responsabilidades, la obligación de exigir el pago de los aportes pensionales y custodiar la información relacionada con las historias laborales de sus afiliados, así como garantizar la certeza y la exactitud de ese contenido.

Ahora bien, para el acatamiento de ese deber pensional -el de cotizar- los artículos 17 y 22 de la Ley 100 de 1993, establecen: Artículo 17: Obligatoriedad de las Cotizaciones. Durante la vigencia de la relación laboral y del contrato de prestación de servicios, deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados, los empleadores y contratistas con base en el salario o ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen.

Radicación: 110013335-011-2022-00119-01 Demandante: Daniel Alexander Ospitia Carrillo 16 Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (601) 3532666 Ext 88056 (7) Bogotá D.C. – Colombia La obligación de cotizar cesa al momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, o cuando el afiliado se pensione por invalidez o anticipadamente.

Lo anterior sin perjuicio de los aportes voluntarios que decida continuar efectuando el afiliado o el empleador en los dos regímenes. (…) Artículo 22: Obligaciones del empleador. El empleador será responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio. Para tal efecto, descontará del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias que expresamente haya autorizado por escrito el afiliado, y trasladará estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto con las correspondientes a su aporte, dentro de los plazos que para el efecto determine el gobierno. El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador.

Por su parte, la Administradora de pensiones, mantiene relaciones jurídicas tanto con el empleador como con el trabajador (como afiliado), pero de distinto orden. Como se mencionó, el empleador asume la obligación de realizar los aportes periódicos a la Entidad, y ésta, al término del cumplimiento de los requisitos legales, se encuentra en el deber de reconocer la prestación pensional causada y de pagar al afiliado oportunamente las mesadas y/o emolumentos correspondientes.

Sin embargo, en caso de incumplimiento de las obligaciones por parte del empleador, el artículo 24 de la Ley 100 de 1993, consigna: Acciones de cobro. Corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional.

Para tal efecto, la liquidación mediante la cual la administradora determine el valor adeudado, prestará mérito ejecutivo. (Resalta la Sala) De ahí que, tanto el empleador como las entidades administradoras están llamadas a hacer uso de los instrumentos legales y administrativos dirigidos a cumplir o a exigirse mutuamente el acatamiento de sus deberes, so pena de vulnerar el derecho a la seguridad social del titular de la pensión. Igualmente, el artículo 53 ibídem se ocupa de las funciones de fiscalización que tienen las entidades administradoras de pensiones del régimen de prima media con prestación definida, así: Radicación: 110013335-011-2022-00119-01 Demandante: Daniel Alexander Ospitia Carrillo 17 Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (601) 3532666 Ext 88056 (7) Bogotá D.C. – Colombia Fiscalización e investigación. Las entidades administradoras del régimen solidario de prestación definida tienen amplias facultades de fiscalización e investigación sobre el empleador o agente retenedor de las cotizaciones al régimen, para asegurar el efectivo cumplimiento de la presente ley.

Para tal efecto podrán: a) Verificar la exactitud de las cotizaciones y aportes u otros informes, cuando lo consideren necesario; b) Adelantar las investigaciones que estimen convenientes para verificar la ocurrencia de hechos generadores de obligaciones no declarados; c) Citar o requerir a los empleadores o agentes retenedores de las cotizaciones al régimen, o a terceros, para que rindan informes d) Exigir a los empleadores o agentes retenedores de las cotizaciones al régimen, o a terceros, la presentación de documentos o registros de operaciones, cuando unos u otros estén obligados a llevar libros registrados; e) Ordenar la exhibición y examen de los libros, comprobantes y documentos del empleador o agente retenedor de las cotizaciones al régimen, y realizar las diligencias necesarias para la correcta y oportuna determinación de las obligaciones.

(Negrillas de la Sala) La función fiscalizadora es de carácter administrativo y se orienta, principalmente, a investigar a quienes evaden el pago de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones. Además, esta atribución permite recaudar elementos que otorguen certeza para iniciar la acción de cobro coactivo de que trata el artículo 24 precitado.

En Sentencia SU-226 de 2019, la Corte Constitucional, frente al incumplimiento de las obligaciones del empleador, en un asunto, donde se incumplió el deber de afiliación, dijo: 5.9. En general, tratándose de las garantías de la de seguridad social, debe partirse del reconocimiento de una regla constitucionalmente clara, desarrollada de modo pacífico por este Tribunal: el incumplimiento de las obligaciones del empleador o de las entidades administradoras en materia de pensiones no es imputable ni oponible al trabajador, por lo cual las consecuencias negativas de estas omisiones no podrán serle adversas y nunca serán razón suficiente para enervar el acceso a una prestación pensional, pues estas dos partes (el empleador y las entidades administradoras) están llamadas a hacer uso de los instrumentos legales y administrativos dirigidos a cumplir o a exigirse mutuamente el acatamiento de sus deberes.

Una actuación contraria a este presupuesto jurisprudencial sería abiertamente trasgresora del derecho a la seguridad social del titular de la pensión a que haya lugar. (Destaca la Sala) Radicación: 110013335-011-2022-00119-01 Demandante: Daniel Alexander Ospitia Carrillo 18 Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (601) 3532666 Ext 88056 (7) Bogotá D.C. – Colombia En conclusión, la obligación de hacer efectivo el pago de los aportes que no realizó el empleador recae en las entidades administradoras de pensiones, quienes deberán adelantar las respectivas acciones de cobro coactivo.

Por su parte, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, en proveído del veintiocho (28) de julio de dos mil veintidós (2022)15, unificó su jurisprudencia, respecto a la Pensión de jubilación del régimen especial de los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS., y respecto al evento en el que se hubieran dejado de efectuar los aportes correspondientes al sistema general de seguridad social en pensiones, sobre los emolumentos que deben ser base de cotización, dijo que el artículo 24 de la Ley 100 de 1993 instituyó las acciones de cobro en cabeza de las entidades administradoras de los aportes adeudados, y el artículo 57 ibídem, señala la posibilidad de adelantar el cobro coactivo, para hacer efectivos sus créditos, lo que permite garantizar que el trabajador logre acceder a su derecho pensional con la plenitud de condiciones que las normas consagran, así como la sostenibilidad financiera del sistema pensional.

Adicionalmente, señaló que … la inobservancia de la obligación patronal en comento, la jurisprudencia ha reiterado de manera consistente que la omisión de este deber no puede ser imputable al trabajador ni puede ser oponible para impedirle acceder al pleno reconocimiento de su pensión. Para este último, la falta de diligencia del empleador implica la vulneración de su derecho a la seguridad social”.

Esa Alta Corporación, fijó reglas de unificación, en los siguientes términos: (…) iii) Si el empleador no cumplió la obligación de realizar los descuentos en el porcentaje a su cargo y el del empleado destinados a las cotizaciones para el sistema de pensión sobre los factores devengados que, de conformidad con el Decreto 1158 de 1994 y la Ley 860 de 2003, debían ser base de cotización o si omitió el traslado de la cotización especial por alto riesgo, sin que la entidad de previsión social hubiera adelantado las gestiones pertinentes para su cobro, ello no es oponible al interesado para que la pensión especial se reconozca y liquide de acuerdo con los parámetros indicados en esta sentencia. Entonces, si el empleador no traslada las cotizaciones a pensión, esto no puede afectar el derecho del trabajador a que se le reconozca y liquide su pensión especial según las normas aplicables.

Es el empleador quien debe asumir las consecuencias de su incumplimiento, sin que esto perjudique al trabajador o su derecho pensional. 15 SUJ-028-CE-S2-2022 radicado: 25000-23-42-000-2013-02380-01(2656-2014) Radicación: 110013335-011-2022-00119-01 Demandante: Daniel Alexander Ospitia Carrillo 19 Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (601) 3532666 Ext 88056 (7) Bogotá D.C. – Colombia 4.1.2 Análisis de la Sala El señor Daniel Alexander Ospitia Carrillo, con la presente demanda pretende que “se condene a la PAP FIDUPREVISORA S.A. DEFENSA JURÍDICA EXTINTO DAS Y SU FONDO ROTATORIO a que realice el pago a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP o a la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES como administradora del Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida, de los aportes que debía realizar el empleador al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones de que trata el parágrafo 4º del artículo 2º de la Ley 860 de 2003 sobre la prima especial de riesgo correspondientes al suscrito accionante, en atención a las disposiciones del inciso 2º del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, dentro de los siguientes extremos temporales: 1 de enero de 2004 y 11 de julio de 2014, conforme al respectivo cálculo actuarial que realizará la entidad pensional respectiva”.

El A quo, accedió a las pretensiones de la demanda y dispuso, entre otras decisiones, las siguientes: Segundo: Declárese la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio 20220990374931 de 14 de febrero de 2022 suscrito por la Coordinadora Unidad de Gestión PAP Fiduprevisora S.A. Defensa Jurídica Extinto DAS y su Fondo Rotatorio.

Cuarto: La Entidad demandada, esto es, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social-UGPP, deberá pagar la diferencia que resulte entre la cantidad liquidada y las sumas canceladas por el mismo concepto, debidamente actualizadas conforme a lo expuesto en la parte motiva a partir del 04 de febrero de 2019, por haber operado el fenómeno jurídico de la prescripción. Es de advertir, que el juez de primera instancia, declaró la nulidad del acto administrativo suscrito por la Coordinadora Unidad de Gestión PAP Fiduprevisora S.A. Defensa Jurídica Extinto DAS y su Fondo Rotatorio, empero condenó a la Administradora de pensiones, a incluir en el ingreso base de liquidación la prima de riesgo, lo cual, resulta desacertado, por cuanto, la Radicación: 110013335-011-2022-00119-01 Demandante: Daniel Alexander Ospitia Carrillo 20 Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (601) 3532666 Ext 88056 (7) Bogotá D.C. – Colombia Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP, no emitió el acto anulado y ello ya había sido objeto de sentencia por parte de esta jurisdicción en proceso anterior -2016-00056-.

En efecto, el pago de aportes por concepto de prima de riesgo, por parte del empleador, ya fue un asunto ordenado por el Juzgado 57 Administrativo de Bogotá, en el proceso radicado No. 11001-33-42-057-2016-00056-00/01, confirmado por esta Corporación en su Subsección “F” en sentencia del dieciocho (18) de septiembre de dos mil veinte (2020)16, así: “(…)

SEXTO: Como consecuencia de las anteriores declaraciones, y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia a RELIQUIDAR las prestaciones sociales devengadas por el señor Daniel Alexander Ospitia Carrillo, identificado con cédula de ciudadanía número 13.015.534 de Ipiales, incluyendo la prima especial de riesgo devengada desde el 7 de septiembre de 2012, por prescripción trienal y hasta el 11 de julio de 2014, en los periodos que la devengó. (…)

(Destaca la Sala)”. Por consiguiente, la obligación de hacer efectivo el pago de los aportes que no realizó el empleador recae en la entidad administradora de pensiones, quien deberá adelantar las respectivas acciones de cobro coactivo, por tanto, considera la Sala que, el trabajador no está legitimado para demandar y pretender el pago de aportes, ya que esa función le corresponde a la entidad administradora a través de un cobro coactivo.

En otras palabras, el señor Daniel Alexander Ospitia Camillo, no está legitimado en causa por activa, para pedir el cumplimiento de dicha obligación, pues, la fuente normativa en virtud de la cual el empleador debe pagar aportes al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones para solventar la garantía y cubrimiento de los derechos pensionales de los trabajadores se encuentra en la ley, concretamente en los artículos 17 y 22 de la ley 100 de 1993. 16 Archivo 017 fol 122-137 Radicación: 110013335-011-2022-00119-01 Demandante: Daniel Alexander Ospitia Carrillo 21 Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (601) 3532666 Ext 88056 (7) Bogotá D.C. – Colombia Aunado a que, ante el incumpliendo de la orden dada por el Juzgado 57 Administrativo de Bogotá, en el proceso radicado No. 11001-33-42-057-2016- 00056-00/01, procedía el proceso ejecutivo.

Y en caso de incumplimiento, el mecanismo que previó la misma ley para que las entidades que administran fondos de pensiones obtengan las sumas dejadas de recibir a causa del deber incumplido del empleador, es la acción de cobro de conformidad con el artículo 24 de la Ley 100 de 1993. Tal y como lo ha indicado el Consejo de Estado17: “[…] no se impartirá orden de descuentos por concepto de aportes a cargo del pensionado o de la entidad que hubiese asumido las responsabilidades como empleador del DAS.

Lo anterior con sustento en lo siguiente: i) ha quedado definido que los factores que se deben incluir en el IBL son aquellos que efectivamente deben integrar el ingreso base de cotización; ii) el artículo 22 de la Ley 100 de 1.993 prevé que el «empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador»; iii) la Ley 100 de 1.993 le asignó a las administradoras de pensiones amplias potestades para lograr el debido cumplimiento del traslado de los aportes «en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional y en garantía del pago efectivo de los derechos amparados por el sistema de seguridad social en pensiones»; y iv) las consecuencias del incumplimiento de las obligaciones descritas no pueden ser imputadas al servidor ni pueden generarle efectos adversos frente a la garantía efectiva del derecho pensional En este sentido, se debe aclarar que es la UGPP a quien le corresponde iniciar los mecanismos o acciones pertinentes para lograr el efectivo traslado de los aportes que eventualmente no se hubiesen realizado por concepto de la prima de riesgo y que estuviesen a cargo del empleador o de la entidad que haya asumido tales obligaciones luego de la supresión del Departamento Administrativo de Seguridad, esto sin que sea una carga atribuible al pensionado por tratarse de una omisión de la autoridad a la que se encontraba vinculado en su momento […]” De ahí que, sea la entidad pensional la que debe gestionar el cobro de lo adeudado por concepto de aportes y los rendimientos correspondientes a los períodos dejados de cancelar en la proporción correspondiente.

Es decir, son estas dos partes (el empleador y las entidades administradoras) las llamadas a hacer uso de los instrumentos legales y administrativos dirigidos a cumplir o a exigirse mutuamente el acatamiento de sus deberes. 17 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección A Consejero Ponente: Jorge Iván Duque Gutiérrez Bogotá, D. C., dieciocho (18) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del derecho.

Radicación: 25000-23-42-000-2014-03302-01 (0370-2020) Radicación: 110013335-011-2022-00119-01 Demandante: Daniel Alexander Ospitia Carrillo 22 Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (601) 3532666 Ext 88056 (7) Bogotá D.C. – Colombia Con fundamento en lo anterior y, comoquiera que la reliquidación pensional, fue ordenada por un Juez, la administración no puede abstenerse de dar cumplimiento a la orden judicial, en virtud de la fuerza vinculante de los fallos ni de dar cumplimiento de sus competencias, como es efectuar los cobros de los aportes insolutos correspondientes a la reliquidación de la pensión. Por lo expuesto y luego de estudiar los supuestos fácticos y jurídicos del presente asunto, la Sala encuentra mérito suficiente para revocar la sentencia apelada y, en su lugar, declarar la falta de legitimación en causa por activa. 5.

Costas En cuanto a la condena en costas, entendidas estas como la erogación económica que debe pagar la parte que resulte vencida en un proceso judicial, las cuales están conformadas por: i) las expensas, que corresponde a los gastos surgidos con ocasión del proceso y, ii) las agencias en derecho, que no son más que la compensación por los gastos de apoderamiento en que incurrió la parte contraria, se tiene que, el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, dispuso un cambio en su regulación, al determinar que únicamente habrá condena en costas cuando se establezca que la demanda fue presentada con manifiesta carencia de fundamento legal.

Acorde con lo anterior, la Sala condenará en costas a la parte actora, pues se advierte una manifiesta carencia de fundamento legal, comoquiera que, en la demanda cuyo conocimiento correspondió al Juzgado 57 Administrativo de Bogotá, radicado No. 11001-33-42-057-2016-00056-00, como pretensión ya había solicitado el pago de aportes, así: “TERCERO.- Consecuencialmente, a título de restablecimiento del derecho, ordénese a la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, reconozca y pague, debidamente indexada, la reliquidación de todas las primas de navidad, cesantías e intereses a las cesantías, causadas desde el nacimiento del derecho y las que se causen a futuro y el reajuste de los aportes a la seguridad social reliquidados todos con el salario realmente devengado en el quede integrada la prima de riesgo.

(…)” (Destaca la Sala)18. En ese orden, la Sala condenará a la parte demandante, al pago de las expensas causadas en esta instancia, las cuales deberán ser liquidadas por la Secretaría del juzgado de primera instancia, a favor de la entidad demandada FIDUCIARIA – FIDUPREVISORA S.A. – DEFENSA JURÍDICA DEL EXTINTO DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD – DAS Y SU FONDO ROTATORIO, y en relación con las agencias en derecho 18 Archivo 017 fol 2-58 Radicación: 110013335-011-2022-00119-01 Demandante: Daniel Alexander Ospitia Carrillo 23 Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (601) 3532666 Ext 88056 (7) Bogotá D.C. – Colombia se condena al pago del valor correspondiente a un (1) S.M.M.L.V., conforme a los criterios fijados en el numeral 1° del artículo 5 del Acuerdo No. PSAA16- 10554 del 5 de agosto de 2016, proferido por el Consejo Superior de la Judicatura.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUB-SECCIÓN “D”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia del veintiocho (28) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024), proferida por el Juzgado Once (11) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que accedió a las pretensiones de la demanda, y en su lugar dispone:

PRIMERO: Declarar probada de oficio la excepción de FALTA DE LEGITIMIDAD EN LA CAUSA POR ACTIVA DEL SEÑOR DANIEL ALEXANDER OSPITIA CAMILLO.

SEGUNDO: Condenar en costas y agencias en derecho, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

TERCERO: Cópiese, notifíquese y una vez ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al juzgado de origen. La anterior decisión fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. *Para consultar el expediente, ingrese al link temporal: https://etbcsj- my.sharepoint.com/:f:/g/personal/s02des09tadmincdm_notificacionesrj_gov_co/IgBb jGUqtJ_TQ5b4Wt4dHPhYAUWmYoPO9aYejCka3zhhzX0?e=HLPGy6

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALBA LUCÍA BECERRA AVELLA Magistrada CERVELEÓN PADILLA LINARES Magistrado ISRAEL SOLER PEDROZA Magistrado AB/AE