11001-33-43-058-2016-00545-02 · Administrative Court of Cundinamarca

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN C MAGISTRADO PONENTE: ANDREW JULIÁN MARTÍNEZ MARTÍNEZ Bogotá D.C., once (11) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) (Proyecto discutido y aprobado en Sala de la fecha) Expediente: 110013343058201600545-02 Sentencia: SC3 12-24 3789 Sala 157 Medio de Control: REPARACIÓN DIRECTA Demandantes: ESPERANZA ESPINOSA Demandados: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Asunto: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tema: RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO EN CASOS DE PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD EN LOS QUE LA ABSOLUCIÓN SE DA POR ATIPICIDAD DE LA CONDUCTA Tratándose de recurso de apelación contra sentencia, promovido en vigencia de la Ley 2080 del 25 de enero de 2021, se tiene en virtud de su artículo 861, que es trámite regido por el actual Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA, que corresponde al compendio normativo de la Ley 1437 de 2011, y las modificaciones introducidas por la enunciada Ley 2080 de 2021 y cumplido el procedimiento previsto en su artículo 247, encuentra para que la Sala provea.

I. OBJETO DE LA DECISIÓN Decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandada - Fiscalía General de la Nación, para que se revoque la sentencia calendada treinta (30) de septiembre de dos mil veintidós (2022), proferida por el Juzgado Cincuenta y Ocho (58) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda sin condena en costas.

II.

ANTECEDENTES EN PRIMERA INSTANCIA 2.1. ARGUMENTOS Y PRETENSIONES DE LA ACTIVA 2.1.1. Conforme reseña la demanda, la señora Esperanza Espinosa (víctima directa), Paula Esperanza Rodríguez Espinosa, Camilo Albeiro Rodríguez Espinosa, María Dina Espinosa Cartagena, María Verónica Espinosa, Pedro Nel Espinosa, Luis Alfonso Solano Espinosa, Lina Jimena Espinosa Solano y Juan Sebastián Espinosa 1 La presente ley rige a partir de su publicación, con excepción de las normas que modifican las competencias de: los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado, las cuales solo se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de publicada esta ley.

Las nuevas reglas del dictamen pericial contenidas en la reforma a los artículos 218 a 222 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, e aplicarán a partir de la publicación de la presente ley para los procesos y trámites iniciados en vigencia de la Ley 1437 de 2011 en los cuales no se hayan decretado pruebas.

De conformidad con el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del Código General del Proceso, las reformas procesales introducidas en esta ley prevalecen sobre las anteriores normas de procedimiento desde el momento de su publicación y solo respecto de los procesos y trámites iniciados en vigencia de la Ley 1437 de 2011.

En estos mismos procesos, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones.

Expediente: 110013343058201600545-02 Demandante: Esperanza Espinosa Demandados: Nación – Fiscalía General de la Nación Solano, por vía de reparación directa, formularon demanda, contrastada la situación procesal con ocasión de la alzada, las siguientes pretensiones: Se declare extracontractualmente responsable a la Fiscalía General de la Nación, por los daños antijurídicos de carácter material e inmaterial, que les fueron irrogados a los demandantes con ocasión de la privación injusta de la libertad a la que fue sometida la señora Esperanza Espinosa del 16 de junio de 2011 al 1° de diciembre de 2011.

En secuencia de la anterior declaración, solicitan el reconocimiento y pago de los siguientes perjuicios: Perjuicios morales: en favor de la señora Esperanza Espinosa, Paula Esperanza Rodríguez Espinosa, Camilo Albeiro Rodríguez Espinosa, María Dina Espinosa Cartagena, María Verónica Espinosa, Pedro Nel Espinosa, Luis Alfonso Solano Espinosa, Lina Jimena Espinosa Solano y Juan Sebastián Espinosa Solano, el equivalente a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Daño por al buen nombre: el reconocimiento y pago de la suma equivalente a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes en favor de cada uno de los demandantes. Por concepto de daños a la vida en relación y daño fisiológico y psicológico hoy daño a la salud: por la suma de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes en favor de cada uno de los demandantes.

Perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente: conformado por los gasto, costo y erogaciones que la señora Esperanza Espinosa y otros, deba efectuar con posterioridad a la presentación de la demanda y por el resto de su vida probable, para obtener los servicios permanentes de psicología y medicina y por los servicios hospitalarios, de exámenes, medicamentos y conceptos afines, hasta lograr su completo restablecimiento psicológico y físico, en la cuantía que se demuestre dentro del proceso, o en la actuación incidental posterior.

En subsidio, que este valor se fije por el fallador, en ejercicio del arbitrio juris, en la cuantía de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la ejecutoria de la providencia que le ponga fin al proceso. En fundamento de su reclamación, reseñan los siguientes hechos, de los que la Sala concluye las siguientes premisas fácticas: El 11 de mayo de 2005, se formuló denuncia en contra de los señores Víctor Mariano Pinilla Duarte, Julio César Gómez Ramírez, Fernando Feria Montes, Arturo Acuña Mosquera, Walter Jaramillo Cevallos, Eduardo Enrique Rodríguez Muñoz, Alfonso Beltrán Ballesteros, Juan Carlos Beltrán Gómez y Harold Chaux Campos por los delitos de hurto agravado, estafa, abuso de confianza y concierto para delinquir.

El 31 de octubre de 2007, la Fiscalía vinculó formalmente a la señora Esperanza Espinosa a la investigación. El 29 de octubre de 2007, se realizó diligencia de indagación de la señora Esperanza Espinosa. El 31 de mayo de 2011, la Fiscalía Novena Especializada de la Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio y Contra el Lavado de Activos resolvió imponer medida de aseguramiento, consistente en detención preventiva, sin beneficio de excarcelación, en su lugar de residencia, entre otros, a la señora Esperanza Espinosa, por los delitos de hurto agravado, estafa, abuso de confianza y concierto para delinquir.

Expediente: 110013343058201600545-02 Demandante: Esperanza Espinosa Demandados: Nación – Fiscalía General de la Nación El 1° de diciembre de 2011, la Fiscalía Primera Delegada ante los Tribunales de Distrito de Extinción del Derecho de Dominio y Contra el Lavado de Activo resolvió decretar la libertad, entre otros, de la señora Esperanza Espinosa.

El 31 de octubre de 2012, la Fiscalía Novena Especializada, Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio y Contra el Lavado de Activos resolvió precluir la investigación adelantada, entre otros, a la señora Esperanza Espinosa, por cuanto no se logró acreditar que aquella hubiera cometido alguna conducta penal. Decisión que fue objeto de apelación por los apoderados de la parte civil y la Fiscalía Veinticinco (25) Delegada ante el Tribunal del Distrito, con decisión del 7 de marzo de 2014, advirtió que la fiscalía de primera instancia cometió un error involuntario al conceder el recurso de apelación cuando el recurso no fue sustentado dentro del término legal, en consecuencia, se abstuvo de estudiar la segunda instancia y confirmó en su integridad y de manera definitiva la Resolución de 31 de octubre de 2012, por la cual la Fiscalía Novena Especializada precluyó la investigación iniciada, entre otros, contra la señora Esperanza Espinosa.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Cincuenta y Ocho (58) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, declaró la responsabilidad extracontractual de la Fiscalía General de la Nación2, por la privación injusta de la libertad de la que fue objeto la señora Esperanza Espinosa, entre el 16 de junio de 2011 y el 1º de diciembre de 2011, advertido que, si bien se imponía dar aplicación al régimen objetivo de responsabilidad, decidió estudiar el caso bajo la falla en el servicio, en atención a que la medida de aseguramiento se impuso sin el lleno de los requisitos legales, pues no contó con los dos (2) indicios graves exigidos por el Código Penal ni con los presupuestos de razonabilidad y necesidad requeridos.

Aunado a lo anterior, indicó que la Fiscalía no contaba con circunstancias de modo, tiempo y lugar que permitieran deducir que la señora Esperanza Espinosa hubiera formado parte del grupo de asesores que forjaron el supuesto plan criminal para apoderarse del patrimonio del Club Campestre los Andes; además no se acreditó que efectivamente la señora Esperanza Espinosa fuera coautora de los delitos por los cuales fue investigada, conforme artículo 355 de la Ley 600 del 2000.

Además, agregó que no se probó que la sindicada en el proceso penal hubiera actuado de manera dolosa o gravemente culposa, desde el punto de vista civil de forma que hubiera incidido de manera determinante en la privación de la libertad. “Eso sí ningún reproche puede hacerse a su conducta previa al proceso, pues eso fue objeto de análisis en el proceso penal en una decisión que hizo cosa juzgada”. 2 “Resuelve: Primero: Declarar administrativa y extracontractualmente responsable a la Fiscalía General de la Nación por el daño antijurídico ocasionado a los demandantes por la privación injusta de la libertad a la que fue sometida la señora Esperanza Espinosa.

Cuarto: Sin condena en costas en esta instancia. Quinto (sic): Cúmplase esta sentencia dentro de los términos previstos en los artículos 192 y 195 del CPACA.” Expediente: 110013343058201600545-02 Demandante: Esperanza Espinosa Demandados: Nación – Fiscalía General de la Nación En consecuencia, procedió a la tasación de los perjuicios, concediendo únicamente perjuicios morales en favor de la señora Esperanza Espinosa (víctima directa) por el equivalente de 13,66 salarios mínimos legales mensuales vigentes, María Dina Espinosa (madre), Paula Esperanza Rodríguez Espinosa (hija) y Camilo Albeiro Rodríguez Espinosa (hijo), por el equivalente a 6,83 salarios mínimos legales mensuales vigentes; además para Pedro Nel Espinosa, Luis Alfonso Espinosa Solano, Lina Jimena Espinosa Solano, María Verónica Espinosa (hermanos) y Juan Sebastián Espinosa Solano (sobrino), por el equivalente a 4,09 salarios mínimos legales mensuales vigentes, y por otro lado, negó las demás pretensiones de la demanda, por no encontrarse acreditadas.

IV.RECURSO DE APELACIÓN 4.1.- La Fiscalía General de la Nación, pretende se revoque la sentencia proferida en primera instancia, bajo la consideración sustancial que no se acreditó el daño antijurídico, como quiera que la medida de aseguramiento impuesta a la sindicada obedeció al marco normativo y a los presupuestos de proporcionalidad y racionalidad, además se impuso en su domicilio, y en tales eventos hay lugar a la reducción del quantum indemnizatorio en un 50% de la condena.

Adicionalmente, argumentó que para acreditar los perjuicios morales, únicamente se presume de la víctima directa, más no de las indirectas, pues en cuyo evento, además del registro civil de nacimiento, se exige su acreditación por la parte demandante con otros medios de prueba; por lo que es necesario precisar que en el caso bajo estudio, no se aportó medio de convicción adicional para acreditarlo, y en consecuencia no se logró probar la estrecha relación existen con la víctima directa y el consecuente reconocimiento indemnizatorio.

Agregó que, tampoco se encuentra acreditado el daño a la salud ni la categoría de daño de bienes y derechos convencional y constitucionalmente protegidos, pues no se aportaron elementos probatorios para su acreditación, como historia clínica, dictamen médico y mucho menos certificaciones de profesionales en psicología, psiquiatría y medicina, que diagnosticaran alguna enfermedad y/o secuelas de los demandantes ni afectación a sus demás derechos, como consecuencia de la medida de aseguramiento impuesta a la señora Esperanza Espinosa, lo que impide hacer reconocimiento por dicho concepto, sumado a que tampoco probó los perjuicios por daño al buen nombre, ni perjuicios materiales, por lo que la sentencia de primera instancia debe ser revocada. 4.2.

La Activa argumenta que, si bien, se declaró la responsabilidad de la entidad demandada por el A Quo, lo cierto es que, el reconocimiento de los perjuicios debe ser completo y pleno, por lo que solicita que, además de los perjuicios morales reconocidos, se acceda a los otros perjuicios pretendidos, relacionados con la afectación al buen nombre de la señora Esperanza Espinosa, los perjuicios morales subjetivos en la modalidad de pretitum doloris, perjuicios morales objetivados, vida de relación, daño fisiológico, perjuicios psicológicos en favor de los demandantes, el daño a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados como nueva categoría de daño autónomo, sumado a que los valores reconocidos debieron ser actualizados por el A Quo al momento de su reconocimiento.

Agregó que, en orden a hacer realidad el principio de justicia material, el juez cuenta con la potestad de decretar pruebas de oficio cuando observe, como en este caso, que existen suficientes elementos probatorios para declarar la responsabilidad administrativa y extracontractual del Estado, por lo que el A Quo debía utilizar sus facultades oficiosas para procurar el pleno resarcimiento de los perjuicios causados a los afectados.

Sumado a lo anterior, también apeló la no condena en costas. V. TRÁMITE PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA Expediente: 110013343058201600545-02 Demandante: Esperanza Espinosa Demandados: Nación – Fiscalía General de la Nación 5.1. Con proveído de once (11) de diciembre de dos mil veintitrés (2023), se admitió el recurso de apelación, promovido por la Fiscalía General de la Nación y la Activa contra la sentencia proferida el treinta (30) de septiembre de dos mil veintidós (2022). por el Juzgado Cincuenta y Ocho (58) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y se ordenó notificar personalmente al Agente del Ministerio Público y por estado, a los demás sujetos procesales, sin solicitud probatoria y en secuencia de ello, no procediendo traslado para alegar de conclusión, el expediente ingresó al Despacho para proferir sentencia. (Expediente digital SAMAI).

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

6.1. ASPECTOS DE EFICACIA Y VALIDEZ 6.1.1. Se reitera la competencia de ésta Corporación para conocer del recurso que nos ocupa, contrastado que trata de apelación contra sentencia proferida por Juzgado Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., dentro de proceso de reparación directa por daño antijurídico que se alega infligido en lapso comprendido entre el 16 de junio de 2011 al 1º de diciembre de 2011, con ocasión de una presunta privación injusta de la libertad que se imputa a una entidad de derecho público, y que en el descrito panorama encuentra regido por Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA, que dispone en su artículo 153: “(…) Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.”.

(Subrayado y suspensivos fuera de texto). 6.1.2. Encuentran satisfechos los requisitos de sustentación clara, suficiente y pertinente, del recurso apelación, en contraste con la sentencia que es objeto del mismo. Requerimiento que tiene fundamento normativo en los incisos 3º y 4º del numeral 3º del artículo 322 del Código General del Proceso – CGP, en cuanto disponen que, tratándose de la apelación de una sentencia, el recurrente debe precisar, de manera breve, los reparos concretos que le hace a la decisión y para su sustentación será suficiente que el apelante exprese las razones de su inconformidad con la providencia objeto de alzada.

Premisa a la que agrega, el artículo 320 del mismo estatuto procesal que prescribe: “(…) El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. (…)”. Habiendo precisado el Consejo de Estado en el reseñado contexto normativo, que quien tiene interés en que el asunto sea analizado de fondo debe señalar cuales fueron los yerros o desaciertos en que incurrió el juez de primera instancia al resolver la Litis presentada3.

Normativa aplicable en los procesos y actuaciones de conocimiento de la jurisdicción contencioso-administrativa, por vía del artículo 306 del CPACA, y en cuanto el CGP, subrogó el Código de Procedimiento Civil – CPC, a partir del 01 de enero de 2014. 3 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 31 de enero de 2019, Rad.66001-23-31-000-2012-0027 (52663) C.P. María Adriana Marín. Expediente: 110013343058201600545-02 Demandante: Esperanza Espinosa Demandados: Nación – Fiscalía General de la Nación 6.1.3.

Destacan cumplidos los presupuestos procesales del medio de control de reparación directa, verificación que se realiza en ejercicio del control de legalidad de que trata el artículo 207 del CPACA y numeral 12 del artículo 42 del Código General del Proceso – C.G.P, constatando en particular los concernientes a oportunidad de la demanda y legitimación procesal en la causa. 6.1.3.1- Comoquiera que respecto del primero, la caducidad del medio de control en el presente asunto se rige por el literal i) del numeral 2) del artículo 164 del C.P.A.C.A, y en marco del mismo, conjugada la doctrina del órgano de cierre de esta jurisdicción, tratándose de eventos en que el daño se concreta en la privación de la libertad, la contabilización de los dos (2) años que establece la enunciada preceptiva contabiliza desde la ejecutoria de la sentencia absolutoria o decisión judicial equivalente, destaca en contraste con el presente caso, que la decisión que absolvió a la señora Esperanza Espinosa, fue proferida el 31 de octubre de 2012 y confirmada mediante Resolución de 7 de marzo de 2014, que fue notificada y surtió ejecutoria el 20 de marzo de 2014 (fl. 321 y 322, C ppal) En consecuencia, en principio el término de caducidad se extendía hasta el 21 de marzo de 2016; sin embargo, fue objeto de suspensión entre el 14 de marzo de 2016 (fecha de radicación de la solicitud de conciliación extrajudicial) y el 11 de mayo siguiente (fecha de expedición de la constancia correspondiente), por lo tanto, al haber sido radicada la demanda el 12 de mayo de 2016, la demanda encuentra oportuna. 6.1.3.2- En tamiz de la legitimación en la causa, se tiene que, en medio de control de reparación directa, la procesal por activa, se da con la invocación que hace el accionante de ser la víctima directa o indirecta del daño antijurídico que pretende le sea indemnizado, y por pasiva, con la imputación que hace el accionante contra la accionada, de ser la entidad pública causante del daño. En tanto que la legitimación material se acredita en curso del proceso, y según resulte probada, la condición que se alega. 6.1.3.3- En este orden y decantando en el presente asunto, asume relevancia de quien se invoca víctima directa la señora Esperanza Espinosa, que conforme obra en la foliatura fue privada de la libertad con ocasión del proceso penal adelantado en su contra por la presunta comisión de los delitos hurto agravado, estafa, abuso de confianza y concierto para delinquir.

En cuanto a las víctimas indirectas encuentra probado vinculo consanguíneo con la señora Esperanza Espinosa; Paula Esperanza Rodríguez Espinosa (hija)4, Camilo Albeiro Rodríguez Espinosa (hijo)5, María Dina Espinosa Cartagena (madre), Pedro Nel Espinosa6, Luis Alfonso Espinosa Solano7, Lina Jimenes Espinosa Solano8, María Verónica Espinosa9 (hermanos) y Juan Sebastián Espinosa Solano (sobrino), según registros civiles aportados. 6.1.3.5.

La demanda se promovió en contra de la Fiscalía General de la Nación, respecto de cuya legitimación por pasiva asume relevancia que la privación de la libertad de la señora Esperanza Espinosa de la que se pretende indemnización de perjuicios, se dio en marco del Código de Procedimiento Penal adoptado mediante la Ley 600 de 2000, por orden dada por dicha entidad y que en esquema de la misma, asume relevancia que a la luz de las disposiciones del citado Código de Procedimiento Penal, era la Fiscalía General de la Nación la autoridad que en ejercicio de su facultad jurisdiccional, debía adoptar la medida de aseguramiento. 4 Fl. 113 C ppal 5 Fl. 116 C ppal 6 Fl. 118 C ppal 7 Fl. 10 C 2 8 Fl. 12 C 2 9 Fl. 83 C2 Expediente: 110013343058201600545-02 Demandante: Esperanza Espinosa Demandados: Nación – Fiscalía General de la Nación Es así, como dicha normatividad establecía en su artículo 7410, que la Fiscalía General de la Nación, era la autoridad que ejercía funciones de instrucción de un proceso penal, entre las cuales está la de investigar, proferir orden de captura, definir situación jurídica11 y proferir resolución de acusación o preclusión12, según el caso. 6.1.4.

El proceso encuentra en estado proferir sentencia de mérito, comoquiera que, revisada la actuación surtida en primera y segunda instancia, encuentran cumplidas las ritualidades establecidas para el proceso ordinario en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –CPACA. 6.2 LÍMITES DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA 6.2.1.

Advertido que trata de apelación de la Activa y de la Pasiva, se tiene que la competencia de esta Sala encuentra limitada a los argumentos de los extremos procesales que acuden en alzada, comprendidos los inmersos en aquéllos, por cuanto no concurre contingencia que imponga el ejercicio del control de legalidad. En este orden, reitera que se trata de actuación que se rige por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, y a título de norma supletoria o subsidiaria en lo no reglamentado en aquél, por el Código General del Proceso – CGP, contrastado que encuentra en vigencia en esta jurisdicción desde la anualidad 201413, y bajo tal paradigma reviste importancia el artículo 328 del precitado CGP, que regla el tópico así: “(…) El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. 10 Ley 600 de 2000. Código de Procedimiento Penal.

“Artículo 74. Quienes ejercen funciones de instrucción. Corresponde a la Fiscalía General de la Nación dirigir, realizar y coordinar la investigación e instrucción en materia penal.”. 11 Ibídem. “Artículo 354. Definición. La situación jurídica deberá ser definida en aquellos eventos en que sea procedente la detención preventiva. Subrayado Declarado Inexequible por la Sentencia de la Corte Constitucional 620 de 2001.

Cuando la persona se encuentre privada de la libertad, rendida la indagatoria, el funcionario judicial deberá definir la situación jurídica por resolución interlocutoria, a más tardar dentro de los cinco (5) días siguientes, indicando si hay lugar o no a imponer medida de aseguramiento si hubiere prueba que la justifique u ordenando su libertad inmediata.

En este último caso, el sindicado suscribirá un acta en la que se comprometa a presentarse ante la autoridad competente cuando así se le solicite. Si el sindicado no estuviere privado de la libertad, el plazo para resolver situación jurídica será de diez (10) días contados a partir de la indagatoria o de la declaratoria de persona ausente.

El Fiscal General de la Nación o su delegado dispondrán del mismo término cuando fueren cinco (5) o más las personas aprehendidas, siempre que la captura de todas se hubiere realizado en la misma fecha.”. 12 Ib. “Artículo 395. Formas de calificación. El sumario se calificará profiriendo resolución de acusación o resolución de preclusión de la instrucción.”.

(Subrayado y negrillas fuera del texto). 13 CONSEJO DE ESTADO. Auto de Unificación del 25 de junio de 2014, Radicado Interno 49299 y auto del 25 de junio de 2015. Radicado Interno 50408. Expediente: 110013343058201600545-02 Demandante: Esperanza Espinosa Demandados: Nación – Fiscalía General de la Nación El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.

En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.” (Suspensivos y subrayado fuera de texto). Por cuanto en orden de la transcrita preceptiva, la habilitación del juzgador de segunda instancia para resolver en sede de apelación sin limitaciones encuentra condicionada a que ambas partes hayan impugnado toda la sentencia, y de contera, contrastado el caso en concreto, emerge no satisfecho el indicado presupuesto, por cuanto la ACTIVA y PASIVA apelaron parcialmente la sentencia. 6.2.2.

Premisa que se advierte aplica, sin perjuicio del control de legalidad, que conforme a decisión parcial que antecede torna no necesaria en el caso en concreto (6.1.3 y 6.1.4).

6.3. FIJACIÓN DEL DEBATE 6.3.1- La controversia se suscita en esta instancia, porque la Fiscalía General de la Nación, pretende se revoque la sentencia proferida en primera instancia, y argumenta en disenso con la misma, que no se demostró el daño antijurídico derivado de la privación de la libertad de la señora Esperanza Espinosa, sumado a que no se acreditaron los perjuicios, además que, de ser procedente su reconocimiento, se debe efectuar reducción sobre los mismos en un 50%, en cuanto la privación fue en el domicilio de la sindicada.

Argumenta en fundamento, que la medida de detención preventiva fue legal y bajo los presupuestos de proporcionalidad y razonabilidad, dado que se sustentó con varios elementos probatorios, además que no se acreditaron con medios de convicción los perjuicios pretendidos de daño a la salud ni la categoría de bienes constitucional y convencionalmente protegidos. 6.3.2- Por su parte la activa, solicita que en atención a que se declaró la responsabilidad extracontractual del Estado, obedece conceder los perjuicios pretendidos por los demandantes de manera integral y completa, entre ellos, la afectación al buen nombre de la señora Esperanza Espinosa, los perjuicios morales subjetivos en la modalidad de pretitum doloris, perjuicios morales objetivados, vida de relación, daño fisiológico, perjuicios psicológicos en favor de los demandantes, la categoría de daño a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados como daño autónomo, sumado que los valores reconocidos por el A Quo debieron ser actualizados. 6.3.3- En contraste, el A Quo estimó parcialmente las pretensiones de la demanda, al considerar que la privación de la que fue objeto la señora Esperanza Espinosa devino en injusta, por cuanto, no se cumplieron con los requisitos legales establecidos en el artículo 356 de la Ley 600 de 2000, que dispone para la procedencia de la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva, la existencia de al menos dos indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente obtenidas dentro del proceso; no obstante, en el proceso penal se pudo evidenciar que se precluyó la investigación por atipicidad de la conducta.

En consecuencia, procedió a la tasación de los perjuicios concediendo perjuicios morales en favor de la señora Esperanza Espinosa (víctima directa) por el Expediente: 110013343058201600545-02 Demandante: Esperanza Espinosa Demandados: Nación – Fiscalía General de la Nación equivalente de 13,66 salarios mínimos legales mensuales vigentes, María Dina Espinosa (madre), Paula Esperanza Rodríguez Espinosa (hija) y Camilo Albeiro Rodríguez Espinosa (hijo), por el equivalente a 6,83 salarios mínimos legales mensuales vigentes, y para Pedro Nel Espinosa, Luis Alfonso Espinosa Solano, Lina Jimena Espinosa Solano, María Verónica Espinosa (hermanos) y Juan Sebastián Espinosa Solano (sobrino), el equivalente a 4,09 salarios mínimos legales mensuales vigentes, por otro lado, negó las demás pretensiones de la demanda, por no encontrarse acreditadas. 6.3.4- Panorama fáctico procesal, en el que, conjugadas las competencias de la entidad demandada, aquí apelante, se tienen como problemas jurídicos: ¿Se configura daño antijurídico por la privación de la libertad de la señora Esperanza Espinosa, en el lapso comprendido entre 16 de junio de 2011 y el 1º de diciembre de 2011, imputado a título de régimen objetivo, daño especial a la Fiscalía General de la Nación al momento de su decreto y por su mantenimiento en atención a que el proceso penal finalizó con preclusión por atipicidad de la conducta o procede revocar la sentencia de primera instancia, respecto de la responsabilidad extracontractual imputada a la Fiscalía General de la Nación? Según sea la respuesta al anterior interrogante, no sea favorable a la Fiscalía General de la Nación y conjugado la interpretación comprensiva de la apelación: ¿Obedece conceder los perjuicios morales, materiales y por afectación a los derechos constitucional y convencionalmente protegidos que pretenden los accionantes, acreditados los fundamentos que confieren razonabilidad a su cuantificación con la debida reducción del 50% por cuanto se trató de detención domiciliaria contrastado la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 29 de noviembre de 2021? ASPECTOS SUSTANCIALES En labor de desatar los interrogantes planteados es tesis de la Sala, que, en el presente asunto, al haber finiquitado el proceso penal en contra de la señora Esperanza Espinosa con decisión de preclusión, debido a la atipicidad de la conducta, en tanto, no se contaron con elementos probatorios ni legales para determinar que aquella hubiera cometido algún ilícito penal, comporta privación injusta de la libertad, evidenciado que los medios de prueba fundamento de la preclusión, existían para el momento de proferirse por la autoridad judicial, la medida de aseguramiento, de los que se lograba evidenciar que la misma no desplegó comportamientos o conductas de tipo penal, de lo que puede establecerse a partir de un análisis de responsabilidad que la privación de la libertad de la señora Esperanza Espinosa, deviene injusta, no razonable ni proporcional.

Aunado a lo anterior, resulta necesario señalar que en línea con la jurisprudencia del Consejo de Estado en eventos en los que la absolución de la conducta obedece a la atipicidad, debe darse aplicación al régimen de responsabilidad objetivo; de manera que en el presente asunto se configuran los elementos para determinar que la privación a la que estuvo sometido la señora Esperanza Espinosa fue injusta.

En este orden de ideas, de conformidad con lo expuesto la Sala advierte que se generó un daño antijurídico a la activa, que compromete la obligación indemnizatoria de la Fiscalía General de la Nación, en los términos del artículo 90 Constitucional y en ese sentido procede confirmar la declaratoria de responsabilidad, pero por las razones expuestas.

Abordando el restante problema jurídico planteado se tiene que: (i) no procede ajustar la tasación que del daño moral se hizo en la sentencia objeto de alzada, Expediente: 110013343058201600545-02 Demandante: Esperanza Espinosa Demandados: Nación – Fiscalía General de la Nación comoquiera que su cuantificación corresponde a los parámetros establecidos por el Consejo de Estado en su reciente jurisprudencia de unificación teniendo en cuenta que la privación de la libertad se dio sin beneficio de excarcelación en el domicilio de la sindicada y aplicó la reducción del 50% del quantum indemnizatorio; por otro lado, (ii) procede reconocer la tipología de daño a bienes constitucional y convencionalmente protegidos por encontrarse acreditado; y (iii) negar las demás pretensiones.

En fundamento y previo análisis del caso en concreto la Sala abordará los siguientes a modo de premisas normativas: 6.4.1. Los artículos 2º, 6º y 90 del ordenamiento superior, son el cimiente constitucional de la responsabilidad extracontractual del Estado. Contrastado que en virtud del primero, las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades; en tanto que conforme al segundo, los servidores públicos son responsables por omisión y extralimitación en sus funciones; mientras el último integra tales conceptos, al prescribir que el Estado responde patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

En el descrito panorama normativo y conforme ha decantado la doctrina del Consejo de Estado, desde los umbrales de la entrada en vigencia de la Constitución de 1991, el artículo 90 Superior, es la cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, y en razón del mismo, sus elementos esenciales son: (i) el daño antijurídico y (ii) su imputabilidad al Estado.

Panorama normativo en contexto del que indica el Consejo de Estado, que el juez de la responsabilidad patrimonial del Estado, debe constatar primeramente la antijuridicidad del daño, entendido como el menoscabo a un bien jurídicamente tutelado, que la víctima no encuentra obligado a soportar, y elaborar seguidamente, un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico de imputación, es decir, no la mera causalidad material, sino establecer la imputación jurídica y la imputación fáctica14, advertido que comporta contrastar con el ámbito de los deberes u obligacional de la accionada, como quiera que es en contexto del mismo que edifica la imputación jurídica, y en similar paradigma, la Corte Constitucional determina que la responsabilidad extracontractual del Estado presupone imputación fáctica y jurídica15. 6.4.2- En ámbito de las competencias de la Fiscalía General de la Nación de investigar y acusar a los presuntos responsables de haber cometido un delito, en casos en los que la privación de la libertad devenga en injusta se compromete su responsabilidad. 6.4.2.1- Advertido que conforme al artículo 26 de la Ley 600 de 2000, la titularidad la acción penal es del Estado y la ejerce a través de la Fiscalía General de la Nación, durante la etapa de la investigación y los jueces competentes durante la etapa del juzgamiento; la Corte Suprema de Justicia, adelanta la investigación y el juzgamiento en los casos contemplados en la Constitución Política.

El Congreso ejerce la acción penal excepcionalmente. Por su parte el artículo 114 ibidem, consagra que corresponde a la Fiscalía General de la Nación, en relación con el proceso penal cumplir las siguientes atribuciones: 14 Imputatio juris e imputatio facti. Ver entre otras: Sentencia del 12 de agosto de 2014; radicación: 25000232600020020127301;

Consejo de estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. 15 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencias C-619 de 2002 y C-918 de 2002. Expediente: 110013343058201600545-02 Demandante: Esperanza Espinosa Demandados: Nación – Fiscalía General de la Nación “(…) 1. Investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores ante los juzgados y tribunales competentes. 2.

Asegurar la comparecencia de los presuntos infractores de la ley penal, adoptando las medidas de aseguramiento. 3. Tomar las medidas necesarias para hacer efectivos el restablecimiento del derecho y la indemnización de los perjuicios ocasionados por el delito, cuando a ello hubiere lugar. 4. Calificar y declarar precluidas las investigaciones realizadas. 5.

Dirigir y coordinar las funciones de policía judicial que en forma permanente cumplen la Policía Nacional y los demás organismos que señale la ley. 6. Velar por la protección de las víctimas, testigos e intervinientes en el proceso. 7. Las demás que le atribuya el estatuto orgánico de la Fiscalía General de la Nación (…)”. (Suspensivos fuera del texto).

Marco normativo al que agrega el artículo 341 de la misma codificación, en lo referente a la imposición de la medida de aseguramiento, y establecen, en su orden, conforme sigue: “(…) Artículo 341. Restricción a la libertad del indagado. Si terminada la indagatoria subsisten o surgen razones para considerar que hay lugar a imponer medida de aseguramiento, dentro de la misma diligencia podrá el funcionario judicial ordenar la privación de la libertad mientras se le define su situación jurídica, librando la correspondiente boleta de encarcelación al establecimiento de reclusión respectivo.

En el evento en que no se ordene inmediatamente la privación de la libertad, en caso de presentación espontánea sin que medie citación ni orden de captura, se ordenará suscribir diligencia de compromiso, mientras se resuelve la situación jurídica. (Subraya de la Sala). 6.4.2.2- Bajo el indicado paradigma normativo se tiene que en vigencia de la Ley 600 de 2000, la decisión concerniente a la privación de la libertad personal del procesado es un acto simple en que solo interviene en etapa de instrucción la Fiscalía General de la Nación; por lo que en aquellos eventos en los que se cause un daño antijurídico con ocasión de la restricción de la libertad se compromete la responsabilidad de dicha entidad. 6.4.3.

Los artículos 68 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia y 414 del Decreto 2700 de 19916, son el fundamento legal de la responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad. Contrastado que la primera de las citadas disposiciones prescribe: “(…) Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios.” (Subrayado fuera de texto) Preceptiva de la que precisa indicar que, en hermenéutica de la Corte Constitucional, en ejercicio de control previo de exequibilidad, Sentencia C-037 de 1996, advirtió respecto del término “injustamente” así: 16 Código de Procedimiento Penal, vigente del 30 de noviembre de 1991 al 24 de julio de 2001.

Expediente: 110013343058201600545-02 Demandante: Esperanza Espinosa Demandados: Nación – Fiscalía General de la Nación “(…) refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria.

Si ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en todos los casos en que una persona fuese privada de su libertad y considerase en forma subjetiva, aún de mala fe, que su detención es injusta, procedería en forma automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado, que es el común de todos los asociados.

Por el contrario, la aplicabilidad de la norma que se examina y la consecuente declaración de la responsabilidad estatal a propósito de la administración de justicia, debe contemplarse dentro de los parámetros fijados y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se produjo la detención.” (Suspensivos y subrayado fuera del texto).

En este orden y conforme decanta la enunciada Sentencia C-037 de 1996, determinar la existencia del “injusto” comporta determinar de la providencia restrictiva de la libertad si satisface los supuestos de proporcionada y razonada, en contrastación con el derecho vigente y al que encontraba sujeta la decisión. Por consiguiente y conforme la actual jurisprudencia del Consejo de Estado, son las particularidades del caso, las que exigen del juez administrativo, en ámbito principio IURA NOVIT CURIA, aplicar el título de imputación que resulte más idóneo para establecer de la privación de la libertad, si comporta un daño antijurídico, por asumir como actuación irrazonable y/o desproporcionada.

Conforme acontece cuando la conducta investigada no existió o es objetivamente atípica, eventos en los que resulta factible aplicar un título de carácter objetivo. Luego y en lo que denominó como Tesis objetiva – Subjetiva, se determinó que el régimen objetivo de responsabilidad aplicaba para los eventos en que la absolución derivaba de que el hecho no existió, no lo cometió el sindicado o no está tipificado como delito y resultaba irrelevante el estudio de la conducta del operador judicial, para definir su dolo o culpa, por cuanto se presumía que existía privación injusta de la libertad, mientras que en los eventos no subsumibles en las precitadas hipótesis, aplicaba el régimen de responsabilidad subjetiva y se exigía que el demandante demostrara que la privación de la libertad tenía causa en un error judicial. 6.4.4.1- La primera consolidación jurisprudencial respecto del título de imputación aplicable a los eventos de privación injusta de la libertad, se dio con la Sentencia de Unificación del 17 de octubre de 2013, de la Sala Plena de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en la que se precisó “que se trata de un título de imputación o de un régimen de responsabilidad cuyo fundamento debe ubicarse directamente en el artículo 90 de la Constitución Política” y que el título objetivo de imputación, basado en el daño especial, aplica en casos en los cuales se produce la privación injusta de la libertad de una persona posteriormente absuelta o exonerada penalmente.

Puntualizó además el órgano de cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que constituye una obviedad que la detención preventiva como medida de aseguramiento en el proceso penal comporta la más intensa afectación del principio-derecho-valor que se encuentra en la base de la organización jurídico- política que constituye el Estado Social y Democrático de Derecho, cual es la libertad, y asumen como excepcionales los eventos en los cuales resulte legítima y jurídicamente viable su afectación habiendo resultado el imputado absuelto.

Precisó en esa oportunidad el órgano de cierre de esta jurisdicción, en valoración que asume carácter de ratio decidendi, que es deber del juez contencioso administrativo en definición de la responsabilidad patrimonial del Estado por privación de la libertad de persona que luego es absuelta por duda, adentrarse en la decisión del juez penal para determinar sobre su acierto o no, por cuanto en razón Expediente: 110013343058201600545-02 Demandante: Esperanza Espinosa Demandados: Nación – Fiscalía General de la Nación de ello, la privación de la libertad podría no devenir injusta sin perjuicio de la absolución, y señala de la indicada labor: “(…) el Juez de lo Contencioso Administrativo se encuentra llamado a realizar –como en todos los casos- un análisis crítico del material probatorio recaudado en el plenario a efectos de establecer, aun cuando el Juez Penal u otra autoridad lo hayan afirmado o indicado expresamente ya, si en realidad la absolución de responsabilidad penal del sindicado se produjo, o no, en aplicación del aludido beneficio de la duda o si, más bien, la invocación de éste esconde la concurrencia de otro tipo de hechos y de razonamientos que fueron y/o deberían haber sido los que sustentaran la exoneración penal, como, por ejemplo, deficiencias en la actividad investigativa, de recaudo o de valoración probatoria por parte de las autoridades judiciales intervinientes, extremo que sin duda puede tener incidencia en la identificación de título de imputación en el cual habría de sustentarse una eventual declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado, al igual que en el examen respecto de la procedencia de la instauración y las posibilidades de éxito de la acción de repetición en contra de los servidores públicos que con su actuar doloso o gravemente culposo pudieren haber dado lugar a la imposición de la condena en contra de la entidad estatal demandada”.

(Subrayado fuera de texto) 6.4.4.2- En sentencia del 10 de agosto de 201517, se retoman las excepciones establecidas en la precitada sentencia de unificación y estructura lo que denomina “regla excepcional por deficiencias en el recaudo y valoración probatoria”. Bajo la consideración que, la aplicación absoluta o ilimitada de la teoría de la imputación objetiva lleva a un desbordamiento de los supuestos que comprometen la responsabilidad extracontractual del Estado por vía de reparación directa, y la convierten en una herramienta de aseguramiento universal18, cuando el riesgo, o su creación, no debe llevar a una responsabilidad objetiva global de la Administración, y precisa en este orden, que: “(…) la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones19 (…) Para indicar que ello comporta, excluir del concepto de acción, sus efectos imprevisibles, y coloca de relieve que, en tal esquema, el núcleo de la imputación no gira en torno a la pregunta acerca de si el hecho era evitable o cognoscible, sino que primeramente hay que determinar si el sujeto era competente para desplegar los deberes de seguridad en el tráfico o de protección20.

Señaló de la imputación jurídica que, demostrado el daño antijurídico, debe analizarse la atribución fáctica y jurídica en tres escenarios, el peligro, la amenaza y el daño, y destaca en contraste con los títulos de imputación del régimen objetivo de responsabilidad: 17 Con Ponencia del M. JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA, Rad interno 30134. 18 “La profesora BELADIEZ comparte sin reservas la preocupación por los excesos que desfiguran la institución, admite que con alguna frecuencia se producen <<resultados desproporcionados e injustos>> para la Administración e insiste en advertir que la responsabilidad objetiva no es un seguro universal que cubra todos los daños que se produzcan con ocasión de las múltiples y heterogéneas actividades que la Administración lleva cotidianamente a cabo para satisfacer los interese generales”.

LEGUINA VILLA, Jesús. “Prólogo”, en BELADIEZ ROJO, Margarita. Responsabilidad e imputación de daños por el funcionamiento de los servicios públicos. Con particular referencia a los daños que ocasiona la ejecución de un contrato administrativo. Madrid, Tecnos, 1997, p.23. 19 “El Derecho se dirige a hombre y no a adivinos. Declarar típica toda acción que produzca un resultado dañoso, aun cuando éste fuese imprevisible, significaría que la ley no tiene en cuenta para nada la naturaleza de sus destinatarios; pues una característica del hombre es precisamente la de que no puede prever más que muy limitadamente las consecuencias condicionadas por sus actos.

Vincular un juicio de valor negativo (el de antijuridicidad) a la producción de un resultado que el hombre prudente no puede prever sería desconocer la naturaleza de las cosas (más concretamente): la naturaleza del hombre”. GIMBERNAT ORDEIG, E. Delitos cualificados por el resultado y relación de causalidad. Madrid, 1990, pp.77 ss. 20 Deberes de protección que es “una consecuencia de la obligación general de garantía que deben cumplir las autoridades públicas y se colige claramente de los artículos 2.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que regulan el derecho a disponer de un recurso efectivo en caso de violaciones a los derechos humanos”.

CASAL H, Jesús María. Los derechos humanos y su protección. Estudios sobre derechos humanos y derechos fundamentales. 2ª ed. Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2008, p.31. Expediente: 110013343058201600545-02 Demandante: Esperanza Espinosa Demandados: Nación – Fiscalía General de la Nación “(…). En concreto, la atribución jurídica debe exigir la motivación razonada, sin fijar un solo criterio de motivación de la imputación en el que deba encuadrarse la responsabilidad extracontractual del Estado (…), en primer lugar, en la falla en el servicio sustentada en la vulneración de deberes normativos(…), en caso de no poder hacer su encuadramiento en la falla en el servicio, cabe examinar si procede en el daño especial, sustentado en la argumentación razonada de cómo (probatoriamente) se produjo la ruptura en el equilibrio de las cargas públicas; o, finalmente, si encuadra en el riesgo excepcional.

(…)” Bajo el sintetizado hilo argumentativo, asume la aplicación de la “regla excepcional por deficiencias en el recaudo y valoración probatoria”, y por consiguiente, según decantó en la precitada sentencia el Consejo de Estado: “(…) debe examinarse todos los elementos de la imputación, en este caso analizar contrastadamente la Resolución por la que se ordenó la medida de aseguramiento por parte de la Fiscalía Delegada ante los Jueces Regionales, la Resolución de Acusación, y la que decidió precluir la investigación por parte de la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Nacional, ya que puede tratarse de supuestos de hecho que encuadren en alguna de las excepciones fijadas por la sentencia de la Sala Plena de la Sección Tercera de 17 de octubre de 2013, específicamente por deficiente o insuficiente recaudo y valoración probatoria.

(…) (…) se presenta un claro supuesto de deficiencia o insuficiencia en la valoración probatoria, lo que exige que no puede afirmarse la atribución o imputación de la responsabilidad a la entidad demandada por la simple operancia del in dubio pro reo, ya que el juez administrativo no puede ser un operador mecánico, sino que debe corresponderse con los mandatos convencionales y constitucionales de la justicia material, porque como bien lo ha señalado el precedente de la Sala si en el mismo proceso se llega al final a absolver, esto no es indicativo “de que hubo algo indebido en la detención”21, sin que esto constituya reelaboración alguna de la valoración probatoria efectuada por la jurisdicción penal22.

(…) el presente caso encuadra en una excepción a la aplicación del régimen de responsabilidad objetivo, se reitera, a los casos de privación injusta de la libertad, establecida en la sentencia de unificación de la Sala Plena de Sección Tercera del 17 de octubre de 2013, (…) Ésta misma alternativa, es la que permite ahora denegar las pretensiones indemnizatorias de la demanda, por encontrarnos ante una deficiencia en la actividad de valoración probatoria, que, escondida bajo la aplicación del beneficio de la duda, que fundamentó la decisión de precluir la investigación penal (…)”.

(Subrayado fuera de texto) Antecedente del órgano de cierre de esta jurisdicción que coloca de manifiesto, la responsabilidad extracontractual del Estado, por privación injusta de la libertad, cuando la sentencia absolutoria fundamenta en el principio in dubio pro reo, ha condicionado, aun con posterioridad a la Sentencia de Unificación de octubre de 2013, a que la medida restrictiva de la libertad devenga injusta por no razonable y/o desproporcionada, caso contrario no deriva obligación indemnizatoria. 6.4.4.3- En este sentido es el precedente de esta Sala de Decisión desde sus orígenes, conforme evidencia la sentencia del 10 de agosto de 2016, que finiquitó:23 “En este orden de ideas y retomando el precedente judicial del H. Consejo de Estado en particular sentencias del 17 de octubre de 2013 y 10 de agosto de 2015, antes reseñadas, no es refutable de la detención preventiva (…), su injusticia, contrastado que concurre deficiente o insuficiente recaudo probatorio, y fortalece conjugado que 21 Sección Tercera.

Sentencia de 25 de julio de 1994, expediente 8666. 22 Sección Tercera. Sentencia de 4 de diciembre de 2006, expediente 13168. 23 Rad.25000232600020120037000, M.P. María Cristina Quintero Facundo Expediente: 110013343058201600545-02 Demandante: Esperanza Espinosa Demandados: Nación – Fiscalía General de la Nación la medida se mantuvo por lapso que evidencia razonable y en curso del cual se adelantó la investigación y el juicio penal.

(…) Fue causa eficiencia de la detención domiciliaria (…), su conducta, dado que en virtud de la misma, edificó sobre ella, sospecha de ser miembro activo de banda delincuencial, sospecha que mantuvo incólume en el fallo absolutorio por duda” (Suspensivos fuera de texto) 6.4.4.4- En Sentencia de Unificación del 15 de agosto de 2018, se consolida nuevamente el criterio, para indicar que es de cargo de la activa probar que la medida restrictiva de la libertad comporta un daño antijurídico.

Providencia que cesó en sus efectos en virtud de la sentencia de tutela del 15 de noviembre de 2019,24 No obstante asume de interés en cuanto aglutina el precedente jurisprudencial en tamiz del cual, independientemente al régimen o título de imputación aplicable, deducir responsabilidad extracontractual en contra del Estado, por privación injusta de la libertad, condiciona que encuentre probado el daño antijurídico, del que es demostrativa la precitada sentencia del 10 de agosto de 2015.

En este orden asume como doctrina vigente, que en estructuración de la responsabilidad extracontractual del Estado por privación injusta de la libertad, asume necesario demostrar la antijuridicidad del daño, y en este orden, aun cuando se aplique el régimen objetivo de responsabilidad, de la sola verificación de forma llana, de la existencia del daño – la privación de la libertad, no es deducible la responsabilidad indemnizatoria del Estado, porque juicio similar, desnaturaliza los elementos en los que se estructura la cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, por relegar la necesidad probar la antijuridicidad del daño. Presupuesto que en los términos de los artículos 90 superior y 68 de la Ley 270 de 1996, se torna imprescindible para que surja la obligación de reparar, por parte de la administración, los perjuicios ocasionados en asuntos de privación injusta de la libertad. 6.4.4.5- La Corte Constitucional en su sentencia SU-072 de 2018, reitera que el artículo 90 Superior no establece un régimen de imputación estatal específico para el evento en que la privación de la libertad sea el hecho del que se alega daño antijurídico, y advierte que tampoco lo hace el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, ni la sentencia C-037 de 1996.

En esta secuencia indica que su doctrina como la del Consejo de Estado, aceptan que el juez administrativo, en aplicación del principio IURA NOVIT CURIA, debe establecer el régimen de imputación a partir de las particularidades de cada caso, y que definir una fórmula automática, rigurosa e inflexible para el juzgamiento del Estado en los casos de privación injusta de la libertad, contraviene el correcto entendimiento del artículo 68 de la Ley 270 de 1996 y el régimen general de responsabilidad previsto en el artículo 90 constitucional.

Es de advertir, sin embargo, que las descritas consideraciones no se oponen a que, algunos eventos de privación de la libertad queden comprendidos por un título de imputación de naturaleza objetiva, que sería el caso, en principio, de los casos en que el comportamiento no existió o la conducta es considerada atípica. 6.4.4.6- En pronunciamientos aún más recientes, el Consejo de Estado da aplicación a lo dispuesto en sentencia de la Corte Constitucional antes señalada, y precisa retomando aquella, que en dos eventos resulta factible aplicar un régimen objetivo de responsabilidad, estos son, cuando el hecho no existió o la conducta 24 Dentro del radicado No. 11001-03-15-000-2019-00169-01, Demandante: Martha Lucía Ríos Cortés y otros Demandado: Consejo de Estado - Sección Tercera, en la que se ordenó a la demandada que en el término de 30 días, profiriera un fallo de reemplazo en el que, al resolver el caso concreto y teniendo en cuenta las consideraciones que sustentan el amparo tutelar, se valore la culpa de la víctima sin violar la presunción de inocencia de la accionante.

Expediente: 110013343058201600545-02 Demandante: Esperanza Espinosa Demandados: Nación – Fiscalía General de la Nación era objetivamente atípica, porque en ambas situaciones la privación de la libertad resulta irrazonable y desproporcionada, y “el daño antijurídico se demuestra sin mayores esfuerzos” 25, y destaca la Alta Corporación Judicial: “(…) Las dos causales anteriores se contrastan con la absolución consistente en que el procesado no cometió el delito y la aplicación del principio in dubio pro reo, la Corte considera que estas requieren de mayores disquisiciones por parte de los fiscales o jueces para vincular al imputado con la conducta punible y presentarlo como autor de la misma.

En un sistema como el acusatorio no resulta exigible al fiscal y al juez con función de garantías que en etapas tempranas de la investigación penal definir si el imputado ejecutó la conducta, pues será en etapas posteriores que el funcionario judicial definirá tales asuntos, que solo se pueden definir en la contradicción probatoria durante un juicio oral” Así mismo resalta el órgano de cierre de esta jurisdicción, que el juez administrativo a la hora de definir si una privación de la libertad es injusta o no, independientemente del título de imputación que se elija aplicar, debe considerar si las decisiones adoptadas por el funcionario judicial se enmarcan en los presupuestos de “razonabilidad, proporcionalidad y legalidad 6.4.4.7.

En conclusión se tiene que conforme a la actual doctrina Constitucional y del Consejo de Estado, en pretensión indemnizatoria por privación injusta de la libertad, no se determina un régimen único de responsabilidad, y aplica el subjetivo u objetivo, según las particularidades de cada caso concreto. 6.4.5. El Consejo de Estado en su sentencia 76001-23-31-000-2012-00424-01 (54.297)26, realizó el respectivo estudio del daño especial como régimen objetivo de responsabilidad en los casos de privación de la libertad, definiendo los parámetros para que se configure la imputación por dicho título.

La cual se cita in extenso: ( ) 3.1 La privación de la libertad En atención a lo afirmado por la Corte Constitucional en sentencias C-037 de 1996 y SU-072 de 20186, la metodología adecuada para abordar el estudio de responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado en los casos de privación injusta de la libertad debe hacerse de la siguiente manera: i) en primer lugar se identifica la existencia del daño, esto es, debe estar probada la privación de la libertad de la que en este caso se derivan los perjuicios reclamados por los actores; ii) en segundo lugar, se analiza la legalidad de la medida de privación de la libertad desde una óptica subjetiva, esto es, se estudia si esta se ajustó o no a los parámetros dados por el ordenamiento constitucional y legal para decretar la restricción de la libertad, tanto en sus motivos de derecho como de hecho; iii) en tercer lugar, y solo en el caso de no probarse la existencia de una responsabilidad por el régimen subjetivo, esta se analiza por un régimen objetivo (daño especial); iv) en cuarto lugar, en el caso de que se considere que hay sustento para declarar la responsabilidad estatal, ya fuere en un régimen subjetivo o uno objetivo, se procederá a verificar a qué entidad 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, CP: Marta Nubia Velásquez Rico (E), Bogotá D.C., seis (6) de julio de dos mil veinte (2020), Radicación número: 85001-23-31-000-2012-00018-02(50960) ver además Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, CP: Martín Bermúdez Muñoz, Bogotá D.C., veintiséis (26) de marzo de dos mil veinte (2020),Radicación número: 25000-23-26-000-2010- 00848-01(44301);

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, C.P. Martín Bermúdez Muñoz, Bogotá D.C., veintiséis (26) de junio de dos mil veinte (2020), Radicación número: 25000-23-26-000-2009-00616-01(46050). 26 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera - Subsección B, Sentencia 5 de junio de 2023, Magistrado Ponente: Fredy Ibarra Martínez Expediente: 76001-23-31-000-2012-00424-01 (54.297) Actor: Stella Pardo Cortés y Otros.

Demandado: Nación – Rama Judicial. Expediente: 110013343058201600545-02 Demandante: Esperanza Espinosa Demandados: Nación – Fiscalía General de la Nación debe imputarse el daño antijurídico; v) aparte de lo anterior, en todos los casos, debe realizarse el análisis de la culpa de la víctima como causal excluyente de responsabilidad; vi) finalmente, en caso de condena, se procede a liquidar los perjuicios.

( ) 3. En ese sentido, el estudio del daño especial como régimen objetivo de responsabilidad en los casos de privación de la libertad se da siempre y cuando concurran los requisitos señalados por el Consejo de Estado, a saber: “a) Que se desarrolle una actividad legítima de la administración; b) La actividad debe tener como consecuencia el menoscabo del derecho de una persona; c) El menoscabo del derecho debe tener origen en el rompimiento del principio de la igualdad frente a la ley y a las cargas públicas; d) El rompimiento de esa igualdad debe causar un daño grave y especial, en cuanto recae sólo sobre alguno o algunos de los Administrados; e) Debe existir un nexo causal entre la actividad legítima de la administración y el daño causado; y f) El caso concreto no puede ser susceptible de ser encasillado dentro de otro, de los regímenes de responsabilidad de la administración” 4.

De conformidad con lo anterior, en este caso concreto se encuentra demostrado que los señores Stella Pardo Cortés, Rodrigo Galíndez Montero y Hernando Cifuentes sufrieron un daño consistente en la privación de su libertad el cual no se encuentran llamados a soportar y, por ende, existe responsabilidad de la Nación – Rama Judicial. 5.

En efecto, la Nación – Rama Judicial, con independencia de que su actuación fuere legítima, rompió el principio de igualdad de las cargas públicas que debe soportar todo ciudadano en tanto provocó a los aquí demandantes un daño anormal, desproporcional, especial y grave, pues, se trató de la entidad que ordenó la aprehensión de los actores para luego disponer su libertad en el momento en que verificó que las pruebas que existían en su contra no llegaban a la certeza sobre la comisión de las conductas punibles investigadas.

De la sentencia penal absolutoria, se tiene que los elementos probatorios no desvirtuaron la presunción de inocencia que amparaba a los aquí demandantes; por el contrario, fueron las contradicciones del testimonio de la menor durante el curso de la audiencia del juicio oral los que generaron en el juez penal dudas insuperables frente a la ocurrencia de los hechos delictivos denunciados y la presunta responsabilidad de los procesados, por lo tanto la Sala considera que los actores soportaron una privación de la libertad personal que rompió el principio de igualdad ante las cargas públicas y resultó desproporcionada en tanto no se logró demostrar su injerencia en los hechos investigados.

En consecuencia le asiste responsabilidad a la demandada”. ( ). 6.4.5.1- Es así que en acercamiento al tema, se tiene tesis de la Sección Tercera del Consejo de Estado, conforme a la cual, el cambio jurisprudencial debe aplicar exclusivamente con efecto prospectivo o a futuro, cuando afecte el contenido y/o alcance de: (i) las competencias estatales;

(ii) de los derechos de las personas, o (iii) los mecanismos de protección de los mismos, porque su aplicación retroactiva Expediente: 110013343058201600545-02 Demandante: Esperanza Espinosa Demandados: Nación – Fiscalía General de la Nación comportaría violación al debido proceso y las garantías judiciales, los derechos de libertad e igualdad y la defraudación de la confianza legítima 27. 6.4.5.2- Con criterio más amplio se indica, que para determinar si la aplicación del nuevo precedente vulnera la seguridad jurídica y el principio de confianza legítima, se debe establecer en cada caso en concreto: (i) si la conducta del extremo procesal, dependió o no de la regla jurisprudencial vigente para el momento de los hechos objeto de juzgamiento, es decir, si su actuar dependió del conocimiento previo y calculabilidad de la regla sentada en el precedente que posteriormente es modificado, y, (ii) el grado de la fuerza normativa material del precedente modificado, para lo cual es necesario estudiar la corrección de la regla sentada en éste.28 6.4.5.3- No distinto determina la Corte Constitucional, comoquiera que, aunque admite que se modifiquen las reglas fijadas en los precedentes jurisprudenciales, exige una estricta exigencia argumentativa, y advierte que los cambios del precedente pueden dar lugar a afectaciones de las reglas aplicables en procesos judiciales que se encuentren en trámite, con mayor relevancia, cuando el cambio del precedente afecta una actuación procesal que inició al amparo del precedente anterior.

Asimismo, señala que, en garantía de los derechos fundamentales, resulta razonable que el Juez de conocimiento considere las circunstancias de cada caso en particular, y en aquellos casos en los que los sujetos procesales actuaron al amparo del precedente vigente, y con la confianza legítima de que surtirían los efectos en él previstos, no se apliquen los cambios que deriven en una afectación de sus derechos fundamentales29.

Al respecto, en su sentencia T-044 de 2022, retomando su sentencia SU-406 de 2016, la Corte Constitucional, reiteró: “En la Sentencia SU-406 del año 2016, la Corte se refirió explícitamente al cambio del precedente jurisprudencial y su aplicación en el tiempo. En esta decisión, luego de precisar que “el cambio de una determinada posición jurisprudencial por el respectivo órgano de cierre, implica una modificación en la interpretación jurídica, es decir, del contenido normativo de determinada disposición”, esta Corporación señaló que los nuevos precedentes deben aplicarse de forma “general e inmediata”; en otras palabras, retrospectivamente.

Con todo, en la misma decisión esta Corporación aclaró que, “no obstante que la aplicación general e inmediata de un nuevo precedente fijado por un órgano de cierre de la jurisdicción vincula a la administración de justicia como una garantía del principio de igualdad, tal regla general no puede pasar por alto el contenido material de la misma igualdad al que se hizo referencia anteriormente, y que conduce a que cada situación sea observada a la luz de las circunstancias particulares”.

6.5. CASO CONCRETO 6.5.1. Aspectos Probatorios 6.5.1.1. La comunidad probatoria encuentra integrada por documental y prueba trasladada, encaminadas a acreditar los daños sufridos por la activa y asume eficaz, contrastada de la documental que, allegada por la activa como anexos de la demanda que no encuentra sujeta en marco del artículo 246 del Código General del 27 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 14 de septiembre de 2017, Rad.: 68001-23-31-000-2009-00295-01(57279), y sentencia del 25 de abril de 2018 Radicación número: Radicación: 05001-23-31-000-2010-00463-01 (58890).

C.P., Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 28 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Séptima Especial de Decisión. C.P. Martín Bermúdez Muñoz. Sentencia del cuatro (4) de junio de dos mil diecinueve (2019, Radicación número: 11001-03-15-000-2013-01628-00(REV). 29 Corte Constitucional en sentencia SU 406 de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.

Expediente: 110013343058201600545-02 Demandante: Esperanza Espinosa Demandados: Nación – Fiscalía General de la Nación Proceso – CGP, a obrar en original o copia auténtica, y su estimación fortalece por cuanto agregada al proceso, no fue objeto de tacha, ni objeción de ninguna forma. La prueba trasladada, resulta oponible a ambos extremos procesales, contrastado que la víctima directa como la pasiva, intervinieron en el desarrollo del Proceso Penal, en trámite del cual se impuso a la señora Esperanza Espinosa, detención preventiva domiciliaria, y reviste importancia, que la Resolución de Preclusión, que cualifica en tamiz de los artículos 243 y 257 del CGP, como documento público y en secuencia de ello, encuentran amparadas con presunción de veracidad, por cuanto fue proferida por funcionario público en ejercicio de sus funciones. 6.5.1.2- Concluyendo asumen interés para el debate que se suscita en esta instancia, los siguientes medios de prueba: • Denuncia formulada el 11 de mayo de 2005, en contra de los señores Víctor Mariano Pinilla Duarte, Julio César Gómez Ramírez, Fernando Feria Montes, Arturo Acuña Mosquera, Walter Jaramillo Cevallos, Eduardo Enrique Rodríguez Muñoz, Alfonso Beltrán Ballesteros, Juan Carlos Beltrán Gómez y Harold Chaux Campos por los delitos de hurto agravado, estafa, abuso de confianza y concierto para delinquir.

(03CuadernoPrincipalDos, 06AnexosMemorial20210408, caja 1 archivo 6095(1) fl. 1 a 23). • Vinculación formalmente efectuada el 31 de octubre de 2007 a la señora Esperanza Espinosa a la investigación por la Fiscalía, (03CuadernoPrincipalDos, 06AnexosMemorial20210408, caja 3 archivo 6095(11) fl. 1 a 23). • Diligencia de indagación realizada a la señora Esperanza Espinosa, el 29 de octubre de 2007 (03CuadernoPrincipalDos, 06AnexosMemorial20210408, caja 4 archivo 6095(14) fl. 62 a 73). • Medida de aseguramiento impuesta el 31 de mayo de 2011, por la Fiscalía Novena Especializada, Fiscalía Novena de la Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio y Contra el Lavado de Activos, consistente en detención preventiva, sin beneficio de excarcelación, en su lugar de residencia, entre otros, a la señora Esperanza Espinosa, en la que se expusieron los siguientes argumentos (03CuadernoPrincipalDos, 06AnexosMemorial20210408, caja 8 archivo 6095(31), fl 17 a 278)).

“Lo dicho para el Dr.-Harold Leibniz Chaus Campos también es válido para la Dra.- Esperanza Espinosa, pues (como ya se advirtió arriba) esta inculpada formó parte del grupo de asesores del-Dr.- Beltrán Ballesteros que forjaron el plan criminal para apoderarse del patrimonio del Club; adicionalmente, al igual que los demás servidores de la FUMB, sindicados en el presente proceso, participó en la Asamblea del Club, registrada en el Acta No, 68 de 23 de octubre de 2004, el Instituto Tecnológico de Administración y Economía (ITAE), en la que se comenzó a materializar el fraude al Club, pues fue en la asamblea que se aprobó el pago de $20'000.000,00 por gastos de trámite, a los interesados en vincularse al Club, lo mismo que una cuota extraordinaria de $ 1000'000.000 para los asociados que ingresaran a la Corporación (con lo que se blindaron para que los dueños de derechos preferenciales especiales o de inversión vendieran sus derechos para convertirlos en derechos de uso).

Adicionalmente se aprobó vender los bienes del Club ofreciéndoselos a la FUMB. Curiosamente representada por quien hizo tamaña propuesta. Como se sabe, la Dra. Esperanza Espinosa, que sabía del alcance y finalidades de la proposición, coadyuvó con la aprobación. Seguidamente, la Dra. Esperanza Espinosa estuvo representando al Instituto Tecnológico de Administración y Economía -ITAE- el 29/11/2004, en la Asamblea Extraordinaria del Club, registrada en el Acta 69.

En dicha Asamblea se autorizó la Presidente del Club, Dr. Eduardo Enrique Rodríguez Expediente: 110013343058201600545-02 Demandante: Esperanza Espinosa Demandados: Nación – Fiscalía General de la Nación Muñoz, para que vendiera los bienes inmuebles de la Corporación, por el valor a que hubiera lugar, esto es por el que a bien tuviera, decisión que tenía como finalidad concretar el fraude al patrimonio del club, pues nótese que para esta fecha ya el representante de la FUMB (Dr. Harold Leibniz Chaux Campos) y el representante del Club (Dr. Eduardo Enrique Rodríguez Muñoz) ya habían firmado un documento compromisorio en el que el Club se comprometía a transferir todos los bienes inmuebles a la FUMB.

En resumen, la Dra. Esperanza Espinosa cohonestó con el fraude al patrimonio del Club, pues no solamente ella había estudiado la contabilidad del mismo y sabía cuánto valían los bienes inmuebles (por naturaleza, por adherencia y por destinación) del Club, sino que además dio “patente de corso" para que el delito se consumara. Por ello, el despacho encuentra seriamente comprometida la responsabilidad de la Dra. Esperanza Espinosa, en los delitos que nos ocupan e impondrá medida de aseguramiento en los términos que se indicará en el capítulo atinente a la medida de aseguramiento.

Respecto a la medida de aseguramiento expuso: “Según las voces del Art. 355 de la L/600/2000 la medida de aseguramiento solo procede cuando sea necesaria para garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la ejecución de la pena privativa de la libertad, o para evitar que se continúe con la actividad criminal o que se emprendan labores tendientes ocultar, destruir, deformar o entorpecer la actividad probatoria.

A su vez observa el despacho que el Art. 356 ibídem señala que solamente se tendrá como medida de aseguramiento la detención preventiva, que se impondrá cuando aparezcan, como mínimo dos indicios graves, que comprometan la responsabilidad del procesado. Por su parte el Art. 357 ídem indica que la medida de aseguramiento procederá, entre otros eventos, cuando el delito tenga prevista pena de prisión cuyo mínimo sea o exceda de cuatro (04) años; o cuando se trate de delitos de competencia de los jueces penales del circuito especializados (Art. 11 transitorio ejusdem) precisa que y proceda medida de aseguramiento.

Como ya se pronunció tanto sobre la ocurrencia de las conductas punibles como sobre la responsabilidad de algunos de los procesados, entonces le corresponde al despacho pronunciarse sobre la procedencia o improcedencia de la medida de aseguramiento y en caso de que la medida de aseguramiento resulte necesaria establecer cuál es la medida idónea.

Para tal fin se hace necesario, como lo indican la mayoría de los defensores, ajustar el citado ordenamiento jurídico a los pronunciamientos de la H. Corte Constitucional y a las nuevas disposiciones procedimentales con efectos sustanciales. Sin embargo, se aclara que el despacho considera que las nuevas disposiciones procesales son el reflejo del pronunciamiento de la Honorable Corte Constitucional, en Sentencia C-774 de 2001, por lo cual no es necesario detenernos ni desgastamos en analizar los pronunciamientos de la Alta Corporación. En este orden de ideas se tiene que Art. 308 de la L/906/2004, establece que la medida de aseguramiento se decretará cuando de los elementos materiales probatorios o evidencias físicas y de la información legalmente obtenida [entiéndase, para nuestro caso, medios de prueba] se pueda deducir razonadamente que el imputado [entiéndase sindicado] puede ser autor o partícipe de las conductas delictivas investigadas; siempre y cuando la medida de aseguramiento se muestre necesaria para evitar que el sindicado obstruya el debido ejercicio de la justicia, que constituya un peligro para la sociedad o que resulte probable que el sindicado no comparecerá al proceso o que no cumplirá la sentencia. En la dirección indicada se tiene que el Art. 310 ídem, señala que para determinar que la libertad del sindicado constituye un peligro para la sociedad es suficiente con la gravedad del delito, además del número de delitos y naturaleza que se le endilgan.

De igual manera, el Art. Expediente: 110013343058201600545-02 Demandante: Esperanza Espinosa Demandados: Nación – Fiscalía General de la Nación 312 ibídem indica que para decidir acerca de la no comparecencia del sindicado al proceso se tendrá en cuenta, entre otros aspectos, la pena a imponer, en el evento de una sentencia condenatoria.

Por su parte el Art. 313 ejusdem establece que satisfechos los requisitos del Art. 308 ibídem, la detención preventiva en establecimiento carcelario procederá entre otros casos, cuando el delito sea de competencia de la justicia especializada o cuando el delito investigable de oficio tenga pena de prisión cuyo mínimo sea o exceda de cuatro años.

De las anteriores disposiciones advierte el despacho que le asiste razón a los defensores que indican que el delito de estafa agravada, por disposición legal, no admite como medida de aseguramiento la detención preventiva, porque tiene previsto un mínimo de pena de prisión inferior a cuatro años; es cierto con los incrementos de pena establecidos en el Art 14 L/890/2004, se superaría el tope establecido por el legislador para imponer medida de aseguramiento de detención preventiva, también es verdad que cuando se terminó de ejecutar el delito de estafa ya había expedido, sin embargo no se puede perder de vista que el mismo legislador pospuso la entrada en vigencia de dicha Ley para el 01/01/2005 y el reato se terminó de ejecutar (ajuicio de este servidor) el 14/l2/2004, con la " supuesta venta" de los bienes del Club a la FUMB, por lo que el despacho considera que en el presente caso no es posible dar aplicación a los incrementos de pena establecidos en el Art. 14 de la Ley 890/2004.

Podría considerarse que como la ley 906 de 2004 estableció medidas de aseguramiento no privativas de la libertad, entonces podría tener cabida una de estas para el delito de estafa agravada, sin embargo, como quiera que a los sindicados hallados responsables no sólo se les endilgó el delito de estafa agravada sino el de. Enriquecimiento ilícito de particulares, le corresponde al despacho entrar a determinar si hay lugar a medida de aseguramiento privativa de la libertad por este delito y, en caso cierto, por sustracción de materia se abstendrá de analizar si hay o no lugar a imponer una medida no privativa de la libertad por el delito de estafa agravada.

En lo que respecta al delito de enriquecimiento ilícito de particulares encuentra el despacho que no sólo tiene prevista una pena mínima de cuatro años de prisión, sino que además es de competencia de los jueces penales del circuito especializado, lo que fácilmente permite establece que por el factor objetivo (naturaleza del delito) admite la medida de aseguramiento de detención preventiva, tal como lo dispone el Art. 14 transitorio de la Ley 600/2004.

Ahora, en lo que respecta al factor subjetivo, esto es la necesidad de la medida de aseguramiento privativa de la libertad, se debe observar que el mismo legislador (en el Art. 312 de la Ley 906/2004) determinó que para determinar sobre la eventual no comparecencia del imputado [entiéndase sindicado] se tendrá en cuenta, entre otros aspectos, la gravedad de la eventual pena a imponer, la gravedad del daño causado y su actitud frente a este.

En el caso que nos ocupa, como ya se dejó lo suficientemente ilustrado arriba, la investigación es por un concurso de delitos (estafa agravada y enriquecimiento ilícito de particulares), que también se endilgaron dos circunstancias de mayor punibilidad, lo que indica sin equívoco alguno que en el evento de una sentencia condenatoria la pena a imponer a cada uno de los sindicados hallados responsables será superior a los 76 meses de prisión. Así las cosas, el despacho estima que el sólo quantum de la posible pena a imponer es suficiente para deducir razonadamente la no comparecencia de los procesados, especialmente, al cumplimiento de la sentencia. Adicionalmente, la actitud de los procesados frente al daño causado hace que este despacho los observe como indolentes, pues frente al justo reclamo de algunos de los asociados del Club, que se han visto perjudicados, les han dicho con sarcasmo que allí tienen sus derechos, que si quieren convertir los Expediente: 110013343058201600545-02 Demandante: Esperanza Espinosa Demandados: Nación – Fiscalía General de la Nación derechos preferenciales especiales o de inversión en derechos de uso que paguen los $20’000.000 que ellos exigen por gastos de trámite y la cuota extraordinaria de $I00'000.000, que el Club sigue existiendo, claro sin bienes que respalden esos derechos.

Semejante aptitud le permite al despacho redundar en razones para imponer la medida de aseguramiento privativa de la libertad, a los sindicados arriba indicados como presuntos responsables de los relatos señalados. No obstante lo anterior, el despacho considera que de las medidas de aseguramiento se deben aplicar con criterio de racionalidad, evitando excesos, observando este servidor que el Art. 314 de la Ley 906 de 2004 establece que la detención preventiva en establecimiento carcelario podrá sustituirse por la del lugar de residencia, entre otros eventos, cuando para el cumplimiento de los fines previstos para la medida de aseguramiento sea suficiente la reclusión en el lugar de la residencia, aspecto que deberá ser fundamentado en atención a la vida personal laboral, familiar o social del sindicado.

En el caso sub-examine resalta el despacho que los sindicados, doctores Alfonso Beltrán Ballesteros, Eduardo Enrique Rodríguez Muñoz,Hlarold Leibniz Chaux Campos, Esperanza Espinosa y Giovanna Katalina Rodríguez Rodríguez, son personas profesionales que han estado trabajando acorde con su profesión, que no se les conoce otras investigaciones penales, no les conoce comportamientos indebidos con su familia, por lo que el despacho considera que la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario podrá ser sustituida por detención preventiva en su lugar de residencia. ( ) Por último, también se tiene establecido que la Dra. Esperanza Espinosa, tiene bajo su custodia y cuidado, a sus hijos menores de edad Camilo Albeiro y Paula Esperanza por lo que en protección del menor el despacho también encuentra razonable la sustitución de la detención preventiva en establecimiento carcelario por detención preventiva en su lugar de residencia. • El 1º de diciembre de 2011, la Fiscalía Primera Delegada ante los Tribunales de Distrito, Extinción del Derecho de Dominio y Contra el Lavado de Activo resolvió decretar la libertad, entre otras, de la señora Esperanza Espinosa (03CuadernoPrincipalDos, 06AnexosMemorial20210408, caja 14 archivo 6095(3) fl. 2 a 351) • El 31 de octubre de 2012, la Fiscalía Novena Especializada de la Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio y Contra el Lavado de Activos resolvió precluir la investigación adelantada, entre otros, a la señora Esperanza Espinosa, providencia que adujo (03CuadernoPrincipalDos, 06AnexosMemorial20210408, caja9 archivo 6095(36) fl. 2 a 96) “( ) A partir de las consideraciones expuestas, concluye el Despacho que agotado el período legal de investigación no se logró demostrar que los sindicados hubieran desplegado algún tipo de maniobra fraudulenta que hiciera incurrir o mantuviera en error a los denunciantes; elemento sine qua non de la estafa que al faltar en el presente caso releva al Despacho del análisis de los restantes elementos de este tipo penal.

No obstante, esta funcionaría debe señalar que existen otras consideraciones dogmáticas que impiden predicar la existencia del punible de estafa frente a los hechos objeto de la investigación de la referencia. Así, por ejemplo, aún si se admitiera que la conducta de los sindicados no se ajustó a la ley comercial o a las disposiciones estatutarias, lo que no podría aceptarse es que su actuar se tradujo en una falsa percepción de la realidad (error) por parte de los denunciantes.

Lo anterior es así, pues buena parte de los sindicados ni siquiera conocían a los denunciantes ni sostuvieron ningún trato con estos, de modo que no puede Expediente: 110013343058201600545-02 Demandante: Esperanza Espinosa Demandados: Nación – Fiscalía General de la Nación suponerse que su conducta generó en las presuntas víctimas la situación de error indispensable para predicar el delito de estafa.

Tiene razón alguno de los apoderados de la parte civil cuando sostiene que la Estafa puede presentarse bajo la modalidad de delito masa, lo que implica la existencia una pluralidad de víctimas. Sin embargo, el autor debe desplegar frente a cada una de las víctimas la maniobra fraudulenta dirigida a hacerlas incurrir en error, lo que necesariamente supone que de algún modo entró en contacto con la víctima; de no hacerlo sencillamente no nos hallamos ante el punible de estafa.

Tanto es esto así, que el legislador, consciente de las limitaciones del tipo penal de estafa frente a casos en los que el administrador de una sociedad actúa en contra de los intereses de la empresa, consagró mediante el estatuto anticorrupción el tipo penal de "administración desleal", introducido en el artículo 250B del Código Penal.

Tipo penal inaplicable a los hechos objeto de investigación, pues, más allá de los evidentes óbices procesales, se echa de menos el ejercicio fraudulento de la representación de la Corporación Club Campestre Los Andes y, por si fuera poco, el mencionado delito, se reitera, sólo fue incorporado en nuestro ordenamiento jurídico mediante la Ley 1474 de 2011.

En conclusión, agotada la investigación no se evidencia prueba alguna que los sindicados hubieran desarrollado algún tipo de conducta fraudulenta propia del delito de estafa, razón por la cual el Despacho debe calificar la presente investigación mediante resolución de preclusión de la investigación frente a la señalada conducta. ( ) Con respecto al punible de enriquecimiento ilícito, se dijo: Demostrada la atipicidad objetiva de la conducta de los sindicados por el punible de estafa, deviene igualmente atípica la sindicación por los delitos de enriquecimiento ilícito de particulares y abuso de confianza.

En lo que respecta al delito de enriquecimiento ilícito, el funcionario que definió la situación jurídica de los sindicados, infirió esta calificación exclusivamente de la presunta comisión del punible de estafa, en otras palabras, en criterio de quien en su momento instruyó la investigación, los procesados eran autores del señalado delito contra el orden económico y social, por cuanto incrementaron su peculio a través de la comisión de un punible contra el patrimonio económico.

En efecto, en opinión del funcionario que decretó la medida de aseguramiento contra algunos de los procesados, no existe óbice para sostener un concurso simultáneo entre los delitos de estafa y enriquecimiento ilícito; este último producto de la obtención del provecho económico propio de la estafa. Pese a que la tesis de la primera instancia, como bien lo ponen de presente algunos defensores, daría lugar a que todo hurto simple llevara aparejado el punible de enriquecimiento ilícito, lo cierto es que, demostrada la atipicidad objetiva del punible contra el patrimonio económico, deviene igualmente inexistente el delito de enriquecimiento ilícito que se pretendía atribuir a los procesados.

Por lo anterior, no puede el Despacho más que compartir lo señalado por la segunda instancia en la antes citada resolución del 01 de diciembre de 2011, en la que en relación con la sindicación por enriquecimiento ilícito indicó: "En este orden de ideas, lo cierto es que los elementos constitutivos del tipo penal de enriquecimiento ilícito como están previstos en el artículo 327 del C.P., NO se encuentran acreditados al interior del proceso por los correspondientes medios de prueba; así la conducta, objetivada por intermedio del verbo determinador simple: obtención de incremento patrimonial no justificado, NO está legalmente probado al interior de la actuación penal, pues ¿en qué parte Expediente: 110013343058201600545-02 Demandante: Esperanza Espinosa Demandados: Nación – Fiscalía General de la Nación de la providencia recurrida se hace referencia a la inspección, la peritación, el documento, el testimonio, la confesión o el indicio como medio probatorio que demuestre la obtención de incremento patrimonial no justificado?, y en el evento hipotético de que no lo hubiera, en la persona de quién se predicaría?; interrogantes que deben ser absueltos necesariamente, a contrario de lo que piensa el fiscal instructor, con la práctica de experticias técnicas contables al patrimonio de todos y cada uno de los sindicados así como al de la persona Jurídica de la Universidad Manuela Beltrán, con las cuales, "el Estado debe acreditar que comparando un patrimonio inicial y otro final, existe un incremento en principio injustificado", para que de manera científica y no intuitiva o por pálpitos, apoyados con la apreciación de otras pruebas en conjunto y obrantes al proceso y con el auxilio de las reglas de la sana crítica, podamos establecer objetivamente que en verdad, primero, exista un incremento patrimonial, ¿cómo? comparando con técnicas contables un patrimonio inicial y otro final, y segundo, que el incremento patrimonial de haberlo, sea injustificado, lo cual hace parte del elemento normativo del tipo, y tercero, que tal incremento patrimonial, inexorablemente derive de manera directa o indirecta de actividades delictivas ( otro elemento normativo del tipo).

"Para el caso que nos ocupa, el delito de enriquecimiento ilícito de particulares, la norma exige que el resultado (obtención de incremento patrimonial no Justificado), esté antecedido de varios actos, a saber; (i) Que se derive de manera directa o indirecta de actividades delictivas, (ii) Que exista una pluralidad de actividades delictivas, (iii) Que esta pluralidad de actividades delictivas refleje la reiteración necesaria de lesionar el bien jurídico tutelado del orden económico y social así como la moralidad pública, (iv) Que esta pluralidad de actividades delictivas, de una u otra forma, sean la fuente, el origen o causa del incremento patrimonial no Justificado, y (v) Que el enriquecimiento ilícito así obtenido beneficie directamente a una persona o a otra interpuesta.

Al respecto, la providencia de primera instancia, considera de manera equivocada que está suficientemente probada esta pluralidad de delitos que causan el supuesto enriquecimiento ilícito de la FUMB, asegurando sin sustento probatorio alguno que, "provenía de la probable estafa y/o otros delitos de que fue víctima la CCCA y algunos de los asociados de esta", olvidando el funcionario A-quo que en el delito de enriquecimiento ilícito de particulares, es necesario probar el nexo o conexión con actividades ilícitas y el Estado debe demostrar el origen ilícito del incremento patrimonial, tal y como lo disciplina Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, situaciones que obviamente no fueron probadas al interior de la actuación que nos ocupa.

Además, ¿Cuál probable estafa y/o otros delitos de que fue víctima la CCCA y algunos de los asociados de esta?, si como analizamos en el numeral antecedente de esta decisión, de las conductas analizadas de los sindicados no se configuran los elementos del tipo de estafa, ahora ¿cuáles otros delitos? Si no están probados al interior del proceso.

No obstante, el Despacho debe apartarse de las consideraciones del Ad- quem en lo referente a la posibilidad de predicar un concurso simultáneo entre los delitos de estafa y enriquecimiento ilícito de particulares. Tal como acertadamente lo indica la Representante del Ministerio Público, el verbo rector del delito de enriquecimiento ilícito de particulares se encuentra ínsito en la descripción típica propia de la estafa (la obtención de un provecho indebido), de modo que no puede el operador jurídico tomar esta circunstancia para configurar otro delito; proceder de este modo constituye una violación al principio de Non Bis In ídem.

Además, no resulta lógico desde el punto de vista político criminal, que todo delito contra el patrimonio económico que alcance el grado de consumación, lleve aparejado la comisión del delito de enriquecimiento ilícito de particulares. En atención a las anteriores consideraciones, concluye el Despacho que la conducta de los sindicados resulta atípica frente al delito de enriquecimiento Expediente: 110013343058201600545-02 Demandante: Esperanza Espinosa Demandados: Nación – Fiscalía General de la Nación ilícito, no sólo porque la prueba revela que el delito base (la estafa) no tuvo ocurrencia, sino, además, porque no resulta jurídicamente admisible, so pena de desconocer el debido proceso, predicar un concurso simultáneo entre el enriquecimiento ilícito y la estafa. • Decisión en sede de segunda instancia, proferida el 7 de marzo de 2014, en la que la Fiscalía Veinticinco (25) Delegada ante el Tribunal del Distrito advirtió que la fiscalía de primera instancia incurrió en un error involuntario al conceder el recurso de apelación, como quiera que el recurso no fue sustentado dentro del término legal, en consecuencia se obtuvo de estudiar la segunda instancia y confirmó en su integridad y de manera definitiva la Resolución de 31 de octubre de 2012, por la cual la Fiscalía Novena Especializada precluyó la investigación iniciada, entre otros, contra la señora Esperanza Espinosa (fls. 324 a 388, C 1) • Testimonio recaudado en sede de lo contencioso administrativo del señor Alberto Eudolonio Rincón Chaparro, quien refirió que es vecino de la señora Esperanza Espinosa, a quien conoce hace más de 20 años, porque los hijos estudiaban en el mismo colegio a los de aquel y ella compró la casa contigua donde él vive.

Refiere que cuando ocurrieron los hechos no estaba enterado, pero luego la señora Esperanza le comentó lo que había pasado y por ello fue testigo del trance tan difícil que estaba pasando, tanto moral como anímicamente, señaló que, en ese momento se veía abatida como quiera que le causaron daños y perjuicios a ella y a los niños, estaba decaída, más delgada y enferma, indicó que ella somatizó la situación, porque el suceso de la privación de la libertad fue una caída para ella.

Agregó que, conoció que la causa que la llevó a ese cambio fue la privación domiciliaria y ella tomó el valor para comentarle, reiteró que se veía físicamente dejada, sin maquillaje muy desganada, además que durante la relación de vecindad y amistad, también trató a la familia de ella que llegaban a visitarla, su familia es de Neiva, sus hermanos, familia, sus niños y sobrino que tiene a su cargo, señala que la señora Esperanza es una líder de familia, quien apoya a sus dos hijos y sus sobrinos, indica que, el nombre del sobrino es Juan Sebastián, quien está bajo la tutela de la señora Esperanza Espinosa, así como Camilo y Paula son los hijos, la mamá es doña Dina y los hermanos con quienes hablaba pero no recuerda los nombres también estaban pendientes de ella.

Refirió que, en el contexto no conoció los periódicos ni que la televisión hiciera divulgaciones, porque no ve Caracol ni RCN y no vio nada sobre el hecho en medio masivos, aludió que, se enteró de primera mano por la señora Esperanza Espinosa. Indicó que la señora Esperanza Espinosa presentó afectación psicológica, que duró por tiempo largo, cree que fue más de dos (2) años, pues ella quedó golpeada, se envejeció muy rápido, porque antes del suceso se veía muy joven y ahora perdió vitalidad, por los golpes anímicos que son peores que los físicos.

Conoció de la afectación de los hijos y del sobrino de la señora Esperanza, que no tan marcado como en ella, debido a que en el diálogo con ellos, se percibía que ellos tenían vergüenza de la mamá, Sebastián el sobrino, fue el más afectado de todos, porque la mamá vive en otra ciudad y estaba bajo la tutela de la señora Esperanza, quien siempre viaja cada quince (15) días a visitar a su familia que está en Neiva, agregó que conoció de la afección por ella padecida, porque hablaron por teléfono, y ella le comentaba que se sentía afectada por la circunstancia. Refiere que, la señora Esperanza residía con Paula, Camilo y Sebastián y había dos niñas más que eran sobrinas. • Recepción de testimonio en sede de lo contencioso administrative del señor Jhon Fredy Galvis Aranda, quien manifestó que, es amigo de la señora Esperanza Espinosa desde hace 15 años y compañeros, se conocieron en la universidad, en una oportunidad le comentó que tenía una denuncia, en virtud del cargo de contadora que ostentaba en la Universidad Manuela Beltrán, y le dieron prisión domiciliaria, lo cual generó afectación en sus hijos Expediente: 110013343058201600545-02 Demandante: Esperanza Espinosa Demandados: Nación – Fiscalía General de la Nación y fue fuerte, porque ella es separada y debía llevarlos al colegio, pero no podía salir, refirió que, conoció de las afecciones de los hijos de aquella porque lloraban, porque no podía salir, además para la primera comunión de la hija, que se llevó a cabo en el colegio, tuvo que pedir permiso al INPEC para asistir, agregó que siempre se comunica con la señora Esperanza Espinosa y hablan siempre presencialmente y vía telefónica, refiere que, ella es madre cabeza de familia y estaba a cargo de sus hijos y un sobrino, porque es la que lleva la batuta de su familia, indicó que ella lloraba mucho y a raíz de ese vínculo desarrollaron otro vinculo de amistad porque en la universidad hacían los trabajos juntos, presentaron preparatorios y ella le comentaba que se sentía afligida, porque no podía salir y cuando ya se dio la absolución pudo salir.

Refirió que, Camilo es el otro hijo de Esperanza, estaba en el colegio, se veía más fuerte que Paula y le tocó hacer frente a las cosas de la casa, hacia el mercado, sin embargo, Camilo no exteriorizaba su dolor, porque siempre ha sido muy reservado, pero le indagaba que por qué tenía que asumir ese roll tan pequeño, si su mamá no debía nada por qué no podía salía, para él su casa era una cárcel porque su mamá no podía hacer nada y él sentía la obligación de hacer las cosas del hogar, que no le permitían verse con sus amigos, porque debía estar pendiente de su mamá por ser el hombre de la casa.

Agregó que el sobrino era más esporádico, porque lo conoció con posterioridad, refiere que, el núcleo familiar estaba conformado por la señora Esperanza como madre cabeza de familia, Paula hija menor, Camilo hijo mayor y el sobrino y otras sobrinas. Manifestó que, a raíz de la compra que hizo la Universidad Manuela Beltrán de un Club, la señora Esperanza se vio involucrada en un problema penal.

Indicó que, percibió a Juan Sebastián Espinosa, con afectación por la prisión domiciliaria de su tía, quien le comentaba preocupación, además los sobrinos que venían a estudiar a Bogotá Esperanza los acogía y ya no podía hacerlo, y él tampoco podía salir de la casa. Agregó que, no vio que en los medios de comunicación masiva hubiera tenido difusión la noticia. • Recepción de testimonio en sede de lo contencioso administrativo del señor Fray Libardo Parra Rojas, quien manifestó que es compañero de pregrado de la señora Esperanza Espinosa y se conocieron en la Universidad Manuela Beltrán, refirió que en el año 2011 se enteró por compañeros sobre la afectación por detención preventiva en sitió de domicilio contra Esperanza, donde la visitaba en el barrio la Esmeralda después del horario laboral, indica que, vio su afectación y la de sus hijos, porque ellos acostumbraba a salir a la ciudad de Neiva y con ocasión a su detención ya no podía viajar para disfrutar de su madre que vive en Neiva, agregó que ella estaba separada, y convivía con Paula, Camilo y Juan Sebastián, último a quien sostenía y ayudaba en su manutención porque aquel estudiaba en la Universidad Distrital en Bogotá, indicó que, sobre los efectos que generó en concreto la privación, pues al núcleo familiar lo percibió mermado, estaban afectados en su parte moral, se les apreciaba en silencio, muy introvertidos, se notaba su afectación porque él los conoce desde muy pequeños y se encontraban afectados porque antes eran alegres y en ese momento estaban muy callados, distantes y tristes.

Agregó que, en cuanto al entorno familiar conoce a la señora María Lina y Jimena, quienes son hermanas de la señora Esperanza y que con los demás hermanos no tenía mucho contacto pero aquellos estaban también afectados, porque la señora Esperanza Espinosa era la que llevaba la batuta de la familia y ayudaba económicamente a su madre y sobrinos y no podía viajar a su ciudad de origen, además Sebastián es hijo de Jimena y la señora Esperanza es la que lo ayuda económicamente, indicó que, tuvo la oportunidad de conocer que hubo cantidad de actuación periodística, con información malsana que afectó a la señora Esperanza y a su familia, por medio escrito y medio radial.

Expediente: 110013343058201600545-02 Demandante: Esperanza Espinosa Demandados: Nación – Fiscalía General de la Nación • Testimonio recepcionado en sede de lo contencioso administrativo de la señora Jullia Enid Rodríguez Mendoza, quien es asesora e informa que es amiga de la señora Esperanza Espinosa, manifestó sobre la afectación a los hijos, pues era difícil que su mamá no podía salir de la casa para acompañarlos al Colegio, refirió que psicológicamente la señora Esperanza estuvo muy afectada y también su sobrino Sebastián, indicó que, el núcleo familiar de la señora Esperanza se compone de su hijo Camilo, hija Paula y su sobrino Sebastián, refirió que fue a visitarla durante la detención domiciliaria, donde en ese momento ella vivía en la casa de ellos, porque cuando pasó la situación ella le colaboraba con situaciones del Banco y por eso residió en el mismo lugar, y allí conoció sobre la afectación de los integrantes de la familia, porque no rendían igual, para los tres, para los hijos y sobrino, era triste porque no podían salir de su casa, a parte que en ese momento la señora Esperanza era cabeza de familia, agregó que, ellos estaban acostumbrados a salir a todos lados y era muy difícil lo que estaba pasando.

Agregó que, trató a la familia que vive en Neiva, a María Edina, Verónica, Pedro Nel, Lina Jimena Espinosa, y conoció que toda la familia estuvo afectada, con relación a la privación, especialmente para la mamá fue terrible y se trató de manejar la situación, pero ella se enteró y tuvo grave afectación a su salud porque sufre del corazón y fue terrible, porque no comía, no dormía y las hermanas y en general toda la familia estaba muy afectada porque la señora Esperanza es la cabeza de toda la familia, debido a que estaba pendiente de todos, en especial para la mamá, quien vive en Neiva, era terrible y era difícil venirse para Bogotá, era una situación muy complicada, refirió que, Verónica, Pedro Nel, Jimena y Luis Alfons, son hermanos de la señora Esperanza pero Jimena es su hermana consentida, quien es la mamá de Sebastián y estaba muy afectada, agregó que, todos estaban pendientes de llamarla para animarla, porque era una mujer transparente, trabajadora y no había razón para la privación de libertad con detención domiciliaria por el problema en la Universidad, que incluso tuvo publicidad en el periódico, indicó que, además percibió la afectación de la tranquilidad y paz y buen nombre de la señora Esperanza ante la sociedad, durante el tiempo en que estuvo privada de la libertad, porque ella era una persona transparente y la publicación en periódico afectó su imagen y su buen nombre. • Testimonio recepcionado en sede de lo contencioso administrativo del señor Guillermina Santis Pinedo, quien indica que trabajó con la señora Esperanza Espinosa en la Universidad Manuela Beltrán, estuvo a su lado cuando ocurrió el problema, vio todo lo que los niños padecieron, porque ella estaba cohibida de salir, los niños se afectaron mucho, además ella se ofrecía para hacer vueltas que necesitara, la conoce que es trabajadora y ha luchado por sacar adelante a sus hijos, le dieron casa por cárcel, todos estaban preocupados, fue muy triste el panorama porque sus hijos cuentan solo con ella, los niños se pusieron al frente de la situación, ella era todo en su casa, pagaba y mercaba y raíz de eso le mostraban fortaleza a su mamá, no podía acompañarlos a las reuniones, a sus cumpleaños al colegio, el cumpleaños de su hija Paula le tocó con la tía, eso fue traumatizante, ella lloraba mucho, los niños son más fuertes, Camilo era callado, y tuvo el respaldo de compañeros, fue una etapa muy dura para la familia y quedaron muy afectados, la señora Esperanza vivía angustiada, ella es contadora y en la universidad era financiera y la visitaba y la notaba tan aglutinada y por eso le llevó a un sacerdote, porque estaba en situación muy difícil, decaía y lloraba mucho por sus hijos, y los niños desesperados si eso era para el resto de la vida, hubo preocupación en ellos, afectó a la doctora Esperanza como a sus hijos.

Refirió que también tuvo oportunidad de conocer al sobrino Juan Sebastián Espinosa, quien estaba viviendo con la señora Esperanza, fue de gran ayuda para esa casa, estuvo al frente ayudándole, le dolía lo que le Expediente: 110013343058201600545-02 Demandante: Esperanza Espinosa Demandados: Nación – Fiscalía General de la Nación pasaba a su tía, siempre fue su mano derecha, iba con Camilo a mercar y asumía la situación, encargándose de todo lo de la casa, de lo que hacía falta, con Camilo, salía y hacían las vueltas apoyando a su mamá, se afectó pero tuvo la fuerza para salir adelante, por otro lado, la mamá de la señora Espinosa, vivía enferma con la tensión alta, se afectó y no podía permanecer en Bogotá por la tensión, fue un tema familiar muy duro, estuvo muy enferma, a raíz del problema, es una señora de pueblo siempre activa, y de allí se enfermó y cada vez que venía a Bogotá es para asuntos médicos y quedó con el tema de la tensión alta, agregó que, era más caótica la cuestión cuando la mamá venía a Bogotá porque ella al ver a la señora Esperanza, la afectaba más, indicó que sobre la situación sicológica y afectiva de la mamá de la señora Esperanza, se afectó mucho porque cree que les daba pena verse en esa situación y ya no recibían visitas de todo el mundo, trataban de estar en la casa, encerrados con la señora Esperanza.

Conoció que hubo publicaciones en medios masivos de comunicación afectando el buen nombre de la señora Espinosa, fue un escándalo para la Universidad, para ella y el Dr. Alfonso Beltrán, todo salió en televisión y periódicos eso fue muy duro para la universidad y sus empleados, porque salieron en las noticias y la gente hacia comentarios y hablaban más de la cuenta. 6.5.1.3.

Acervo probatorio en contexto del cual, destacan, como relevantes los siguientes hechos probados: • El 11 de mayo de 2005, se instauró denuncia en contra los señores Víctor Mariano Pinilla Duarte, Julio César Gómez Ramírez, Fernando Feria Montes, Arturo Acuña Mosquera, Walter Jaramillo Cevallos, Eduardo Enrique Rodríguez Muñoz, Alfonso Beltrán Ballesteros, Juan Carlos Beltrán Gómez y Harold Chaux Campos por los delitos de hurto agravado, estafa, abuso de confianza y concierto para delinquir. • El 31 de octubre de 2007, la Fiscalía vinculó formalmente a la señora Esperanza Espinosa a la investigación. • El 29 de octubre de 2007, se realizó diligencia de indagación de la señora Esperanza Espinosa. • El 31 de mayo de 2011, la Fiscalía Novena Especializada, Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio y Contra el Lavado de Activos resolvió imponer medida de aseguramiento, consistente en detención preventiva, sin beneficio de excarcelación, en su lugar de residencia entre otros, a la señora Esperanza Espinosa. • El 1º de diciembre de 2011, la Fiscalía Primera delegada ante los Tribunales de Distrito, Extinción del Derecho de Dominio y Contra el Lavado de Activo decretó la libertad, entre otras, de la señora Esperanza Espinosa. • El 31 de octubre de 2012, la Fiscalía Novena Especializada de la Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio y Contra el Lavado de Activos precluyó la investigación adelantada, entre otros, a la señora Esperanza Espinosa, por cuanto no se logró acreditar que aquella hubiera cometido alguna conducta penal. • Decisión que fue objeto de apelación por los apoderados de la parte civil, con decisión del 7 de marzo de 2014, de la Fiscalía Veinticinco (25) Delegada ante el Tribunal del Distrito, en la que advirtió que la fiscalía de primera instancia cometió un error involuntario al conceder el recurso de apelación, cuando el recurso no fue sustentado dentro del término legal, en Expediente: 110013343058201600545-02 Demandante: Esperanza Espinosa Demandados: Nación – Fiscalía General de la Nación consecuencia se abstuvo de estudiar la segunda instancia y confirmó en su integridad y de manera definitiva la resolución de 31 de octubre de 2012, por la cual la Fiscalía Novena Especializada precluyó la investigación iniciada, entre otros, en favor de la señora Esperanza Espinosa.

6.5.2. ANÁLISIS DEL CASO Y DECISIÓN 6.5.2.1. No prospera el recurso de apelación, promovido por la Fiscalía General de la Nación, atinente a revocar la sentencia de primera instancia y desestimar las pretensiones, porque contrario a su tesis, conforme acredita la realidad procesal y la providencia objeto de alzada, la privación de la libertad de la señora Esperanza Espinosa, comportó daño antijurídico, debido a que fue absuelta con preclusión por atipicidad de la conducta, por lo que desde un análisis de responsabilidad se presume la antijuridicidad o el injusto de la privación de la libertad, concluyendo de este modo que la medida de aseguramiento no fue proporcional ni razonable, aunado, tampoco prospera el recurso de alzada en el entendido que se reduzca el quantum indemnizatorio reconocido por el A Quo, como quiera que se efectuó el cálculo debidamente, conforme la sentencia de unificación del 29 de noviembre de 2021 del Consejo de Estado.

Por otro lado, prospera parcialmente el recurso de alzada de la activa, para reconocer la afectación de la tipología de bienes constitucional y convencionalmente protegidos, no así respecto de los demás perjuicios, como quiera que no aportó medios de convicción para probar, por lo que no comporta reconocerlos. 6.5.2.1.1 Premisa en fundamentación de la que destaca esta Sala de Decisión que, a partir de la sentencia SU-072 de 2018, proferida por la Corte Constitucional, se configuró como línea jurisprudencial del Consejo de Estado, dar aplicación al régimen objetivo de responsabilidad bajo el título de daño especial, en aquellos eventos en los que se la absolución se da por atipicidad objetiva de la conducta.

Conforme a lo anterior, resulta oportuno precisar que, en el presente asunto, al haber finiquitado el proceso penal en contra de la señora con resolución de preclusión por atipicidad de la conducta, el análisis de responsabilidad debe hacerse a partir del régimen objetivo de responsabilidad, donde se presume el injusto de la privación de la libertad.

Al respecto resulta oportuno precisar que la activa acreditó los elementos configurativos de la responsabilidad objetiva a cargo del Estado, los cuales se encuentran demostrados con el tiempo de detención y la decisión penal que estableció la preclusión que fue confirmada, en la que se indicó que no se probó la existencia de las conductas delictivas imputadas por los delitos de hurto agravado, estafa, abuso de confianza y concierto para delinquir. 6.5.2.1.2.- Deviene por consiguiente que, la detención preventiva impuesta a la señora Esperanza Espinosa le infligió daño antijurídico, imputable en los términos del artículo 90 Constitucional y bajo el título de daño especial, a la Fiscalía General de la Nación; por superar las cargas públicas que se imponen de manera general y bajo presupuesto de igualdad, a todos los ciudadanos. Imputabilidad que sustenta en marco de la realidad procesal, en el hecho que el 31 de mayo de 2011, la Fiscalía Novena Especializada de la Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio y Contra el Lavado de Activos de la Fiscalía General de la Nación profirió medida de aseguramiento de detención preventiva, sin beneficio de excarcelación en su lugar de residencia, entre otros, contra la señora Esperanza Espinosa.

Expediente: 110013343058201600545-02 Demandante: Esperanza Espinosa Demandados: Nación – Fiscalía General de la Nación Ahora bien, en punto de la responsabilidad en el marco del proceso penal resulta pertinente precisar que el 31 de octubre de 2012, la Fiscalía Novena Especializada, de la Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio y Contra el Lavado de Activos resolvió precluir la investigación adelantada, por atipicidad de la conducta, en la que estableció que i) no se logró demostrar que los sindicados hubieran desplegado algún tipo de maniobra fraudulenta que hiciera incurrir o mantuviera en error a los denunciantes; elemento sine qua non de la estafa que al faltar en el caso relevaba al Despacho del análisis de los restantes elementos de este tipo penal, además ii) buena parte de los sindicados ni siquiera conocían a los denunciantes ni sostuvieron ningún trato con estos, de modo que no podía suponerse que su conducta generara en las presuntas víctimas la situación de error indispensable para predicar el delito de estafa; de manera que iii) demostrada la atipicidad objetiva de la conducta de los sindicados por el punible de estafa, devino igualmente atípica la sindicación por los delitos de enriquecimiento ilícito de particulares y abuso de confianza. 6.5.2.1.3 Retomando el caso concreto reitera que, la detención preventiva impuesta a la señora Esperanza Espinosa, configura un daño antijurídico, que la víctima no estaba obligada a soportar; premisa que se establece con base en la causal de preclusión, que lleva a concluir que, ante la atipicidad objetiva de la conducta la medida de aseguramiento a ella impuesta se torna en irrazonable y desproporcionada. 6.5.2.1.4.

Así las cosas, el descrito panorama coloca en evidencia que la privación de la libertad impuesta a la señora Esperanza Espinosa en lapso comprendido entre el 16 de junio de 2011 y el 1º de diciembre de 2011, configura y reitera ello, daño antijurídico, que comporta obligación indemnizatoria para la Nación–Fiscalía General de la Nación, comoquiera que en ejercicio autónomo de sus competencias establecidas en la Ley 600 de 2000, desconocieron en el caso en concreto el marco normativo para entonces vigente. 6.5.2.1.5.

Por otro lado, la Sala considera pertinente abordar el argumento planteado en alzada en relación con el reconocimiento de perjuicios morales, como quiera que el A Quo, no desplegó explicación sobre cada valor reconocido, sin embargo, enfatiza la Sala que no procede reducir el quantum indemnizatorio reconocido por el juez de instancia, como quiera que lo realizó en debida forma, bajo los lineamientos fijados por el Consejo de Estado en su Sentencia de Unificación del 29 de noviembre de 2021, para indemnización por privación injusta de la libertad domiciliaria, con la debida deducción del 50% de la condena.

Además, se confirmará la negativa de los perjuicios de daño a la salud, “Daño a la vida de relación”, “perjuicios morales subjetivos en la modalidad de pretitum doloris”, “perjuicios morales objetivados”, “daño fisiológico”, “perjuicios psicológicos” y materiales, por no encontrarse acreditados, no así, respecto de los bienes constitucional y convencionalmente protegidos, sobre el cual se hará el reconocimiento en esta instancia judicial.

Sobre el particular advierte la Sala que, conforme a los señalados lineamientos jurisprudenciales, sólo hay lugar a presumir la afectación moral respecto de la víctima directa, la cónyuge y/o compañera permanente y los familiares que se encuentren en el primer (1º) grado de consanguinidad; secuencia en la que destaca en contraste con el presente asunto que obran los registros civiles de nacimiento la señora Paula Esperanza Rodríguez Espinosa, Camilo Albeiro Rodríguez Espinosa, acreditando sobre aquellos la condición de hijos de la víctima directa y la señora María Dina Espinosa Cartagena, en calidad de madre de la víctima directa, en tal secuencia, para aquellos se presume su afectación por la privación de la libertad de la señora Esperanza Espinosa.

Expediente: 110013343058201600545-02 Demandante: Esperanza Espinosa Demandados: Nación – Fiscalía General de la Nación Por otro lado, se encuentra que los señores Pedro Nel Espinosa30, Luis Alfonso Espinosa Solano31, Lina Jimena Espinosa Solano32, María Verónica Espinosa33, son hermanos de la señora Esperanza Espinosa, y conforme los testimonios recaudados en sede contenciosa administrativa, de los señores Alberto Eudolonio Rincón Chaparro, Jhon Fredy Galvis Aranda, Fray Libardo Parra Rojas, Jullia Enid Rodríguez Mendoza y Guillermina Santos Pinedo, se acreditó su afectación con ocasión de la privación de la libertad domiciliaria de la señora Esperanza Espinosa.

Ahora bien, respecto de Juan Sebastián Espinosa Solano, está igualmente acreditado con su registro civil de nacimiento que es sobrino de la víctima directa, señora Esperanza Espinosa, además se probó con los testimonios de los señores Alberto Eudolonio Rincón Chaparro, Guillermina María Santís Pinedo, Jhon Fredy Galvis Aranda, Fray Libardo parra Rojas y Julia Enid Rodríguez Mendoza, que aquel convivía en la misma residencia con la señora Esperanza Espinosa y esta última se hacía cargo de él y se encontraba bajo su protección y manutención. Además, los testigos señalaron que aquel, también, se vio afectado moralmente como consecuencia de la privación de la libertad de su tía. En este punto, la Sala advierte que, la liquidación de los perjuicios morales se realizó con base en la tabla contenida en la precitada sentencia de unificación, con los criterios para el cálculo de la indemnización según el tiempo de privación del afectado directo, conforme sigue: “45.1.- Si la privación de la libertad tiene una duración igual o inferior a un mes, una suma fija equivalente a cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes (5 SMLMV). 45.2.- Si la privación de la libertad tiene una duración superior a un mes: a.- Por cada mes adicional transcurrido, sin importar el número de días que tenga el mes, cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes (5 SMLMV). b.- Por cada día adicional al último mes transcurrido, una fracción equivalente a 0,166 salarios mínimos legales mensuales vigentes, la cual se obtiene de dividir cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes (5 SMLMV) por 30 días. c.- La cuantía se incrementará hasta cien salarios mínimos legales mensuales vigentes (100 SMLMV), indemnización que recibirá la víctima directa cuando esté detenida por 20 meses o más tiempo, con el objeto de mantener el tope máximo jurisprudencial, de acuerdo con la jurisprudencia antes indicada. d.- De conformidad con los anteriores parámetros, los topes de indemnización de perjuicios morales para la víctima directa son los siguientes: Duración de la privación Víctima directa en SMLMV Entre un día y un mes Suma fija de 5 SMLMV Hasta 2 meses Hasta 10 SMLMV Hasta 3 meses Hasta 15 SMLMV Hasta 4 meses Hasta 20 SMLMV Hasta 5 meses Hasta 25 SMLMV Hasta 6 meses Hasta 30 SMLMV Hasta 7 meses Hasta 35 SMLMV Hasta 8 meses Hasta 40 SMLMV Hasta 9 meses Hasta 45 SMLMV Hasta 10 meses Hasta 50 SMLMV Hasta 11 meses Hasta 55 SMLMV 30 (fl 118 c. ppal, archivo 01demanda) 31 (fl. 10 c.2) 32 (fl, 12 c. 2) 33 fl 83 c.2) Expediente: 110013343058201600545-02 Demandante: Esperanza Espinosa Demandados: Nación – Fiscalía General de la Nación Hasta 12 meses Hasta 60 SMLMV Hasta 13 meses Hasta 65 SMLMV Hasta 14 meses Hasta 70 SMLMV Hasta 15 meses Hasta 75 SMLMV Hasta 16 meses Hasta 80 SMLMV Hasta 17 meses Hasta 85 SMLMV Hasta 18 meses Hasta 90 SMLMV Hasta 19 meses Hasta 95 SMLMV 20 meses o más Hasta 100 SMLMV La fórmula para determinar la cuantía de los perjuicios morales de la víctima directa es: PM = (número de meses x 5 SMLMV) + (fracción adicional de días x 0,166 SMLMV) Además, en la misma sentencia de unificación se explica sobre el tope de indemnización de perjuicios morales de cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes para la víctima directa solamente podrá ser superado en casos excepcionales, evento en el cual deberá motivarse detalladamente esta decisión y las razones que justifican tal determinación, hasta un monto máximo de trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Adicionalmente, en evento de detención domiciliaria opera la reducción de los montos, como regla general, la intensidad del perjuicio es sustancialmente inferior cuando se trata de detención domiciliaria, caso en el cual la persona no se ve privada del entorno material de su hogar ni de la compañía de su familia. Esta circunstancia incide en la determinación de la intensidad de los perjuicios morales que sufren la víctima directa y sus familiares.

Por lo tanto, en casos de detención domiciliaria, la reparación deberá disminuirse en un cincuenta por ciento (50%). Asimismo, es de precisar que la indemnización no es igual para todos los demandantes y, por tal motivo, se dispuso que para los parientes en el primer grado de consanguinidad, su cónyuge o su compañero o compañera permanente se les podría otorgar hasta el cincuenta por ciento (50%) de lo reconocido a la víctima directa; para los demás demandantes, cuando acrediten los perjuicios morales, el tope máximo sería el treinta por ciento (30%) de lo reconocido al privado de la libertad34.

De igual forma, se estableció el equivalente de cien (100) smlmv de indemnización para el reconocimiento del perjuicio moral a la víctima directa cuando la privación de la libertad sea de veinte (20) meses o mayor35. Las referidas reglas de la sentencia de unificación son de aplicación inmediata por lo que en observancia de ellas se infiere el perjuicio moral respecto de la señora Esperanza Espinosa afectada por la privación de su libertad domiciliaria, así como también de sus hijos Paula Esperanza Rodríguez Espinosa, Camilo Albeiro Rodríguez Espinosa y madre María Dina Espinosa Cartagena, presunción que no fue desvirtuada por la parte demandada. 34 Es de destacar que en la sentencia se estableció que las reglas allí contenidas debían aplicarse en forma inmediata y sin reservas, lo que también incluía a las demandas presentadas antes del 28 de agosto de 2013.

Para las demandas presentadas desde el 28 de agosto de 2013 y hasta la expedición de la sentencia, si las partes no solicitaron pruebas para acreditar el perjuicio moral con fundamento en que bastaba la prueba del parentesco para presumir el perjuicio moral, el juez puede hacer uso de sus facultades oficiosas para que la prueba del perjuicio se allegue con el fin de garantizar el debido proceso. 35 La sentencia definió la siguiente fórmula para determinar la cuantía por perjuicios morales: PM =(número de meses x 5 SMLMV) + (fracción adicional de días x 0,166 SMLMV).

Expediente: 110013343058201600545-02 Demandante: Esperanza Espinosa Demandados: Nación – Fiscalía General de la Nación Respecto de la intensidad del perjuicio moral, con la prueba testimonial de los señores Alberto Eudolonio Rincón Chaparro, Jhon Fredy Galvis Aranda, Fray Libardo Parra Rojas, Jullia Enid Rodríguez Mendoza y Guillermina Reducción Pinedo, practicada en el proceso, se demostró que la madre e hijos de la víctima directa, también sus hermanos y sobrinos se vieron afectados emocionalmente por la detención de la señora Esperanza Espinosa, en consecuencia, se acreditó la existencia del perjuicio en su mayor intensidad y por esa razón les corresponde como indemnización para los primeros el 50% de lo otorgado a la víctima directa y para los hermanos y sobrinos 30%.

Lo anterior, en atención a que se encuentra acreditado que la señora Esperanza Espinosa estuvo privada de la libertad entre el entre el 16 de junio de 2011 al 1º de diciembre de 2011, por lo cual le correspondía indemnización por una suma equivalente de 25,3 smlmv, mientras que en favor de su madre María Dina Espinosa Cartagena e hijos Paula Esperanza Rodríguez Espinosa y Camilo Albeiro Rodríguez Espinos, la suma equivalente 13,662 smlmv, para cada uno de ellos y para sus hermanos Pedro Nel Espinosa, Luis Alfonso Espinosa Solano, Lina Jimena Espinosa Solano, María Verónica Espinosa y Juan Sebastián Espinosa Solano Sobrino, la suma equivalente de 8,1972.

Sin embargo, precisa la Sala que las sumas referidas se deben reducir en un 50%, como quiera que la medida de aseguramiento con detención preventiva fue sin beneficio de excarcelación en el domicilio de la sindicada, en consecuencia, los montos a reconocer con la deducción que impone la sentencia de unificación de 29 de noviembre de 2021 obedecen a los siguientes montos, que concuerdan con los recocidos en primera instancia: Esperanza Espinosa Víctima directa 13,66 María Dina Espinosa Cartagena Madre 6,83 Paula Esperanza Rodríguez Espinosa Hija 6,83 Camilo Albeiro Rodríguez Espinos Hijo 6,83 Pedro Nel Espinosa Hermano 4,09 Luis Alfonso Espinosa Solano Hermano 4,09 Lina Jimena Espinosa Solano Hermana 4,09 María Verónica Espinosa Hermana 4,09 Juan Sebastián Espinosa Solano Sobrino 4,09 De manera que procede confirmar la decisión del A Quo, respecto de los montos reconocidos por concepto de perjuicio moral. 6.5.2.1.6.

No prospera la pretensión de reconocimiento por concepto de daño a la salud, advertido que no se aportó material probatorio para identificar las afecciones, pues los simples testimonios no pueden abarcar situación psicológicas o físicas padecidas por la demandante, en tanto, se requería de historia clínica o perito médico y/o psicológico para acreditar las afecciones, sumado a que, no es de recibo el argumento de la activa, que el juez de instancia debía ejercer su facultad oficiosa para que se aportaran los medios probatorios, como quiera que a la parte actora le asiste el deber de la carga de la prueba para aportar los medios de convicción que acrediten las pretensiones del libelo introductorio, en consecuencia, no emerge probado ninguna afección físico o psicológica ni el nexo causal con el evento dañoso.

Lo anterior, en atención a que la carga de la prueba asume como una regla de juicio, que le indica a las partes, la responsabilidad que tienen para que los hechos que Expediente: 110013343058201600545-02 Demandante: Esperanza Espinosa Demandados: Nación – Fiscalía General de la Nación sirven de sustento a las pretensiones o a la defensa, resulten probados.

De forma que quien presenta el libelo demandatorio conoce de antemano cuáles son los hechos que le interesa que aparezcan demostrados en el proceso, más aún tratándose del sustento mismo de la demanda y de los derechos que solicita sean reconocidos. 6.5.2.1.7. Tampoco prospera la pretensión de reconocimiento del perjuicio por “Daño a la vida de relación”, “perjuicios morales subjetivos en la modalidad de pretitum doloris”, “perjuicios morales objetivados”, “daño fisiológico”, “perjuicios psicológicos”.

Se advierte que en primera instancia NO se reconocieron porque no fueron acreditados, conforme elementos materiales de prueba. Sobre el particular, la Sala recuerda que, si bien, en un principio el Consejo de Estado acogió el concepto de “daño a la vida de relación” para indemnizar aquellos eventos en que el daño generaba un cambio o variación en las condiciones particulares de desenvolvimiento personal o en sociedad de la víctima36, en pronunciamiento de unificación, la Sección Tercera luego de abordar el estudio del origen de las diversas denominaciones de la tipología del perjuicio inmaterial, señaló que tratándose de los perjuicios inmateriales estos se encontraban delimitados a tres categorías: el daño moral, el daño a la salud y daños por afectaciones relevantes a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados37.

En el presente caso la Sala encuentra que en principio la mayoría de los daños que se enuncian como “a la vida de relación”, “perjuicios morales subjetivos en la modalidad de pretitum doloris”, “perjuicios morales objetivados”, aparecen inmersos dentro de la denominación genérica de daño moral pues, que tienden al resarcimiento del dolor o afectación por la privación de la libertad de Esperanza Espinosa y la modificación de las condiciones de vida que genera en sus parientes cercanos que, sin duda ocasionaron un padecimiento interno a las víctimas pero que están comprendidos dentro de la segunda de las referidas tipologías del perjuicio, de tal manera que no resulta viable reconocer por separado una indemnización por la afectación a las condiciones de vida familiar pues, es evidente que la misma conlleva a un dolor moral cuya indemnización está inmersa dentro de esa caracterización del perjuicio inmaterial frente al que el a quo dispuso su indemnización. Respecto del “daño fisiológico”, “perjuicios psicológicos”, explica la sala que se encuentran inmersos en el daño a la salud que no fue reconocido por el A Quo, como quiera que la activa no aportó medio de convicción que acreditara las afecciones físicas o psicológicas padecidas por la demandante, como se explicó en líneas precedentes. 6.5.2.1.8 - Tampoco prospera la pretensión por perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente, como quiera que la demandante no aportó material probatorio para su reconocimiento. 6.5.2.1.9- Procede disponer medidas con fines a minimizar la afectación a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparado, como quiera que el evento 36 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 19 de julio de 2000, expediente 11.842. 37 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2014, expediente 32.988.

Expediente: 110013343058201600545-02 Demandante: Esperanza Espinosa Demandados: Nación – Fiscalía General de la Nación dañoso del caso concreto, revistió entidad para derivar en afectación a los mismos; advertido que el buen nombre, invocado por los aquí accionantes, hace referencia a la buena opinión que se forma de una determinada persona, es decir el concepto favorable que se tienen los congéneres o la comunidad de alguien en particular, y con la medida de aseguramiento sin beneficio de excarcelación en el domicilio, por lapso de cinco (5) meses y catorce (14) días, se envió un mensaje a la sociedad que existían razones válidas para imponer esa carga a la señora Esperanza Espinosa, y se produjo necesariamente una afectación a su derecho al buen nombre en el seno de la familia y del círculo social y laboral38; y corrobora en el caso sub- lite, las versiones de los testigos Fray Libardo Parra Rojas, Jullia Enid Rodríguez Mendoza y Guillermina Santis Pinedo, quienes adujeron sobre los comentarios y las publicaciones en medios masivos de comunicación sobre el escándalo de la Universidad Manuela Beltrán que afectó directamente el buen nombre de la señora Esperanza Espinosa, quienes dieron cuenta del desmedro de su reputación que colige que, torna en una afectación relevante a bienes derechos o derechos convencional y constitucionalmente amparados.

Secuencia en la que destaca que en la sentencia de unificación de Sala Plena de Sección de 28 de agosto de 201439, se precisa que la indemnización por este tipo de afectación procede bien sea de oficio o a solicitud de parte, siempre que se trata de una “afectación o vulneración relevante de bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados.

(…) procede siempre y cuando, se encuentre acreditada dentro del proceso su creación y se precise su reparación integral”.40 Aunado a que, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en aquellos casos en los que se evidencia que la víctima ha sido ilegal y arbitrariamente privada de su libertad ha ordenado como garantía destinada a restituir el derecho al buen nombre, hagan publicaciones en las que se indique que el afectado es ajeno a todos los cargos que se le imputaron41.

En consecuencia, la Sala advierte que la privación de la libertad que sufrió la demandante Esperanza Espinosa, que fue injusta, trajo como consecuencia necesaria la afectación al derecho al buen nombre en el seno de la familia y del círculo social, en razón a ello, una forma adecuada de reparar este perjuicio es a 38 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Consejero ponente: Ramiro Pazos, 26 de 2021.

Radicación número: 25001-23-26-000-2011-01005-01(50868) Actor: Jhon Jairo Cuadros Lemus y Otro Demandado: Nación-Fiscalía General de la Nación y Otro Referencia: Acción de Reparación Directa. 39 Expedientes 26251, 28804 y 32988. 40 “Se privilegia la compensación a través de medidas de reparación no pecuniarias a favor de la víctima directa y a su núcleo familiar más cercano, esto es, cónyuge o compañero(a) permanente y los parientes hasta el 1° de consanguinidad, en atención a las relaciones de solidaridad y afecto que se presumen entre ellos.

Debe entenderse comprendida la relación familiar biológica, la civil derivada de la adopción y aquellas denominadas “de crianza”.” (…) En casos excepcionales, cuando las medidas de satisfacción no sean suficientes o posibles para consolidar la reparación integral podrá otorgarse una indemnización, única y exclusivamente a la víctima directa, mediante el establecimiento de una medida pecuniaria de hasta 100 SMLMV, si fuere el caso, siempre y cuando la indemnización no hubiere sido reconocido con fundamento en el daño a la salud.

Este quantum deberá motivarse por el juez y ser proporcional a la intensidad del daño.” (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Pleno de Sección Tercera. Sentencia de 28 de agosto de 2014, exp. 26251.) 41 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador, sentencia de 21 de noviembre de 2007.

En esta oportunidad, la Corte Interamericana se ocupó de decidir el caso de dos personas que habían sido investigadas y privadas ilegalmente de su libertad por supuestamente pertenecer a una organización dedicada al tráfico internacional de narcóticos. La detención de las víctimas fue ilegal y se prolongó injustificadamente. Aunque el Estado ecuatoriano ordenó que se quitaran las publicaciones y registros que hacían alusión a los ilícitos por los cualas víctimas fueron investigadas, la Corte precisó que si bien con ello se buscaba restituir del buen nombre de los actores, como medida de reparación integral de las víctimas se debía realizar una publicación en la cual se señalara específicamente que fueron ilegal y arbitrariamente privadas de su libertad, lo anterior, con la finalidad de restituir el buen nombre y como garantías de no repetición. Expediente: 110013343058201600545-02 Demandante: Esperanza Espinosa Demandados: Nación – Fiscalía General de la Nación través de la rectificación como medida de reparación no pecuniaria y en tal sentido la Sala dispondrá que la Fiscalía General de la Nación exprese disculpas a la señora Esperanza Espinosa y a su núcleo familiar, por la privación injusta de la libertad de la que fue objeto mediante de una misiva dirigida a la demandante.

En ese sentido, se ordenará, en consecuencia, a la Fiscalía General de la Nación que emita un comunicado en el que se disculpe con la víctima y su núcleo familiar de primer grado consistente en sus hijos y madre por el perjuicio causado y reconozca que ella no era responsable de los delitos endilgados. De acuerdo con el principio según el cual este tipo de reparaciones integrales debe concertarse con la víctima, el demandante le informará a la demandada, dentro del mes siguiente a la ejecutoria de esta providencia, si dicho documento solamente le será entregado en físico a ella o sí, además, desea que se publique en las plataformas de comunicación social y difusión de las entidades, y a ello se procederá una vez así sea comunicado.

De no hacerse ninguna manifestación durante este lapso, se entenderá que la víctima opta porque las disculpas se expresen de manera privada, de modo que así se cumplirá perentoriamente. 6.5.2.1.10- Conforme lo expuesto precedentemente habrá de modificarse la sentencia de primera instancia, puesto que se hallan acreditados los elementos de la responsabilidad patrimonial de la Fiscalía General de la Nación, por la privación injusta de la libertad de la señora Esperanza Espinosa y obedece el reconocimiento de la tipología de daño de bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados.

Finalmente, respecto al argumento de la apelante relativo al reproche por no condenar en costas a la entidad demandada, refiere la Sala que no corresponde efectuar dicha condena, en atención al artículo 47 de la Ley 2080 de 21 de enero de 2021, que dispone: “[e]n todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”, que adicionó el artículo 188 del CPACA.

Cuya mejor interpretación corresponde a que con los preceptos normativos referidos se garantiza la aplicación de la regla general -condena en costas para la parte vencida, demandante o demandada, en cualquier tipo de procesos- salvo en los que se ventile un interés público (acciones públicas ) (art. 188 ) y, en todo caso, en este tipo de asuntos será procedente la condena en costas cuando se advierta que la se carece por completo de fundamento legal porque se castiga el ejercicio infundado e irresponsable del derecho de acción, al promover un desgaste innecesario del aparato jurisdiccional (artículo 47).

De manera que, al advertir la Sala que no se configuran los presupuestos referidos, en atención a que no se aplica el criterio objetivo en la jurisdicción contenciosa administrativa, sumado que no se presentó manifiesta carencia de fundamento legal del extremo procesal vencido, razón por la cual no corresponde condenar en costas como pretende la parte demandante. 6.5.2.

Sin condena en costas, toda vez que en criterio de esta Subsección en la jurisdicción de lo contencioso administrativo es insuficiente el criterio objetivo, y en el caso en concreto no se configura manifiesta carencia de fundamento legal en los argumentos del extremo procesal vencido En este orden destaca esta Sala que conforme con las finalidades de la jurisdicción contencioso-administrativa, definidas en el 103 del actual CPACA, armonizados los Expediente: 110013343058201600545-02 Demandante: Esperanza Espinosa Demandados: Nación – Fiscalía General de la Nación artículos 2º y 230 Constitucionales, emerge como finalidad de los procedimientos surtidos en esta jurisdicción, el acceso a la administración de justicia y la garantía de los derechos constitucionales y legales, respecto de los órganos y entidades del Estado.

Consecuencialmente, analizada la modificación introducida por la Ley 2080 de 2021, al artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, conforme a la cual, tratándose de costas en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en la sentencia, el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público, evidencia que concurren criterios que suman al objetivo, de ser el extremo procesal vencido.

Ahora bien, la remisión al artículo 365 del Código General del Proceso – CGP, es solo para efectos de la liquidación y ejecución de las costas, y destacado que el inciso segundo (2) del enunciado artículo 188 del vigente CPACA consigna: “En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”.

Como consecuencia de lo expuesto, la Sala no emitirá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN “C”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO: Modificar la sentencia proferida el treinta (30) de septiembre de dos mil veintidós (2022), por el Juzgado Cincuenta y Ocho (58) la cual quedará así: Primero: Declarar administrativa y extracontractualmente responsable a la Fiscalía General de la Nación por el daño antijurídico ocasionado a los demandantes por la privación injusta de la libertad a la que fue sometida la señora Esperanza Espinosa.

Segundo: Como consecuencia de la anterior declaración, condenar a la Fiscalía General de la Nación a pagar por concepto de perjuicios morales las siguientes sumas de dinero tasadas en salarios mínimos legales mensuales vigentes a la ejecutoria de esta providencia. Esperanza Espinosa Víctima directa 13,66 María Dina Espinosa Cartagena Madre 6,83 Paula Esperanza Rodríguez Espinosa Hija 6,83 Camilo Albeiro Rodríguez Espinos Hijo 6,83 Pedro Nel Espinosa Hermano 4,09 Luis Alfonso Espinosa Solano Hermano 4,09 Lina Jimena Espinosa Solano Hermana 4,09 María Verónica Espinosa Hermana 4,09 Juan Sebastián Espinosa Solano Sobrino 4,09 Tercero Ordénese a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN emitir un comunicado, en el que ofrezca disculpas a la señora Esperanza Espinosa y su núcleo familiar, por la afectación de su derecho al buen nombre, en los términos expuestos en esta decisión. Expediente: 110013343058201600545-02 Demandante: Esperanza Espinosa Demandados: Nación – Fiscalía General de la Nación Cuarto: Confirmar las demás pretensiones Quinto: Abstenerse de condenar en costas en esta instancia. Sexto: Devuélvase el expediente al Juzgado de origen.

Por Secretaría de esta Corporación, Déjense las constancias de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Firmado electrónicamente en plataforma Samai ANDREW JULIÁN MARTÍNEZ MARTÍNEZ Magristrado FERNANDO IREGUI CAMELO JOSÉ ÉLVER MUÑOZ BARRERA Magistrado Magistrado Aclaración de voto SMCQ