Radicación: 110013335-021-2023-00457-01 Demandante: Natali Andrea Ramírez Español Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (601) 3532666 Ext 88056 (7) Bogotá D.C. – Colombia 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “D” MAGISTRADA PONENTE: ALBA LUCÍA BECERRA AVELLA Bogotá, D.C., cuatro (4) de diciembre de dos mil veinticinco (2025) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 110013335-021-2023-00457-01 Demandante: NATALI ANDREA RAMÍREZ ESPAÑOL Demandado: HOSPITAL MILITAR CENTRAL Tema: Tiempo suplementario SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA No: 0338 Se resuelven los recursos de apelación interpuestos por los apoderados de la parte demandante y demandada, contra la sentencia del catorce (14) de agosto de dos mil veinticinco (2025), proferida por el Juzgado Veintiuno (21) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1. Pretensiones La parte demandante, a través de apoderado judicial, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pretende la nulidad del Oficio No. E-00004-202307462-HMC Id: 268219, notificado el 19 de julio de 2023, suscrito por el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Sector Defensa del Hospital Militar Central, que negó el reconocimiento y pago total de los salarios causados por el trabajo permanente en jornada nocturna, en días de descanso obligatorio (domingos y festivos), generado desde el 1.° de enero de 2019 y la incidencia salarial de estos en la reliquidación de las prestaciones sociales percibidas por la demandante.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó se condene al HOSPITAL MILITAR CENTRAL a reconocer y pagar el total de los salarios generados por concepto de recargos y trabajo extraordinario o suplementario, teniendo Radicación: 110013335-021-2023-00457-01 Demandante: Natali Andrea Ramírez Español Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (601) 3532666 Ext 88056 (7) Bogotá D.C. – Colombia 2 como base para ello el tope mensual de 190 horas, como lo prevé el Decreto 1042 de 1978; asimismo, pagar las diferencias que resultan a su favor, por trabajar en forma permanente, en jornada nocturna, en tiempo extraordinario y en días domingos y festivos; reliquidar con permanencia en el tiempo las prestaciones sociales devengadas por la accionante, así como la reliquidación de los aportes a seguridad social con la inclusión de todos los salarios, factores y prestaciones.
También pidió la actualización de los valores adeudados con base en el IPC, los intereses moratorios, los recargos de ley y condenar en costas a la entidad demandada. Las pretensiones tuvieron como fundamento los siguientes 2. Hechos Señala el apoderado actor, que la demandante labora en el Hospital Militar Central desde el 9 de marzo de 2017 y desempeña el cargo de Auxiliar de Servicios.
Relata que en los últimos años el salario devengado ha sido: para el año 2019: $1’752.969, 2020: $1’842.722, 2021: $1’890.818, 2022: $2’028.092, 2023: $2’324.600. Aduce que la actora labora por el sistema de turnos previamente programados por el Hospital, en el turno de la NOCHE, cuyo objeto misional es el de “la prestación de los servicios de salud a los afiliados y beneficiarios de dicho Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares”, servicios que son durante las veinticuatro horas del día, todos los días del año. Agrega que la jornada nocturna inicia a las 6:00 p.m., y termina a las 6:00 a.m. del día siguiente, de acuerdo con lo establecido en el artículo 34 del Decreto ley 1042 de 1978, y la demandante laboró permanentemente durante los días domingos y festivos, considerados como descanso obligatorio, los que deben ser pagados por el doble de valor y con otro día compensatorio según el artículo 39 del mismo decreto.
Expone que la asistencia se controla por medio de planillas donde se registran los días de la semana por la letra inicial de cada uno, los días libres con la letra L; domingo D, la indicación del turno como de la mañana, tarde, noche uno o noche dos con las letras M, T, N1 y N2 respectivamente. Refiere que el Hospital Militar no cancela la totalidad de los salarios causados por el trabajo realizado en días domingos o festivos, porque ha tenido como fórmula para pagar dichos recargos que la misma Entidad certifica: toma un Radicación: 110013335-021-2023-00457-01 Demandante: Natali Andrea Ramírez Español Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (601) 3532666 Ext 88056 (7) Bogotá D.C. – Colombia 3 promedio de 240 horas y no de 190 como corresponde, así: Asignación básica mensual X 2 X número de horas dom o fes laboradas /240.
Indica que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al acoger el concepto de “salario” y aplicar el principio constitucional de favorabilidad, ha emitido decenas de sentencias para ordenar el reconocimiento de los derechos que se reclaman con esta demanda. Manifiesta que solo hasta mayo de 2018, los recargos por trabajo suplementario en jornada nocturna, domingos y festivos, comenzaron a ser tenidos en cuenta para pagar los aportes al sistema de seguridad social y algunos factores adicionales al sueldo básico.
Destaca que el 29 de junio del 2023 la demandante solicitó al Hospital Militar Central el reconocimiento y pago de los recargos y su incidencia en las prestaciones sociales, así como su pago total; la entidad mediante Oficio No. E-00004-202307462-HMC de 18 de julio de 2023, negó la petición. 3. La sentencia apelada El Juzgado Veintiuno (21) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., mediante sentencia proferida el catorce (14) de agosto de dos mil veinticinco (2025), accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: Expone que el sistema salarial del Hospital Militar Central es el regulado en el Decreto 1042 de 1978, “que fija el Sistema de Nomenclatura, clasificación y remuneración de cargos de las distintas categorías de empleos de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Unidades Administrativas Especiales del orden nacional”, por ser el marco legal vinculante para la entidad, tal y como lo señaló el Consejo de Estado en pronunciamiento de 9 de marzo de 2000, reiterado por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 2º de abril de 2009.
Menciona que la jornada ordinaria de trabajo corresponde a 44 horas semanales, pero se contempla una excepción para aquellos empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, a los que se les podrá señalar una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana exceda un límite de 66 horas semanales.
Indica, de otro lado, que no sucede lo mismo con el régimen prestacional del empleado público o trabajador oficial vinculado al Hospital Militar Central, ya que el Decreto 02 del 2 de enero de 1998, “por el cual se aprueba el Acuerdo número 006 de la Junta Directiva del Hospital Militar Central”, estableció en su Radicación: 110013335-021-2023-00457-01 Demandante: Natali Andrea Ramírez Español Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (601) 3532666 Ext 88056 (7) Bogotá D.C. – Colombia 4 artículo 24 que el régimen prestacional aplicable sería el previsto en la Ley 100 de 1993 y en sus normas reglamentarias.
En lo relativo a las demás prestaciones sociales, se deberá dar aplicación al Decreto – Ley 2701 de 1988. Refiere que un mes calendario está compuesto de 4.33 semanas; está claro que la cantidad de horas laboradas al mes arroja el siguiente resultado: 44 horas semanales x 4.33 = 190 horas mensuales, teniendo la siguiente operación: Valor de la hora = sueldo básico mensual / 190 horas mensuales.
Puntualiza que, por medio de la certificación expedida por el Hospital Militar Central el día 9 de diciembre de 2024 (archivo 025 del expediente SAMAI), se puede establecer que antes de mayo de 2024, la entidad demandada aplicó la siguiente fórmula para el cálculo de recargos nocturnos: Asignación básica Mensual x 35% x No. Horas laboradas/240.
Considera que, entre enero de 2019 y abril de 2024, el Hospital Militar Central efectuó la liquidación de recargos por trabajo en horas nocturnas aplicando una fórmula incorrecta al establecer como índice de cálculo una base de 240 horas y no de 190 horas, tal como lo establece el artículo 34 del Decreto Ley 1042 de 1978, no obstante, para el año 2024, la entidad empezó a liquidar estos recargos nocturnos en debida forma.
Agrega que, frente al pago de diferencias en los recargos por trabajo en jornada nocturna, opera el fenómeno de la prescripción trienal conforme lo establecido en los Decreto 3135 de 1968 y 1848 de 1969, de modo que al haber sido presentada la reclamación administrativa el día 29 de junio de 2023, opera la prescripción de diferencias causadas con anterioridad al 28 de junio de 2020.
Indica que, para los dominicales y festivos, los medios de prueba aportados por las partes no son suficientes para establecer si el trabajo efectuado por la accionante en días de descanso obligatorio fue ocasional o permanente. Esta imposibilidad se origina en la ausencia de material probatorio que permita establecer con plena certeza si los turnos programados por el Hospital Militar Central entre enero de 2019 y los años siguientes constituyen trabajo ocasional o permanente, del cual se derive el derecho a percibir el recargo.
Sin embargo, advierte que de la certificación donde se indica la cantidad de horas laboradas en días dominicales y festivos al mes, tiene una base para el cálculo de 240 horas, desconociendo lo establecido en el Decreto Ley 1042 de 1978, donde se consigna que el salario mensual corresponde a una intensidad horaria de 190 horas al mes, situación que genera una diferencia entre lo pagado y lo que ha debido pagarse por tal concepto.
Radicación: 110013335-021-2023-00457-01 Demandante: Natali Andrea Ramírez Español Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (601) 3532666 Ext 88056 (7) Bogotá D.C. – Colombia 5 Ordena a la entidad demandada verificar los aportes a pensión efectuados a favor de Natali Andrea Ramírez Español, causados desde su fecha de vinculación a la entidad y hasta marzo de 2018, teniendo en cuenta los factores salariales enlistados en el Decreto 1158 de 1994. 4.
De los recursos de apelación 4.1. Parte demandante: La apoderada de la parte demandante interpuso recurso de apelación parcial contra la decisión de primera instancia (archivo 040 del expediente digital), con el fin de que se revoque en los aspectos que no fueron despachados favorablemente, en especial: i) la reliquidación de las prestaciones teniendo como base la totalidad de los salarios percibidos por trabajo en días domingos, festivos y en jornada nocturna, ii) la aplicación correcta de la prescripción y iii) las costas procesales.
Explicó que, en forma equivocada, el Hospital Militar Central considera que la existencia del Régimen Prestacional "especial" establecido en el Decreto 2701 de 1988, excluye la aplicación de las disposiciones complementarias que contiene en las normas que rigen en forma general para los servidores públicos del Estado y, con base en dicha conclusión, se ha abstenido de aplicar el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978, que determina con claridad que los dineros percibidos por concepto de trabajo realizado en jornada nocturna (que liquida y paga con base en ese mismo Decreto ley), en tiempo extraordinario o en días de descanso obligatorio, constituyen salario y, en consecuencia, debe aplicarse para todos los efectos, dentro del concepto de "OTROS FACTORES DE SALARIO".
Ese título que describe el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978 fue absolutamente desconocido e ignorado por el A- quo al dictar su sentencia. Sostuvo que, para la liquidación y pago de las cesantías, existe adicionalmente una norma que, en forma indiscutible, señala que los salarios a los cuales he hecho referencia (por trabajo en días domingos y festivos, en jornada nocturna o en tiempo extraordinario) constituyen factor para la liquidación de este derecho.
El artículo 45 del Decreto Ley 1045 de 1978 señala: "De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrá en cuenta los siguientes factores de salario: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación y la prima técnica; c) Los dominicales y feriados; d) Las horas extras (…)” Indicó frente a la aplicación de la prescripción que, ésta debió ser entendida bajo el parámetro de cuatro años, más no de tres, como se hizo con la Radicación: 110013335-021-2023-00457-01 Demandante: Natali Andrea Ramírez Español Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (601) 3532666 Ext 88056 (7) Bogotá D.C. – Colombia 6 sentencia recurrida; en consecuencia, la fecha a tener en cuenta para esos efectos por el A quo, por seguridad jurídica, coherencia y armonía, en realidad, debió ser el 27 de junio del 2019, más no el 27 de junio del 2020.
Refirió sobre la causación de las costas procesales, que se encuentran suficientemente demostradas; pues, se contrataron los servicios profesionales para la defensa de los intereses defendidos, se está a la espera de la efectivización de los valores reconocidos como restablecimiento del derecho, mientras la apelación de la sentencia se surte y, en todo caso, mi mandante deberá hacerse a un valor inferior a aquel que le sea reconocido con motivo de la condena, para cubrir la gestión profesional seguida en su favor a través de este proceso. 4.2.
Parte demandada: El apoderado de la parte demandada interpuso recurso de apelación contra la decisión de primera instancia (archivo 041), aduciendo que, la sentencia reconoce expresamente que "el régimen prestacional del empleado público o trabajador oficial vinculado al Hospital Militar Central se encuentra regulado por el Decreto Ley 2701 de 1988", pero luego aplica selectivamente criterios del Decreto 1042 de 1978 para aspectos salariales, creando una normativa que viola el principio de especialidad.
Señala que el Hospital Militar Central actuó conforme a su entendimiento normativo fundado en el régimen especial aplicable. La modificación retroactiva de métodos de liquidación implica un cambio en la interpretación jurídica que no puede generar efectos patrimoniales retroactivos sin la debida apropiación presupuestal. Agrega que la sentencia aplica inadecuadamente la prescripción trienal al considerar únicamente la fecha de presentación de la reclamación administrativa (29 de junio de 2023), sin analizar si existía una obligación líquida y exigible que activara el término prescriptivo.
En realidad, toda la acción se encuentra prescrita. Los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 establecen la prescripción trienal para las acreencias laborales de los empleados públicos. Dado que la demanda fue presentada el 28 de septiembre de 2023, cualquier derecho anterior al 28 de septiembre de 2020 se encuentra prescrito, no solo hasta junio de 2020 como erróneamente determinó el a quo.
Manifiesta que el Consejo de Estado ha sido consistente en establecer que el régimen prestacional del Hospital Militar Central es especial y no admite la inclusión de factores salariales no previstos expresamente en el Decreto Ley 2701 de 1988. Radicación: 110013335-021-2023-00457-01 Demandante: Natali Andrea Ramírez Español Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (601) 3532666 Ext 88056 (7) Bogotá D.C. – Colombia 7 Indica que la propia sentencia reconoce que "los medios de prueba aportados por las partes no son suficientes para establecer si el trabajo efectuado por Natali Andrea Ramírez Español en días de descanso obligatorio fue ocasional o permanente".
Sin embargo, procede a ordenar el pago de recargos sin haber establecido plenamente los supuestos fácticos que dan lugar a tal derecho. 5. Trámite de segunda instancia Por auto del cinco (5) de noviembre de dos mil veinticinco (2025) se admitieron los recursos de apelación propuestos por las partes contra la sentencia del catorce (14) de agosto de dos mil veinticinco (2025), proferida por el Juzgado Veintiuno (21) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y, comoquiera que no era necesario el decreto y práctica de pruebas en esta instancia, de conformidad a lo establecido en el numeral 5.º del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, por medio del cual se modificó el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, se dispuso que no había lugar a correr traslado para alegar de conclusión. Adicionalmente, se indicó que el Ministerio Público podría emitir el concepto respectivo, en los términos previstos en el numeral 6.º de la norma previamente indicada.
Sin embargo, dentro de esa oportunidad, guardó silencio. Pese a lo anterior, la parte demandante presentó alegatos de conclusión, en los siguientes términos: 5.1 Alegatos de conclusión 5.1.1 Parte demandante La parte demandante (archivo 052 del expediente digital) pone de presente que algunos magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, han aceptado la teoría expuesta por esta defensa, al considerar que, en aplicación favorable y armónica del artículo 42 del Decreto Ley 1042 de 1978, especialmente, es viable la reliquidación de las prestaciones sociales consagradas en el Decreto 2701 de 1988, con la aplicación de los salarios percibidos por el trabajo realizado en días de descanso obligatorio, en jornada nocturna o en tiempo extraordinario, debidamente reliquidados.
Solicita que se niegue la prosperidad del Recurso de Apelación interpuesto por la demandada, y resolver de manera favorable el presentado por su parte con el fin de avanzar jurisprudencialmente en la aplicación del principio de favorabilidad y armonización de las normas de carácter laboral, en beneficio de la parte débil dentro de una relación de trabajo.
Radicación: 110013335-021-2023-00457-01 Demandante: Natali Andrea Ramírez Español Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (601) 3532666 Ext 88056 (7) Bogotá D.C. – Colombia 8 Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes, II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala es competente para conocer en segunda instancia de la presente demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 125, 153 y 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 18 del Decreto 2288 de 1989. 2.
Problemas jurídicos Vistos los recursos de apelación, la controversia se circunscribe a determinar: 1. ¿Si operó el fenómeno jurídico de la prescripción frente a los derechos reclamados por la demandante Natali Andrea Ramírez Español?. Una vez determinado el período bajo análisis, establecer: 2. ¿Si la señora Natali Andrea Ramírez Español tiene o no derecho al pago total del trabajo realizado en domingos y festivos en forma permanente, teniendo como base para ello el tope mensual de 190 horas, como lo prevé el Decreto 1042 de 1978? 3.
¿Si estos emolumentos inciden en la liquidación de las prestaciones sociales percibidas por la demandante? 4. Si procede la condena en costas a favor de la parte accionante. Para resolver las cuestiones planteadas, es necesario abordar los siguientes temas: i) Naturaleza jurídica y el régimen salarial de los empleados del Hospital Militar Central, ii) Régimen prestacional de los empleados del Hospital Militar Central, iii) Prescripción y iv) Solución a los problemas jurídicos. 3.
Análisis de la Sala 3.1 Naturaleza jurídica y el régimen salarial de los empleados del Hospital Militar Central. El Hospital Militar Central fue creado mediante el Decreto 2775 de 1959, como un establecimiento público del orden nacional adscrito al Ministerio de Radicación: 110013335-021-2023-00457-01 Demandante: Natali Andrea Ramírez Español Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (601) 3532666 Ext 88056 (7) Bogotá D.C. – Colombia 9 Defensa, con personería jurídica, patrimonio independiente y autonomía administrativa.
Luego, fue expedido el Decreto Ley 2701 de 1988 “Por el cual se reforma el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales de las entidades descentralizadas, establecimientos públicos o empresas industriales y comerciales del estado, adscritos o vinculados al Ministerio de Defensa Nacional.”, dispuso: “ARTÍCULO 1 ALCANCE.
El presente Decreto determina el Régimen de Prestaciones Sociales y Asistenciales, aplicable a los empleados públicos y trabajadores oficiales de los establecimientos públicos y de las empresas industriales y comerciales del Estado, adscritos o vinculados al Ministerio de Defensa nacional. En consecuencia, el personal de que trata el presente Decreto, no se regirá por las normas establecidas para los empleados públicos y trabajadores oficiales del Ministerio de Defensa Nacional”.
(Destacado de la Sala). Así pues, la norma en cita señaló un régimen prestacional especial para los empleados públicos y trabajadores oficiales que laboran en establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado, adscritos o vinculados al Ministerio de Defensa Nacional, razón por la que, no se regirían por las normas establecidas para los empleados de esa cartera ministerial.
Posteriormente, en virtud del artículo 248 de la Ley 100 de 1993, se confirieron facultades extraordinarias al Presidente de la República para reorganizar el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y en virtud de dichas facultades, fue expedido el Decreto 1301 del 22 de junio de 1994, “Por la cual se reestructura el Sistema de Salud y se dictan otras disposiciones en materia de Seguridad Social para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional”, a través del que se le dio al Hospital Militar Central el carácter de Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, adscrito al Ministerio de Defensa Nacional, conservando su naturaleza de entidad del orden nacional1, estableciendo en relación con el régimen salarial de sus empleados, lo siguiente: “ARTÍCULO
88. REGIMEN SALARIAL DEL PERSONAL. Los empleados públicos y trabajadores oficiales del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional para efectos de remuneraciones, primas, bonificaciones, viáticos, horas extras y subsidios se regirán por las normas legales que para esta clase de servidores establezca el gobierno Nacional. 1 ARTICULO
35. ORGANIZACION DEL INSTITUTO DE SALUD DE LAS FUERZAS MILITARES. Organízase el establecimiento público denominado Hospital Militar Central como Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, adscrito al Ministerio de Defensa Nacional, el cual conservará el carácter de establecimiento público del orden nacional, la personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio.
(…) Radicación: 110013335-021-2023-00457-01 Demandante: Natali Andrea Ramírez Español Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (601) 3532666 Ext 88056 (7) Bogotá D.C. – Colombia 10 En consecuencia, los empleados públicos y trabajadores oficiales de dichos organismos para efectos de remuneraciones, primas, bonificaciones, viáticos y subsidios, no se regirán por las normas establecidas para el personal civil del Ministerio de Defensa Nacional.
PARAGRAFO. Los empleados públicos y trabajadores oficiales, que al entrar en vigencia el presente Decreto se encuentren prestando servicios en el Ministerio de Defensa Nacional y que ingresen al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares o al Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, se someterán al régimen salarial establecido para la entidad respectiva.
(Destacado fuera de texto)” Acorde con la norma anteriormente transcrita, se concluye que en lo que tiene que ver con el régimen salarial de los empleados públicos vinculados a las instituciones de salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, estos no se rigen por las normas establecidas para el personal civil del Ministerio de Defensa Nacional, sino por las normas legales que para el efecto estableciera el Gobierno Nacional.
Con la expedición de la Ley 352 de 17 de enero de 1997, “Por la cual se reestructura el Sistema de Salud y se dictan otras disposiciones en materia de Seguridad Social para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional”, se derogó expresamente el Decreto 1301 de 1994 y, por ende, se suprimió el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y el Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, disponiendo, nuevamente la creación del Hospital Militar Central en los siguientes términos: “ARTÍCULO 40.
NATURALEZA JURÍDICA. A partir de la presente Ley, la Unidad Prestadora de Servicios Hospital Militar Central se organizará como un establecimiento público del orden nacional adscrito al Ministerio de Defensa Nacional, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, que se denominará Hospital Militar Central, con domicilio en la ciudad de Santa Fe de Bogotá, D.C. (…)” En relación con el régimen salarial que rige al personal vinculado a este ente hospitalario, indicó: “ARTÍCULO
46. RÉGIMEN DE PERSONAL. Las personas vinculadas al Hospital Militar Central tendrán el carácter de empleados públicos o trabajadores oficiales conforme a las normas vigentes, aunque en materia salarial y prestacional deberán regirse por el régimen especial establecido por el Gobierno Nacional. (…) Radicación: 110013335-021-2023-00457-01 Demandante: Natali Andrea Ramírez Español Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (601) 3532666 Ext 88056 (7) Bogotá D.C. – Colombia 11 ARTÍCULO 54.
PERSONAL. Los empleados públicos y trabajadores oficiales que actualmente prestan sus servicios en el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y en el Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, se incorporarán a las plantas de personal de salud del Ministerio de Defensa Nacional o de la Policía Nacional, según sea el caso, conforme a la reglamentación especial que al respecto expida el Gobierno Nacional, garantizando los derechos adquiridos y sin tener que presentar o cumplir ningún requisito adicional.
(…)
PARÁGRAFO 2 o. El personal que actualmente presta sus servicios en la unidad prestadora de servicios Hospital Militar Central, se incorporará al establecimiento público de orden nacional, previsto en el artículo 40 de la presente ley. (…)
ARTÍCULO 56. RÉGIMEN SALARIAL. Los empleados públicos y trabajadores oficiales que se incorporen a las plantas de personal del Ministerio de Defensa Nacional y de la Policía Nacional por virtud de la presente ley, continuarán sometidos al mismo régimen salarial que se les aplicaba en el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares o en el Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, según sea el caso.
(Destacado fuera de texto original). A su turno, el Decreto 02 de 1998 “Por el cual se aprueba el Acuerdo número 006 de la Junta Directiva del Hospital Militar Central.” adoptó los estatutos de esa entidad y, en materia del régimen salarial del personal que allí labora dispuso: “Artículo 23. Régimen Salarial. Los empleados y trabajadores oficiales que prestan sus servicios en el Hospital Militar Central para efectos de remuneraciones, primas, bonificaciones, viáticos, horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos y subsidios se regirán por las disposiciones legales que para esta clase de servidores haya establecido el Gobierno Nacional.
(Negrillas fuera de texto) Queda claro entonces que el legislador, en forma reiterada confirió al Gobierno Nacional la facultad de expedir la normatividad especial relativa al régimen salarial de los servidores del Hospital Militar Central, sin embargo, a la fecha esto no ha ocurrido, por tanto, se colige que, al existir un vacío normativo, debe llenarse con la aplicación de las normas generales que regulan el asunto, esto es, el Decreto 1042 de 1978.
Así lo señaló la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en Concepto de 9 de marzo de 2000, con ponencia del Dr. Flavio Rodríguez Arce, en los siguientes términos: “Así las cosas, mientras se expide por el gobierno nacional, el régimen especial en materia salarial para los empleados públicos y trabajadores oficiales vinculados al Hospital Militar - conforme al mandato del artículo 46 de la ley 352 de 1997-, debe acudirse a la aplicación de las normas generales que regulan el asunto de la consulta, esto es, del decreto Radicación: 110013335-021-2023-00457-01 Demandante: Natali Andrea Ramírez Español Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (601) 3532666 Ext 88056 (7) Bogotá D.C. – Colombia 12 1042 de 1.978, expedido en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la ley 5ª de 1.978, aplicable a los empleos del sector central y descentralizado del orden nacional.
(Subraya fuera de texto) En punto al trabajo en días dominicales y festivos, dicha norma consagra: “Artículo 39º.- Del trabajo ordinario en días dominicales y festivos. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.
La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrado en la asignación mensual. (…)” (Destacado fuera del texto original). De lo anterior, se extrae que debe remunerar a los servidores públicos por los servicios prestados habitual y permanentemente los días domingos o festivos, en cuantía equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada jornada laborada y con el goce de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario, posición reiterada por la máxima autoridad de lo Contencioso Administrativo, que concluyó2: “Respecto del TRABAJO EN DÍAS DE DESCANSO OBLIGATORIO, el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 reguló el asunto.
De las normas se infiere que el trabajo realizado en los días de descanso obligatorio es trabajo suplementario por cumplirse por fuera de la jornada ordinaria, y que tiene un recargo propio y diferente del que las normas estipulan para el trabajo suplementario que se realiza en días hábiles. Así, cuándo la norma define que el trabajo realizado en días domingos y festivos se remunera con el equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, se debe entender que se remunera con un recargo del 100% sobre el valor del trabajo realizado.
El artículo 39 señala que el trabajo ordinario en días dominicales y festivos corresponde a los empleados públicos que en razón de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los dominicales o festivos. De manera que considera la Sala necesario precisar los conceptos relativos a “ordinario o habitual”: En el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española significa habitual lo que “(…) se hace, padece o 2 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia de 2 de abril de 2009. Exp No: 66001 -23-31 -000-2003-00039-01 (9258-05). CP. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila Radicación: 110013335-021-2023-00457-01 Demandante: Natali Andrea Ramírez Español Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (601) 3532666 Ext 88056 (7) Bogotá D.C. – Colombia 13 posee con continuidad o por hábito.” Para que se diga que existe una “habitualidad” en la prestación del servicio en días domingos y festivos, no necesariamente debe comprobarse que la labor fuera ejercida durante estos días del mes, basta que quien presta el servicio bajo la modalidad de “turnos” tenga la certeza de cuales domingos y festivos del mes debe trabajar.
(Resalta la Sala) Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia de 17 de abril de 2008.” Mp. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren Exp. 2003-00041. 3 Luego la misma Corporación reiteró:4 “Atendiendo lo dispuesto en la norma que transformó el Hospital Militar Central y en razón a que el Gobierno Nacional no ha expedido régimen especial en materia de salarios para los funcionarios al servicio de la entidad, se deduce que, en materia salarial y prestacional, se les aplican las normas generales que regulan la materia, como son las contenidas en el Decreto 1042 de 1978 aplicable a los empleos del sector central y descentralizado del orden nacional.
Sobre el particular, la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación manifestó mediante concepto del 9 de marzo de 2000, M.P. Dr. Flavio Rodríguez Arce, lo siguiente: “Así las cosas, mientras se expide por el Gobierno Nacional el régimen especial en materia salarial para los empleados públicos y trabajadores oficiales vinculados al Hospital Militar, conforme el mandato del artículo 46 de la ley 352 de 1997, debe acudirse a la aplicación de las normas generales que regulan el asunto de la consulta, esto es, el decreto 1042 de 1978, expedido en ejercicio de las facultades extraordinarias por la ley 5ª.
De 1978, aplicable a los empleos del sector central y descentralizado del orden nacional” En ese orden de ideas, el Presidente de la República expidió el Decreto 02 de 1998, mediante el cual se aprobó el Acuerdo No 6 de la junta directiva del Hospital Militar, en el cual se adoptaron sus propios estatutos y en su artículo 23, frente al régimen salarial de sus empleados, consagró que les serán aplicables las disposiciones que establezca el Gobierno Nacional y como ya se ha expuesto, el Gobierno no ha expedido tales normas, por tanto debe acudirse a las normas generales que regulan la materia, tales como las contenidas en el Decreto 1042 de 1978 aplicable a los empleos del sector central y descentralizado del orden nacional.” (Destacado de la Sala) 3 La anterior posición fue reiterada por el Consejo de Consejo de Estado en sentencia de 2 de abril de 2009.
MP. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, ya citada. 4 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección 2ª, Subsección A, Sentencia de 19 de abril de 2012, Rad. 08001-23-31-000-2002-01064-01(0889-10) Radicación: 110013335-021-2023-00457-01 Demandante: Natali Andrea Ramírez Español Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (601) 3532666 Ext 88056 (7) Bogotá D.C. – Colombia 14 3.2.
Régimen prestacional de los empleados del Hospital Militar Central. En cuanto al régimen prestacional, el artículo 46 de la Ley 352 de 17 de enero de 1997, “Por la cual se reestructura el Sistema de Salud y se dictan otras disposiciones en materia de Seguridad Social para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional”, prevé que los empleados del Hospital Militar se regirán “por el régimen especial establecido por el Gobierno Nacional”, razón por la que se debe remitir al Decreto 2701 de 1988, que de manera específica reguló dicha materia.
En efecto, la norma ibidem establece taxativamente cuáles son los factores a tener en cuenta para liquidar: i) las vacaciones y la prima de vacaciones (art. 27); ii) la prima de navidad (art. 29); iii) las cesantías y las pensiones (art. 53); iv) la indemnización por accidente de trabajo, enfermedad profesional y el seguro por muerte (art. 54) y v) la prima de servicios (art. 56).
Además, consagra otras prestaciones sociales adicionales, como las licencias, auxilio de alimentación, auxilio de transporte, así como las bonificaciones por recreación y por servicios prestados (arts. 68 y 69 respectivamente). Destaca la Sala que, dentro de los factores a incluir para liquidar las prestaciones establecidas en los artículos mencionados, no se encuentra el trabajo suplementario.
Ahora bien, el Consejo de Estado, en la sentencia del 19 de febrero de 2015, Exp: 2010-00780-01(3594-13), CP. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, señaló: “En cuanto a la reliquidación de los demás factores y prestaciones sociales, tales como la prima de servicios, vacaciones y prima de navidad, precisa la Sala que las horas extras, los recargos nocturnos y la remuneración del trabajo en dominicales y festivos no constituyen factor salarial para la liquidación de las mismas, al tenor de lo previsto en el artículo 59 del Decreto 1042 de 1978, y artículos 17 y 33 del Decreto 1045 de 1978, razón por la cual la Sala procederá a revocar la decisión apelada que ordenó tal reconocimiento.
(Negrilla fuera de texto) De lo anterior, se extrae que, al tenor de lo previsto en el artículo 59 del Decreto 1042 de 1978 y artículos 17 y 33 del Decreto 1045 de 1978, las horas extras, los recargos nocturnos y la remuneración del trabajo en dominicales y festivos tampoco constituyen factor salarial para la liquidación de los demás factores y prestaciones sociales.
De otro lado, el Decreto 2701 de 1988, en el artículo 53 reguló, la pensión de jubilación, en los siguientes términos: “ARTÍCULO
53. FACTORES DE SALARIO PARA LIQUIDACION DE CESANTIA Y PENSIONES. Para efectos del reconocimiento y pago del Radicación: 110013335-021-2023-00457-01 Demandante: Natali Andrea Ramírez Español Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (601) 3532666 Ext 88056 (7) Bogotá D.C. – Colombia 15 auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario. a) La asignación básica mensual. b) Los gastos de representación. c) Los auxilios de alimentación y transporte. d) La prima de navidad. e) La bonificación por servicios prestados. f) La prima de servicios. g) Los viáticos que reciban los empleados y trabajadores en comisión, cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta (180) días en el último año de servicio. h) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto-ley 710 de 1978. i) La prima de vacaciones. j) Las primas y bonificaciones que hubieren sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto-ley 3130 de 1988”.
A su turno, el artículo 44 ibidem indica expresamente:
ARTÍCULO
44. PENSION DE JUBILACION. El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años si es varón, o cincuenta (50), Si es mujer, tiene derecho a que por la respectiva entidad se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de las asignaciones devengadas durante el último año de servicio, tomando como base los factores salariales señalados en el artículo 53 de este Decreto (…)” De lo anterior, se infiere que no hay lugar a considerar conceptos salariales como los dominicales y festivos, recargos nocturnos. Luego, el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes, expidió la Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, previó un régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993; y en lo que atañe al ingreso base de liquidación (IBL) pensional, en el inciso tercero ibidem preceptúa que “(…) que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” Radicación: 110013335-021-2023-00457-01 Demandante: Natali Andrea Ramírez Español Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (601) 3532666 Ext 88056 (7) Bogotá D.C. – Colombia 16 Por su parte, la Corte Constitucional y la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, han concluido que el legislador, excluyó del régimen de transición la expectativa de obtener la pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados sus beneficiarios al entrar en vigor la ley 100 de 1993.
En ese orden de ideas, el ingreso base de liquidación -IBL, será el establecido en la Ley 100 de 1993, comoquiera que el legislador excluyó la posibilidad de obtener la pensión con otro IBL. Así, para efectos de determinar los factores salariales sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones - aportes, el Decreto 1158 de 1994, previó los siguientes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados.
En consecuencia, es claro que para obtener el ingreso base de liquidación - IBL, sólo se tendrán en cuenta los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los cuales se debieron efectuar las cotizaciones. En un caso en el que analizó la reliquidación de la pensión de un empleado del Hospital Militar, el Consejo de Estado5, en proveído del 20 de septiembre de 2019, precisó: “Los anteriores prolegómenos nos conducen a la conclusión de que al demandante le fue calculada su pensión de jubilación con el 75% del promedio de los factores salariales que sirvieron de base para los aportes, previstos en el Decreto 1158 de 19946, durante los últimos 10 años de servicios, en atención a las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, plasmadas en las sentencias citadas en el acápite precedente, en el sentido de que en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella, por lo que se someten al mandato contenido en tal norma o en el artículo 21 ib, según corresponda, tal como lo hizo el entonces ISS en el presente caso; lo que además 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUETER, Bogotá, D.C., Radicación número: 25000-23-42-000-2013-06938-01(3747-16) Radicación: 110013335-021-2023-00457-01 Demandante: Natali Andrea Ramírez Español Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (601) 3532666 Ext 88056 (7) Bogotá D.C. – Colombia 17 guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]».
Cabe anotar que si bien los fallos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en los cuales se precisó la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en particular, en lo que dice relación con el ingreso base de liquidación pensional, fueron dictados con posterioridad a la providencia de primera instancia, la sala plena de esta Corporación advirtió que «[…] por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».
En este punto, la Sala recalca que, para la liquidación de la pensión de jubilación del personal del Hospital Militar Central, se deben tener en cuenta las previsiones de la Ley 100 de 1993. 3.3 Prescripción Desde la creación el Hospital Militar Central ha tenido la naturaleza de establecimiento público del orden nacional, sin que el Gobierno haya expedido régimen especial en materia salarial para los empleados públicos a él vinculados, conforme al mandato del artículo 46 de la Ley 352 de 1997.
De ahí que, debe acudirse a la aplicación de las normas generales que regulan el asunto, en materia salarial, para el caso sub examine, se debe acudir a las previsiones del Decreto 1042 de 1978, para el reconocimiento de los descansos compensatorios, por lo tanto, al aplicarse la norma ibidem, considera la Sala, que también procede el término que establece la estipulación general para que el servidor reclame, esto es, los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969.
El artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 establece: "(…) Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual ( )” Igualmente, el Decreto 1848 de 1969, dispuso la integración de la Seguridad Social entre el sector privado y público, y en su artículo 102, así: "(…) PRESCRIPCIÓN DE ACCIONES.
Las acciones que emanan de los derechos Radicación: 110013335-021-2023-00457-01 Demandante: Natali Andrea Ramírez Español Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (601) 3532666 Ext 88056 (7) Bogotá D.C. – Colombia 18 consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual (…)" De otro lado, debe señalarse que el artículo 77 del Decreto 2701 de 1988, que prevé la prescripción “en cuatro (4) años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible” establece que ese término solo se aplica para las “acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto”.
(Negrilla fuera de texto) Sobre el particular, la Sala de Consulta y Servicio Civil manifestó, mediante concepto de 9 de marzo de 2000, ante la consulta en torno a que, si se podía recurrir al Decreto 1042 de 1978 ya que el Decreto Ley 2701 de 1988 en ninguna de sus partes trata sobre el reconocimiento de compensatorios y pago de horas extras, recargos por labor en jornada nocturna, dominicales y festivos, señaló: “Así las cosas, mientras se expide por el Gobierno Nacional, el régimen especial en materia salarial para los empleados públicos y trabajadores oficiales vinculados al Hospital Militar, conforme al mandato del artículo 46 de la ley 352 de 1997, debe acudirse a la aplicación de las normas generales que regulan el asunto de la consulta, esto es, del decreto 1042 de 1978 expedido en ejercicio de las facultades extraordinarias de la ley 5ª de 1978, aplicable a los empleos del sector central y descentralizado del orden nacional.”.
En ese orden de ideas, al aplicarse el Decreto 1042 de 1978, para efectos de establecer la forma de reconocer y pagar el trabajo habitual en días dominicales y festivos, también debe ser tenido en cuenta el término que establece la norma general para que el servidor reclame sus derechos. 4. Solución a los problemas jurídicos 4.1 Prescripción El apoderado de la parte actora considera que, en el presente caso, el Juez no puede declarar la prescripción con aplicación del término de tres (3) años, sino que el término para que se configure dicho fenómeno es de cuatro (4) años.
Al estar decantado que el régimen especial no contempla la forma de reconocer y pagar el trabajo habitual en días dominicales y festivos, es claro que el término de prescripción que debe ser aplicado es el que prevé el régimen general, por tanto, una vez causado un derecho, se cuenta con un lapso de Radicación: 110013335-021-2023-00457-01 Demandante: Natali Andrea Ramírez Español Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (601) 3532666 Ext 88056 (7) Bogotá D.C. – Colombia 19 tres años para reclamarlo, inicialmente ante la Administración y posteriormente en sede judicial; el solo hecho de solicitar ante la entidad, en los términos del artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 “interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.”, lo que significa que nuevamente inicia el conteo de los tres años.
En el caso sub examine, se pretende el reconocimiento y pago total por el trabajo extraordinario o suplementario desde el 1° de enero de 2019 y, comoquiera que presentó reclamación ante la administración el 29 de junio de 2023, y demandó el 19 de diciembre de esa anualidad, la normativa aplicable al sub examine, de conformidad con los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 que consagran la prescripción trienal, es posible afirmar que operó la prescripción respecto de los derechos eventualmente causados con anterioridad al 29 de junio de 2020, motivo por el cual, el estudio del problema jurídico se efectuará respecto de los periodos posteriores de esa fecha, como en efecto lo determinó el A quo, por consiguiente, se confirmará en este aspecto la sentencia objeto de análisis. 4.2 Trabajo suplementario –Dominicales y festivos La parte accionante manifiesta que el Hospital Militar Central ha venido cancelando a la demandante dicho trabajo teniendo en cuenta el porcentaje del 35% indicado en el Decreto 1042 de 1978, así como la asignación básica mensual; sin embargo, viene empleando, para el cálculo del valor, una base de liquidación sobre 240 horas mensuales y no de 190 horas.
El apoderado de la parte demandada en su escrito de apelación destaca que el A quo, pese a afirmar que no se aportaron pruebas que acrediten el trabajo habitual en dominicales y festivos, accedió a dicha pretensión. Para resolver este aspecto, recordemos que, como se dijo con anterioridad, en materia salarial, para el caso sub examine, se debe acudir a las previsiones del Decreto 1042 de 1978, para el reconocimiento de los descansos compensatorios; por lo tanto, estos se encuentran reglados por el artículo 39, el cual contempla una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo, por cada dominical o festivo laborado, es decir, con un recargo del 100% sobre el valor de la labor realizada, así como el disfrute de un día de descanso compensatorio.
En el caso sub examine, no puede perder de vista la Sala que, en razón de la naturaleza de su misión, el Hospital Militar Central organizó como jornada de trabajo, un sistema de turnos. Radicación: 110013335-021-2023-00457-01 Demandante: Natali Andrea Ramírez Español Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (601) 3532666 Ext 88056 (7) Bogotá D.C. – Colombia 20 Al respecto, el Consejo de Estado, frente a la rotación de turnos, sostuvo en lo pertinente6: “En efecto, la jornada laboral de la actora se desarrollaba bajo el sistema de turnos, lo que de suyo implica una previa programación de su jornada laboral mensual.
Siendo ello así, como irrefutablemente lo es, la actora conocía de antemano que domingos del mes le tocaba prestar sus servicios, convirtiéndose en un hábito laborar uno, dos o todos los domingos de determinado mes, según la rotación de turnos prevista, lo que hace que su labor en días de descanso se convirtiera en algo habitual.” De ahí que, en razón a la jornada que la señora Natali Ramírez, debía atender en el Hospital Militar Central, como auxiliar de enfermería, es evidente que laboró en forma habitual y permanente en domingos y festivos.
Además, de la certificación del 15 de agosto de 2023, se logra advertir el pago realizado por dicho concepto (001 fol 55-66). En lo que respecta a la liquidación del trabajo en dominicales y festivos, es del caso citar la providencia del Consejo de Estado, Subsección “B”, del once (11) de abril de dos mil dieciocho (2018)7, Consejero ponente: César Palomino Cortés que señaló: De conformidad con el artículo 35 del Decreto 1042 de 1978, el recargo nocturno equivale a un 35% del valor de la hora ordinaria, la cual se determina con sujeción a la asignación básica que corresponde a la jornada de 44 horas semanales establecida en el artículo 33 ibídem, jornada que equivale a 190 horas mensuales y no 240.
El sistema de cálculo empleado por la entidad, sobre 240 horas como denominador constante, resulta errado y va en detrimento de los intereses del demandante, toda vez que reduce el valor del recargo, teniendo en cuenta que el mismo debe partir de la asignación básica mensual sobre una jornada de 190 horas mensuales. En ese orden, hay lugar a ordenar el reajuste de los recargos nocturnos laborados por el demandante, teniendo en cuenta que se debe emplear para el cálculo de los mismos, el número de horas mensuales de la jornada ordinaria laboral en el sector público (190) y no la constante de 240, por lo tanto, la fórmula correcta que deberá emplear la administración para la liquidación de los recargos nocturnos es la siguiente: Asignación Básica Mensual x 35% x número horas laboradas con recargo 190 De donde el primer paso es calcular el valor de la hora ordinaria que resulta de dividir la asignación básica mensual (la asignada para la 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero ponente: JAIME MORENO GARCIA, Bogotá, D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil ocho (2008).
Radicación número: 05001-23-31-000- 1998-02182-01(0268-06). 7 Rad. No.: 25000-23-25-000-2012-01064-01(3195-16) Radicación: 110013335-021-2023-00457-01 Demandante: Natali Andrea Ramírez Español Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (601) 3532666 Ext 88056 (7) Bogotá D.C. – Colombia 21 categoría del empleo) en el número de horas establecidas en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 para el sector oficial (44 horas semanales) que ascienden a 190 horas mensuales.
Establecido el factor hora, el segundo paso es liquidar las horas laboradas con recargo, para lo cual se multiplica el factor hora por el porcentaje del recargo nocturno establecido en el artículo 34 del Decreto 1042 de 1978 en 35%, por el número de horas laboradas entre las 6:00 p.m. y las 6:00 a.m., es decir, el tiempo en jornada ordinaria nocturna sujeta al recargo que se hubiere trabajado al mes.
Respecto al trabajo ordinario en días dominicales y festivos, el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, señala que la remuneración debe ser equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo, lo cual equivale a una sobre remuneración del 200% conforme al porcentaje empleado por la entidad demandada.
En el caso objeto de análisis, de conformidad con la respuesta al requerimiento judicial –informe bajo la gravedad de juramento-, visible en el archivo 025 del expediente digitalizado, se advierte que el Director de la Entidad Descentralizada del Sector Defensa, Hospital Militar Central, consignó: (i) Indicar si conceptos cancelados favor de Natali Andrea Ramírez Español por trabajo en jornada nocturna extraordinaria o en días de descanso obligatorio domingos y festivos desde el 01/01/2019 hasta la fecha, se realizaron teniendo en cuenta 240 horas o 190 horas.
(…) En cuanto a la liquidación y forma de pago del recargo por trabajo en jornada nocturna, en jornada extraordinaria o en días de descanso obligatorio, se tienen en cuenta las siguientes fórmulas, según sea el caso: No obstante, de acuerdo con el Acta No. 14 de 2024, registrada el 20 de junio de 2024 en Folio 29 del Libro de Actas del Comité de Conciliación de la Oficina Asesora Jurídica del Hospital Militar Central, se aprobaron, a partir del mes de mayo de 2024, las siguientes fórmulas para la Liquidación de Recargos Nocturnos, Dominicales y Festivos sobre una base de 190 horas de los funcionarios reportados, en aplicabilidad del precedente jurisprudencial, así: Radicación: 110013335-021-2023-00457-01 Demandante: Natali Andrea Ramírez Español Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (601) 3532666 Ext 88056 (7) Bogotá D.C. – Colombia 22 Para recargos nocturnos Asignación básica Mensual X 35% X N° de Horas laboradas 190 Para recargos dominicales y festivos Asignación básica Mensual X 2 X N° de Horas laboradas 190 Por consiguiente, es claro que, al efectuar la liquidación del trabajo en dominicales y festivos, la entidad demandada empleó una base de liquidación de 240 horas, parámetro que, como se dejó expuesto, no se ajusta al Decreto 1042 de 1978, toda vez que ha debido tener en cuenta la jornada ordinaria mensual equivalente a 190 horas; por consiguiente, se afectó el cálculo del valor del recargo en detrimento de los derechos de la demandante, lo que impone confirmar la sentencia en este aspecto.
De otro lado, es de advertir que las dificultades económicas y financieras del empleador, sea este un ente público o privado, no son excusa válida para incumplir con sus obligaciones laborales, las cuales son prioritarias frente a cualquier otro tipo de acreencia. 4.3 Reliquidación prestaciones sociales La parte demandante en el recurso de alzada insiste en que el salario percibido por concepto de trabajo en días domingos y festivos debe ser tenido en cuenta como factor salarial para liquidar las prestaciones sociales, pues constituye salario de conformidad con lo expuesto con el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978.
Sobre el particular, cabe recordar que, tal y como se expuso en el acápite normativo, el régimen prestacional de los empleados del Hospital Militar se encuentra regulado de manera especial en el Decreto 2701 de 1988, es decir, que frente a esta materia no existe vacío normativo y, por ende, no es viable acudir a los Decretos 1042 y 1045 de 1978 que regulan el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos del orden nacional.
Así pues, la remuneración del trabajo suplementario (dominicales, festivos y el recargo nocturno), de conformidad con lo normado en el Decreto 2701 de 1988, NO constituye factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales, incluidas las cesantías (artículo 53). Además, si en gracia de discusión se insiste en que se debe dar aplicación a la norma general, la Sala advierte que tampoco se previó el trabajo suplementario para la liquidación de las primas de servicios, de navidad y Radicación: 110013335-021-2023-00457-01 Demandante: Natali Andrea Ramírez Español Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (601) 3532666 Ext 88056 (7) Bogotá D.C. – Colombia 23 vacaciones, conforme a lo contemplado en el artículo 59 del Decreto 1042 de 1978, y artículos 17 y 33 del Decreto 1045 de 1978; por tanto, al no constituir factor salarial, no tiene vocación de prosperidad dicha pretensión, significando ello que el fallo será confirmado, en este aspecto. 4.4 Costas en primera instancia Entendidas éstas como la erogación económica que debe pagar la parte que resulte vencida en un proceso judicial, las cuales están conformadas por: i) las expensas, que corresponden a los gastos surgidos con ocasión del proceso y, ii) las agencias en derecho, que no son más que la compensación por los gastos de apoderamiento en que incurrió la parte contraria.
La Subsección “A” de esta alta corporación en sentencia del veintiuno (21) de agosto de dos mil veinticinco (2025)8, dijo: “El artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, establece que la sentencia debe disponer sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil (hoy Código General del Proceso); y que, en todo caso, la condena al respecto se impondrá «cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”.
Esta Subsección, ha analizado las distintas posibilidades de condenar en costas, dentro de las cuales está que la condena se impondrá cuando se establezca que se presentó la demanda y/o contestación con “manifiesta carencia de fundamento legal” y que en virtud del numeral 8º del artículo 365 del CGP, habrá lugar a condenar en costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación, sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
Advierte la Sala que, al revisar el caso concreto, los razonamientos expuestos en la contestación no carecen de fundamento legal, sino que comportan argumentos válidos y coherentes dirigidos a defender su “tesis”. Además, echa de menos alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen la imposición de la condena a la parte demandada, pues, las partes solo ejercieron el derecho de defensa, ejercicio natural en este tipo de actuaciones, lo que lleva a no imponer condena en costas, en primera instancia. 5.
Costas en segunda instancia Acorde con lo anterior, la Sala, considera que no condenará en costas, pues se advierte que, tanto la demanda como la contestación se fundó en las disposiciones legales que consideraban aplicables al caso concreto. Aunado, 8 Radicación: 17001 23-33-000-2017-00236-01 (0955-2022) Radicación: 110013335-021-2023-00457-01 Demandante: Natali Andrea Ramírez Español Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (601) 3532666 Ext 88056 (7) Bogotá D.C. – Colombia 24 de conformidad con el numeral 8 del artículo 345 del CGP se advierte que no existen pruebas que permitan inferir que se incurrieron en las mismas.
En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “D”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del catorce (14) de agosto de dos mil veinticinco (2025), proferida por el Juzgado Veintiuno (21) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas.
SEGUNDO: No se condena en costas, en esta instancia.
TERCERO: En firme la presente sentencia, devuélvase el expediente al Despacho de origen, dejando las constancias del caso. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. * Para consultar el expediente, siga el siguiente link temporal: https://etbcsj- my.sharepoint.com/:f:/g/personal/s02des09tadmincdm_notificacionesrj_gov_ co/IgDfzsKFfjaRQJ2VqgziTboBAby0FZitAPUbaAQQ5jVivy0?e=fKji3B
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALBA LUCÍA BECERRA AVELLA Magistrada CERVELEÓN PADILLA LINARES Magistrado ISRAEL SOLER PEDROZA Magistrado AB/AE