TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN F MAGISTRADA PONENTE: DRA. PATRICIA SALAMANCA GALLO Bogotá D.C., dos (2) de diciembre de dos mil veinticinco (2025) Accionante: Ingrid Carolina Delgadillo Centina Demandado: Hospital Militar Central Tema: Reajuste horas extras y prestaciones Expediente: 110013335016-2024-00006-01 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Procede la Sala a resolver el recurso de apelación (expediente digital, archivos 26 y 27) interpuesto por las partes contra la sentencia proferida el 13 de diciembre de 2024 (expediente digital archivo 23) por el Juzgado Dieciséis (16) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1. Pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del CPACA, la señora Ingrid Carolina Delgadillo Centina, a través de apoderada judicial, solicita que se declare la nulidad de los Oficios No. E-00004-202307410 del 19 de julio de 2023, mediante los cuales se negó el reconocimiento y pago “de la totalidad de los salarios causados por trabajo que, en forma permanente, ha realizado la demandante en jornada nocturna, en tiempo extraordinario y en días de descanso obligatorio (domingos y festivos) causados desde el 1 de enero de 2019 y la incidencia salarial de cada uno de estos conceptos para la reliquidación de vacaciones, prestaciones sociales, aporte al Sistema Integral de Seguridad Social y demás derechos percibidos” Solicita que se declare además que la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de “la totalidad de los recargos salariales establecidos legalmente, por el trabajo realizado de manera permanente en jornada nocturna, es decir, después de las 6:00 pm, en tiempo extraordinario o en día de descanso obligatorio, de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001333501620240000601 Pág. No. 2 de 26 acuerdo con la programación mensual que para el efecto realizó el HOSPITAL MILITAR CENTRAL teniendo como base para ello el tope mensual de 190 horas, como lo prevé el Decreto 1042 de 1978. ” Así mismo “al salario devengado por concepto de trabajo en jornada nocturna, en tiempo extraordinario y en días de descanso obligatorio (tanto el percibido como las diferencias que se reclaman con esta demanda) debe aplicarse para la reliquidación y pago de las vacaciones.
Todas las prestaciones sociales y demás derechos inherentes a la relación de trabajo, incluidos los aportes al Sistema Integrales de Seguridad Social y Parafiscalidad.” Expone que la entidad está en mora de reconocer y pagar los derechos que se reclaman. Y que se encuentra debidamente agotada la reclamación administrativa. (…) A título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene a la Entidad demandada a pagar “las diferencias por trabajar en forma permanente, en jornada nocturna, en tiempo extraordinario y en días dominicales y festivos de acuerdo con la programación mensual HOSPITAL MILITAR CENTRAL teniendo como tope mensual para su liquidación 190 y no 240 horas, como actualmente lo hace” Así mismo, que se condene a la reliquidación “…con efectos de futuro y con la permanencia necesaria en el tiempo…” (Expediente digital, archivo f. 5), de las vacaciones y todas las prestaciones sociales y demás derechos de origen laboral, incluidos los aportes al Sistema Integral de Seguridad Social (Salud, pensiones y riesgos profesionales).
De igual forma, pide “la reliquidación de los aportes al Sistema Integral de Seguridad Social teniendo en cuenta la totalidad de los factores, salariales y prestacionales devengadas … durante toda la vigencia de su relación legal y reglamentaria” (expediente digital, archivo f. 5) Solicita que se condene al pago de la indexación o corrección monetaria, el pago de intereses de mora acorde con la sentencia C-188 de 1999 o subsidiariamente, conforme al artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
Además, pide que se condene en costas y agencias en derecho a la accionada. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001333501620240000601 Pág. No. 3 de 26 2. Hechos La apoderada de la parte actora refiere que la demandante labora al servicio del Hospital Militar Central desde el 11 de febrero de 2003, la cual cumple su misión institucional de forma permanente e ininterrumpida, durante las veinticuatro (24) horas del día, bajo el sistema de turnos como enfermera.
Anota que la necesidad del servicio implica para los trabajadores prestar sus servicios habitualmente durante todos los días de la semana, incluidas las horas de la noche y los domingos y feriados que son días de descanso obligatorio por disposición legal. Señala que el trabajo en la jornada nocturna se remunera con un recargo adicional del 35%, conforme lo dispone el artículo 34 del Decreto 1042 de 1978, los cuales no fueron reconocidos en debida forma.
Sostiene que el trabajo en días domingos y festivos, debe remunerarse en un monto “…equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo…” (f. 120), conforme lo señala el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 y que la Entidad no pagó el trabajo en días domingos y festivos, como lo ordena la Ley, pues los cancela en horas y no en días.
Manifiesta que los pagos recibidos por concepto de prima de vacaciones, bonificación por recreación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de navidad, vacaciones, cesantías y aportes a los sistemas integral de Seguridad Social y Parafiscales fueron liquidados con un salario inferior, porque de su base se excluyeron el salario cancelado por concepto de trabajo en jornada nocturna, en tiempo extraordinario y en días dominicales y festivos.
Anota que solo a partir de mayo de 2018 la Entidad demandada empezó a realizar los aportes al sistema integral de Seguridad Social y Parafiscales con algunos factores y salarios adicionales al sueldo básico. Señala que los salarios que debe percibir con motivo de este proceso, por trabajar en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio son salario con todos los efectos prestacionales que este concepto implica.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001333501620240000601 Pág. No. 4 de 26 Manifiesta que el 27 de julio de 2023 solicitó el pago de los derechos que reclama, pero fue negada mediante los actos demandados. 3. Normas Violadas y Concepto de la Violación Señala como violados el preámbulo y los artículos 1, 13, 25, 48, 53, 58, 113, 123, 189, 336 de la Constitución Política, Leyes 4 de 1992, 100 de 1993, 244 de 1995, 344 de 1996 y 1071 de 2006, y los Decretos 3135 de 1968, 2400 de 1968, 1042 y 1045 de 1978, 2721 de 1988, 1158 de 1994.
Considera que los actos demandados deben ser declarados nulos por desconocimiento de las normas en que debería fundarse y contienen insuficiente motivación, ya que la actora trabaja en forma habitual y permanente en jornada nocturna como en días de descanso obligatorio, sin embargo, la Entidad demandada no paga la totalidad de los recargos que por ley le corresponde a su trabajo en la forma indicada.
Anota que tampoco aplica a esos conceptos el criterio universal de salario para fijar la base para liquidación y pago de los demás derechos de origen laboral. Expone que el sistema de remuneración para los empleados públicos, está previsto en el Decreto 1042 de 1978, que en su artículo 33 señala que la asignación mensual corresponde a una jornada de 44 horas semanales.
Anota que en el artículo 39 señala una remuneración adicional para los empleados públicos que, en razón a su trabajo, deben laborar habitualmente los días dominicales o festivos. Manifiesta que por la actividad y naturaleza del servicio público que presta el Hospital Militar, los empleados públicos deben laborar de manera habitual y permanente en jornada nocturna y días dominicales y festivos por lo que tienen derecho al pago de los recargos en la forma prevista en la Ley general.
Agrega que la Entidad demandada, en forma equivocada solo tiene en cuenta lo previsto en el régimen salarial y prestacional especial establecido en el Decreto 2701 de 1988 excluyendo la norma general, por lo que se abstiene de aplicar lo dispuesto en el Decreto 1042 de 1978 en torno al recargo por laborar en jornada nocturna, en tiempo extraordinario o en días de descanso obligatorio, que constituyen salario y deben tenerse en cuenta para todos los efectos.
Manifiesta que la norma que solicita aplicar (art. 42 Decreto 1042 de 1978) permite tener como salario además de la asignación básica, “lo que se devengue por trabajo Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001333501620240000601 Pág. No. 5 de 26 suplementario, es de decir el realizado más allá del límite máximo de jornada laboral”, “todo lo que el trabajador reciba por trabajar en días domingos y festivos, que son considerados por la misma Ley, como días de descanso obligatorio” y “además, los pagos en forma habitual y periódica que reciba el trabajador como retribución a su servicios”.
En atención a la noción de salario que la Ley ha establecido en forma general para todos los trabajadores del Estado. Afirma que los aportes al sistema de seguridad social son cancelados por el Hospital en forma disminuida porque para su liquidación y pago excluye varias partidas computables establecidas en la Ley. Anota que la Administración no la realiza conforme lo ordena el Decreto 691 de 1994 en los que se incluyen entre otros: “la remuneración por trabajo dominical y festivo, la remuneración por trabajo suplementario o de horas extras o realizado en jornada nocturna” modificado por el Decreto 1158 del mismo año, sino en forma distinta.
Manifiesta que conforme la norma, la actora tiene derecho que se calculen las cotizaciones al Sistema General de Pensiones con la inclusión del trabajo realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio. Agrega que, para el cálculo de las cotizaciones también se debe tener en cuenta lo que la ley ha señalado como salario, de acuerdo con lo establecido en el artículo 18 de la Ley 100 de 1993 y 42 del Decreto 1042 de 1978. 4.
Contestación de la Demanda El apoderado judicial de la parte accionada contestó la demanda en los siguientes términos (expediente digitalizado, archivo 03 f. 177 s.): Manifiesta que la actora se desempeña como empleada pública del Hospital Militar Central, por lo que su situación jurídica se encuentra regulada por el Decreto 2701 de 1988, el cual establece el régimen prestacional; y dispone en forma taxativa los factores a tener en cuenta para realizar la liquidación de las prestaciones.
Anota que la norma aplicable a la actora no dispone como factor de liquidación las horas extras, los recargos nocturnos, los dominicales y festivos para liquidar las prestaciones sociales que devenga, por lo que no les asiste derecho a los conceptos reclamados. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001333501620240000601 Pág. No. 6 de 26 Señala que la jornada laboral que por regla general deben cumplir los servidores públicos es de cuarenta y cuatro (44) horas semanales, distribuidos en secciones diarias de ocho (8) horas de lunes a viernes y cuatro (4) horas el día sábado; y los días domingos y festivos, tienen días de descanso obligatorio, surgiendo el derecho al pago si efectivamente se presta el servicio durante dichos días.
Manifiesta que la Entidad ha reconocido y pagado cada dominical y festivo laborado, así como ha concedido el disfrute de un día de descanso compensatorio. Afirma que contrario a lo solicitado por la parte actora, no puede otorgarse al recargo por labor en días dominicales y festivos el carácter de factor salarial para la liquidación de prestaciones sociales, toda vez que el régimen especial aplicable (Decreto 2701 de 1988) establece de manera taxativa cuáles conceptos integran dicha base, sin incluir el mencionado recargo; además cualquier derecho se encuentra extinguido por el fenómeno jurídico de la prescripción. Sostiene que “…el trabajo en dominical o festivo que se preste en forma ocasional, se compensa con un día de descanso remunerado o con una retribución en dinero a elección del funcionario, entonces cuando la labor se desarrolle en tales días y con carácter transitorio – no habitual- y si no depende de la naturaleza del servicio requiere de autorización escrita de conformidad con la ley y con fundamento en la Circular No. 041.
Con todo solo procedería ese pago para los servidores que desempeñen empleos del nivel técnico hasta el grado 24 o nivel asistencial hasta el grado 32…” (expediente digitalizado, archivo 03 f. 181). Concluye que lo solicitado por la actora no está previsto en el Decreto Ley 2701 de 1988, por lo que no se puede tomar como factor para liquidar beneficios laborales.
Formula como excepciones las denominadas “falta de causa, inexistencia de la obligación y pago” y “prescripción”. 5. La sentencia recurrida El Juzgado Dieciséis (16) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá en sentencia de 13 de diciembre de 2024 (expediente digital, archivo 23), accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, (expediente digital, fl. 35).
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001333501620240000601 Pág. No. 7 de 26 “PRIMERO: Declarar parcialmente nulo el oficio E-00004-202307410-HMC id: 268160, por medio del cual el HOSPITAL MILITAR CENTRAL negó a la señora INGRID CAROLINA DELGADILLO CETINA, (…)
SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, se CONDENA al HOSPITAL MILITAR CENTRAL a efectuar una nueva liquidación y pago de las jornadas nocturnas, y días de descanso obligatorio (domingos y festivos), a la señora INGRID CAROLINA DELGADILLO CETINA, identificada con la cédula de ciudadanía (…); tomando como base de liquidación 190 horas y no 240 horas; según lo dispuesto en los artículos 33 y 35 del Decreto 1042 de 1978.
Reconocimiento que se realiza a partir del 19 de julio de 2020 y hasta el 26 de marzo de 2024 (fecha de retiro de la entidad), por haber operado la prescripción de los derechos causados con anterioridad. Esto, con la deducción de los pagos efectuados por la entidad por estos conceptos.
TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, se CONDENA al HOSPITAL MILITAR CENTRAL a efectuar una nueva liquidación de la base salarial para pago de los aportes de la señora INGRID CAROLINA DELGADILLO CETINA, identificada (…), desde el 1° de enero de 2018 y hasta el 31 de marzo de 2018, incluyendo para el efecto la remuneración por trabajo dominical o festivo y la remuneración por trabajo realizado en jornada nocturna, factores que se encuentran enlistados en el Decreto 1158 de 1994, liquidados sobre la base de 190 horas como se expresó en la parte considerativa de la sentencia; debiendo cancelar al Sistema de Seguridad Social Integral en pensiones las diferencias que se generen entre el valor liquidado para cada uno de los períodos aportados y el valor reliquidado en cumplimiento de ésta providencia. Las anteriores sumas serán canceladas al Sistema en la proporción que la Ley establezca para el empleador y el trabajador, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.
CUARTO: Efectuar una nueva liquidación de la base salarial para pago de los aportes de la señora INGRID CAROLINA DELGADILLO CETINA, identificada (…), desde el 1 de abril de 2018, en la que se liquiden los valores reconocidos por trabajo dominical o festivo y la remuneración por trabajo realizado en jornada nocturna sobre la base de 190 horas como se expresó en la parte considerativa de la sentencia; debiendo cancelar al Sistema de Seguridad Social Integral en pensiones las diferencias que se generen entre el valor liquidado para cada uno de los períodos aportados y el valor reliquidado en cumplimiento de ésta providencia. Las anteriores sumas serán canceladas al Sistema en la proporción que la Ley establezca para el empleador y el trabajador, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.
QUINTO: No hay lugar a aplicar prescripción en relación con los numerales tercero y cuarto, por ser los aportes pensionales imprescriptibles, conforme lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia.
SEXTO: Las sumas que resulten de la condena anterior se actualizarán de acuerdo a la fórmula señalada en la parte motiva de esta providencia, de conformidad con el artículo 187 del C.P.A.C.A.
SÉPTIMO. - NEGAR las demás pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la presente sentencia.
OCTAVO: Sin condena en costas y agencias en derecho, por las razones expuesta El Juez de primera instancia negó el reconocimiento de horas extras al establecer que la demandante no acreditó el cumplimiento de los requisitos exigidos para tener derecho a estos. Constató que la ausencia de autorización previa, de resolución motivada y de la pertenencia al nivel técnico o asistencial, condiciones necesarias para acceder al pago del recargo.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001333501620240000601 Pág. No. 8 de 26 De igual forma, negó la reliquidación de todas las prestaciones diferentes a la pensión, por la incidencia de los recargos nocturnos, dominicales y festivos. Estableció que dichos emolumentos no tienen carácter salarial. Además no se encuentran previstos como factores para reliquidar las prestaciones que devenga el personal del Hospital Militar Central se encuentran.
El a quo ordenó reconocer: - La reliquidación de los recargos nocturnos, dominicales y festivos calculado con una base de 190 horas mensuales, desde 19 de julio de 2020 hasta el 31 de marzo de 2024 (fecha del retiro del servicio de la demandante). Explica que el Decreto 1042 de 1978 norma aplicable establece una jornada ordinaria de 44 horas semanales, equivalente a 190 horas mensuales, por lo que el cálculo realizado por la Entidad con 240 horas al mes no se ajusta a la norma.
Indica que la Entidad demandada desde el 1 enero de 2018 viene liquidando los recargos en forma errónea, y solo a partir de mayo de 2024, empezó a usar correctamente la base de 190 horas, pero no hizo el ajuste hacia atrás (retroactivo) para pagar la diferencia que debía por los años anteriores, razón por la cual realiza el reconocimiento para el período omitido por la Entidad. - La inclusión de los recargos nocturno, horas extras y en días dominicales y festivos aportes al Sistema de Seguridad Social en pensiones desde el 1 de enero hasta el 31 marzo de 2018.
Precisó que por la fecha de ingreso de la demandante al servicio (11 de febrero de 2003) el régimen prestacional es el previsto en el Decreto 1158 de 1994, por lo que dichos factores forman parte del ingreso base de cotización. Verificó que la Entidad demandada no incluyó en la base de cotización para pensión de la demandante los recargos nocturnos, dominicales y festivos, y horas extras, por lo que procede la reliquidación del aporte.
Así mismo, advirtió que la Administración efectuó los aportes teniendo en cuenta dichos emolumentos solo a partir del mes de abril de 2018, por ende sólo ordenó el reconocimiento por lo causado antes de esta fecha. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001333501620240000601 Pág. No. 9 de 26 - La reliquidación de la cotización para pensión debe incluir la diferencia generada por el reajuste de recargos nocturnos, dominicales y festivos, calculada sobre una base de 190 horas mensuales a partir del 1.º de abril de 2018. 6.
El Recurso de Apelación 6.1. Hospital Militar Central El apoderado de la Entidad demandada presenta “RECURSO DE APELACIÓN el cual se hace de manera PARCIAL”, con fundamento en lo siguiente: Manifiesta que no procede ningún reconocimiento adicional por concepto de dominicales, festivos, recargos nocturnos ni horas extras, dado que el Hospital no adeuda suma alguna por esos rubros.
Afirma que la entidad ha pagado oportunamente por trabajo horas extras, dominicales y festivos, conforme a los artículos 34 y 39 del Decreto 1042 de 1978; y que no existe deuda por dichos conceptos. Señala que los pagos por horas extras, dominicales y festivos efectivamente laborados fueron realizados conforme a la normatividad vigente, en particular los artículos 34 y 39 del Decreto 1042 de 1978.
La liquidación se efectuó en debida forma, teniendo en cuenta la naturaleza jurídica de la entidad y las condiciones del servicio prestado. Por último, “solicita al despacho que se revoque la decisión frente al numeral 1, 2, 3 y 4 de la sentencia apelada, teniendo en cuenta que la entidad reconoció los recargos conforme a la normatividad legal vigente en el momento de cada reconocimiento …” Finalmente, indica que el régimen prestacional de la demandante, en su calidad de empleada del Hospital, es el previsto en el Decreto 2701 de 1988, que señala expresamente los factores de salario para liquidar prestaciones sociales, por lo que se debe confirmar la decisión frente a este asunto.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001333501620240000601 Pág. No. 10 de 26 6.2. Parte actora La parte accionante presentó recurso de apelación para que la sentencia sea revocada parcialmente, fundamentado de la siguiente manera: Reliquidación de prestaciones sociales. La apoderada sostuvo que el a quo negó la inclusión de los recargos nocturnos, dominicales y festivos como factores salariales para liquidar vacaciones, primas, cesantías y demás prestaciones, sin analizar los argumentos expuestos en la demanda, ni en los alegatos de conclusión. Afirma que el Hospital aplica el Decreto 1042 de 1978 para liquidar recargos como salario, pero omite el artículo 42, que los reconoce como factores salariales.
Anota que el régimen prestacional especial no excluye el régimen salarial general, por lo que debe aplicarse la interpretación más favorable al trabajador. Citó el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, que incluye expresamente los recargos y horas extras como factores para liquidar cesantías y pensiones. Intereses moratorios sobre aportes al Sistema de Seguridad Social.
Señala que el Hospital incurrió en mora al no realizar oportunamente los aportes con base en los salarios reales, pues solo empezó a pagar en abril de 2018; y que dicha omisión genera la obligación de pagar intereses moratorios conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y la Sentencia C-188 de 1999 Prescripción Cuestionó que el a quo aplicara la prescripción trienal sin considerar que el artículo 77 del Decreto 2701 de 1988 establece expresamente un término de prescripción de cuatro años para los derechos consagrados en dicho régimen especial.
En consecuencia, la fecha a tener en cuenta para esos efectos debió ser “el 27 de junio del 2019, más no el 27 de junio de 2020.” Costas. Alega que el a quo, debió reconocer costas a favor de la parte demandante, ya que accedió parcialmente a las pretensiones. Sostiene que, conforme al principio de reparación integral y al artículo 188 del CPACA, dicha condena resulta procedente, pues la entidad demandada fue vencida en parte del proceso y generó la necesidad de acudir a la jurisdicción. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001333501620240000601 Pág. No. 11 de 26 7.
Trámite en Segunda Instancia Recibido el expediente proveniente del Juzgado Dieciséis (16) Administrativo del Circuito de Bogotá, y previa sustentación del recurso, se admitió (índice 9 exp. digital SAMAI) y se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal. No se ordenó traslado de alegatos en los términos del artículo 247 numeral 5 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, como quiera que las partes no solicitaron pruebas en esta instancia. II.
CONSIDERACIONES DE LA SALA Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda. 1. Problema Jurídico Los problemas jurídicos a dilucidar son los siguientes: Se circunscribe a determinar si asiste razón a la demandada en cuanto a que se deben negar las pretensiones en razón a que i) no se debe incluir en la cotización para pensión los aportes correspondientes al recargo nocturno, dominicales y festivos; ii). no procede el reajuste la remuneración por trabajo realizado en jornada nocturna, dominical o festivo, tomando como base un total de 190 horas al mes, o si no que la fórmula es de 240 horas como se reconoce Así mismo, en lo que tiene que ver con la parte actora se contrae a establecer si ii) si los recargos por laborar en jornada nocturna y en domingos y festivos pueden incluirse en la liquidación de las demás prestaciones sociales distintas a la pensión; iii) si hay lugar al reconocimiento y pago de los intereses que trata el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, en razón a que la entidad no realizó en debida forma los aportes a pensión; y iv) si se debe condenar en costas a la Entidad demandada. i) se debe aplicar el término de prescripción cuatrienal previsto en el artículo 77 del Decreto 2701 de 1988, o a la normativa general, aplicada por el juez de primera instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001333501620240000601 Pág. No. 12 de 26 2.
Tesis de la Sala La Sala estima que se debe confirmar parcialmente la sentencia apelada, con fundamento en las siguientes consideraciones: Los argumentos de la demandada no se encuentran llamados a prosperar por cuanto la Entidad si está obligada a incluir en la cotización para pensión los aportes correspondientes al recargo nocturno, dominicales y festivos; ii).
Y si procede el reajuste, tomando como base un total de 190 horas, al mes por trabajo realizado en jornada nocturna, dominicales y festivos. En igual sentido, no prosperan los argumentos de la parte demandante referentes a que i) se tenga en cuenta los recargos por laborar en jornada nocturna, en domingos y festivos en la base de liquidación de las demás prestaciones sociales devengadas por el demandante, distintas a la pensión. ii) no hay lugar al reconocimiento y pago de los intereses que trata el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y iii) No procede la condena en costas. iv) Y aunque tampoco se encuentra llamada a prosperar el argumento de prescripción cuatrienal, se debe modificar la fecha a partir de la cual se deben efectuar los pagos, ya que no procede partir del 19 de julio de 2020 sino del 27 de junio del mismo año. Para desatar los puntos de inconformidad, la Sala abordará el fondo del asunto de la siguiente manera: 3.
Del ingreso base de cotización La Entidad demandada no realiza un argumento respecto de los aportes a seguridad social en pensiones con relación de lo devengado por la actora por concepto de trabajo en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio, sin embargo, como solicitó se revocara el numeral que contiene la orden en ese sentido, procede su análisis.
Para resolver el tema es del caso tener en cuenta que la señora Ingrid Carolina Delgadillo Cetina labora al servicio del Hospital Militar Central como auxiliar de servicios Código 6-1 grado 33 desde el 11 de febrero de 2003; por lo tanto, el régimen para el reconocimiento y la liquidación de la pensión de jubilación es el previsto en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 y las normas que lo modifican.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001333501620240000601 Pág. No. 13 de 26 Destaca la Sala que, durante la vigencia de la relación laboral, el empleador tiene, entre otras, la obligación de descontar del salario del trabajador, el porcentaje de los aportes que le corresponde y junto al suyo, trasladarlo al fondo o administradora de pensiones respectivo como requisito indispensable para acceder a la pensión. Se advierte que el monto del porcentaje de cotización fue establecido en el artículo 20 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 7 de la Ley 797 de 2003 en los siguientes términos: “la tasa de cotización continuará en el 13.5% del ingreso base de cotización. En el régimen de prima media con prestación definida el 10.5% del ingreso base de cotización se destinará a financiar la pensión de vejez y la constitución de reservas para tal efecto.
(…). A partir del 1o. de enero del año 2004 la cotización se incrementará en un uno por ciento (1%) sobre el ingreso base de cotización. Adicionalmente, a partir del 1o. de enero del año 2005 la cotización se incrementará en medio por ciento (0.5%) y otro medio punto (0.5%) en el año 2006. A partir del 1o. de enero del año 2008, el Gobierno Nacional podrá incrementar en un (1%) punto adicional la cotización por una sola vez, siempre y cuando el crecimiento del producto interno bruto sea igual o superior al 4% en promedio durante los dos (2) años anteriores”.
Se tiene que el aporte al fondo de pensiones es 16 % del ingreso base de cotización –IBC– del trabajador independiente y dependiente. Para estos últimos, el aporte se fracciona en dos: 12 % aportado por el empleador y 4 % a cargo del trabajador. El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos, el artículo1 del Decreto 1158 de 1994, señala que estará constituido por los siguientes factores: “asignación básica mensual, gastos de representación, prima técnica, cuando sea factor de salario, primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario, remuneración por trabajo dominical o festivo, remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna y bonificación por servicios prestados” Advierte la Sala que la normas ha dispuesto la obligación de cotizar con destino a la seguridad social sobre los mismos factores que serán incluidos en la liquidación de la pensión, y con ese fin, los enlista.
En suma, las cotizaciones para pensión deben efectuarse sobre aquellos factores que determine la Ley. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001333501620240000601 Pág. No. 14 de 26 Así entonces, se concluye, que en efecto al ser el régimen pensional de la demandante el contenido en la Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, el salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones se incluye entre otros factores trabajo dominical o festivo, remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna.
Corresponde entonces verificar si tal como lo afirma la actora pese haberlos devengado durante su relación laboral la Entidad no cumplió con su obligación de realizar descuento y aporte el respectivo. En el caso de autos está probado que la demandante desde febrero de 2003 hasta marzo de 2023 devengó entre otros factores: “sueldo, recargos nocturnos, y la remuneración por trabajo dominical o festivos y bonificación por servicios prestados” (expediente digital, archivo fl. 49), los cuales conforman su ingreso base de cotización para pensiones (art. 1 D. 1158 de 1994).
Advierte la Sala que la Entidad demandada en certificación el 2 de mayo de 2024, indica que “para los períodos de cotización partir del 1 de abril de 1994 a marzo de 2018 los factores salariales tenidos en cuenta para los aportes al sistema de General de Seguridad Social en Salud, Pensión y Riesgos fueron los siguientes asignación básica mensual y bonificación por servicios prestados”.
Es posible verificar los aportes realizados por la Administración, a manera de ejemplo con un reporte de lo pagado a la demandada para el mes de febrero de 2014, (expediente digital, archivo 7 fl. 49), que comparado con el reporte de semanas cotizadas a Colpensiones (fl.84 Expediente digital. Archivo 01.), se tiene que la Entidad demandada por IBC cotizó $318.200 valor que corresponde al 16% (Entidad 12% + trabajador 4%), que resulta de sumar la asignación básica y la Bonificación por servicios, así: “$1.325.712 + $662856 = $1.988.568 Monto redondeado a $1.989.000 x 16%= 318.240” Así mismo, el Hospital Central certificó que “a partir de abril de 2018 a la fecha, los factores salariales tenidos en cuenta de acuerdo al Decreto 1158 de 1994 para los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud, Pensión y Riesgos Son: (…) asignación básica mensual (…) la remuneración por trabajo dominical o festivos, la remuneración por trabajo suplementario o de horas extras o el realizado en jornada Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001333501620240000601 Pág. No. 15 de 26 nocturna y bonificación por servicios prestados”.
(expediente digital, archivo 16 contestación fl. 5), Por ello, está probado tal como lo afirma el a quo que la Entidad demandada incumplió su obligación de realizar los descuentos y aportes respecto “la remuneración por trabajo dominical o festivos, la remuneración por trabajo suplementario o de horas extras o el realizado en jornada nocturna” que devengó la demandante y que forman parte del ingreso base de cotización según su régimen pensional.
Por lo que, el argumento de apelación no está llamado a prosperar. 4. De liquidación de los recargos nocturnos, dominicales y festivos. Es preciso señalar que el Hospital Militar Central fue creado a través del Decreto 2775 de 1959 como un establecimiento público del orden nacional adscrito al Ministerio de Defensa, con personería jurídica, patrimonio independiente y autonomía administrativa, cuyo régimen de personal ostenta la calidad de empleado público o trabajador oficial; y para efectos de sus remuneraciones, primas, bonificaciones, viáticos, horas extras y subsidios, se estableció que se regirían por las normas legales que para esta clase de servidores estableciera el Gobierno nacional.
Mediante Decreto Ley 2701 de 1988, “Por el cual se reformó el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales de las entidades descentralizadas, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado, adscritos o vinculados al Ministerio de Defensa Nacional”, se determinó, respecto a la jornada de trabajo, que los empleados públicos y trabajadores oficiales debían prestar sus servicios dentro de la jornada reglamentaria de la respectiva entidad y que la remuneración de unos y otros se regía por los preceptos legales vigentes y los contratos de trabajo, respectivamente, excluyendo a dicho personal de la aplicación de las normas establecidas para los empleados públicos y trabajadores oficiales del Ministerio de Defensa Nacional.
Posteriormente, con la expedición de la Ley 352 de 1997, “Por la cual se reestructura el Sistema de Salud y se dictan otras disposiciones en materia de Seguridad Social para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional”, se derogó el Decreto Ley 1301 de 1994 y se dispuso en su Artículo 46 que las personas vinculadas al Hospital Militar Central tendrían el carácter de empleados públicos o trabajadores oficiales, Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001333501620240000601 Pág. No. 16 de 26 y que en materia salarial y prestacional se sujetarían al régimen especial que estableciera el Gobierno nacional.
En este sentido, mediante el Decreto 02 de 1998 se aprobó el Acuerdo 06 de 1997 de la Junta Directiva del Hospital Militar Central que adoptó los estatutos que regirían dicha entidad, y en el Capítulo V se reguló el régimen de personal en materia salarial y prestacional, así: “ARTÍCULO 23. Régimen Salarial. Los empleados y trabajadores oficiales que prestan sus servicios en el Hospital Militar Central para efectos de remuneraciones, primas, bonificaciones, viáticos, horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos y subsidios se regirán por las disposiciones legales que para esta clase de servidores haya establecido el Gobierno Nacional”.
ARTÍCULO 24. Régimen Prestacional. Los empleados públicos y trabajadores del Hospital Militar Central quedarán sometidos al régimen de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y sus normas reglamentarias. En lo relativo a las demás prestaciones sociales se les aplicará el Decreto-ley 2701 de 1988 y normas que lo modifiquen o adicionen.” Conforme lo anterior, queda claro que el legislador facultó al Gobierno nacional para dictar disposiciones especiales relativas al régimen de trabajo suplementario, recargos nocturnos, dominicales y festivos de los servidores del Hospital Militar Central, reglamentación que hasta la fecha no se ha expedido, y en esas condiciones debe acudirse a la aplicación de las normas generales, esto es, al Decreto 1042 de 1978.
En este sentido, el Decreto 1042 de 1978, artículo 33, fija una jornada de trabajo de 44 horas a la semana para los empleados de la Rama Ejecutiva del orden nacional y para el caso de los trabajadores que ejecutan actividades intermitentes o de vigilancia, la entidad puede arreglar un horario de 12 horas diarias sin que sobrepase 66 a la semana.
De conformidad con la jurisprudencia del H. Consejo de Estado la jornada ordinaria de trabajo de los empleados públicos está gobernada por el Decreto 1042 de 1978. Al respecto, la Alta Corporación1 ha precisado que ese decreto es aplicable a los empleados públicos de la rama ejecutiva del orden nacional. 1 Ver entre otras: C.E., Sec.
Segunda, Sent. 2002-90526 marzo. 1/2012 M.P. Alfonso Vargas Rincón y C.E., Sec. Segunda, Sent. 2003-00517 ago. 27/2012 M.P. Luis Rafael Vergara Quintero. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001333501620240000601 Pág. No. 17 de 26 En este sentido, vale la pena destacar que el mes laboral para efectos fiscales es de 30 días calendario2, por lo que el número de horas al mes es de 720; resultado que se obtiene de multiplicar el número de horas de un día (24), por el número de días del mes (30) así: 30 x 24 = 720.
Ahora bien, no todas las horas del día son laborales, por lo que la Sala acude a lo señalado por el H. Consejo de Estado, que en casos similares determinó que el mes se divide en 4.33 semanas3. El Decreto 1042 de 1978 fija que cada semana comprende 44 horas laborales, de ahí que el número de horas ordinarias mensuales ascienda a 190: 44 x 4.33 = 190 hora mes -h/m. Así las cosas, el argumento expuesto por el apoderado de la entidad accionada no tiene vocación de prosperidad, pues certificó que liquida con un factor de 240 los recargos nocturnos, dominicales y festivos (expediente digital archivo 16 fl, 1), por lo que la Sala confirmará la decisión adoptada por el a-quo, y en esta medida, para efectos de calcular los recargos por labores realizadas en jornada nocturna o dominicales y festivos, deberá atender la regla de 190 horas mensuales. 5.
Del carácter salarial de los recargos por laborar en jornada nocturna y en domingos y festivos para la liquidación de prestaciones sociales distintas a la pensión y cesantías. La parte actora pretende la aplicación del artículo 42 del Decreto 1042 de 1978, de conformidad con el cual los recargos por laborar en jornada nocturna y en domingos y festivos se deben tener en cuenta para liquidar las prestaciones consagradas en el Decreto 2701 de 1978.
La Sala advierte que la jurisprudencia ha señalado que el salario, además de la asignación básica, comprende todo lo que recibe el empleado como contraprestación directa y onerosa del servicio. A este respecto precisó4: “Desde la expedición de la Ley 83 de 1931, se llama sueldo el pago de los servicios de los empleados públicos, el cual debe hacerse por períodos iguales vencidos y sin que sobrepase el mes calendario; se acepta como una noción restringida que coincide con la asignación básica fijada por la ley para los diversos cargos de la administración pública.
El salario, en cambio, es una noción amplia que para el sector público comprende todas las sumas que 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, providencia del 04 de marzo de 1999 - expediente No. 12.503. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia 12 de febrero de 2015, magistrado ponente: Gerardo Arenas Monsalve, expediente: 25000-23-25-000-2010-00725-01. 4 Radicación 839 del 21 de junio de 1996.
Javier Henao Hidrón. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001333501620240000601 Pág. No. 18 de 26 habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios, tales como primas, sobresueldos, bonificaciones, gastos de representación, etc., además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio (Decreto - ley 1042 de 1978, art. 42).
Este concepto, aplicable a la relación legal reglamentaria, propia del vínculo del servidor público, guarda similitud sustancial con la noción aplicable a las relaciones laborales de carácter privado cuando el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo dice que constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que adopte.
Lo cual permite afirmar que salario es la remuneración ordinaria o contraprestación directa de los servicios prestados por el servidor o trabajador, en una relación laboral de índole legal, reglamentaria o contractual. Las prestaciones sociales, por su parte, han sido establecidas por el legislador “para cubrir los riesgos o necesidades del trabajador que se originan durante la relación de trabajo”, según la Corte Suprema de Justicia, estando representadas por dinero, servicios u otros beneficios con los cuales se busca amparar las contingencias a que suele verse sometida la persona que labora al servicio de un empleador.
Se diferencian del salario, sustancialmente, en que no tienen carácter retributivo o remuneratorio por los servicios prestados, pues el derecho a ella surge en razón de la relación laboral y con el fin de cubrir riesgos o necesidades. Sin embargo, la ley no siempre es precisa al calificar las prestaciones sociales o la institución salarial.”5 Ahora bien, tal como lo señala la parte actora, de la lectura del mencionado artículo 42 del Decreto 1042 de 1978, es claro que el trabajo realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio tienen el carácter de factor de salario obsérvese: “ARTICULO
42. DE OTROS FACTORES DE SALARIO. Además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios.
Son factores de salario: (…).” (negrilla fuera de texto) No obstante, el hecho que el trabajo realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio tengan el carácter de salario, no significa que se deba incluir para liquidar todas las prestaciones sociales que devengan los empleados públicos. Debe la Sala recordar que es el Congreso de la República y el Gobierno Nacional a quien le corresponde fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos y en ejercicio de esta determinar en estricto sentido los elementos 5 Consejo de Estado Radicación 839 del 21 de junio de 1996.
Javier Henao Hidrón. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001333501620240000601 Pág. No. 19 de 26 remunerativos directos o no del servicio harán parte del esquema de los diferentes servidores públicos del Estado; y en ese mismo sentido, establecer los factores que servirán de base para liquidar las diferentes prestaciones sociales.
En virtud de lo expuesto, se observa que el legislador en el Decreto 1045 de 1978 señaló las prestaciones sociales de los empleados públicos del orden Nacional, y así mismo dispuso los factores que se deben incluir para su liquidación, destacándose que el trabajo realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, únicamente son factores de liquidación del auxilio de cesantía y de las pensiones.
(art. 45). Así las cosas, contrario a lo señalado por la actora, no es una decisión caprichosa o arbitraria de la Entidad demandada excluir los anteriores factores para liquidar sus prestaciones sociales, pues el legislador estableció el régimen prestacional de los empleados del Hospital Militar, contenido en el Decreto 2701 de 1988, sin incluir los recargos por trabajo realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, como factores de liquidación de las demás prestaciones sociales; lo que se acompasa como se advirtió con el régimen general en el que tampoco son tenidas en consideración para los efectos pretendidos por la demandante.
Para mayor ilustración obsérvese en uno y otro régimen cómo se liquida la prima de navidad. Decreto 1045 de 1978 Decreto 2701 de 1988 ARTICULO
33. DE LOS FACTORES DE SALARIO PARA LIQUIDAR LA PRIMA DE NAVIDAD. Para el reconocimiento y pago de la prima de Navidad se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario: a. La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo; b. Los incrementos de remuneración a que se refieren los artículos 49 y 97 del decreto-ley 1042 de 1978; c. Los gastos de representación; d. La prima técnica; e. Los auxilios de alimentación y de transporte; f. La prima de servicios y la de vacaciones; g. La bonificación por servicios prestados.
ARTÍCULO
29. FACTORES DE SALARIO PARA LIQUIDAR PRIMA DE NAVIDAD. Para el reconocimiento y pago de la prima de navidad se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario: a) La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo. b) Los incrementos de remuneración a que se refieren los artículos 49 y 97 del Decreto–ley 1042 de 1978 o disposiciones que lo modifiquen. c) Los gastos de representación. d) Los auxilios de alimentación y de transporte. e) La prima de servicios y la de vacaciones. f) La bonificación por servicios prestados.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001333501620240000601 Pág. No. 20 de 26 Ahora en cuanto a la liquidación de las cesantías, el artículo 53 del Decreto 2701 de 1988, dispone:
ARTÍCULO 53. Factores de salario para liquidacion de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario. a) La asignación básica mensual. b) Los gastos de representación. c) Los auxilios de alimentación y transporte. d) La prima de navidad. e) La bonificación por servicios prestados. f) La prima de servicios. g) Los viáticos que reciban los empleados y trabajadores en comisión, cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta (180) días en el último año de servicio. h) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto–ley 710 de 1978. i) La prima de vacaciones. j) Las primas y bonificaciones que hubieren sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto– ley 3130 de 1988.” Conforme lo anterior, es claro que el legislador determinó con claridad en el régimen prestacional de los servidores del Hospital Militar los factores que han de tenerse en cuenta para liquidar emolumentos de carácter salarial y prestacional, sin que dentro de ellos la norma consagre los recargos por trabajo nocturno, dominicales y festivos.
Sobre el tema se pronunció el Consejo de Estado así: “…Se reitera que el decreto 2701 de 29 de diciembre de 1988, por el cual se reformó el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales de las entidades descentralizadas, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado, adscritas o vinculadas al Ministerio de Defensa Nacional, determina con claridad los factores que se han de tener en cuenta para liquidar dichas prestaciones, sin que dentro de ellos la Ley consagre por ejemplo, los recargos por trabajo extra diurno o nocturno, dominicales y festivos.”6 (negrilla fuera de texto) De dicho pronunciamiento se pueden extractar que la liquidación de las prestaciones sociales del personal adscrito al Hospital Militar Central se efectúa conforme al Decreto 2701 de 1988, el cual expresamente contempla cuáles son los 6 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 2 de febrero de 2006 rad.
Interno 1151-2005 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001333501620240000601 Pág. No. 21 de 26 factores que se deben tener en cuenta para liquidar los distintos emolumentos de carácter salarial y prestacional. En ese orden de ideas, aunque se aplique el Decreto 1042 de 1978, para efectos de establecer la forma de reconocer y pagar el trabajo habitual en días dominicales y festivos, ello no tiene la virtud de modificar el régimen salarial y prestacional de dicho personal, el cual se encuentra contenido en la norma especial citada.
En este punto, debe reiterarse que el régimen salarial y prestacional de los servidores del Hospital Militar Central, se encuentra contenido en una normatividad especial, que de forma clara y detallada estableció como se debe liquidar cada emolumento salarial y prestacional, sin que se pueda alegar que para la liquidación de todos ellos se debe tener en cuenta todo aquel elemento que constituya salario, ya que se desdibujaría la esencia de cada concepto.
Independientemente de la denominación que cada concepto pueda tener y su naturaleza, esto es, si se trata de un emolumento de carácter salarial o prestacional, lo que resulta determinante es que cada uno de ellos establece una serie de factores de liquidación distintos, los cuales también pueden ser salariales o prestacionales, aspecto que resulta fundamental, pues distingue a cada prerrogativa de las demás. En efecto, ha de señalarse que, si todas las prestaciones sociales se liquidaran con inclusión de todos los conceptos que constituyen salario, se desdibujaría la esencia de cada beneficio salarial o prestacional que reconoce la Ley, ya que todos se liquidarían de idéntica forma.
Tal situación, no tiene cabida pues cada concepto tiende a la satisfacción y/o cubrimiento de una necesidad o situación especial diferente. En ese orden de ideas, los emolumentos que se deben tener en cuenta para la liquidación de sus haberes son las que estableció el legislador en dicho régimen especial. Por tal razón, considera la presente instancia, que aun cuando es viable la aplicación del Decreto 1042 de 1978 para efectos de reconocer la remuneración por laborar habitualmente en días dominicales y festivos, la liquidación de las prestaciones sociales y demás haberes, se sigue rigiendo por las normas especiales, que, en este caso, según se advirtió, están comprendidas en el Decreto 2701 de 1988; por lo que el argumento de apelación no está llamado a prosperar.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001333501620240000601 Pág. No. 22 de 26 6. Sobre el pago de intereses de mora sobre las cotizaciones. Para resolver este tema es necesario señalar que el apoderado de la demandante solicita el pago de los intereses de mora que trata el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, en razón a que “(…) la entidad demandada solamente comenzó a cotizar sobre los emolumentos reclamados hasta el mes de mayo de 2018, situación que demuestra que los aportes a seguridad social no se hicieron en debida forma (…)”.
Pues bien, lo primero que hay que señalar es que en el artículo 217 de la Ley 100 de 1993 no hay previsión expresa que reconozca intereses moratorios como derecho del trabajador por omisión del empleador. Este artículo establece que los intereses moratorios deben ser pagados por el empleador al sistema, el cual será una actuación administrativa que deberá realizar la Administración. En el evento que la entidad no efectúe el pago los fondos de pensiones cuentan con los mecanismos para realizar el cobro incluyendo sanciones.
Sin perjuicio de ello, si lo que pretendía el apoderado de la demandante era mencionar el contenido del artículo 1418 de la norma ejusdem, lo cierto es que tampoco hay lugar a su reconocimiento, en razón a que la forma en la cual se deben realizar tales aportes corresponde a un trámite entre dichas entidades que es ajeno a este proceso, razón por la cual el argumento de apelación no se encuentra llamado a prosperar. 2.1.
De la norma aplicable al sub examine frente al fenómeno jurídico de la prescripción. Con relación a la prescripción se evidencia que es un fenómeno mediante el cual el ejercicio de un derecho se adquiere o se extingue con el solo transcurso del tiempo de acuerdo con las condiciones descritas en las normas que para cada situación se dicten bien sea en materia adquisitiva o extintiva.
La prescripción 7 ARTÍCULO 21. Ingreso Base de Liquidación. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta Ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si éste fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo. 8 ARTÍCULO 141. Intereses de mora. A partir del 1 de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta Ley, la entidad correspondiente reconocerá y pagará al pensionado, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectúe el pago.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001333501620240000601 Pág. No. 23 de 26 extintiva tiene que ver con el deber de cada persona de reclamar sus derechos en un tiempo prudencial el cual está fijado en la ley, es decir, que los derechos que se pretenden adquiridos, para ejercerlos se tiene un lapso en el que deben ser solicitados so pena de perder su ejercicio.
En el caso sub iudice, no resulta plausible aplicar el contenido del artículo 779 del Decreto 2701 de 1988, como quiera que solo se aplica para los derechos reconocidos con base en tal normativa, situación que no ocurre en este caso, pues los derechos reconocidos por el juez de primera instancia tuvieron su fundamento en el Decreto 1042 de 1978, normativa que es de carácter general, luego la prescripción aplicable a este caso es la contemplada en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 196910 que opera por el término de tres (3) años.
En consecuencia, como tal como lo indicó el a quo, el pago de las diferencias por el reajuste con aplicación del factor de liquidación de 190 horas, no se aplica prescripción cuatrienal. No obstante, debe modificarse el numeral segundo de la sentencia apelada, por cuanto, si bien la orden prescripción trienal, el a quo para contabilizar este término tomo como fecha de presentación de la petición el 19 de julio de 2023, cuando la correcta es 27 de junio de 2023.
Teniendo en cuenta que la petición se elevó el 27 de junio de 2023 el pago de las diferencias procede a partir del 27 de junio de 2020 por prescripción trienal. 7. Costas Las costas se encuentran reguladas en el artículo 188 del CPACA que establece en su segundo inciso: “… la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” La Sala observa que la jurisprudencia no es pacífica en torno al alcance de esta disposición, es así como la Subsección B del Consejo de Estado se centra en 9 ARTÍCULO 77.
PRESCRIPCION. Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto, prescribirán en cuatro (4) años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El reclamo escrito del empleado o trabajador, ante la autoridad competente sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual. 10 ARTÍCULO 102.
PRESCRIPCIÓN DE ACCIONES. 1. Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 2. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001333501620240000601 Pág. No. 24 de 26 la palabra “dispondrá” prevista en la norma para indicar que “ no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio (…) corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes…”.
Y explica que esa ponderación se realiza “teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas11.” Por Su parte la Subsección A centra su posición en la “manifiesta carencia de fundamento legal” lo cual implica que “sea forzoso examinar si los fundamentos vertidos en la actuación procesal correspondiente se encuentran huérfanos de sustento legal plausible, lo que acontece, por ejemplo, cuando las normas en que se fundamente la tesis del caso no sean aplicables o se desconozcan reglas jurídicas pacíficas producto de los precedentes fijados por esta corporación.12.” La Sala asume el criterio de la Subsección A, por cuanto este se ajusta de manera estricta a la tesis establecida en el, artículo 188 del CPACA.
Así las cosas, al no evidenciarse carencia de fundamentación legal, no hay lugar a condena en costas como lo pretende la parte actora, por lo tanto, no prospera su argumento de apelación. En suma, la Sala modificará la sentencia apelada, con fundamento en las siguientes consideraciones: (i) hay lugar a ordenar la reliquidación de los recargos nocturnos y dominicales y festivos, en razón a que tal y como lo dispuso el a-quo, para los empleados públicos aplica el contenido del Decreto 1042 de 1978, que determina una jornada máxima mensual de 190 horas, y no de 240 o 220 horas como lo expuso la entidad demandada, las diferencia se pagan aplicando prescripción trienal interrumpida con la petición elevada el 27 de junio de 2023.
(ii) se debe mantener la decisión adoptada por el a-quo de incluir en el ingreso 11 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda- Subsección “B”; sentencia del 10 de julio de 2025; rad. 25000-23-42-000-2021-00469-01 (2771-2023) actor Henry Orlando Rueda Penagos 12 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda- Subsección “A”. sentencia del 10 de julio de 2025, rad. 25000-23-42-000-2019-00750-01 (3037-2022) actor Marcela Molina Ruiz Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001333501620240000601 Pág. No. 25 de 26 base de cotización para efectos pensionales los recargos nocturnos, dominicales y festivos, en razón a que la demandante ingresó al servicio 11 de febrero de 2003 en vigencia de la Ley 100 de 1993; y en esta medida, para efectos prestacionales, incluida la pensión, es aplicable las disposiciones del Decreto 1158 de 1994.
(iii) No procede liquidar las prestaciones sociales con la inclusión de la remuneración adicional por trabajo en jornada nocturna, dominical y/o festivo, en consideración a que la demandante se encuentra en un régimen prestacional especial, previsto en el Decreto 2701 de 1988, el cual no los tuvo en cuenta para tales efectos; (iv) no hay lugar al reconocimiento de los intereses moratorios, en virtud de lo señalado en el “(…) artículo 21 de la Ley 100 de 1993 (…)”, pues tal normativa no hace referencia su pago a favor del trabajador, y en todo caso, lo cierto es que la forma en la cual se deben realizar tales aportes corresponden a un trámite entre dichas entidades que es ajeno a este proceso;
(v) Contrario a lo afirmado por la parte actora, no procede a aplicar el artículo 77 del Decreto 2701 de 1988 referente al fenómeno jurídico de la prescripción, en razón a que esta solo se aplica para los derechos que se reconozcan con base en tal normativa, situación que no ocurre en el sub examine, pues no se accedió a ninguno de los derechos reclamados en virtud de la normativa especial, luego resulta procedente aplicar el fenómeno aludido de manera trienal;
(vi) No hay lugar a la condena en costas en primera ni en segunda instancia, en razón a que no se acreditó una manifiesta carencia de fundamento legal en la actuación de la parte vencida, limitándose su proceder a la defensa legítima de sus intereses. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral SEGUNDO de la sentencia del 13 de diciembre de 2024 por el Juzgado Dieciséis (16) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, únicamente para precisar que el reconocimiento tiene efectos fiscales a partir del 27 de junio de 2020, por prescripción trienal. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001333501620240000601 Pág. No. 26 de 26 SEGUNDO: En todo lo demás CONFIRMAR la sentencia a pelada.
TERCERO: ABSTENERSE de condenar en costas en esta instancia.
CUARTO: En firme esta sentencia, por Secretaría envíese el proceso al a quo, previas las anotaciones de rigor. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, (Firmado electrónicamente) PATRICIA SALAMANCA GALLO Magistrada (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS LUIS ALFREDO ZAMORA ACOSTA Magistrada Magistrado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados que conforman la Sala de la Sección Segunda, Subsección “F” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la plataforma denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.