Sentencia — Tribunal Administrativo de Cundinamarca

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN PRIMERA SUBSECCIÓN B SENTENCIA No 2024-10-243 NYRD Bogotá D.C. veinticuatro (24) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) EXP. RADICACIÓN: 11001333400520180012801 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: COMITÉ DE GANADEROS Y AGRICULTORES DE BUGA Y OTRO.

DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SE INDUSTRIA Y COMERCIO TEMAS: SANCIÓN POR INFRACCIÓN AL RÉGIMEN DE COMPETENCIA ASUNTO: Sentencia de segunda instancia MAGISTRADO PONENTE: MOISÉS RODRIGO MAZABEL PINZÓN Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante en contra de la sentencia proferida el 09 de diciembre de 2022 proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Oral de Bogotá D.C que negó las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos: “ PRIMERO: NEGAR las pretensiones formuladas por el COMITÉ DE GANADEROS Y AGRICULTORES DE BUGA y GERARDO JOSÉ MEJÍA AZCÁRATE contra la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, por las razones expuestas en esta sentencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas. (…)” I.

ANTECEDENTES: 1.1 Resumen de la demanda. El COMITÉ DE GANADEROS Y AGRICULTORES DE BUGA - SUBABUGA y el señor GERARDO JOSÉ MEJÍA AZCARATE, por medio de apoderado judicial, presentan demanda en el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el objeto de que se declare la nulidad de la Resolución N° 4191 de 10 de febrero de 2017 por medio del cual SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO le impuso sanción por incurrir en actos de competencia desleal y la Resolución N°34260 del 14 de junio de 2017 que confirmó tal decisión. Puntualmente, solicita se acceda a las siguientes pretensiones: “1.1.

Que se declare la nulidad de las resoluciones No. 4191 de 10 de febrero de 2017 Exp No. 11001333400520180012801 Demandante: Comité de Ganaderos y Agricultores de Buga y otros Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de segunda instancia 2 y 34260 del 14 de junio de 2017, por las cuales se declaró que mis representados actuaron por objeto en el acuerdo restrictivo de la competencia realizado en la asamblea de ASOSUBASTAS del 27 de febrero de 2012, y que, por tanto, se condenó a sanciones pecuniarias en contra de estos, debido a la falsa o indebida motivación de las mismas. 1.2.

Que en consecuencia de la anterior declaración, se condena a la Superintendencia de Industria y Comercio, a título de restablecimiento del derecho, a reembolsar a mis representados, las sumas de dinero que hasta la fecha han pagado a título de sanción, debidamente indexada, así como que cesen los cobros generados a partir de las indexadas, así como que cesen los cobros generados a partir de las condenas impuestas mediante Resoluciones 4191 del 10 de febrero de 2017 y 34260 del 14 de junio de 2017. 1.3.

Que se indemnice con una suma de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes a cada uno de mis representados, es decir al señor Gerardo José Mejía Azcárate y a SUBABUGA, como consecuencia de los daños morales causados con la declaratoria de responsabilidad e imposición de sanciones productos de las Resoluciones 4191 del 10 de febrero de 2017 y 34260 del 14 de junio de 2017, a partir del daño sufrido a la honra y buen nombre de estos(…)”.

Los hechos que fundamentan el libelo de la demanda son: A través de la Resolución N° 59624 del 11 de octubre de 2013 la Superintendencia de Industria y Comercio con el objeto de iniciar una investigación en contra del Comité de Ganaderos y Agricultores de Buga, a su representante legal Gerardo José Mejía Azcárate y otras subastas ganaderas por la presunta realización de un acuerdo anticompetitivo en el mercado de la comercialización. Mediante radicado N°12-061309-00265-0002 radicó la parte demandante el escrito de descargo, el día 13 de diciembre de 2013 ante el Superintendente Delegado para la protección de la Competencia. Por medio de la Resolución N° 53838 del 05 de septiembre de 2014 y teniendo en cuenta otras resoluciones posteriores, se realizaron las pruebas de la investigación administrativa.

El 19 de diciembre de 2016, el Delegado para la Protección de la Competencia profirió informe motivado, por el cual da algunas recomendaciones a la Superintendencia de Industria y Comercio con el fin de decidir la investigación y en la Resolución N° 4191 del 10 de febrero de 2017 se dispuso sancionar a SUBABUGA por infringir el objeto ordenado en el numeral 1° del artículo 47 del Decreto 2153 de 1990; decisión contra la cual impuso la parte demandante el día 28 de febrero de 2017 recurso de reposición. Finalmente, la Superintendencia mediante Resolución N° 34260 del 14 de junio de 2017 resolvió el recurso de reposición reformando parcialmente el numeral tercero de la Resolución No. 4191 del 10 de febrero de 2017, reduciendo el monto de la sanción, confirmando en sus restantes la decisión. En esa medida como cargos de nulidad, plantea que las Resoluciones N° 4191 del 10 de febrero de 2017 y 34260 del 14 de junio de 2017 incurren en falsa o indebida motivación y violación del debido proceso, en tanto obviaron de manera tajante Exp No. 11001333400520180012801 Demandante: Comité de Ganaderos y Agricultores de Buga y otros Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de segunda instancia 3 las pruebas que acreditaban que la parte demandante no participó en ningún grado o forma (ni por objeto ni por defecto) en el presunto acuerdo, que otras subastas ganaderas agremiadas al interior de ASOSUBASTA llevaron a cabo el 27 de febrero de 2012.

Reseña que el señor César Cardozo Santamaría no era representante legal de SUBABUGA y además, éste se retiró antes de la tomara decisiones en la reunión de ASOSUBASTAS lo cual es confirmado en las declaraciones de los asistentes a dicha reunión. Enfatiza que el Acta de la Asamblea del 27 de febrero de 2012 que fue valorada como prueba reina en la investigación, es un documento que carece de firmas de los responsables, sin que hubiese pruebas de que Cardozo hubiera aprobado el acuerdo de precios, como tampoco el representante legal para la época de los hechos, esto es, el señor Gerardo Mejía Azcarate, por lo que critica la aplicación de un régimen de responsabilidad objetiva, que considera la mera asistencia a una reunión como suficiente para inferir aprobación de decisiones allí tomadas.

Argumentó igualmente que la "culpa in vigilando" no aplica en el asunto, dado que Cardozo no tenía subordinación respecto al representante legal de la entidad, y su comportamiento económico era independiente del de otras subastas Por otro lado, refuta el demandante que la teoría de la representación aparente utilizada por la Superintendencia, señalando que Cardozo no actuó como representante legal y que los hechos y circunstancias de su participación en la reunión no justifican la sanción impuesta, máxime cuando se aludió para arribar a tal conclusión a la Circular Externa 220-000006 del 25 de marzo de 2008 emitida por la Superintendencia de Sociedades que indicaba que quienes ostentaban cargos directivos en una compañía estaban facultados para representarla, la cual se encuentra derogada.

Afirma así mismo, que la entidad demandada desconoció que el comportamiento económico de los demandantes, es y ha sido independiente al de las demás subastas ganaderas del país, puesto que, en lo que toca a las comisiones que se cobran al comprador de ganado, SUBABUGA ha venido cobrándola desde el año 2008, mucho antes de pertenecer inclusive a ASOSUBASTAS, agremiación a la que sólo ingresó hasta el año 2010 y que adicionalmente posterior a su ingreso no ha variado el valor de la comisión que cobra, en ningún sentido. 1.3 Contestación de la demanda.

La Superintendencia de Industria y Comercio se opone a cada una de las pretensiones de la demanda, expresando que los actos administrativos que expidió, no se encuentran incursos en vicio de nulidad alguno, toda vez que el COMITÉ DE GANADEROS Y CONSULTORES DE BUGA y ASOSUBASTAS formaron un cártel para fijar una comisión que los compradores de ganado debían pagar.

Expone que en la Asamblea General de ASOSUBASTAS del 27 de febrero de 2012, se acordó únicamente esta comisión y se estableció que los compradores debían pagar la tarifa pactada y prohibió cualquier modificación unilateral de la misma, incurriendo con ello en actos de competencia desleal. Exp No. 11001333400520180012801 Demandante: Comité de Ganaderos y Agricultores de Buga y otros Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de segunda instancia 4 Expone que ASOSUBASTAS, SUBABUGA y OTRAS SUBASTAS incurrió en vulneración de las disposiciones normativas relativas a la fijación de precios, indicando que si si bien SUBABUGA no implementó el cobro, su asistencia a la asamblea donde se aprobó el acuerdo es suficiente para considerarla responsable.

Explica que el artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 contempla dos modalidades en las que se puede presentar una conducta anticompetitiva, por una parte, están los acuerdos que tengan por objeto la fijación directa o indirecta de precios y por otra aquellos acuerdos que tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios; siendo una u otra modalidad una restricción a la competencia reprochable e ilegal.

Reseña que para la imposición de sanción no basta la sola demostración de la existencia de acuerdos de precios y, de otra, tampoco es menester probar la intención que tienen las sociedades infractoras al momento de su celebración para imponer la comisión de la conducta; pues las disposiciones en la materia tienen como función principal la protección de la libre competencia más allá de las razones subjetivas que motivaron a las partes a coordinar su precios, permitiendo analizar la forma como el acuerdo incide sobre el buen funcionamiento del mercado.

Finalmente, explica la Superintendencia de Industria y Comercio que el hecho de que el señor Cesar Cardozo no hubiese estado presente al momento de la votación, no exime a la empresa de responsabilidad; pues el hecho de que no hubiera objeciones durante la asamblea y el conocimiento de Cardozo sobre el acuerdo implicó que la conducta censurada se causara, afectando la competencia del mercado. 1.3 Sentencia de primera Instancia. El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Bogotá, dispuso negar las pretensiones de la demanda, para tal fin efectúa un análisis de las pruebas obrantes en la actuación administrativa, conforme las cuales la Superintendencia de Industria y Comercio abrió una investigación en 2013 tras sospechas de un acuerdo restrictivo de competencia, en el cual el Comité de Ganaderos y otras subastas ganaderas habrían acordado fijar una comisión a los compradores de ganado.

Asimismo, resalta que a pesar de que la sociedad demandante alegó no haber cobrado efectivamente la comisión, la autoridad competente consideró que el simple hecho de participar en el acuerdo y de tener conocimiento del mismo era suficiente para configurar una infracción a la normativa de competencia, razón por la cual la autoridad concluyó que la sociedad y su representante legal actuaron de manera coordinada para fijar precios, lo cual restringió la competencia en el mercado de las subastas ganaderas.

De otra parte, expresa que los argumentos de la defensa, como la falta delegación de representación y la falta de materialización del cobro, fueron desestimados por la autoridad, quien enfatizó en la importancia de la intención de restringir la competencia y la responsabilidad del representante legal por los actos de la sociedad. Exp No. 11001333400520180012801 Demandante: Comité de Ganaderos y Agricultores de Buga y otros Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de segunda instancia 5 Puntualmente, respecto del señor Mejía Azcárate expresó que éste conocía las razones de la reunión celebrada el día 27 de febrero de 2012, incurrió en la conducta descrita en el numeral 16 del artículo 4° modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 y demás normas concordantes al colaborar, facilitar, autorizar, ejecutar o tolerar conductas violatorias de las normas de competencia; enfatizando el a quo en que precisamente la conducta pasiva y a la vez omisiva, determinó la existencia del reproche en su contra.

Respecto de la alegada vulneración al debido proceso, expuso que el COMITÉ DE GANADEROS Y AGRICULTORES DE BUGA como el señor GARARDO JOSÉ MEJÍA AZCÁRATE fueron notificados de la Resolución N° 59624 del 11 de octubre de 2013 mediante la cual se abrió investigación administrativa y se formuló pliego de cargos en su contra a través de notificación del 14 de noviembre de 2013, sin embargo, el escrito de descargos presentado por el señor MEJÍA fue radicado hasta el día 13 de diciembre de 2013, esto es, de forma extemporánea.

Bajo esta premisa, concluye el a quo que la decisión adoptada por la autoridad administrativa se fundó en las pruebas recaudadas en la actuación administrativa, teniendo los investigados la potestad de aportar o solicitar pruebas en su defensa para desvirtuar los cargos que le fueron formulados, sin que lo hubiesen realizado, de suerte que, al no lograrse desvirtuar la presunción de legalidad, determinó negar las pretensiones de la demanda. 1.4.

Recurso de Apelación La parte demandante impugnó la sentencia en primera instancia al considerar que no participaron activamente en dicho acuerdo y que las sanciones impuestas por la Superintendencia de Industria y Comercio carecían de justificación adecuada, insistiendo que se incurrió en falsa motivación y violación del debido proceso.

Sostiene el apelante que los actos demandados incurrieron en: i) desconocimiento del régimen de responsabilidad aplicable y con ello los elementos que debieron probarse para encontrar responsable a mis representados; ii) no concreción del verbo rector contenido en el numeral 1 del artículo 7 del Decreto 2153 de 1992; iii) falta de presupuestos para la imposición de la sanción y iv) improcedencia de la sanción en virtud al impacto que el acuerdo de ASOSUBASTA generó para la comercialización de ganado.

Manifiesta la parte demandante que en el asunto se debe probar el daño ocasionado a particulares, por lo que debe acudirse al régimen de responsabilidad subjetivo y no bajo un criterio netamente objetivo, pues con ello se extralimita el enfoque de las pruebas obrantes en el expediente, generando que la forma de exoneración de responsabilidad fuera más exigente que bajo la figura de responsabilidad subjetiva, donde la única opción del demandado es demostrar la existencia de una causal de exoneración o que incurrió en un error invencible.

Argumenta que el artículo 422 del Código de Comercio dispone que las reuniones ordinarias de las asambleas deben realizarse una vez al año, en las fechas señaladas en los estatutos y, en silencio de éstos dentro de los tres meses siguientes al vencimiento de cada ejercicio, en consecuencia, que así como existe un deber por parte de los gerentes en convocar el máximo órgano social para decidir sobre los temas propios del giro ordinario de los negocios sociales, es deber Exp No. 11001333400520180012801 Demandante: Comité de Ganaderos y Agricultores de Buga y otros Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de segunda instancia 6 de los socios, participar en ellas, pues de ello depende el normal desarrollo de la empresa social, constituida con la finalidad de repartirse las utilidades obtenidas, presupuesto del que se deriva la obligación de considerar cada año el resultado de la gestión de los negocios sociales así como la de aprobar las cuentas de fin de ejercicio.

Por lo anterior, expresa que resulta absurdo suponer que los demandantes seas sancionados por ejercer el derecho a concurrir a una convocatoria o infiriendo de tal actitud la aceptación de acuerdos de precios y más absurdo es indilgar responsabilidad por el recibo de una convocatoria con orden del día que si bien puede tener relacionada información, no es menos cierto que como agremiado al momento de recibir dicha información no es dable objetarla bajo los estatutos de la asociación, sin considerar que nunca se dio aplicación a dichas condiciones lo que supone claramente un descontento frente a dichas posturas; en esa medida, expone que la asistencia de SUBABUGA a la reunión fue en procura de evitar sanciones al interior de la asociación, sin que con ello se hubiese generado la aceptación de acuerdo alguno. Expresa que faltan los presupuestos para la imposición de sanción al COMITÉ DE GANADEROS Y AGRICULTORES DE BUGA, y al señor GERARDO JOSÉ MEJÍA, en tanto las prácticas restrictivas de la competencia, se definen conforme el artículo 1°de la Ley 155 de 1959, las cuales parten de unos presupuestos para su configuración, siendo necesario que (i) se trate de “acuerdos o convenios”, ii) que el objeto de los mismos sea el de “limitación de la producción”, el “abastecimiento”, “distribución” o “consumo” en “materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros” o bien puede tratarse de “prácticas, procedimientos o sistemas” y, (iii) que la finalidad de los mismos sea la de limitar la libre competencia o mantener o determinar precios inequitativos, esto es, que restrinjan la libertad de acceso a los mercados.

Así las cosas, reseña que para la configuración de la colusión o actos restrictivos de la competencia en Colombia, de acuerdo con el mencionado enunciado normativo, es necesaria la concurrencia de los siguientes supuestos que definen la conducta anticompetitiva y contraria a la libre competencia: A) La existencia de un acuerdo entendido como “(…) todo contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entre dos o más empresas” (numeral 1 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992), lo que se traduce en la voluntad o consenso de las partes de llevar una conducta contraria a la libre competencia. De conformidad con lo anterior, se tiene que existen cinco formas de acuerdo previstas por el legislador, a saber: i) el contrato; ii) convenio; iii) concertación; 4) práctica concertada y v) prácticas conscientemente paralelas.

B) La segunda parte de la definición dada por la citada norma indica que requiere una pluralidad de empresas. Colusión, de acuerdo con su significado natural significa “Pacto ilícito en daño de un tercero”, de manera que lo que se castiga es el pacto para desfavorecer a un tercero. Asegura que en la actuación administrativa se probó únicamente que la Asociación de Subastas ASOSUBASTAS, cita a todos los que son miembros de dicha asociación a la realización de asambleas, las cuales deben advertirse son usuales ni tampoco obligatorias y se realizan siempre en procura del fortalecimiento de dicho gremio, en donde para el caso de la llevada a cabo el 27 de febrero de 2012, tocaría varios puntos que eran de interés de los asociados sin que se discriminará en las Exp No. 11001333400520180012801 Demandante: Comité de Ganaderos y Agricultores de Buga y otros Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de segunda instancia 7 invitaciones el contenido total de los temas o los alcances de los mismos; en consecuencia, enuncia que el señor Cesar Cardozo Santamaría, se encontraba para ese día en la ciudad de Medellín y decidió asistir al evento como interesado en los temas a tratarse, pero sin directriz alguna por parte del Representante Legal del Comité de Ganaderos y Agricultores de Buga; y solo permaneció en la jornada de la mañana, cuando no se habían tomado posturas respecto a los temas a tratarse.

Manifiesta en tal medida que los actos que impusieron sanción fueron falsamente motivados, en tanto no existen pruebas suficientes que demuestren que SUBABUGA participó en el acuerdo restrictivo de la competencia y la SIC no valoró adecuadamente los testimonios que indicaban que su representante no tenía facultades para tomar decisiones en esa reunión. De otra parte, alega que la sanción violó el principio de proporcionalidad, ya que SUBABUGA nunca implementó el cobro de la comisión, y su participación en el mercado de comercialización de ganado es mínima (4.1%).

Reitera que la SIC en el curso del procedimiento administrativo sancionatorio no analizó las pruebas practicadas en esta instancia, como fueron los testimonios de los señores: Cesar Cardozo Santamaria, y los interrogatorios de parte del señor Diego Camilo Emura – Rep. Legal de Comercializadora y Promotora Agropecuaria del Centro S.A. PROAGAN S.A., del señor GERARDO JOSÉ MEJÍA AZCARATE; mismos que son enfáticos en indicar que los demandantes no incurrieron en actos restrictivos de la competencia por los que se les sanciona, y en todo caso refuerzan la ausencia de elementos para configurar la acción descrita por la SIC, en donde dicha entidad asume la responsabilidad por la simple asistencia a una reunión de un miembro de la junta que no ostentaba facultades decisorias o mucho menos participara de votaciones respecto de la conducta que se pretende castigar.

Por último, el apelante sostiene que el acuerdo adoptado en ASOSUBASTA no tuvo un impacto significativo en el mercado de ganado, ya que solo un pequeño porcentaje de la comercialización de ganado en Colombia se realiza a través de subastas. II. TRÁMITE PROCESAL SURTIDO EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante Auto No. 2024-05-308 NYRD se admitió el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la Sentencia del 09 de diciembre de 2022 proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Oral de Bogotá D.C en la que negó las pretensiones de la demandante consistentes en que se declare la nulidad de las Resoluciones No. No. 4191 de 10 de febrero de 2017 y 34260 del 14 de junio de 2017 y a título de restablecimiento del derecho, a reembolsar las sumas de dinero que hasta la fecha han pagado a título de sanción, debidamente indexada, así como que cesen los cobros generados a partir de las indexadas, así como que cesen los cobros generados a partir de las condenas impuestas mediante Resoluciones 4191 del 10 de febrero de 2017 y 34260 del 14 de junio de 2017, además que se indemnice con una suma de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes a cada uno de mis representados, es decir al señor Gerardo José Mejía Azcárate y a SUBABUGA.

Exp No. 11001333400520180012801 Demandante: Comité de Ganaderos y Agricultores de Buga y otros Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de segunda instancia 8 2.1. Alegatos de conclusión y Concepto del Ministerio Público en Segunda Instancia. La parte demandante mediante apoderado judicial actuando como representante del Comité de Ganaderos y Agricultores de Buga y su representante legal Gerardo José Mejía Azcárate, tal como lo señala en la demanda, el Comité de Ganaderos y su representante fueron sancionados por la SIC en 2017 mediante las Resoluciones 4191 y 34260, por haber participado presuntamente en un acuerdo restrictivo de la competencia adoptado en una reunión de la Asociación de Subastas Ganaderas (ASOSUBASTAS) el 27 de febrero de 2012, que implicaba el cobro de una comisión del 0.5% a los compradores de ganado.

El demandante argumenta que el miembro del Comité que asistió a dicha reunión no tenía facultades de representación y no participó en la votación ni en la adopción del acuerdo, además de que nunca se implementó el cobro de la comisión en las actividades del Comité. Asimismo sostiene que no se configuran los elementos necesarios para considerar que hubo un acuerdo restrictivo de la competencia, ya que la asistencia a la reunión no implica una aceptación de las propuestas discutidas, y el representante del Comité no estuvo presente en el momento de la votación ni tuvo poder para tomar decisiones.

El accionante alega que la sanción impuesta no es proporcional, ya que los hechos que se le atribuyen al Comité no justifican tal penalización. Además, el demandante resalta que la Superintendencia de Industria y Comercio no consideró adecuadamente las pruebas y testimonios que demostraban la falta de participación activa en la decisión del acuerdo.

Por lo tanto, el extremo autor critica que el ente acusador (SIC) no valoró debidamente los testimonios de personas clave, como César Cardozo Santamaría, quien asistió a la reunión en representación del Comité pero sin directrices ni poder de decisión, y Diego Camilo Emura, representante legal de otra entidad. Ambos testimonios confirman que no hubo intención por parte del Comité de participar en acuerdos restrictivos de la competencia. La parte demandada guardó silencio, la Superintendencia de Industria y Comercio no allega los alegatos de conclusión. el Ministerio Público no rindió concepto.

Para resolver, la Sala expone las siguientes, III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia En virtud de lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, el Tribunal es competente para conocer del recurso de apelación presentado, en atención a que “Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos…”, como quiera que en el presente caso se trata de una sentencia proferida en primera instancia por el Juzgado Quinto (5) Administrativo del Exp No. 11001333400520180012801 Demandante: Comité de Ganaderos y Agricultores de Buga y otros Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de segunda instancia 9 Circuito de Bogotá, que pertenece al Distrito Judicial Administrativo que preside el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 3.2.

Legitimación para recurrir La parte demandante se encuentra legitimada para recurrir en la presente actuación, por cuanto la decisión emitida en primera instancia resultó adversa a sus intereses1, ya que negó las suplicas que originaron la demanda. Por último, se precisa que el presente trámite del recurso de apelación, en donde se trata de un apelante único, conmina a que el pronunciamiento de la segunda instancia sea exclusivamente sobre lo que es materia de impugnación, tal y como lo dispone el artículo 328 del Código General del Proceso, aplicable en virtud de la remisión expresa contenida en el artículo 306 de la Ley 1437 de 2011, por lo que las razones aducidas por el recurrente en la sustentación de la apelación delimitan la competencia funcional del juez de segunda instancia a esos argumentos concretamente y por tanto, no puede esta Judicatura manifestarse frente a los pronunciamientos que no fueron objeto de impugnación. De otra parte, resulta pertinente referir que el principio de congruencia se constituye en una garantía del derecho fundamental al debido proceso de las partes en el proceso judicial, en el sentido que al juez de la causa solo le resulta permitido emitir pronunciamiento con base en lo pretendido, lo probado y lo excepcionado dentro del mismo, sin que sea dable dictar sentencias por fuera (extra) o por más (ultra) de lo pedido (petita), y en caso de omitir pronunciarse sobre lo solicitado como pretensión tiene el deber de explicar de forma clara las razones de tal omisión. Puntualmente, el artículo 281 del Código General del Proceso sobre el particular precisa: “ARTÍCULO 281.

CONGRUENCIAS. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley. No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en esta.

Si lo pedido por el demandante excede de lo probado se le reconocerá solamente lo último. En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión o que la ley permita considerarlo de oficio.” (Negrillas fuera del texto).

Así pues, conforme la disposición normativa en cita en virtud del principio de congruencia no podrá condenarse al demandado por causa diferente a la invocada en la demanda y demás oportunidades previstas, esto es, la demanda, su subsanación o reforma, lo cual no aconteció en el asunto pues la parte demandante en los alegatos finales de primera instancia y el escrito de apelación a la sentencia del 09 de diciembre de 2022 argumentó que la sanción impuesta por la Superintendencia de Industria y Comercio habría vulnerado el principio de proporcionalidad, elemento que no fue planteado en las etapas con la que contaba 1 Artículo 320 del Código General del Proceso.

Exp No. 11001333400520180012801 Demandante: Comité de Ganaderos y Agricultores de Buga y otros Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de segunda instancia 10 la parte demandante para trazar su controversia, de suerte que fue fijado el litigio en audiencia inicial y a partir de tal demarcación, la parte demandada efectuó su ejercicio de defensa y contradicción y en torno a este se orientó el debate probatorio correspondiente.

Adicionalmente, es claro que no se trata de un elemento novedoso que haya acontecido en el mundo jurídico posteriormente a la fijación del litigio. En virtud de lo anterior, a fin de garantizar los derechos de la parte demandada no es dable pronunciarse sobre el argumento novedoso de desconocimiento de los actos demandados del principio de proporcionalidad. 3.3 Planteamiento del Problema Jurídico principal y sus asociados.

En ese orden de ideas, para la Sala el problema jurídico principal consiste en determinar si la Resolución N° 4191 de 10 de febrero de 2017 y la Resolución N°34260 del 14 de junio de 2017, fueron expedidas con falsa motivación y violación del debido proceso. 3.4. Resolución del problema jurídico en el caso concreto: Exposición de razonamientos legales de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios y análisis crítico de las pruebas obrantes en el plenario.

Para resolver la Sala abordará: i) Marco normativo de las prácticas restrictivas a la libre competencia y la obstrucción de terceros en la participación del mercado; ii) Marco normativo y jurisprudencial del derecho al debido proceso y a la defensa; iii) la falsa motivación y iv) análisis del caso concreto, los cargos planteados, y en caso de prosperar, lo concerniente al restablecimiento del derecho y las costas. 3.4.1 Marco normativo de las prácticas restrictivas a la libre competencia y la obstrucción de terceros en la participación del mercado.

El artículo 333 de la Constitución Política de Colombia prevé el derecho a la libre competencia, que en los términos de la Corte Constitucional se configura cuando: “(…)un conjunto de empresarios o de sujetos económicos, bien se trate de personas naturales o jurídicas, dentro de un marco normativo y de igualdad de condiciones, ponen sus esfuerzos o recursos a la conquista de un mercado de bienes y servicios en el que operan otros sujetos con intereses similares.

Se trata propiamente de la libertad de concurrir al mercado ofreciendo determinados bienes y servicios, en el marco de la regulación y en la ausencia de barreras u obstáculos que impidan el despliegue de la actividad económica lícita que ha sido escogida por el participante” 2 En esa medida, el Alto Tribunal Constitucional ha precisado el contenido del derecho a la libre competencia, así: “La libre competencia, por su parte, consiste en la facultad que tienen todos los empresarios de orientar sus esfuerzos, factores empresariales y de producción a la conquista de un mercado, en un marco de igualdad de condiciones.

Según la jurisprudencia constitucional, esta libertad comprende al menos tres prerrogativas: (i) la posibilidad de concurrir al mercado, (ii) la libertad de ofrecer las 2 Corte Constitucional, Sentencia C- 032 de 2017 M.P. Alberto Rojas Ríos. Exp No. 11001333400520180012801 Demandante: Comité de Ganaderos y Agricultores de Buga y otros Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de segunda instancia 11 condiciones y ventajas comerciales que se estimen oportunas, y (iii) la posibilidad de contratar con cualquier consumidor o usuario.

En este orden de ideas, esta libertad también es una garantía para los consumidores, quienes en virtud de ella pueden contratar con quien ofrezca las mejores condiciones dentro del marco de la ley y se benefician de las ventajas de la pluralidad de oferentes en términos de precio y calidad de los bienes y servicios, entre otros.” 3 Ahora bien, el derecho a la libre competencia no es absoluto, en tanto los actores del mercado deben respetar las excepciones y restricciones previstas por el Estado para preservar valores superiores y en la medida que éstos respeten los principios de razonabilidad y proporcionalidad.4 Así las cosas, se ha establecido un marco jurídico para la salvaguarda de la libre competencia en los diferentes mercados, estableciendo, por ejemplo, prohibiciones genéricas, la vigilancia especial de algunas empresas, las facilidades de intervención del Estado y la obligación que tienen algunas empresas de rendir informes a la SIC, de los cuales puede decirse actualmente que las disposiciones sobre protección de la competencia abarcan, entre otros aspectos, lo relativo a prácticas comerciales restrictivas, esto es acuerdos, actos y abusos de posición de dominio, y el régimen de integraciones empresariales5.

Puntualmente, en torno al derecho a la libre competencia se han establecido prohibiciones y consecuencias para los agentes participantes, así como sanciones y trámites administrativos que permiten prevenir, terminar y/o reprender las diferentes practicas o conductas que atenten o, inclusive en algunos casos, pretendan atentar contra la libre competencia que, como ya se vio, exige su salvaguarda de las previsiones mismas de la Constitución. Puntualmente, sobre las prácticas comerciales restrictivas el artículo 1° de la Ley 155 de 24 de diciembre de 19596 modificado por el artículo 1° del Decreto 3307 de 1963 prevé como presupuestos de las prácticas anticompetitivas que: (i) se trate de acuerdos o convenios;

(ii) que el objeto de los mismos sea el de limitación de la producción, el abastecimiento, distribución o consumo en materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros o bien puede tratarse de prácticas, procedimientos o sistemas y, (iii) que la finalidad de los mismos sea la de limitar la libre competencia o mantener o determinar precios inequitativos, es decir, que restrinjan la libertad de acceso a los mercados7.

A su vez, el artículo 44 del Decreto 2153 de 19928 prescribe que la Superintendencia de Industria y Comercio podrá imponer las medidas correspondientes cuando se produzcan actos contrarios a la libre competencia o que constituyan abuso de la posición dominante, así: 3 Ibidem. 4 Ibidem. 5Ley 1340 de 2009. Artículo 2. Las disposiciones sobre protección de la competencia abarcan lo relativo a prácticas comerciales restrictivas, esto es acuerdos, actos y abusos de posición de dominio, y el régimen de integraciones empresariales.

Lo dispuesto en las normas sobre protección de la competencia se aplicará respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica o afecte o pueda afectar ese desarrollo, independientemente de su forma o naturaleza jurídica y en relación con las conductas que tengan o puedan tener efectos total o parcialmente en los mercados nacionales, cualquiera sea la actividad o sector económico. 6 “Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas”. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 5 de diciembre de 2019; número único de radicación 110010324000201900001 00, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. 8 “Por el cual se reestructura la Superintendencia de Industria y Comercio y se dictan otras disposiciones”.

Exp No. 11001333400520180012801 Demandante: Comité de Ganaderos y Agricultores de Buga y otros Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de segunda instancia 12 “(…)

ARTICULO 44. AMBITO FUNCIONAL. La Superintendencia de Industria y Comercio continuará ejerciendo las funciones relacionadas con el cumplimiento de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas consagradas en la Ley 155 de 1959 y disposiciones complementarias, para lo cual podrá imponer las medidas correspondientes cuando se produzcan actos o acuerdos contrarios a la libre competencia o que constituyan abuso de la posición dominante.

(…)”. Por su parte, el artículo 45 ibidem define la posición dominante como la posibilidad de determinar, directa o indirectamente las condiciones de un mercado: “ARTICULO 45. DEFINICIONES. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo anterior se observarán las siguientes definiciones: 1. Acuerdo: Todo contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entre dos o más empresas. 2.

Acto: Todo comportamiento de quienes ejerzan una actividad económica. 3. Conducta: Todo acto o acuerdo. 4. Control: La posibilidad de influenciar directa o indirectamente la política empresarial, la iniciación o terminación de la actividad de la empresa, la variación de la actividad a la que se dedica la empresa o la disposición de los bienes o derechos esenciales para el desarrollo de la actividad de la empresa. 5.

Posición Dominante: La posibilidad de determinar, directa o indirectamente, las condiciones de un mercado. 6. Producto: Todo bien o servicio”. Por su parte, el numeral 10° del artículo 47 ibidem, dispone que obstruir o impedir a terceros, el acceso a los mercados o a los canales de comercialización constituye una conducta de obstrucción de libre competencia en el mercado: “ARTICULO

47. ACUERDOS CONTRARIOS A LA LIBRE COMPETENCIA. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del presente Decreto se consideran contrarios a la libre competencia, entre otros, los siguientes acuerdos: 1. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios. 2. Los que tengan por objeto o tengan como efecto determinar condiciones de venta o comercialización discriminatoria para con terceros. 3.

Los que tengan por objeto o tengan como efecto la repartición de mercados entre productores o entre distribuidores. 4. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la asignación de cuotas de producción o de suministro. 5. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la asignación, repartición o limitación de fuentes de abastecimiento de insumos productivos.

Exp No. 11001333400520180012801 Demandante: Comité de Ganaderos y Agricultores de Buga y otros Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de segunda instancia 13 6. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la limitación a los desarrollos técnicos. 7. Los que tengan por objeto o tengan como efecto subordinar el suministro de un producto a la aceptación de obligaciones adicionales que por su naturaleza no constituían el objeto del negocio, sin perjuicio de lo establecido en otras disposiciones. 8.

Los que tengan por objeto o tengan como efecto abstenerse de producir un bien o servicio o afectar sus niveles de producción. 9. Los que tengan por objeto la colusión en las licitaciones o concursos o los que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas. 10. <Numeral adicionado por el artículo 16 de la Ley 590 de 2000.

El nuevo texto es el siguiente:> Los que tengan por objeto o tengan como efecto impedir a terceros el acceso a los mercados o a los canales de comercialización. (Negrillas de la Sala) Frente a lo anterior, se tiene que, en materia de acuerdos contrarios a la libre competencia, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha definido, entre otras cosas, lo siguiente: “Dentro de los acuerdos tácitos, se encuentran las “prácticas concertadas” y las “conscientemente paralelas” (…) Y si bien en la práctica es sencillo determinar la ilegalidad de un acuerdo expreso, en la mayoría de casos las autoridades no cuentan con una prueba directa que les permita demostrar de manera plena el presunto acuerdo anticompetitivo.

En efecto, en reiteradas oportunidades, la autoridad administrativa se ve forzada a demostrar la existencia de los acuerdos anticompetitivos por medio de indicios y pruebas, que sumadas permiten determinar que varias compañías son partícipes de un acuerdo restrictivo de la competencia. Esta metodología dio origen a la doctrina de las “prácticas conscientemente paralelas”, que tiene dos elementos fundamentales: (i) La ocurrencia de una conducta paralela; y (ii) la demostración del elemento consciente.

En principio, se entiende que la práctica conscientemente paralela se configura cuando varias empresas presentan comportamientos económicos coincidentes durante un periodo de tiempo determinado. Sin embargo, es preciso anotar que la mera ocurrencia de una conducta paralela no es entendida por la doctrina internacional sobre derecho de la competencia ni por la misma SIC, como una conducta violatoria del régimen de Libre Competencia. De esta manera, para que una práctica paralela sea considerada como un acuerdo anticompetitivo, es necesario demostrar que las compañías investigadas han adoptado dichos comportamientos de manera consciente, es decir, que no han adoptado sus determinaciones de manera unilateral y autónoma, sino en un ambiente de conocimiento y connivencia con sus competidores.

En consonancia con lo anterior, para probar la existencia de casos de paralelismo consciente es necesario demostrar, además del paralelismo, factores adicionales que no son otra cosa que indicios de la existencia de un acuerdo entre las compañías investigadas. Exp No. 11001333400520180012801 Demandante: Comité de Ganaderos y Agricultores de Buga y otros Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de segunda instancia 14 Estos indicios pueden ser comunicaciones verbales o escritas entre los competidores que indican un ánimo de llevar a cabo una conducta comercial que tiene efectos sobre la competencia. Puede tratarse, por ejemplo, de comunicaciones o reuniones en las cuales los competidores se intercambian información sensible (información actual y desagregada) sobre aspectos estratégicos tales como precios, zonas de influencia, fechas de lanzamientos de nuevos productos, etc.”9 En tal medida, el artículo 1° del Decreto N° 4886 del 2011 que modifica el artículo 2 del Decreto N° 2153 de 1992 dispone que corresponde a la Superintendencia de Industria y Comercio: i) velar por la observancia de las disposiciones sobre protección de la competencia; ii) imponer las sanciones por violación de las normas sobre prácticas comerciales restrictivas y promoción de la competencia; iii) imponer, previa solicitud de explicaciones y de acuerdo al procedimiento aplicable, las sanciones pertinentes por la inobservancia de las instrucciones que imparta; iv) solicitar a las personas naturales o jurídicas el suministro de datos, informes, libros y papeles de comercio que se requieran para el correcto ejercicio de sus funciones; y, v) ejercer la demás funciones que le asigne la ley.

Por su parte, el artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, sobre las funciones del Superintendente de Industria y Comercio, señala que le correspondían, entre otras, las siguientes: “(…) 15. Imponer sanciones pecuniarias hasta por el equivalente a dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción, por la violación de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas a que se refiere el presente Decreto (…) 16. <Numeral modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

El nuevo texto es el siguiente:> Imponer a cualquier persona que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia a que se refiere la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y normas que la complementen o modifiquen, multas hasta por el equivalente de dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción, a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio.

(…)”. Las anteriores competencias se ejercen de conformidad con lo dispuesto en el artículo 52 del Decreto N° 2153 de 1992, que prevé el procedimiento para determinar si existió una infracción a las normas de promoción a la competencia y prácticas restrictivas, así: i) averiguación preliminar para determinar la necesidad de realizar una investigación; ii) la apertura de la investigación se notificará personalmente al investigado para que dentro de los 20 días siguientes solicite o aporte pruebas; iii) terminada la investigación se citará a audiencia donde el investigado presentará los argumentos que pretenda hacer valer; iv) concluida la audiencia el Superintendente Delegado presentará ante el Superintendente de Industria y Comercio un informe motivado del cual se debe correr traslado al investigado por el término de 20 días; durante el curso de la investigación se podrá ordenar la clausura de la investigación cuando el presunto 9 Se alude de manera específica a las decisiones que se citan a continuación: Consejo de Estado – Sección Quinta, sentencia del 21 de junio de 2018, C.P. Alberto Yepes Berreiro, Rad. 25000-23-24-000-2010-00305-02.

Demandante HOLCIM S.A. y otros. Consejo de Estado – Sección Quinta, sentencia del 14 de junio de 2018, C.P. Alberto Yepes Berreiro, Rad. 25000-23- 24-000-2010-00291-01. Demandante CEMEX COLOMBIA S.A. Exp No. 11001333400520180012801 Demandante: Comité de Ganaderos y Agricultores de Buga y otros Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de segunda instancia 15 infractor brinde garantías suficientes de que suspenderá o modificará su conducta; v) en el acto administrativo en que se acepten las garantías se ordenará la clausura de la investigación y se señalarán las condiciones en que se verificará la continuidad del cumplimiento de las obligaciones adquiridas por el investigado.

Durante el curso de la investigación, el Superintendente de Industria y Comercio podrá ordenar la clausura de la investigación cuando a su juicio el presunto infractor brinde garantías suficientes de que suspenderá o modificará la conducta por la cual se le investiga. La norma citada supra es diáfana en cuanto a que el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la aceptación de las garantías se considera una infracción a las normas de protección de la competencia y da lugar a las sanciones previstas en la ley, previa solicitud de explicaciones; igualmente que, en lo no previsto en esa disposición, en concordancia con el artículo 54 del Decreto núm. 2153 de 1992, se aplicara el Código Contencioso Administrativo.

En el mismo orden, el artículo 33 de la Ley 640 de 5 de enero de 200110, sobre la conciliación en procesos de competencia, señala que: “(…) En los casos de competencia desleal y prácticas comerciales restrictivas iniciadas a petición de parte que se adelanten ante la Superintendencia de Industria y Comercio existirá audiencia de conciliación de los intereses particulares que puedan verse afectados.

La fecha de la audiencia deberá señalarse una vez vencido el término concedido por la Superintendencia al investigado para que solicite o aporte las pruebas que pretenda hacer valer, de conformidad con el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992. Sin que se altere la naturaleza del procedimiento, en la audiencia de conciliación, el Superintendente podrá imponer las sanciones que por inasistencia se prevén en el artículo 101 del Código de Procedimiento Civil (…)” (Negrillas de la Sala).

En conclusión, la Superintendencia de Industria y Comercio es la autoridad legalmente encargada de sancionar cualquier práctica restrictiva de la competencia; así mismo, cuenta con facultad para conciliar los intereses particulares que puedan verse afectados cuando los casos son iniciados a petición de parte y clausurar la investigación mediante acto administrativo, cuando se brinden las garantías suficientes, señalándose las condiciones por medio de las cuales se verificará la continuidad del cumplimiento de las obligaciones adquiridas por los investigados. 3.4.2 Marco normativo y jurisprudencial del derecho al debido proceso y a la defensa en las actuaciones sancionatorias.

El artículo 29 de la Constitución Política de Colombia dispone que el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, presupuesto que se traduce en el conjunto de garantías previstas por el ordenamiento jurídico para la protección del individuo el cual se debe aplicar con el fin de que todos los integrantes de la comunidad, en virtud del cumplimiento de los fines esenciales del Estado, puedan defender y preservar el valor de la justicia. 10 “Por la cual se modifican normas relativas a la conciliación y se dictan otras disposiciones”.

Exp No. 11001333400520180012801 Demandante: Comité de Ganaderos y Agricultores de Buga y otros Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de segunda instancia 16 La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha definido el debido proceso administrativo como: “(…) (i) el conjunto complejo de condiciones que le impone la ley a la administración, materializado en el cumplimiento de una secuencia de actos por parte de la autoridad administrativa, (ii) que guarda relación directa o indirecta entre sí, y (iii) cuyo fin está previamente determinado de manera constitucional y legal”.

Ha precisado al respecto, que con dicha garantía se busca “(i) asegurar el ordenado funcionamiento de la administración, (ii) la validez de sus propias actuaciones y, (iii) resguardar el derecho a la seguridad jurídica y a la defensa de los administrados”11 Del mismo modo ha señalado que existen unas garantías mínimas en virtud del derecho al debido proceso administrativo, dentro de las cuales encontramos las siguientes: “(…) (i)ser oído durante toda la actuación,(ii) a la notificación oportuna y de conformidad con la ley, (iii) a que la actuación se surta sin dilaciones injustificadas, (iv) a que se permita la participación en la actuación desde su inicio hasta su culminación, (v) a que la actuación se adelante por autoridad competente y con el pleno respeto de las formas propias previstas en el ordenamiento jurídico, (vi) a gozar de la presunción de inocencia, (vii) al ejercicio del derecho de defensa y contradicción, (viii) a solicitar, aportar y controvertir pruebas, y (ix) a impugnar las decisiones y a promover la nulidad de aquellas obtenidas con violación del debido proceso.”12 En consonancia, el Consejo de Estado ha considerado que: “(…) el derecho al debido proceso se erige como una garantía a todas las personas según la cual su intervención en una actuación administrativa o judicial está regida por reglas previamente establecidas por el legislador, que a su vez le permiten defenderse y solicitar las pruebas tendientes a demostrar lo que afirma, sin que la voluntad del funcionario público pueda tener alguna injerencia en las distintas etapas del proceso(…)”13 Bajo estos presupuestos, se destaca que las garantías propias del debido proceso adquieren una mayor relevancia en los procesos administrativos sancionadores, en los cuales la posibilidad de ejercer el ius puniendi del Estado no puede sobreponerse a los derechos de los investigados so pretexto de obtener la corrección de una conducta reprochable.14 Lo anterior, se encuentra íntimamente ligado al derecho a la defensa comprende al menos cuatro garantías constitucional y legalmente previstas, esto es: i) el artículo 33 de la Constitución Política de Colombia prevé el derecho a guardar silencio, así como a dar su versión sobre los hechos, en otras palabras, a la no autoinciminación, disposición que es aplicable a las actuaciones administrativas sancionatorias y forma parte del derecho a la defensa previsto en el artículo 3 numeral 1 de la Ley 1437 de 2011; ii) conocer de las actuaciones de la administración en virtud del principio de publicidad artículo 3° numeral 9° de la Ley 1437 de 2011; iii) disponer de plazos razonables para atender su defensa, sin ser sometido a dilaciones injustificadas tal como lo dispone el artículo 3 numeral 11 Corte Constitucional.

Sentencia C-214 de 1994. M.P. Antonio Barrera Carbonell. 12 Ibidem. 13 Consejo de Estado – Sección Primera - Expediente radicado N° 68001-23-33-000-2014-00413-01. Sentencia de tutela del 21 de Agosto de 2014. 14 Ibidem Exp No. 11001333400520180012801 Demandante: Comité de Ganaderos y Agricultores de Buga y otros Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de segunda instancia 17 13 Ley 1437 de 2011 y iv) el derecho de audiencia, que implica la posibilidad de rendir descargos regulada expresamente por el artículo 47 de la Ley 1437 de 2011.

En suma, esta prerrogativa constitucional pretende equilibrar la relación autoridad - libertad, relación que surge entre el Estado y los asociados, y está prevista en favor de las partes y de los terceros interesados en una actuación administrativa o judicial, y que, según el artículo 29 de la Constitución Política, comprende fundamentalmente tres grandes elementos: (i) el derecho al juez natural o funcionario competente;

(ii) el derecho a ser juzgado según las formas de cada juicio o procedimiento, esto es, conforme con las normas procesales dictadas para impulsar la actuación judicial o administrativa y, (iii) las garantías de audiencia y defensa, que, desde luego, incluyen el derecho a ofrecer y producir la prueba de descargo, la presunción de inocencia, el derecho a la defensa técnica, el derecho a un proceso público y sin dilaciones, el derecho a que produzca una decisión motivada, el derecho a impugnar la decisión y la garantía de non bis in ídem. 3.4.3 Falsa motivación. El fundamento para la motivación de los actos administrativos parte del principio de publicidad contenido en el artículo 209 constitucional que además orienta las actuaciones y la función administrativa al plasmar las razones de hecho y de derecho que los preceden.

En ese sentido, se convierte en un elemento fundamental para determinar la voluntad de la administración que se manifiesta a través de esos actos y cumple un papel clave en la interdicción de la arbitrariedad en el Estado Constitucional de Derecho. En esa medida, la falsa motivación concretamente implica un yerro en la escogencia o determinación de las condiciones de hecho y de derecho que se invocan, conllevando a una decisión que no es congruente con lo que se acredita dentro de una actuación administrativa y que vician el acto, en tanto las razones de hecho y/o de derecho que invoca para decidir no corresponden con la verdad procesal del expediente o jurídica del ordenamiento normativo en el que se produce, configurándose una causal de nulidad autónoma prevista en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011.

Ahora, la carga de la prueba frente a la falsa motivación que pueda predicarse de un acto administrativo está a cargo del demandante, quien deberá acreditar la divergencia de esas circunstancias de hecho y de derecho y en esa medida, demostrar que las razones que se expresan en el acto como fuente del mismo no son reales, no existen o están distorsionadas para invalidar el acto y desvirtuar su presunción de legalidad.

Al respecto el Consejo de Estado ha señalado: “Por ello, ha explicado que el vicio de nulidad es el que afecta el elemento causal de la decisión, relacionado con los antecedentes de hecho y derecho que facultan su expedición y, por lo tanto, el impugnador tiene la carga de demostrar que lo expresado en el acto administrativo no corresponde a la realidad.

Según lo precedente, esta Corporación ha afirmado que la falsa motivación del acto ocurre cuando: i) se presenta inexistencia de fundamentos de hecho o de derecho en Exp No. 11001333400520180012801 Demandante: Comité de Ganaderos y Agricultores de Buga y otros Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de segunda instancia 18 la manifestación de voluntad de la Administración pública; ii) los supuestos de hecho esgrimidos en el acto son contrarios a la realidad, bien sea por error o por razones engañosas o simuladas; iii) porque el autor del acto le ha dado a los motivos de hecho o de derecho un alcance que no tienen y iv) en razón a que los motivos que sirven de fundamento al acto no justifiquen la decisión.”15 3.4.4 Caso concreto.

Resolución N° 4191 de 10 de febrero de 2017 y la Resolución N°34260 del 14 de junio de 2017, fueron expedidas con falsa motivación y violación del debido proceso, reparos que se analizarán de manera detallada, así: 3.4.4.1 Falsa motivación. Plantea la parte demandante que los actos administrativos demandados incurrieron en falsa motivación, en tanto no obra en la actuación administrativa, prueba que diera cuenta de la comisión de la infracción por la cual fueron sancionados los demandantes, en esa medida, reseña se incurrió en un yerro al dar aplicación al régimen de responsabilidad objetivo en el asunto, pues se partió de la asistencia a una reunión por parte miembro del Comité de Ganaderos y Agricultores de Buga quien solo asistió como oidor, pues no ejercía representación del Comité y además, no participó en la votación que aprobó el reprochado acuerdo con el que se pactó fijar una comisión a los compradores de ganado.

Sobre el particular, encuentra la Sala que la Resolución N° 4191 del 10 de febrero de 2017 por medio de la cual la Superintendencia de Industria y Comercio impuso sanción entre otros al Comité de Ganaderos y Agricultores de Buga – SUBABUGA y a su representante legal, el señor Gerardo José Mejía Azcarate, declaró a SUBABUGA contraventora de lo dispuesto en el artículo 1°del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, por violación a la libre competencia por haber participado en un acuerdo que tuviera por objeto o como efecto la fijación directa o indirecta de precios y al señor MEJÍA colaborar, facilitar, autorizar, ejecutar o tolerar, conductas violatorias del régimen de protección de competencia conforme lo dispuesto en el numeral 4° del artículo 48 del mismo cuerpo normativo.

Las referidas disposiciones legales prevén lo siguiente: “(…)

ARTICULO

47. ACUERDOS CONTRARIOS A LA LIBRE COMPETENCIA. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del presente Decreto se consideran contrarios a la libre competencia, entre otros, los siguientes acuerdos: 1. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios. (…)” (Destacado fuera de texto).

“(…)

ARTICULO

48. ACTOS CONTRARIOS A LA LIBRE COMPETENCIA. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del presente decreto, se consideran contrarios a la libre competencia los siguientes actos: (…) 2. Influenciar a una empresa para que incremente los precios de sus productos o servicios o para que desista de su intención de rebajar los precios (…)”.

(Destacado fuera de texto). 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, Exp 11001-03-25-000-2012-00457-00(1899-12), providencia del 24 de agosto de 2018, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. Exp No. 11001333400520180012801 Demandante: Comité de Ganaderos y Agricultores de Buga y otros Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de segunda instancia 19 Por su parte, el artículo 45 del Decreto 2153 de 1992, para efectos de que la Superintendencia de Industria y Comercio cumpla las funciones relacionadas con las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas de que trata la Ley 155 de 1959, dispone: “(…)

ARTICULO 45. DEFINICIONES. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo anterior se observarán las siguientes definiciones: 1. Acuerdo: Todo contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entre dos o más empresas. 2. Acto: Todo comportamiento de quienes ejerzan una actividad económica. 3.

Conducta: Todo acto o acuerdo. 4. Control: La posibilidad de influenciar directa o indirectamente la política empresarial, la iniciación o terminación de la actividad de la empresa, la variación de la actividad a la que se dedica la empresa o la disposición de los bienes o derechos esenciales para el desarrollo de la actividad de la empresa. 5.

Posición Dominante: La posibilidad de determinar, directa o indirectamente, las condiciones de un mercado. 6. Producto: Todo bien o servicio (…)”. Así mismo, el artículo 200 del Código de Comercio respecto de la responsabilidad de los administradores de sociedades u organizaciones comerciales, estipula lo siguiente: ”[…] Artículo 200.

Modificado. L. 222/95, art. 24. Los administradores responderán solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros. No estarán sujetos a dicha responsabilidad, quienes no hayan tenido conocimiento de la acción u omisión o hayan votado en contra, siempre y cuando no la ejecuten […]”.

(Destacado fuera de texto). De la disposición normativa descrita, se desprende que para que los administradores puedan eximirse de responsabilidad en un determinado asunto, deberán probar que no tuvieron conocimiento de la conducta (activa o pasiva) o votaron en contra de la conducta o decisión y no la ejecutaron. Precisado lo anterior, se tiene que los actos demandados reseñan respecto de la responsabilidad de las demandantes, lo siguiente: “De las pruebas obrantes en el expediente, se evidenció que SUBABUGA incurrió en la conducta prevista en el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, al participar en un cartel para cobrar concertadamente una comisión del 0,5% a los compradores de ganado.

Particularmente la conducta ilegal de este investigado se evidenció en su probada asistencia a la Asamblea General Ordinaria de SUBABUGA del 27 de febrero de 2012 y en el conocimiento previo y preciso que tuvo de la propuesta relativa al cobro concertado de una comisión del 0.5% a cargo de los compradores de ganado. Sin embargo, a diferencia de otros investigados, para el caso particular de SUBABUGA no se evidenció que con posterioridad a la celebración de la asamblea hubiera implementado el cobro adicional de la comisión a cargo de los compradores de ganado, lo cual no quiere decir que su conducta no sea reprochable por ser contraria al régimen de protección de la libre competencia económica y/o tener la idoneidad de restringir y falsear la libre competencia, pues realizó la misma por objeto, tal y como se explicó en detalle anteriormente.

Exp No. 11001333400520180012801 Demandante: Comité de Ganaderos y Agricultores de Buga y otros Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de segunda instancia 20 De otra parte, debe precisarse que el hecho de que CÉSAR CARDOZO SANTAMARÍA no tuviera la calidad de representante legal de SUBABUGA o careciera de poder especial para representarla en la Asamblea General Ordinaria del 27 de febrero de 2012 de ASOSUBASTAS, por sí solo, no logra desvincular a SUBABUGA de la presente investigación, como tampoco excluye su responsabilidad administrativa derivada de su participación en la concertación del cobro de la comisión que aquí se reprocha.

Así mismo debe rechazarse el argumento presentado por SUBABUGA en sus observaciones al Informe Motivado relacionado con que en la Asamblea General Ordinaria del 27 de febrero de 2012 de ASOSUBASTAS, CÉSAR CARDOZO SANTAMARÍA rechazó la propuesta de cobro unificado de la comisión a los compradores y además no estuvo presente al momento de la aprobación de dicha determinación, pues en ninguna parte del Acta No.7 de dicha asamblea se expresa constancia de su desacuerdo.

Por el contrario, de lo que si existe constancia es de la lectura del contenido del acta previo a su aprobación sin ningún reparo por parte de los asistentes reconocidos como asociados hábiles(…)”16 Ahora, es del caso precisar que la conducta descrita por el numeral primero del artículo 47 de la Decreto 2153 de 1992 prevé que se consideran acuerdos contrarios a la competencia “los que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios”, en esa medida, la conducta censurable descrita es que dos (02) o más agentes del mercado realicen un acuerdo o cualquier práctica que tenga el objeto de fijar directa o indirectamente precios.

En esa medida, es claro que en la reunión del 27 de febrero de 2012 se fijó el cobro de una comisión a cargo de los compradores en subasta ganadera equivalente al 0.5% adicional al precio de la transacción de la venta desde abril de 2012 y hasta por lo menos todo el 2013, acuerdo que tuvo como finalidad, evitar que durante todo este tiempo dicha tarifa fuera el resultado de una dinámica de competencia entre los agentes de mercado.

Sobre la configuración de la conducta el Consejo de Estado, ha establecido lo siguiente: “(…)el tenor literal del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, contentivo de las conductas que se consideran prácticas comerciales restrictivas, señala claramente que además de la existencia del pacto de precios – sea cual sea su naturaleza – es indispensable que tenga por objeto o efecto la fijación directa o indirecta de precios.

Es por ello, que no interesa la intención que la parte demandante dijo tener al momento en que celebró el acuerdo de precios censurado por la Superintendencia de Industria y Comercio – y que, dicho sea de paso, no demostró –, puesto que lo que importaba a efectos de la procedencia de las sanciones correspondientes, era, además de la existencia del acuerdo, como ya se dijo, que éste tuviera por objeto o por efecto la fijación indirecta o directa de precios.

En el sub examine, observa la Sala que se configuran los presupuestos para la procedencia de la imposición de las sanciones correspondientes por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio, esto es, i) la existencia del acuerdo entre las demandantes, y ii) su objeto o efecto, indirecto o directo, consistente en fijar precios.

Por acuerdo, se entiende, a voces del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992 «todo contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela 16 Fl 69 Archivo 01CUADERNO2 FOL1-469. Expediente digital Exp No. 11001333400520180012801 Demandante: Comité de Ganaderos y Agricultores de Buga y otros Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de segunda instancia 21 entre dos o más empresas», definición que es predicable de los presupuestos fácticos del sub lite (…)”17 Como se evidencia, de las consideraciones efectuadas por la Superintendencia en los actos demandados, es claro que la conducta reprochada a SUBABUGA se configuró en virtud de la asistencia de un representante suyo en la Asamblea General Ordinaria de SUBABUGA del 27 de febrero de 2012, asistencia precedida del conocimiento previo y preciso de que se discutiría la propuesta relativa al cobro concertado de una comisión del 0.5% a cargo de los compradores de ganado, que se discutió en dicha reunión, sin que mediara prueba de un actuar en censura de la misma; por lo que, aun cuando la parte demandante no hizo efectivo el cobro de dicha comisión, la conducta en si misma, esto es, el encontrarse en un acuerdo para la fijación de precios, tiene la potencialidad, la capacidad, la idoneidad, la aptitud o la suficiencia para restringir, limitar o eliminar la libre concurrencia en el mercado.

En tal virtud, las pruebas que sustentaron la sanción impuesta por la Superintendencia de Industria y Comercio a SUBABUGA y su representante legal Gerardo José Mejía Azcárate, fueron las siguientes: i) Comunicación electrónica del 23 de febrero de 2012, remitida por ASOSUBASTAS entre otros a SUBABUGA, a los correos electrónicos feriadebuga@gmail.com y subastabuga@gmail.com donde se les convocó a asamblea ordinaria del 27 de febrero de 2012 en la central ganadera de Medellín y se les dio a conocer el orden del día, que en el punto proposiciones y varios especificó: “A. Cobro de comisión del 0.5% a los compradores de las subastas justificado en: seguro de vida deudores, asistencia en corrales (relacionado con los animales que mueran después de recibidos y antes de ser entregados) y para las personas jurídicas el cobro del registro en Bolsa Nacional Mercantil”. ii) El Acta N° 007 del 27 de febrero de 2012 dejó constancia de la comparecencia del señor Cesar Cardozo S, en representación de la Subasta Ganadera de Buga y de la aprobación de la propuesta de cobro de comisión a los compradores18. iii) Correo electrónico del 31 de enero de 2012 dirigido a los gerentes de subastas asociadas, entre el que se encontraba el de ASOBUGA, mediante el cual se puso de presente en el orden del día, el tema relacionado con el cobro de la comisión al comprador equivalente al 0.5% y el brochure de la convocatoria a la asamblea ordinaria, del que se destaca el punto relacionado con dicho cobro. iv) Correo electrónico del 1 de agosto de 2011 a través del cual se remitió en documento “Novedad clientes ASOSUBASTAS” dirigido al correo subastabuga@gmail.com en el que se puso de presente el tema relacionado con el cobro de la comisión del 0,5% a cargo del comprador participante de la subasta19. v) Documento elaborado con ocasión de las modificaciones al reglamento aprobados en la asamblea ordinaria del 27 de febrero 2012 denominado “Normas para la comercialización de ganado en subastas como organizaciones de intermediación comercial” que precisa lo siguiente: 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 28 de enero de 2010, C. P., María Clara Rojas Lasso, expediente radicado No. 25000-23-24-000-2001-00364-01. 18 Fls 135 a 141 Carpeta Pública N° 1. 19 Fls. 163 Capeta Pública N° 1.

Exp No. 11001333400520180012801 Demandante: Comité de Ganaderos y Agricultores de Buga y otros Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de segunda instancia 22 “17. LA SUBASTA, cobrará al proveedor de lotes compuestos de uno a cuatro animales, la tarifa máxima autorizada por ASOSUBASTAS.

18. LA SUBASTA cobrará al proveedor de lotes compuestos por cinco o más animales, la tarifa máxima autorizada por ASOSUBASTAS.

19. LA SUBASTA cobrará al proveedor por Auto subasta, la tarifa máxima autorizada por ASOSUBASTAS.

20. LA SUBASTA cobrará al proveedor pro Auto subasta, la tarifa máxima autorizada por ASOSUBASTAS. 21. Está totalmente prohibido a las subastas adoptar malas prácticas que conduzcan a modificar unilateralmente las comisionas y plazos autorizados por ASOSUBASTAS e incurrirá en causal de mala conducta comercial y en competencia desleal.

ASOSUBASTAS llevará un registro de cada subasta al respecto.

22. LA SUBASTA facturará al proveedor el valor cobrado por la intermediación en la venta, mientras que el comprador le expedirá una factura de ingresos recibidos por terceros a cuenta del proveedor”. vi) Copia del memorial “ofrecimiento de garantías” suscrito por SUBABUGA y el señor Gerardo José Mejía Azcárate, donde expresan que no cobra comisión al comprador, sino una tarifa por el servicio de corralaje, la cual viene cobrando de manera independiente desde abril de 2008 equivalente al 0.4% del total de la venta; indicando a la SIC que se garantizaría que su conducta respecto del cobro de la comisión al comprador permanecería intacta, es decir, no la cobraría, pero sí continuaría con el cobro independiente del 0.4% por el servicio de corralaje.

Igualmente planteó el compromiso de que en el evento de realizar alguna modificación respecto del cobro de la comisión al comprador o del servicio dejaría un acta donde se explicara dicha situación económica, con la sustentación de las razones que lo motiven, antes de su cobro; sin embargo, tales compromisos fueron desestimados por la Superintendencia, en tanto las consideró insuficientes para modificar o cesar las conductas investigadas. vii) Certificación expedida por la aerolínea SATENA, respecto del viaje efectuado por el señor César Cardozo, el día 27 de febrero de 201220 viii) Boletín N° 04 de marzo de 2012 denominado “medidas asosubastas”21 en el que se destacó que a partir del 01 de abril de 2012, todas las subastas asociadas habían acordado el cobro de comisión del 0,5% a los compradores en razón a los servicios que se le prestan al comprador en la utilización de toda la infraestructura de las subastas y todas las bondades y ventajas del esquema de comercialización. Todo lo anterior, permite concluir tal como lo hizo la Superintendencia de Industria y Comercio que la sociedad SUBABUGA y el su representante legal, eran conocedores de la forma en que se estructuró el acuerdo de cobrar una comisión equivalente al 0,5% a los compradores al interior de ASOSUBASTAS, asociación de la cual forman parte, de suerte que, si bien no cobró la referida tarifa, permitió o facilitó el actuar coordinado que se consolidó en la práctica restrictiva de la competencia. Destacándose en todo caso que la decisión de la entidad consideró que las demandantes, no materializaron el cobro de la comisión a los compradores, pero si incurrieron en la conducta restrictiva de la competencia por objeto, en tanto se probó la finalidad de la concertación tendiente a definir o establecer el precio de un producto y por efecto, en el evento en que efectivamente se materializa el acuerdo afectando el mercado del producto correspondiente. 20 Folios 23 a 25.

Carpeta Pública 23. 21 Fl. 189. Carpeta pública 27. Exp No. 11001333400520180012801 Demandante: Comité de Ganaderos y Agricultores de Buga y otros Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de segunda instancia 23 De otra parte, respecto de la certificación expedida por la Jefe del Servicio al Cliente del Servicio Aéreo a Territorios Nacional, de la empresa SATENA, del viaje realizado por el señor Cesar Cardozo miembro de ASOBUGA asistente a la reunión del 27 de febrero de 2012, trayecto Palmira-Valle del Cauca hacia Medellín (Antioquia), vuelo 8642, código de reserva 00X8MW, expuso en primer lugar, que ésta no precisa la hora en que dicho viaje se realizó y en segundo, el acta contentiva de la citada asamblea, no dejó constancia del momento en que el delegado abandonó la reunión, lo que debió haber hecho, teniendo en cuenta la finalidad de la misma y de las decisiones que allí se tomarían, de las cuales, se insiste, tuvieron conocimiento con antelación. Adicionalmente se consideró que el señor Gerardo José Mejía Azcárate en declaración rendida dentro del expediente administrativo sancionatorio, refirió que el señor Cardozo actuó en la referida reunión como miembro de la junta directiva, por cuanto de manera unánime ésta, discurrió que era oportuna su comparecencia por ser el especialista en el área de subastas ganaderas.

En consonancia, es menester precisar que no obra prueba alguna a partir de la cual se pudiera determinar y precisar las facultades otorgadas al señor CARDOZO, por parte del representante legal, así como tampoco que, por su participación en la misma en condición de delegado, se considerara eximido de responsabilidad al primero; lo que si se acreditó fue el incumplimiento del señor Mejía Azcárate de su deber como representante legal de asistir y estar al tanto, del actuar de los miembros de la sociedad, como de las decisiones que fuesen adoptadas en las asambleas en las cuales se hiciera ésta participe.

Así las cosas, de una parte, ASOBUGA incurrió en la conducta descrita en el numeral 1° del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, y, de otra, el señor Mejía Azcárate colaboró, facilitó, autorizó, ejecutó o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia a que se refiere la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y demás normas concordantes sobre la materia, pues estuvo de acuerdo con la fijación de la comisión a cargo de los compradores de ganado y participó de las reuniones y conoció las comunicaciones en las que se discutió y fijó el porcentaje de comisión de un 0,5% a los compradores.

Dicha conducta, analizó la SUPERINTENDENTENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, resultaba de gravedad en tanto ASOSUBASTA representaba cerca del 80% de las subastas ganaderas, por lo que el impacto del cartel alcanzaba niveles monopolistas por tratarse de casi la totalidad de la oferta disponible, por lo que resulta reprochable el actuar de las demandantes, quienes, conociendo el acuerdo, no se opusieron al mismo, ni efectuó acto alguno teniente a que éste no se ejecutara.

Bajo esta perspectiva, para la Sala es claro que los actos administrativos efectuaron un análisis de la responsabilidad del COMITÉ DE GANADEROS Y AGRICULTORES DE BUGA – SUBABUGA y su representante legal Gerardo José Mejía, de suerte que la decisión se fundó en las pruebas legalmente recaudadas en la actuación administrativa. Exp No. 11001333400520180012801 Demandante: Comité de Ganaderos y Agricultores de Buga y otros Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de segunda instancia 24 3.4.4.2 Violación del debido proceso.

Expresa la parte demandante que la autoridad administrativa no tomó en consideración las pruebas obrantes en el expediente, aportadas y practicadas en oportunidad, a través de las cuales se probaría que los demandantes no habrían incurrido en la conducta anticompetitiva al interior de ASOSUBASTA. Así las cosas, la Sala estima necesario en primer lugar destacar que el debido proceso, se traduce en el conjunto de garantías previstas por el ordenamiento jurídico para la protección del individuo el cual se debe aplicar a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas con el fin de que todos los integrantes de la comunidad nacional, en virtud del cumplimiento de los fines esenciales del Estado, puedan defender y preservar el valor de la justicia. En relación, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que el debido proceso comporta el respeto de unas garantías mínimas en la actuación administrativa, dentro de las cuales encontramos las siguientes: “(…)(i)ser oído durante toda la actuación,(ii) a la notificación oportuna y de conformidad con la ley, (iii) a que la actuación se surta sin dilaciones injustificadas, (iv) a que se permita la participación en la actuación desde su inicio hasta su culminación, (v) a que la actuación se adelante por autoridad competente y con el pleno respeto de las formas propias previstas en el ordenamiento jurídico, (vi) a gozar de la presunción de inocencia, (vii) al ejercicio del derecho de defensa y contradicción, (viii) a solicitar, aportar y controvertir pruebas, y (ix) a impugnar las decisiones y a promover la nulidad de aquellas obtenidas con violación del debido proceso.”22 De otra parte, respecto de la consecuencia del actuar, el artículo 4° del Decreto 2153 de 1992 prevé que, ante la violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia, la Superintendencia de Industria y Comercio tiene la facultad de imponer, por cada violación y a cada infractor, multas a su favor hasta por la suma de 100.000 salarios mínimos mensuales vigentes o, si resulta ser mayor, hasta por el 150% de la utilidad derivada de la conducta por parte del infractor.

Ahora bien, respecto de la indebida valoración probatoria alegada por los demandantes, tal como se indicó en el análisis del cargo de falsa motivación se encuentra acreditado que las pruebas consideradas por la entidad demandada, dan cuenta de la comisión de la conducta anticompetitiva reprochada a los demandantes; además, es preciso tener en cuenta que el señor José Mejía Azcárate presentó de manera extemporánea sus descargos, tal como se consignó en la Resolución N° 53838 del 8 de septiembre de 2014, por lo que había fenecido la oportunidad prevista para el ejercicio de defensa por parte del investigado23.

De otra parte, en torno argumento de indebida aplicación de una responsabilidad objetiva en cabeza de los demandantes, al requerirse para proferir sanción sobre el particular que se probara que existió dolo o culpa en el actuar desplegado para afectar la libertad de competencia, se tiene que la conducta descrita en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 prevé el desarrollo de acuerdos 22 Fl 69 Archivo 01 CUADERNO2 FOL1-469 23 Fls 2422 a 2452.

CARPETA PÚBLICA 13. Exp No. 11001333400520180012801 Demandante: Comité de Ganaderos y Agricultores de Buga y otros Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de segunda instancia 25 entre dos (02) o más proponentes que tengan por objeto la fijación de precios, lo que implica que se parte de la intención de ocasionar esta artificialidad en el mercado, más allá incluso de si se alcanza o no tal propósito.

Ahora bien, tal como lo precisó el a quo, la conducta reprochada a los demandantes, esto es, el acuerdo de precios, consistente en la fijación de un porcentaje de comisión a cargo de los compradores participantes de la subasta, afectó el interés público, en la medida en que perjudicó el mercado (compraventa de ganado) y se desdibujó la finalidad a partir de la cual, fueron creadas las subastas, el cual no era otro que vender los semovientes bajo las mejores condiciones y precios posibles a través de una subasta, por lo que el régimen de responsabilidad aplicable, corresponde al objetivo, en el que basta con incurrir en la violación de una norma jurídica que protege la libre competencia, para que de allí se genere responsabilidad para los agentes involucrados en ella, sin que sea menester recurrir a la culpa de quien comete la conducta, como sucede en aquellos eventos en que resulte afectado un bien jurídico de carácter privado, en los que si se aplica el régimen de responsabilidad subjetivo.

En virtud de lo anterior, no se evidencia que concurra en el asunto vulneración del derecho fundamental al debido proceso de los demandantes, en tanto fueron notificados de la actuación administrativa, se les otorgó la posibilidad de ejercer su derecho de defensa y contradicción, siendo escuchados en el procedimiento, otorgando la oportunidad de aportar y controvertir pruebas e interponer recursos contra las decisiones adoptadas.

Bajo esta premisa, se concluye que no logra la parte demandante desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados, de modo que se confirmará la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Bogotá. 3.5. Condena en Costas Según el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, salvo en los procesos en que se ventile un interés público, y su liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código General del Proceso: “Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.”. No obstante, si bien no resultaron acogidos los argumentos de la parte demandante en su apelación, a juicio de la Sala no resulta procedente la condena en costas en esta instancia pues no se acreditó que el libelo se haya presentado con manifiesta carencia de fundamento legal como lo prevé el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 que adicionó el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, toda vez que: i) la parte demandante estaba en ejercicio de su derecho de apelar la decisión que le fue adversa a sus intereses; y ii) el escrito de apelación presentado contenía fundamentos de hecho y derecho, así como argumentos razonables y concordantes con las circunstancias fácticas expuestas.

IV. DECISIÓN Exp No. 11001333400520180012801 Demandante: Comité de Ganaderos y Agricultores de Buga y otros Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de segunda instancia 26 En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR la Sentencia proferida en audiencia del 09 de diciembre de 2024, por el Juzgado Quinto (5°) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- ABSTENERSE DE CONDENAR en costas en esta instancia. TERCERO.- Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MOISÉS RODRIGO MAZABEL PINZÓN Magistrado (Firmado electrónicamente) CÉSAR GIOVANNI CHAPARRO RINCÓN Magistrado (Firmado electrónicamente) OSCAR ARMANDO DIMATÉ CÁRDENAS Magistrado (Firmado electrónicamente) Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente a través de la plataforma SAMAI por los Magistrados integrantes de la Sala de decisión, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 186 de CPACA y goza de plena validez conforme al artículo 7 de la Ley 527 de 1999.