TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ÉLVER MUÑOZ BARRERA Bogotá D.C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil veinticinco (2025) Referencia: 25000-23-26-000-2012-00992-00 Sentencia: SC3-2509-4407 Acción: Reparación directa Demandante: Entidad Promotora de Salud Sanitas SA Demandado: Nación – Ministerio de Salud y Protección Social y otros Temas: Recobros por servicios médicos no incluidos en el POS.
Acción procedente. Fallo inhibitorio en el marco del CCA. Procede la Sala a proferir sentencia de primera instancia dentro del proceso de la referencia. I.
ANTECEDENTES 1. La demanda. El 15 de junio de 2012, la parte actora presentó demanda de reparación directa contra la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social, y las sociedades integrantes del Consorcio Fidufosyga 2005: Fiduciaria Bancolombia SA, Fiduciaria La Previsora SA, Fiduciaria Cafetera SA, Fiduciaria de Occidente SA, Fiduciaria Bogotá SA, Fiduciaria Popular SA, Fiduciaria Colombiana de Comercio Exterior SA y Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario SA.
Formuló la siguiente pretensión declarativa (fl. 5, c. 1): Primera- Que se declare administrativa, extracontractual y solidariamente responsables a la Nación - Ministerio de Salud y Protección Social y las sociedades fiduciarias que integran el denominado Consorcio Fidufosyga 2005, Fiduciaria Bancolombia S.A., Fiduprevisora S.A., Fiduciaria Cafetera S.A., Fiduciaria de Occidente S.A.- Fiduoccidente, Fiduciaria Bogotá S.A., Fiduciaria Popular S.A.- Fiduciar, Fiduciaria Colombiana de Comercio Exterior S.A., Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A. - Fiduagraria, por los perjuicios materiales causados a E.P.S. SANITAS S. A, con ocasión de la falta de reconocimiento y pago por concepto del suministro o provisión de los servicios de rehabilitación y manejo de la fármacodependencia, No incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, POS, y, por consiguiente, NO costeados por las Unidades de Pago por Capitación, UPC, que el Sistema General de Seguridad Social en Salud le reconoce mensualmente por cada afiliado y beneficiario, de manera que están a cargo de la Subcuenta de Compensación del Fosyga, y las cuales fueron efectivamente cubiertas por EPS Sanitas a favor de afiliados y beneficiarios suyos, de tiempo atrás [sic].
Como pretensiones indemnizatorias, solicitó el reconocimiento del daño emergente1 y del lucro cesante2. 1 “2.1.1 La suma de TRESCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MILLONES OCHOSCIENTOS SESENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS VENTISIETE PESOS ($389'863.627,00), cancelados por EPS Sanitas S.A a diferentes Instituciones Prestadoras de Servicios - IPS del país, correspondiente al suministro o provisión de los servicios de rehabilitación y manejo de la fármacodependencia, NO incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, POS, Y, por consiguiente, NO costeados por las Unidades de Pago por Capitación, UPC, que el Sistema General de Seguridad Social en Salud le reconoce mensualmente por cada afiliado y beneficiario, de manera que están a cargo de la Subcuenta de Compensación del Fosyga, y los cuales fueron efectivamente cubiertos por EPS Sanitas en favor de afiliados y beneficiarios suyos. 2.1.2.
TREINTA Y OCHO MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS SESENTA Y DOS PESOS M/CTE ($38'986.362,00), por concepto de los gastos administrativos inherentes a la gestión y manejo de las prestaciones excluidas del POS objeto de la presente demanda, efectivamente suministradas a sus usuarios, monto que equivale al diez por ciento (10%) del valor de las mismas, aplicando por analogía el porcentaje del gasto administrativo admitido para las Administradoras de Riesgos Profesionales - ARP, o la suma que resulte probada en el trámite del proceso. [sic]”. 2 “2.2.1 Consolidado: La suma DOSCIENTOS UN MILLONES DOSCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y NUEVE PESOS M/CTE ($201'234.699,00), a título de intereses, a favor de EPS Sanitas, sobre el monto de que trata la pretensión 2.1.1., liquidados entre la fecha de exigibilidad del respectivo concepto de recobro hasta el 31 de mayo de 2012, a la tasa máxima de interés Reparación directa EPS Sanitas SA 2012-00992 Según el relato de la demanda, entre noviembre de 2007 y enero de 2010, la Empresa Promotora de Salud -EPS- Sanitas SA, en adelante Sanitas, prestó, por intermedio de las instituciones prestadoras de servicios de salud -IPS- de su red, los servicios de rehabilitación y manejo de la farmacodependencia, no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud -POS- y no cubiertos por la Unidad de Pago por Capitación -UPC-, en cumplimiento de sentencias de tutela o por decisiones del Comité Técnico Científico -CTC-.
Las IPS presentaron las correspondientes facturas ante Sanitas y ésta las pagó. Posteriormente, radicó solicitudes de recobro ante el Consorcio Fidufosyga 2005, en adelante el Consorcio, que las glosó y devolvió a la EPS por distintas causales, incluyendo aquélla que señala que los servicios prestados sí estaban incluidos en el POS, lo que no era cierto.
Una vez subsanadas las falencias o advertidas las fallas en la auditoría, Sanitas presentó nuevamente las solicitudes a través del mecanismo de objeciones. En total, presentó 207 solicitudes de recobro. Ninguna fue aprobada, pues se ratificaron las distintas glosas impuestas mediante diferentes decisiones comunicadas entre 2010 y 2012, agotándose así el procedimiento administrativo.
Los valores no reintegrados suman un total de $389.863.627 m/cte. A juicio de la parte actora, las demandadas deben responder por la operación administrativa que concluyó con la negativa de su derecho al recobro, de carácter constitucional, por “las glosas injustificadamente formuladas”3, que le causaron un grave detrimento patrimonial, no sólo por la falta de reintegro, sino también por la demora en el reconocimiento y pago de los valores, y por la falta de remuneración del costo del dinero y los gastos de administración. En apoyo, invocó la teoría del daño especial y del enriquecimiento sin causa, sin perjuicio de la aplicación de una distinta conforme al principio iura novit curia. 2.
Actuación procesal. 2.1. Desarrollo del proceso. El 15 de junio de 2012, Sanitas presentó la demanda de referencia. Ésta fue repartida al despacho del magistrado Carlos Alberto Vargas Bautista, integrante de la Subsección B de la Sección Tercera de este Tribunal, quien, con fundamento en las normas sobre descongestión vigentes en la época, la remitió a la Subsección C de Descongestión de la Sección Tercera, despacho de la magistrada Laura Halima Liévano Jiménez.
La magistrada sustanciadora la admitió el 20 de noviembre de 20124. Por su parte, las demandadas contestaron la demanda el 4 de junio de 20135. La parte actora presentó oposición a las excepciones6. El 24 de septiembre de 2013, se dio apertura a la etapa probatoria con el auto que decretó las pruebas solicitadas por las partes y negó otras.
El 10 de junio de 2014, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que emita el respectivo concepto. Sin embargo, este último auto se dejó sin efectos el 1º de julio de 2014 para garantizar la contradicción del dictamen pericial decretado y decidir lo concerniente a la regulación de los honorarios del perito.
Surtido este trámite, mediante auto del 26 de agosto de 2014, se declaró la falta de jurisdicción para continuar conociendo el proceso y se ordenó su remisión a la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca. No obstante, la decisión se dejó sin efectos el 28 de octubre siguiente. Además, con autos del moratorio establecida para los tributos administrados por la DIAN, conforme al artículo 4 del Decreto Ley 1281 de 2002, según liquidación que se adjunta”. 3 Fl. 32, c. 1. 4 Fls. 1-49, ib. 5 C. 2 y 3. 6 Fls. 71-82, c. 1.
Reparación directa EPS Sanitas SA 2012-00992 21 de octubre del mismo año, el despacho sustanciador fijó los honorarios del perito y cerró la etapa probatoria, corriendo traslado para alegar de conclusión una vez más. Esta decisión se notificó en estado del 27 de noviembre de 20147. Las sociedades demandadas, integrantes del Consorcio, presentaron conjuntamente sus alegatos el 10 de diciembre de 2014.
La demandante y la demandada Nación – Ministerio de Salud y Protección Social lo hicieron al día siguiente. El asunto ingresó al despacho en turno para proferir sentencia el 16 de diciembre de 20148. La Subsección la dictó el 22 de enero de 2015, en el sentido de declarar la indebida escogencia de la acción. Finalmente, comoquiera que Sanitas apeló la decisión oportunamente, la magistrada sustanciadora concedió el recurso el 24 de marzo de 20159.
En segunda instancia, el asunto fue repartido para su conocimiento al despacho de la consejera Olga Mélida Valle de la Hoz, de la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, quien, en auto del 20 de mayo de 2015, admitió el recurso de apelación, y, mediante providencia del 27 de junio siguiente, corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para rendir concepto.
Presentados los alegatos de las partes, el proceso reingresó al despacho el 9 de julio de 2015. El 26 de julio de 2021, la Sala, con ponencia del consejero Jaime Enrique Rodríguez Navas, declaró la falta de jurisdicción, y, en consecuencia, dejó sin efectos la sentencia de primera instancia y ordenó remitir el proceso a los Juzgados Laborales del Circuito Judicial de Bogotá10.
Agotado el trámite para definir la jurisdicción competente, el asunto regresó al Consejo de Estado el 10 de abril de 2024. En auto del 24 de mayo del mismo año, el doctor Rodríguez Navas dispuso remitir el expediente a esta Subsección para proferir sentencia nuevamente, considerando que la decisión primigenia, como ya se indicó, fue anulada, pero las demás actuaciones conservaron su validez.
La devolución se hizo el 18 de junio de 202411. En esta Corporación, el 24 de julio de 2024, el señor Diego Armando González Joya, actuando como apoderado judicial de la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud -Adres-, solicitó que se le reconozca personería jurídica y acceso al expediente electrónico12.
El 5 de agosto de 2024, el proceso ingresó al despacho del magistrado ponente13 y, mediante auto del 9 de septiembre siguiente, se dispuso obedecer y cumplir lo resuelto por el Consejo de Estado14. En firme esta decisión, el asunto reingresó al despacho en turno para proferir sentencia de primera instancia el 5 de noviembre de 202415. 2.2.
Definición sobre la jurisdicción competente. Como se anticipó, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró la falta de jurisdicción el 26 de julio de 2021. En consecuencia, dejó sin efectos la sentencia del 22 de enero de 2015, por estar viciada de nulidad, sin perjuicio de que lo actuado con 7 Fls. 84-258, 334-336 y 350-433, ib. 8 Fls. 434-521, ib. 9 Fls. 524-545, c. segunda instancia. 10 Fls. 547-634, ib. 11 Docs. 046-054, anex.
“Apelación (…)”, arch. “002NUEVO (…)”, exp. electrónico de primera instancia. 12 Archs. 002-006, ib. 13 Rama Judicial. Samai. Consulta procesos. Radicado: 25000232600020120099200. Disponible en: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=250002326000201200992002500023, consultado el 22 de septiembre de 2025. 14 Arch. 007, exp. electrónico de primera instancia. 15 Rama Judicial.
Samai. Consulta procesos. Radicado: 25000232600020120099200. Disponible en: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=250002326000201200992002500023, consultado el 22 de septiembre de 2025. Reparación directa EPS Sanitas SA 2012-00992 anterioridad conservara validez. Finalmente, ordenó remitir el proceso a la Oficina de Reparto de los Juzgados Laborales del Circuito Judicial de Bogotá16.
En la jurisdicción ordinaria, el asunto fue repartido al Juzgado 4º Laboral del Circuito Judicial de Bogotá. Éste, en auto del 8 de noviembre de 2022, también declaró la falta de jurisdicción y propuso conflicto negativo ante la Corte Constitucional17. Finalmente, el Alto Tribunal profirió el Auto 2245 del 26 de septiembre de 202318. En esta providencia, dirimió el conflicto negativo en el sentido de declarar que la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer el presente proceso.
En consecuencia, ordenó remitir el expediente a esa Corporación. En sustento de su decisión, la Corte Constitucional explicó que, en el Auto 389 de 202119, concluyó que los procesos relacionados con recobros de gastos asumidos con ocasión de la prestación de servicios no incluidos en el POS deben ser conocidos por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con fundamento en el artículo 104 de la Ley 1437 de 2011, porque se cuestionan actos administrativos expedidos por la Adres.
Asimismo, recordó que la regla es extensible a los procesos dirigidos contra el Ministerio de Salud y Protección Social y/o los consorcios y fiduciarias encargadas del trámite de los recobros, cuando no existía la Adres, porque esta última tiene a su cargo la defensa judicial en casos que anteriormente eran responsabilidad de la Dirección de Administración de Fondos de la Protección Social del Ministerio, y porque la Adres heredó los derechos y obligaciones de dicha Dirección, siendo la autoridad que actualmente se encarga de gestionar los recobros ante el Ministerio y la llamada a responder por los cuestionamientos hechos a sus decisiones sobre la materia20. 3.
Contestaciones de la demanda. En su contestación de la demanda, la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social se opuso a la totalidad de las pretensiones y propuso las excepciones de inexistencia del daño antijurídico, culpa exclusiva de la víctima, indebida escogencia de la acción y caducidad (fls. 1-23, c. 2). En síntesis, planteó que los servicios recobrados por Sanitas estaban incluidos en el POS y que, por lo tanto, estaban cubiertos por la UPC.
Además, advirtió que las solicitudes de recobro de la demandante no cumplían los requisitos exigidos por la normatividad vigente en su momento y que la razón de la imposición de las glosas fue la presentación de solicitudes relacionadas con servicios POS, es decir, una conducta de la propia accionante y no atribuible al Estado. En ese orden, señaló que lo realmente pretendido es que se declaren nulos actos administrativos mediante los que se impusieron las glosas, siendo procedente la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, no la de reparación directa.
Finalmente, aseguró que operó la caducidad frente a ambas acciones, pues el plazo legal se contabilizaría desde que se comunicó la negativa del pago. Por su parte, las sociedades demandadas, integrantes del Consorcio, contestaron la 16 Doc. 006, anex. “Principal”, “arch. “002NUEVO (…)”, exp. electrónico de primera instancia. 17 Doc. 030, anex.
“Apelación sentencia”, ib. 18 Doc. 021, anex. “Otros”, ib. 19 Corte Constitucional, Sala Plena. Auto 389 de 2021, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo. 20 La Corte Constitucional también señaló que el presente proceso, junto a otros acumulados para resolver el conflicto, podrían ser parte del universo de casos identificado por la Corporación en el Auto 1942 de 2023, por tratarse de recobros judiciales contra la Adres por servicios no incluidos en el POS y que estaban en trámite ante la jurisdicción ordinaria al momento de proferirse el Auto 389 de 2021.
En ese sentido, indicó que probablemente, el juez contencioso administrativo debería remitirse a las reglas de transición previstas en el primero, concernientes al agotamiento de los requisitos de procedibilidad y los términos de caducidad. Reparación directa EPS Sanitas SA 2012-00992 demanda de forma conjunta. Se opusieron a todas las pretensiones y alegaron las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva e imposibilidad de decretar obligaciones a cargo de las integrantes del Consorcio, imposibilidad de causar intereses de mora y de su pago por parte de las sociedades, cumplimiento de las normatividad aplicable a la actividad de auditoría, improcedencia de la teoría del daño especial y del enriquecimiento sin causa, imposibilidad de reconocer gastos administrativos y obligación de Sanitas de asumir, eventualmente, la mitad de los recobros (págs. 1-47, c. 3).
En concreto, las demandadas plantearon que el Consorcio no era el titular de los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía -Fosyga-, sino un mero tenedor y administrador fiduciario, y que solamente podría reconocer los recobros cuando así lo ordenara el Ministerio de Salud y Protección Social, que, como titular de los recursos y en calidad de fideicomitente, guardaba la facultad exclusiva de instrucción, vigilancia y ordenación de gasto de los recursos del Fosyga.
En esa medida, el Consorcio se limitaba a auditar las solicitudes de recobro y la decisión de pago dependía únicamente del Ministerio. Tan era así, que el Ministerio fijaba las reglas jurídicas para el trámite y la auditoría de los recobros a cargo del Consorcio, sin que este último fungiese como deudor del derecho alegado. Las demandadas también plantearon que no existía un término legal para el pago de los recobros que reunían los requisitos para el efecto, por lo que no se causaron intereses de mora, y que el rechazo de los recobros se hizo conforme a la normatividad vigente, dado que los servicios prestados por Sanitas sí estaban incluidos en el POS, por tratarse de tratamientos de rehabilitación, y que no se demostró que algunos de los pacientes efectivamente hubiesen estado afiliados a la EPS.
Agregaron que no es aplicable la teoría del daño especial, en la medida en que la demandante no asumió una carga mayor a la que le correspondía por mandato constitucional, ni la del enriquecimiento sin causa, pues no ocurrió un empobrecimiento de la accionante ni el correlativo enriquecimiento del Estado, que pagó la UPC, y lo cancelado por Sanitas sí tenía una causa jurídica.
Finalmente, las sociedades alegaron que no podía exigírseles el pago de gastos administrativos de la parte actora, cuando ésta no era titular de ninguna relación jurídica frente a las consorciadas y el marco jurídico aplicable no los consagraba, y que, en gracia de discusión, Sanitas estaría llamada a asumir la mitad de los recobros, conforme a lo dicho por la Corte Constitucional en torno a la Ley 1122 de 2007. 4.
Oposición a la contestación de la demanda. En el traslado de las excepciones (fls. 72-82, c. 1), Sanitas señaló que las sociedades demandadas colaboraron con la administración pública en la administración y manejo de los recursos del Fosyga, y que tenían responsabilidad en el proceso de recobro, pues el Consorcio auditaba las solicitudes, y fue el que “invocó y ratificó las glosas injustificadas, negó y/o demoró su pago, realizó interpretaciones de la normativa vigente que desbordaban las obligaciones a las cuales estaba llamada a responder la EPS”21.
En correspondencia, destacó que “los retardos y glosas injustificadas en las respuestas por parte de la auditoria, contravienen la normativa vigente y no se ajustan al adecuado proceder que debía tener el administrador fiduciario”22. Máxime, porque se pasó por alto que los servicios prestados no estaban incluidos en el POS para la época de los hechos, según lo señaló la Comisión de Regulación en Salud -CRES- en el Acuerdo 08 de 2009.
De 21 Pág. 73, c. 1. 22 Ib. Reparación directa EPS Sanitas SA 2012-00992 ahí que su responsabilidad también esté comprometida. Frente a los demás argumentos de las consorciadas, explicó por qué, en su criterio, el retardo sí causó a su favor intereses de mora; indicó que, al haber prestado servicios no incluidos en el POS ni cubiertos por la UPC, se causó un daño y empobrecimiento atribuible al Estado, que amenazó su equilibrio financiero, y que comprometen la responsabilidad de las demandadas bajo el régimen de responsabilidad que se determine en aplicación del principio iura novit curia; alegó que deben reconocerse los gastos administrativos en que incurrió, por ser inherentes a la gestión y manejo de los servicios no POS; y precisó que los servicios prestados no corresponden al suministro de medicamentos, por lo que no está llamada a asumir la mitad de los gastos, al tenor de la Ley 1122 de 2007.
Sobre las excepciones del Ministerio de Salud y Protección Social, insistió en que los servicios prestados no estaban financiados por la UPC y que la EPS cumplió los requisitos al presentar sus solicitudes de recobro, por lo que “las glosas aplicadas (…) son ilegales”23 y le causaron un daño antijurídico. Frente a la indebida escogencia de la acción, advirtió que fue la misma demandada la que, en la conciliación extrajudicial, se refirió a la caducidad de la acción de reparación directa.
En igual sentido, destacó que el Decreto Ley 019 de 2012, al regular lo atinente a los recobros, estableció que el plazo de caducidad es el de la reparación directa. En todo caso, también advirtió que el resultado final de la auditoría no se reflejaba en un acto administrativo, sino en comunicaciones del Consorcio, carentes de motivación. 5.
Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público. 5.1. Parte demandante (fls. 487-492, ib.). En la oportunidad para alegar de conclusión, Sanitas insistió en que la farmacodependencia y su tratamiento de rehabilitación no fueron contemplados, bajo ninguna de sus modalidades, en el entonces vigente Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos del Plan Obligatorio de Salud ni en el Acuerdo 08 de 2009.
Acto seguido, desarrolló algunas precisiones conceptuales en torno al manejo de la farmacodependencia y su falta de reglamentación para indicar por qué desbordaría las responsabilidades de las EPS y los costos previstos en la UPC, y por qué resultaría evidente su falta de inclusión en el POS. En apoyo de su dicho, se refirió al testimonio de la señora Ruby del Carmen Cascavita García. Además, cuestionó que otro testigo y las demandadas hayan sustentado su posición en conceptos y notas internas, desconociendo que el Sistema General de Seguridad Social en Salud -SGSS-S- se soporta en leyes y actos administrativos generales que no pueden ser modificados mediante los primeros. 5.2.
Parte demandada. A su turno, las demandadas integrantes del Consorcio reiteraron las excepciones planteadas en la contestación de la demanda. Agregaron que no se les podía atribuir responsabilidad por la insuficiencia de la UPC, pues la competencia para establecer los contenidos del POS y fijar el valor de la UPC recaía en el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud y luego en la CRES.
También, que Sanitas no desvirtuó las conclusiones de la auditoría en lo que respecta a la inclusión en el POS de los servicios que prestó y que las afirmaciones del apoderado frente a temas médicos carecen de respaldo probatorio técnico. Finalmente, aseguró que la EPS no demostró los gastos administrativos en que habría incurrido (fls. 434- 486, ib.). 23 Fl. 80, ib.
Reparación directa EPS Sanitas SA 2012-00992 La demandada Nación – Ministerio de Salud y Protección Social también reiteró sus argumentos de la contestación de la demanda. Ahondó en la conceptualización de la UPC y del POS para insistir en que los recobros de la demandante fueron glosados porque los servicios prestados sí estaban cubiertos por la UPC.
A propósito de lo señalado, precisó que las glosas gozan de presunción de legalidad. Explicó por qué, a su parecer, no se cumplen los requisitos del enriquecimiento sin causa ni se acreditó un daño antijurídico atribuible al Estado. También señaló que la presentación de un recobro no genera derechos. Para concluir, relacionó algunas pruebas que demostrarían que los servicios sí estaban incluidos en el POS, y atacó la elaboración y el contenido del dictamen pericial practicado en el proceso (fls. 493-511, ib.). 5.3.
El Ministerio Público no emitió concepto. II. CONTROL DE LEGALIDAD 1. Defensa judicial de la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social. En este estado del proceso, a la Sala le corresponde establecer lo concerniente a la defensa judicial de la demandada en comento y la posibilidad de reconocer personería jurídica al señor González Joya, conforme al poder otorgado por la Adres, considerando que esta última no es parte en el sub examine.
Para el efecto, se recuerda que la Ley 1753 de 2015, en su artículo 66, creó la Adres como entidad de naturaleza especial del nivel descentralizado para, entre otros, administrar los recursos del Fosyga. En contraste, la Dirección de Administración de Fondos de la Protección Social del Ministerio de Salud y Protección Social, anteriormente encargada de la administración del Fondo, cumplió dicha labor hasta el 31 de julio de 2017, según lo dispuso expresamente el artículo 22 del Decreto 1429 de 2016.
En correspondencia, el artículo 26 ib.24 estableció que la defensa judicial que estuviese a cargo de la Dirección al momento en que la Adres asumiera la administración de los recursos del SGSS-S sería asumida por esta última. Asimismo, el artículo 27 ib.25 señaló que los derechos y las obligaciones adquiridas por la Dirección con ocasión de la administración de los recursos del Fosyga se entenderían transferidos a la Adres.
En el presente proceso, se evidencia que, desde su etapa inicial, la defensa de la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social estuvo a cargo de la Subdirección de Asuntos Jurídicos de los Fondos y Cuentas de la Dirección de Administración de Fondos de la Protección Social, de acuerdo con la delegación efectuada mediante Resolución nro. 50 del 18 de enero de 201226.
Por otra parte, como se anticipó, se allegó el memorial del señor González Joya. En éste, solicitó que se le reconozca personería jurídica, de acuerdo con el poder otorgado por la 24 D. 1429/2016, art. 26: “Transferencia de procesos judiciales y de cobro coactivo. La defensa en los procesos judiciales que esté a cargo de la Dirección de Administración de Fondos de la Protección Social del Ministerio de Salud y Protección Social y los trámites administrativos tendientes al cobro coactivo que esté adelantando la misma Dirección al momento en que la Entidad asuma la administración de los recursos del SGSSS, serán asumidos por la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES), transferencia que constará en las actas que se suscriban para el efecto”. 25 Ib., art. 27: “Transferencia de derechos y obligaciones.
Todos los derechos y obligaciones que hayan sido adquiridos por la Dirección de Administración de Fondos de la Protección Social del Ministerio de Salud y Protección Social, con ocasión de la administración de los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía, (Fosyga) y del Fondo de Salvamento y Garantías para el Sector Salud (Fonsaet), se entienden transferidos a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES).
Todos los derechos y obligaciones a cargo del Fosyga pasarán a la Administradora de los Recursos del SGSSS (ADRES) una vez sean entregados por el Administrador Fiduciario de conformidad con lo establecido en el contrato de encargo fiduciario con este celebrado”. 26 Fls. 62-69, c. 1. Reparación directa EPS Sanitas SA 2012-00992 Oficina Asesora Jurídica de la Adres para su representación en este asunto27.
Entonces, comoquiera que este es uno de los procesos a los que se refirió el Decreto 1429 de 2016, la Subsección concluye que la defensa judicial de la demandada en cuestión debe ser asumida por la Adres. De ahí que, por cumplir los requisitos del artículo 74 del Código General del Proceso -CGP-, procede reconocer personería jurídica al abogado en cuestión para que ejerza la representación judicial de la entidad.
Así se declarará en esta providencia. 2. Estado actual del proceso. Como se anotó antes, aunque el Consejo de Estado declaró la nulidad de la sentencia de primera instancia proferida el 22 de enero de 2015, lo actuado con anterioridad en el proceso conservó su validez, en los términos del artículo 16 del CGP. Por esa razón, una vez se resolvió lo atinente a la jurisdicción competente, la decisión del Alto Tribunal fue regresar el proceso a esta instancia para proferir nuevamente el fallo, como única actuación por rehacer.
Ese es el estado actual del proceso. Ahora, una vez surtido el trámite señalado y revisado el proceso integralmente, la Sala concluye que han sido garantizados los derechos de las partes y no existe irregularidad alguna que pudiere invalidar lo actuado. Por lo tanto, se proferirá sentencia. III. PROBLEMA Y TESIS JURÍDICA 1. Precisión del caso.
Sanitas, en ejercicio de la acción, hoy medio de control, de reparación directa, presentó demanda contra la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social y las sociedades integrantes del Consorcio Fidufosyga 2005 para que se las declare responsables de la falta de reconocimiento y pago de los gastos en que incurrió por la prestación de servicios para el manejo de la farmacodependencia, no incluidos en el POS ni cubiertos por la UPC, pese a que agotó el respectivo procedimiento de recobro frente a 207 solicitudes.
A su juicio, las demandadas son responsables porque impusieron y ratificaron glosas injustificadas a sus solicitudes, según las cuales los servicios prestados sí estaban incluidos en el POS, lo que no es cierto. Ahora, además de que se le causó un grave detrimento patrimonial por la falta de reintegro de los valores reclamados, las demandadas habrían incurrido en retardos y también habrían desconocido que la EPS asumió gastos administrativos adicionales para prestar los servicios de salud.
En contraposición, la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social alegó la indebida escogencia de la acción, por considerar que las glosas se impusieron mediante actos administrativos que gozan de presunción de legalidad y, por lo tanto, la acción procedente sería la de nulidad y restablecimiento del derecho, frente a la que habría operado la caducidad.
También aseguró que los servicios prestados por la demandante sí estaban incluidos en el POS y estaban cubiertos por la UPC, de manera que no se causó un daño antijurídico y, en todo caso, éste no le es atribuible, dado que, por la misma razón, las solicitudes de recobro no cumplieron los requisitos normativos. Por su parte, las sociedades consorciadas plantearon que los recobros fueron rechazados de acuerdo con la normatividad vigente, porque los servicios prestados por la accionante sí 27 Archs. 002-006, exp. electrónico de primera instancia. Reparación directa EPS Sanitas SA 2012-00992 estaban incluidos en el POS.
Además, cuestionaron su legitimación en la causa por pasiva, en razón a la falta de titularidad del Consorcio sobre los recursos del Fosyga, y cuestionaron la causación de intereses moratorios, la aplicación de la teoría del daño especial y del enriquecimiento sin causa, el reclamado reconocimiento de gastos administrativos y las cargas de la parte actora frente a los servicios no POS. 2.
Problema jurídico. La Subsección determinará si la acción que procede frente al objeto de la controversia es la de reparación directa, por haberse demandado por un daño antijurídico causado en el marco de una operación administrativa, o la de nulidad y restablecimiento del derecho, por considerar que el proceso de recobro concluye con la imposición o la ratificación de glosas mediante un acto administrativo y que éste sería la fuente del daño causado a Sanitas. 3.
Tesis de la Sala. Como lo ha decantado la jurisprudencia, el mecanismo de recobro en el SGSS-S constituye un procedimiento reglado que concluye con una declaración de voluntad de la administración, en el sentido de aceptar el pago de los servicios prestados por una EPS o de rechazarlo mediante glosas, es decir, con un acto administrativo.
Así, en el presente asunto, comoquiera que la falta de pago alegada por Sanitas proviene de decisiones administrativas adoptadas en procesos de recobros y no de una operación, la Sala concluye que la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho, no la de reparación directa. Entonces, dado que la EPS no ejerció la acción correspondiente y que este proceso se rige por el Decreto 01 de 1984, se declarará la indebida escogencia de la acción. IV.
CONSIDERACIONES JURÍDICAS 1. Régimen procesal aplicable y competencia. Como el proceso inició en vigencia del Código Contencioso Administrativo -CCA-, le son aplicables las reglas procesales del Decreto 01 de 1984, de acuerdo con el artículo 308 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-. Así, esta Subsección es competente desde el punto de vista funcional para conocer del presente proceso por la instancia, el territorio y la cuantía, dado que se trata de un proceso de reparación directa en el que la entidad demandada tiene su sede en la ciudad de Bogotá, los hechos ocurrieron en esta misma ciudad y la cuantía excede los 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes -smlmv-, al tenor de los artículos 132, 134D y 134E del CCA. 2.
Argumentación jurídica. 2.1. Improcedencia de la acción de reparación directa cuando el daño emana de un acto administrativo. Tanto la reparación directa como la nulidad y restablecimiento del derecho permiten a los ciudadanos exigir la reparación de un daño mediante la indemnización a la que haya lugar. Sin embargo, la diferencia entre una y otra acción radica en la fuente originaria del daño cuya reparación se persigue.
Veamos: En cuanto a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el artículo 85 del CCA Reparación directa EPS Sanitas SA 2012-00992 sostiene que: “Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño”.
Por su parte, el artículo 86 ib., sobre la acción de reparación directa, establece que: “La persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa”.
A propósito de su distinción, el Consejo de Estado ha señalado28: Con la acción de reparación directa en los términos del artículo 86 del C.C.A. se busca la declaratoria de responsabilidad del Estado, cuando con un hecho, omisión, operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble por causa de trabajos públicos o cualquier otra causa, se ocasione un daño antijurídico que se le pueda imputar y, por ende, tiene el deber jurídico de indemnizar.
Jurisprudencialmente se ha establecido, además, como la acción idónea para demandar la indemnización por el daño causado por el acto legal, cuando este rompe el principio de la igualdad frente a las cargas públicas. La acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por su parte, es procedente cuando el daño proviene del acto administrativo ilegal y para lograr su reparación es menester que el juez declare su nulidad, porque solo entonces el daño causado por éste será antijurídico y comprometerá la responsabilidad patrimonial del Estado.
Es decir, que siempre que exista un acto administrativo con el cual se afirma haber causado un perjuicio, y del cual se acusa su ilegalidad, ésta será la acción correcta” (subrayado fuera del texto original). Dicha postura ha sido reiterada en distintas oportunidades por el Alto Tribunal, así29: (…) estas dos acciones comparten la pretensión indemnizatoria, pues con ellas se busca el resarcimiento de los perjuicios inferidos por el Estado, pero lo que las diferencia principalmente es la causa del daño, como quiera que la reparación directa procede cuando el origen del mismo es un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble con la ejecución de un trabajo público mientras que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho deviene cuando el daño es causado por un acto administrativo viciado de nulidad.
Así las cosas, es indudable que la indemnización del perjuicio ocasionado a la parte actora con la expedición de un acto administrativo exige desvirtuar previamente la presunción de legalidad del mismo, lo cual se materializa a través del mecanismo procesal de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Esto significa que cuando el daño deviene de la expedición de un acto administrativo que se acusa de ilegal, no es posible acudir a la jurisdicción para obtener directamente la indemnización correspondiente, mediante la acción de reparación directa” (subrayado fuera del texto original).
De acuerdo con lo anterior, cuando se pretende la declaración de responsabilidad del Estado a causa de un daño antijurídico generado por la acción u omisión de la actividad estatal, procede la acción de reparación directa. Empero, cuando dichas acciones u omisiones se 28 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera.
Subsección B. CP: Stella Conto Díaz del Castillo. Providencia del 9 de agosto de 2018. Rad. No. 76001-23-33-005-2017-00748-01(60080). Ver también: Consejo de Estado. Sección Tercera. Providencia del 19 de julio de 2007. Expediente. 2006015080 (33628). Magistrada Ponente: Ruth Stella Correa Palacio. 29 Consejo de Estado, Sección Tercera.
Consejero ponente: Jaime Enrique Rodríguez Navas. Bogotá D.C., trece (13) de diciembre de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 68001-23-33-000-2015-00928-01(58285) Reparación directa EPS Sanitas SA 2012-00992 identifican con la voluntad de la administración plasmada en un acto administrativo, lo procedente es controvertir su validez, además de exigir el restablecimiento30 e indemnización respectiva. 2.2.
Naturaleza jurídica de las decisiones sobre recobros en el SGSS-S. 2.2.1. Antecedentes. La Ley 100 de 1993 creó el SGSS-S. En su artículo 156, se estableció que todos sus afiliados reciben “un plan integral de protección de la salud, con atención preventiva, médico- quirúrgica y medicamentos esenciales”, que corresponde al entonces denominado POS.
Al tiempo que, por cada afiliado y beneficiario, las EPS reciben una UPC. Al tenor de los artículos 177 y 179 ib., las EPS deben garantizar, directa o indirectamente, la prestación del POS a sus afiliados, como delegatarias de la prestación de este servicio público. Ello se hace con cargo a la UPC, en los términos del artículo 182 ib. Ahora, el Fosyga fue creado en el artículo 218 de la Ley 100 de 1993 como una cuenta adscrita al Ministerio de Salud.
De conformidad con el artículo siguiente, el Fondo tendría cuatro subcuentas independientes: i) de compensación interna del régimen contributivo, ii) de solidaridad del régimen de subsidios en salud, iii) de promoción de la salud, y iv) del seguro de riesgos catastróficos y accidentes de tránsito. En 1997, la Corte Constitucional31 explicó la necesidad de mantener el equilibrio estructural del Sistema y, al mismo tiempo, guiar su operación bajo los principios de universalidad y solidaridad.
En ese marco, la Corporación se ocupó de resolver una cuestión fundamental, ¿qué ocurre cuando, en aras de garantizar el derecho a la salud de un paciente, la EPS debe prestar servicios que van “más allá de lo reglado”, es decir, de lo previsto en el POS? Pues “es justo que el medicamento dado para salvar la vida sea sufragado, mediante repetición, por el Estado”.
En cuanto a los recursos que se utilizarían para el efecto, la Corte Constitucional señaló que debe ser con cargo al Fosyga, como fondo inspirado en el principio de solidaridad. Frente al mecanismo, únicamente indicó que se debe tramitar con celeridad. Bien, entre 1997 y 1998, el Ministerio de Salud previó la posibilidad de formular medicamentos no incluidos en el Manual de Medicamentos del SGSS-S con cargo al Fosyga, siempre que ello sea necesario para garantizar el derecho a la vida y a la salud de las personas, y con el concepto previo de los CTC32.
Adicionalmente, se desarrolló un procedimiento para que, una vez el CTC autorice el medicamento, la EPS garantice su suministro y solicite “el recobro correspondiente” ante el Ministerio de Salud33. Más adelante, la Ley 715 de 2001, en sus artículos 107 y 111, señaló que el Gobierno Nacional debería adoptar los mecanismos jurídicos y conducentes a la optimización del flujo financiero de los recursos del SGSS-S que previnieran o impidieran su desviación, indebida apropiación, o retención por parte de los actores o intermediarios del Sistema.
En correspondencia, el Congreso le otorgó facultades extraordinarias para que expida las 30 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección B. CP: Stella Conto Díaz del Castillo. Providencia del 9 de agosto de 2018. Rad. No. 76001-23-33-005-2017-00748-01(60080). Ver también: Consejo de Estado. Sección Tercera.
Auto del 19 de julio de 2007. Expediente. 2006015080 (33628). Magistrada Ponente: Ruth Stella Correa Palacio. 31 Corte Constitucional, Sala Plena. Sentencia de Unificación 480 de 1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero. 32 Ac. 83/1997, Ministerio de Salud – Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. 33 Res. 2312/1998, Ministerio de Salud.
Reparación directa EPS Sanitas SA 2012-00992 normas que regulen los flujos de caja, la utilización oportuna y eficiente de los recursos del sector salud, y su utilización en la prestación del servicio. En ejercicio de tales facultades, el presidente de la República expidió el Decreto Ley 1281 de 2002. En su artículo 1, se estableció que la eficiencia en el manejo de los recursos supondría su “mejor utilización social y económica” para que los beneficios del sector salud se presten adecuada y oportunamente.
También se estableció que la oportunidad se referiría a los términos en que los distintos actores que intervienen en el manejo de dichos recursos cumplen sus obligaciones, de forma que no se afecte su derecho a recibir el pronto pago por los servicios a su cargo y, fundamentalmente, que se garantice el acceso y la prestación de tales servicios.
En su artículo 13, el Decreto Ley señaló un término para presentar ante el administrador fiduciario del Fosyga “cualquier tipo de cobro o reclamación que deba atenderse con recursos de las diferentes subcuentas del [Fondo]”, so pena de no lograr su reconocimiento en sede administrativa. A la fecha, esta disposición ha sido modificada en dos oportunidades34.
Al resolver una demanda de inconstitucionalidad en contra del inciso final de la norma en cuestión, la Corte Constitucional35 determinó que el trámite de cobro o de reclamación “es de naturaleza pública administrativa”, aun cuando se adelante ante un administrador fiduciario privado, pues sus actuaciones “se han de entender sujetas a las normas de derecho público”, toda vez que aquél “cumple funciones administrativas en relación con recursos públicos del [SGSS-S] con los que se atienden obligaciones inherentes al mismo”.
Para concluir esta primera parte, debe tenerse en cuenta que el artículo 15 del Decreto Ley 1281 de 2002 estableció que, sin perjuicio de las directrices impartidas por el Ministerio de Salud y el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, sería el administrador fiduciario del Fosyga el llamado a “adoptar todos los mecanismos a su alcance y proponer (…) los que considere indispensables para proteger debidamente los recursos del Fosyga, con el fin de evitar fraudes y pagos indebidos”. 2.2.2.
Reglamentación del mecanismo de recobro. Luego de haberse proferido el Decreto Ley 1281 de 2002, el Gobierno Nacional, a través de la Resolución 2948 de 2003, nuevamente reglamentó el funcionamiento de los CTC, en cuanto a la autorización para el suministro de medicamentos no incluidos en el Manual de Medicamentos del POS, e hizo lo pertinente frente al mecanismo de recobro derivado de dicha autorización. Se advirtió que el incumplimiento de los requisitos daría lugar al rechazo del recobro.
A través de la Resolución 2949 de 2003, el Ministerio de la Protección Social también estableció el procedimiento del mecanismo de recobro frente a prestaciones ordenadas por fallos de tutela. En los años siguientes, la reglamentación del mecanismo tuvo diferentes modificaciones36. 34 Art. 111, D. L. 19/2012. Art. 93, D. L. 2106/2019. 35 Corte Constitucional, Sala Plena.
Sentencia C-510 de 2004, M.P. Álvaro Tafur Galvis. 36 Entre otras: Res. 0087/2004, 3797/2004, 2366/2005, 3615/2005, 2933/2006, 3099/2008, 3754/2008, 3977/2008, 5033/2008, 1099/2009, 3876/2009, 548/2010, 4377/2010, 1089/2011, 1275/2011, 1383/2011, 2064/2011, 2256/2011, 3385/2011, 4475/2011, 4752/2011, 5161/2011, Ministerio de la Protección Social.
Res. 020/2011, 456/2011, 28/2012, 782/2012, 1405/2012, 1153/2012, 1701/2012, 2492/2012, 2851/2012, 2977/2012, 3086/2012, 458/2013, 2482/2013, 2482/2013, 2729/2013, 3877/2013, 5395 de 2013, Ministerio de Salud y Protección Social. Reparación directa EPS Sanitas SA 2012-00992 El régimen de aseguramiento en salud también fue reformado37 y la Corte Constitucional se pronunció sobre el particular en sede de control abstracto38 y concreto39.
Producto de lo anterior, hasta la entrada en vigor de la Ley Estatutaria de Salud (2015), se expidieron las Resoluciones 3797 de 2004, 2933 de 2006, 3099 de 2008, 548 de 2010, y 458 y 5395 de 2013, mediante las cuales se buscó estandarizar y desarrollar íntegramente el procedimiento de recobro. Con posterioridad a la Ley Estatutaria 1751 de 2015, el Gobierno Nacional expidió diferentes resoluciones cuyas disposiciones se implementaron de forma gradual40.
De este segundo grupo, destacan las Resoluciones 3951 de 2016 y 1885 de 2018, que hicieron una reglamentación integral sobre la materia. 2.2.3. Naturaleza jurídica de las decisiones. Teniendo en cuenta la reglamentación del mecanismo de recobro, la Corte Constitucional, en el Auto 389 de 202141, lo caracterizó como un procedimiento administrativo “que busca garantizar el propósito de la [Adres] consistente en administrar las fuentes y el uso de los recursos que financian el [SGSS-S], bajo los principios de eficiencia, transparencia y calidad”.
En tanto procedimiento administrativo, el Alto Tribunal explicó que la Adres expide actos mediante los cuales consolida o niega la existencia de una obligación42: Siendo el acto administrativo una declaración de voluntad de la administración dirigida a producir efectos jurídicos, al proferir la comunicación referida (supra 36), la entidad crea una situación jurídica concreta para la EPS, en el sentido de aceptar o rechazar el pago de los servicios y tecnologías en salud que dispensó y que no hacían parte del PBS.
Dicha declaración de voluntad de la ADRES, pese a que no tiene la denominación formal de resolución o decreto, materialmente presenta las características de un acto administrativo, pues produce efectos jurídicos, en la medida en que: (i) es expedida por la autoridad competente; (ii) cuenta con una motivación respecto a la información de cantidad y valor de los recobros, las causales de la glosa, el resultado de la auditoría integral, la relación de los ítems aprobados parcialmente y las causales de no aprobación;
(iii) respeta el principio de publicidad pues debe ser puesto en conocimiento de la EPS autorizada, a través de una notificación, y (iv) puede ser impugnada a través del trámite de objeción. Aunque la objeción tiene un término especial para su presentación (dos meses), ello no excluye necesariamente la posibilidad de entender la comunicación como un acto administrativo.
Con fundamento en ello, la Corporación concluyó que, cuando una EPS pretende el reintegro de los valores rechazados por la Adres en un proceso de recobro, cuestiona actos administrativos expedidos por la autoridad competente. Por lo tanto, la controversia debe tramitarse ante esta jurisdicción. Desde entonces, la Corte Constitucional ha insistido en que el objeto de este tipo de controversias es el control judicial de los actos administrativos proferidos en el trámite de 37 L. 1122/2007. 38 Corte Constitucional, Sala Plena.
Sentencia C-316 de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño. 39 Corte Constitucional, Sala Segunda de Revisión. Sentencia T-760 de 2008. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 40 Entre otras: Res. 1446/2015, 2940/2015, 4244/2015, 5569/2015, 1328/2016, 2158/2016, 3951/2016, 5884/2016, 5928/2016, 5929/2016, 493/2017, 532/2017, 5218/2017, 1885/2018, 2438/2018, 848/2019, 1343/2019, 2966/2019, 894/2020, Ministerio de Salud y Protección Social. 41 Corte Constitucional, Sala Plena.
Auto 389 de 2021, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo. 42 Ib. Reparación directa EPS Sanitas SA 2012-00992 recobro. Incluso, la Sala Plena ha extendido la regla de decisión en comento a demandas formuladas directamente contra la Nación – Ministerio de Salud o entidades territoriales43. Posteriormente, la Sección Tercera del Consejo de Estado, en línea con pronunciamientos anteriores sobre la materia44, unificó su jurisprudencia, en el siguiente sentido45: (…) la decisión definitiva del administrador del Fosyga –sobre las solicitudes de recobro por concepto de suministro de medicamentos, servicios médicos y prestaciones de salud no incluidos en el POS, autorizados por el Comité Técnico Científico o por fallos de tutela– es un acto administrativo.
En consecuencia, la acción procedente para solicitar la responsabilidad de los daños derivados de las decisiones del administrador fiduciario del Fosyga, frente a las solicitudes de recobro por servicios de salud no incluidos en el POS es la nulidad y restablecimiento del derecho. En sustento de la decisión, el Alto Tribunal recordó que la Corte Constitucional46 ya había advertido con anterioridad que el procedimiento de recobro era uno de carácter administrativo con regulación especial y que, si bien era adelantado por un privado (el administrador fiduciario del Fosyga), éste manejaba recursos públicos y ejercía función administrativa.
Para concluir, se destaca que, en la misma oportunidad, la Sala Plena le otorgó efectos retrospectivos a la sentencia de unificación. De ese modo, ésta debe aplicarse incluso a los procesos que estuviesen en curso al momento de haberse proferido la decisión, siempre que sus efectos sean vinculantes al caso concreto. V. CASO CONCRETO 1.
Análisis jurídico. Para resolver lo concerniente a la acción procedente en el caso concreto, se recuerda que la demanda de Sanitas tiene por objeto lograr el pago de los gastos en que incurrió por la prestación de servicios de salud para el tratamiento de la farmacodependencia entre noviembre de 2007 y enero de 2010. Ello, considerando que presentó 207 solicitudes de recobro ante el Consorcio, y que éste las habría rechazado por tratarse de valores ya pagados por el Fosyga o por haberse relacionado servicios incluidos en el POS.
Las causales de rechazó (glosas) habrían sido ratificadas luego de adelantarse el trámite de objeción a la auditoría, según comunicaciones proferidas entre agosto de 2010 y enero de 201247. Siendo así, una vez verificadas las diferentes bases de datos aportadas por la EPS48, los soportes documentales de la demanda49 y el informe del Consorcio SAYP50, pudo constatarte que la demandante presentó distintas solicitudes de recobro en diferentes fechas, resultando en el rechazo de 207, cuya negativa fue ratificada en las comunicaciones MYT-2354-10 CD 21919 del 26 de agosto de 2010, MYT-2597-10 CD 22632 del 1º de octubre de 2010, MYT- 3090-10 CD 23750 del 17 de diciembre de 2010, MYT-3123-10 CD 23783 del 17 de diciembre 43 Corte Constitucional.
Sala Plena. Autos 303, 135, 160, 162, 168, 266, 267, 364, 369, 358, 450, 510, 517, 560, 637, 647, 680, 904, 918, 951, 1016, 1017 y 1018 de 2022. 44 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo: (i) Sección Primera. Sentencia del 2 de diciembre de 2021, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, radicación nro. 25000-23-24-000-2010-00225-01.
(ii) Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 5 de marzo de 2021, C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas, radicación nro. 25000-23-26-000-2010-00454-01(51513). (iii) Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 10 de junio de 2022, C.P. Fredy Ibarra Martínez, radicación nro. 25000-23-26-000-2005-01546-01(49.146). 45 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Tercera.
Sentencia de unificación del 20 de abril de 2023, C.P. Guillermo Sánchez Luque, radicación nro. 25000-23-26-000-2012-00291-01(55085). 46 Corte Constitucional, Sala Plena. Sentencia C-510 de 2004, M.P. Álvaro Tafur Galvis. 47 Fls. 1-43, c. 1. 48 CD a fl. 1, ib. 49 Fls. 1783-1790, c. 10. 50 Fls. 262-266, c. 1. Reparación directa EPS Sanitas SA 2012-00992 de 2010, GRC-MYT-199-12 del 13 de enero de 2012 y GRC-MYT-162-12 del 11 de enero de 2012, expedidas por el Consorcio.
Las causales de rechazo invocadas, en algunas oportunidades combinadas con causales de aprobación condicionada, fueron: “Los valores objeto de recobro ya hayan sido pagados por el Fosyga”, “[e]l usuario reportado en el recobro no aparece en la base de datos única de afiliados BUDA por la entidad recobrante para el periodo de la prestación del servicio” y “[c]uando los valores objeto del recobro ya hayan sido pagados por el Fosyga o se encuentren en el plan de beneficios”.
Adicionalmente, se recuerda que la demandante, en sus distintas intervenciones procesales, se ocupó de señalar por qué las glosas en comento resultarían injustificadas y, por ende, ilegales. En concreto, explicó que los servicios para el tratamiento de la farmacodependencia no estaban incluidos en el POS ni estaban cubiertos por la UPC, contrario a lo que concluyó el Consorcio al realizar la auditoría de sus solicitudes y resolver sus objeciones.
Visto así, es claro que la accionante pretende ser indemnizada por un daño, como sería su menoscabo patrimonial, que se origina en actos administrativos y no en una operación administrativa como lo planteó en su demanda y en otras intervenciones. Lo anterior, considerando que las comunicaciones del Consorcio, al dar respuesta a las objeciones de Sanitas a los resultados de las auditorías sobre sus solicitudes, pusieron fin a los procedimientos de recobro iniciados por la EPS en distintas oportunidades y que este mecanismo, conforme a su regulación especial, es un procedimiento administrativo, por las razones expuestas en las consideraciones de la presente providencia y de acuerdo con la caracterización realizada por la Corte Constitucional.
También se reitera que tales pronunciamientos fueron expedidos por el Consorcio en ejercicio de función administrativa, de manera que, pese a tratarse de la asociación de particulares, ello no desvirtúa su carácter de actos administrativos, conforme al criterio unificado del Consejo de Estado. Especialmente, porque en ellos se plasmó la voluntad unilateral de la administración, en el sentido de negar la existencia de una obligación con cargo a los recursos del Fosyga, de naturaleza pública.
De igual modo, aunque la demandante aseguró que las decisiones en comento no están motivadas y, por lo tanto, no pueden considerarse actos administrativos, la Sala no acoge este argumento, pues, como lo ha explicado antes51, la motivación de estos actos es justamente la glosa que da lugar al rechazo del recobro. Ahora, que se trate o no de una motivación suficiente es un asunto ajeno al juicio de reparación directa, pues se trata de un cargo contra la legalidad del acto administrativo y que, en ese sentido, debió plantearse en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
En correspondencia, se advierte que, aun cuando la accionante invocó la teoría del daño especial, que únicamente procede cuando el daño antijurídico fue causado por un acto administrativo frente al que no se cuestiona su legalidad, ello no torna en procedente la acción de reparación directa, pues, como se anticipó, los fundamentos de la parte actora para atribuirle responsabilidad a las demandadas son precisamente los reproches que se le hacen a la motivación de las decisiones del Consorcio.
Ello, porque, en criterio de Sanitas, el administrador fiduciario se equivocó al considerar que los servicios prestados por la EPS sí estaban incluidos en el POS y, por lo tanto, cubiertos por la UPC. Es decir, la demandante no está conforme con los fundamentos de las decisiones del Consorcio, lo que implicaría 51 Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 25 de septiembre de 2024, M.P. José Élver Muñoz Barrera, radicación nro. 25000-23-36-000-2022-00222-00.
Reparación directa EPS Sanitas SA 2012-00992 agotar un juicio de legalidad, frente al que no se tienen los suficientes elementos de juicio. Así las cosas, en la medida en que son actos administrativos los que presuntamente lesionaron los derechos de la accionante y que con fundamento en ello se persigue la respectiva reparación, la Subsección concluye que la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho, en los términos del artículo 85 del CCA, no la de reparación directa que ejerció la parte actora.
Ahora, se recuerda que la correcta elección de la acción es un presupuesto de la sentencia de mérito, y que las normas procesales son de orden público y, por ende, de perentorio cumplimiento. Por esa razón, al no haberse ejercido la acción adecuada, la Sala no puede pronunciarse de fondo sobre las pretensiones de la demanda52. Finalmente, debe precisarse que no es posible adecuar la acción elegida por la demandante, comoquiera que el régimen procesal aplicable al presente proceso no contempla tal facultad, distinto a lo que ocurre en el CPACA.
Entonces, como lo ha señalado el Consejo de Estado53, incluso en la sentencia de unificación del 20 de abril de 2023, a la que se le otorgaron efectos retrospectivos54, la Subsección declarará la indebida escogencia de la acción, lo que implica inhibirse de resolver de fondo la demanda. 2. Costas procesales. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 171 del CCA, la Sala no evidencia que la parte actora haya actuado de forma temeraria o mala fe.
Por lo tanto, no impondrá condena en costas en esta oportunidad. En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: RECONOCER personería jurídica al señor Diego Armando González Joya, identificado con la cédula de ciudadanía nro. 1.049.619.979 de Tunja y la tarjeta profesional nro. 243.442 del Consejo Superior de la Judicatura, para que actúe en el presente proceso, conforme a lo previsto en el artículo 26 del Decreto 1429 de 2016.
SEGUNDO: DECLARAR la indebida escogencia de la acción. En consecuencia, INHIBIRSE de pronunciarse de fondo sobre las pretensiones de la demanda, de acuerdo con las consideraciones de la presente sentencia.
TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.
CUARTO: Por Secretaría, NOTIFICAR la presente decisión a las partes y también a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, según lo expuesto en este fallo. 52 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 14 de julio de 2023, C.P. Fredy Ibarra Martínez, radicación nro. 25000-23-26-000-2010-00956-01 (51.338). 53 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera: (i) Subsección B. Sentencia del 18 de julio de 2025, C.P. Fredy Ibarra Martínez, radicación nro. 11001-33-31-000-2011-00232-02 (69.032).
(ii) Subsección B. Sentencia del 12 de abril de 2024, C.P. Martín Bermúdez Muñoz, radicación nro. 2500-0232-6000-2005-01818-01 (50573). (iii) Subsección A. Sentencia del 17 de octubre de 2023, C.P. María Adriana Marín, radicación nro. 7001-23-31-000-2010-00004-01 (60.203). 54 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Tercera.
Sentencia de unificación del 20 de abril de 2023, C.P. Guillermo Sánchez Luque, radicación nro. 25000-23-26-000-2012-00291-01(55085). Reparación directa EPS Sanitas SA 2012-00992 QUINTO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría, DEVUÉLVANSE al interesado, sin necesidad de desglose, los anexos y el remanente de la suma que se ordenó para gastos del proceso, si la hubiere.
DÉJESE constancia de dicha entrega y ARCHÍVESE el expediente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ ÉLVER MUÑOZ BARRERA Magistrado ANDREW JULIÁN MARTÍNEZ MARTÍNEZ Magistrado FERNANDO IREGUI CAMELO Magistrado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados que conforman la Sala de la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la plataforma denominada Samai.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y su posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.