Sentencia — Tribunal Administrativo de Cundinamarca

1 República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda - Subsección “E” Magistrado ponente: Ramiro Ignacio Dueñas Rugnon Bogotá D.C., 5 de septiembre de 2025 Expediente: 11001-33-35-019-2023-00170-01 Demandante: Melissa Samanda Miranda Romero Demandado: Bogotá D.C. - Secretaría Distrital de Integración Social Controversia: Contrato realidad Oralidad Sentencia de segunda instancia Ley 1437 de 2011 I. Objeto de la decisión Procede la Sala a decidir el recurso de apelación presentado por la parte demandada contra la sentencia proferida el 22 de noviembre de 2024 por el Juzgado Diecinueve (19) Administrativo del Circuito de Bogotá, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

II. Antecedentes 1. Demanda 1.1. Pretensiones1 La señora Melissa Samanda Miranda Romero en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contemplado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 presentó demanda en contra de la Secretaría Distrital de Integración Social, la cual estuvo orientada en resumen a las siguientes declaraciones y condenas: 1 Cuaderno principal\003ED_Expediente_02DEMANDApdf.pdf.

Expediente: 11001-33-35-019-2023-00170-01 2 Solicitó la declaratoria de nulidad del Oficio No. S2023065199 de 27 de abril de 2023, por medio del cual se le negó el reconocimiento de la relación laboral por el periodo comprendido entre el 15 de enero de 2014 y el 10 de diciembre de 2022. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se declare la existencia del vínculo laboral por el periodo comprendido entre el 15 de enero de 2014 y el 10 de diciembre de 2022, y se ordene el reconocimiento y pago de las cesantías, intereses sobre las cesantías, primas semestrales, primas de servicio, primas de navidad, vacaciones compensadas en dinero, primas de vacaciones, primas de antigüedad, bonificación de servicios y de recreación, y de los demás emolumentos legales devengados por un empleado de planta de la entidad, liquidadas con base en los honorarios percibidos.

Además, solicitó que se condene a la entidad al pago de los aportes a pensión al fondo donde se encuentra afiliada, a devolverle el valor pagado en exceso respecto de la cuota parte correspondiente al empleador por el mismo concepto, y en costas. Así mismo, solicitó que en la sentencia se tenga en cuenta lo dispuesto en los artículos 187, 189, 192 y 195 del CPACA. 1.2.

Hechos2 La señora Melissa Samanda Miranda Romero prestó sus servicios personales como maestra profesional en las instalaciones de los jardines infantiles diurnos de la Secretaría Distrital de Integración Social de Bogotá, entre el 15 de enero de 2014 y el 10 de diciembre de 2022, a través de contratos de prestación de servicios. El 3 de abril de 2023 solicitó la declaratoria de la relación laboral con la entidad, lo cual le fue negado a través del Oficio No S2023 065199 de 27 de abril de 2023. 1.3.

Normas violadas y concepto de la violación3 La parte demandante señaló como disposiciones violadas los artículos 1°, 2°, 4°, 6°, 12, 13, 25, 29, 48, 53, 122 y 125 de la Constitución Política, el último inciso del artículo 2° del Decreto Ley 2400 de 1968, el artículo 1° del Decreto Ley 3074 de 1968, el artículo 7° del Decreto 1950 de 1973, el artículo 6° de la Ley 60 de 1993, 2 Ibídem. 3 Ibídem.

Expediente: 11001-33-35-019-2023-00170-01 3 el artículo 22 de la Ley 100 de 1993, los artículos 105 y 107 de la Ley 115 de 1994, el numeral 29 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, la Ley 790 de 2002, la Ley 909 de 2004 y el artículo 17 del Decreto 626 de 2008. Señaló que la entidad había incurrido en violación de norma superior por falta de aplicación de la ley, aplicación indebida e interpretación errónea de la misma al momento de expedir el acto administrativo acusado, toda vez que había vinculado de forma continua y permanente a personal docente por medio de contratos sucesivos de prestación de servicios para la atención de sus servicios misionales, lo que resultaba flagrantemente violatorio de los artículos 105 y 107 de la Ley 115 de 1994, en las cuales se establecían las condiciones de vinculación al servicio educativo y la prohibición expresa a vincular personal docente por fuera de la planta aprobada por la entidad territorial.

Así mismo, indicó que el acto acusado estaba viciado de falsa motivación, por cuanto, en el presente caso se habían configurado los tres elementos del contrato de trabajo, por lo cual se le debía dar aplicación al principio de la realidad sobre las formalidades. 2. Contestación de la demanda4 La entidad demandada señaló que se oponía a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, por carecer el demandante del derecho y por no tener sustento fáctico ni legal, toda vez que la vinculación había sido a través de la modalidad descrita en el estatuto contractual público, y de forma libre y voluntaria.

Finalmente, propuso como excepciones, las que denominó: (i) legalidad del contrato de prestación de servicios, (ii) inexistencia del contrato realidad, (iii) inexistencia de las obligaciones reclamadas, (iv) prescripción, (v) cobro de lo no debido, (vi) no configuración del derecho al pago de ninguna suma de dinero ni indemnización, (vii) buena fe de la demandada, (viii) enriquecimiento sin causa, (ix) compensación, y (x) genérica. 3.

Sentencia de primera instancia5 4 Cuaderno principal\007ED_Expediente_06CONTESTACIONDEMAND.pdf. 5 Cuaderno principal\018ED_Expediente_17SENTENCIAPRIMERAIN.pdf. Expediente: 11001-33-35-019-2023-00170-01 4 El Juzgado Diecinueve (19) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá profirió sentencia el 22 de noviembre de 2024, en la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Luego de exponer el marco jurídico y jurisprudencial, la juez de instancia consideró que con base en las pruebas aportadas al proceso era viable concluir que en efecto la demandante había prestado sus servicios como maestra profesional de primera infancia – instructor, código 313, grado 05 por el periodo comprendido entre el 15 de enero de 2014 y el 10 de diciembre de 2022.

En virtud de lo anterior, declaró la nulidad del acto acusado y la existencia de la relación laboral por el periodo comprendido entre el 15 de enero de 2014 y el 10 de diciembre de 2022, y a título de restablecimiento del derecho, condenó a la entidad a reconocer y pagar todas y cada una de las prestaciones sociales de carácter legal devengadas por una maestra profesional de primera infancia - Instructor, Código 313, Grado 05 perteneciente a la planta de personal del Secretaría Distrital de Integración Social, entre ellas las vacaciones en dinero, las cesantías y los intereses a las cesantías dejadas de percibir en el periodo comprendido entre el 15 de enero de 2014 a 10 de diciembre de 2022 considerando las interrupciones y con base en los honorarios pactados en cada uno de los contratos.

Así mismo, condenó a la entidad al pago de los aportes a pensión por el periodo comprendido entre el 15 de enero de 2014 a 10 de diciembre de 2022, ordenó que el tiempo laborado sea computado para efectos pensionales, que se actualicen las sumas adeudadas, y negó las demás pretensiones de la demanda. 4. Recurso de apelación 4.1. Trámite Mediante auto del 25 de marzo de 20256 este Tribunal admitió el recurso de apelación interpuesto y sustentado por la parte demandada en contra de la sentencia proferida el 22 de noviembre de 2024 por el Juzgado Diecinueve (19) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 6 Cuaderno principal\026Autoadmitiendo_Auto2023170Rpdf.pdf.

Expediente: 11001-33-35-019-2023-00170-01 5 4.2. Sustentación 4.2.1. De la entidad demandada7 La entidad señaló que estaba en desacuerdo con la decisión tomada por el juez de primera instancia y solicitó revocar la sentencia, al considerar que no se había configurado la relación laboral, toda vez que la vinculación de la accionante se había dado a través de contratos de prestación de servicios, y que en todo caso, no se encontraban demostrados los elementos constitutivos de la relación laboral, al no haberse probado la subordinación, indicando que lo que se había dado era una coordinación de actividades.

Lo anterior, teniendo en cuenta que la demandante no había aportado pruebas tendientes a acreditar la subordinación alegada, ya que no se había demostrado que hubiera sido sujeto pasivo de un proceso disciplinario o que se le hubiera sancionado, ni que los llamados de atención o presuntas anotaciones tuvieran alguna incidencia en materia contractual, así como tampoco que se le hubieran dado directrices o que hubiera estado sujeta al cumplimiento de un horario. 5.

Alegatos de conclusión Mediante auto del 25 de marzo de 2025, en virtud de lo dispuesto en los numerales 4° y 6° del artículo 247 del CPACA y el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, se les informó a las partes la posibilidad de pronunciarse sobre el recurso de apelación y al Ministerio Público la posibilidad de emitir concepto desde que se admite el recurso y hasta antes de que ingrese el proceso al despacho para sentencia. Al respecto, ninguna de las partes se pronunció. El Ministerio Público emitió concepto, señalando que debía confirmarse la sentencia de primera instancia. III.

Consideraciones 1. Competencia en segunda instancia El artículo 153 del CPACA dispone que los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles 7 Cuaderno principal\029ED_Expediente_28MemorialWeb_Recurs.pdf.

Expediente: 11001-33-35-019-2023-00170-01 6 de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, entre otros. 2. Problema jurídico El problema jurídico consiste en determinar si la demandante Melissa Samanda Miranda Romero tiene derecho al reconocimiento del “contrato realidad” durante los períodos en que estuvo vinculada bajo contratos de prestación de servicios con la Secretaría Distrital de Integración Social, con los consecuentes pagos salariales, prestacionales y los aportes a la seguridad social, entre otros, como fue pedido en la demanda, y los cuales se derivan de una relación laboral, legal y reglamentaria, o si por el contrario, existió una relación eminentemente contractual sin derecho a prestación alguna tal como lo indica la entidad demandada.

Para lo anterior, se tendrá en cuenta además de las premisas fácticas y normativas, el análisis de las pruebas recaudadas y lo que al respecto ha señalado el precedente jurisprudencial. 3. Normatividad aplicable al caso en estudio 3.1. Contrato realidad Es necesario hacer las siguientes precisiones respecto de algunos puntos de la controversia, los cuales ya han sido profundizados por la jurisprudencia. La Corte Constitucional en sentencia de unificación SU-448/16 analizó la figura del contrato de prestación de servicios e indicó la diferencia con el contrato de carácter laboral, señalando: “3.2.6.

Los parámetros jurisprudenciales respecto del denominado contrato realidad. Reiteración de jurisprudencia. Según el artículo 1495 del Código Civil, el contrato “es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa.”; así mismo el Código de Comercio en su artículo 864 lo define como “… un acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial, y salvo estipulación en contrario, se entenderá celebrado en el lugar de residencia del proponente y en el momento en que este reciba la aceptación de la propuesta”, es decir que todo contrato es ley para las partes independiente de su naturaleza jurídica, incluso los contratos de prestación de servicios, evento en el cual su esencia es la autonomía e independencia del contratista, por lo tanto mientras subsistan dichas características, el contrato no se desconfigura y tampoco tendrá que regirse por las normas laborales.

Expediente: 11001-33-35-019-2023-00170-01 7 Ahora bien, respecto del contrato de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, artículo 32, numeral 2º señaló: “Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.

Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable” (La Corte Constitucional mediante sentencia C-154 de 1997 declaró constitucional las partes subrayadas “… salvo que se acredite una relación subordinada”) (…) Posteriormente, el Legislador en el artículo 17 de la Ley 790 de 2002 prohibió “…celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos”; y así mismo la Ley 734 de 2002, estableció en el artículo 48 como falta gravísima: “Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales”.

Por tanto, el contrato de prestación de servicios surge como tal si garantiza la autonomía e independencia del contratista y adicionalmente cuando la planta de personal no es suficiente para cumplir los fines propios de la entidad; salvo cuando se requiera de conocimientos especializados. De ahí que sin estas características el contrato de prestación de servicios pierde su esencia y deja de ser un contrato.

Ahora bien, el artículo 53 de la Constitución consagra el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, del cual surge el concepto de contrato realidad. De este enunciado, se prescriben los principios mínimos fundamentales que deben regir el estatuto del trabajo, los cuales, como lo ha señalado la Corte Constitucional, deben ser interpretados de manera directa con la Carta.

(…) Así las cosas, no existe duda que los tres (3) elementos esenciales que identifican un contrato de trabajo, son la prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación o dependencia; por lo tanto, al probarse la existencia de los mismos en un contrato de prestación de servicios se convierte en realidad la presunción legal de la relación de trabajo del contratista como si se tratara de un servidor público y/o trabajador, dependiendo de la calidad del empleador.

Dicha situación no ha sido desconocida por esta Corporación pues desde sus inicios le ha otorgado a la prueba de la subordinación o dependencia el poder de demostrar la existencia de una relación laboral, sin desconocer que los otros elementos - actividad personal y remuneración - se presumen a simple vista en el contrato de prestación de servicios, no obstante, la subordinación no puede confundirse con la coordinación de las actividades del contrato.

Al respecto en Sentencia C- 154 de 1997 se expresó: “En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la Expediente: 11001-33-35-019-2023-00170-01 8 prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.” (…) De lo mencionado, se puede deducir que lo que en realidad debe tenerse en cuenta es la relación efectiva que existe entre trabajador y empleador, y no lo que se encuentre consignado en un contrato, pues lo escrito, puede en ocasiones resultar contrario a la realidad.

De esta manera, un contrato llamado de prestación de servicios, puede esconder una verdadera relación laboral. Además, y como fue señalado en la Sentencia C-1110 de 2001, el principio de primacía de la realidad sobre las formas implica la garantía de los derechos de los trabajadores más allá de las condiciones que formalmente se hayan pactado.

De esta manera, puede hablarse de la existencia de una relación jerárquica de trabajo cuando la realidad del contexto demuestre que “una persona natural aparece prestando servicios personales bajo continuada subordinación o dependencia a otra persona natural o jurídica”. De ese modo nacen derechos y obligaciones entre las partes, que se ubican en el ámbito de la regulación laboral ordinaria.” (…) Con base en lo expuesto, se puede concluir que existen situaciones, en materia laboral, en las cuales la realidad no siempre coincide con lo consignado en un contrato o con lo pactado verbalmente, pues puede ocurrir que, aunque formalmente se señale que se trata de una determinada relación, en verdad se trate de otra totalmente distinta.

Así, es habitual que ocurra que un contrato de prestación de servicios en verdad no lo sea, pudiéndose así, con observancia de los requisitos ya mencionados, proceder a declarar la existencia de un contrato laboral. Sin embargo, es importante precisar que al convertirse el contrato de prestación de servicios en un contrato realidad, ello no implica que se constituya un vínculo legal y reglamentario entre las partes porque no se dan los presupuestos del acto de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, y por ende, tampoco provoca el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir.

(…) Por su parte, el Consejo de Estado señaló: “…esta Corporación en fallos como el del 23 de junio de 2005 proferido dentro del expediente No. 0245 por el Dr. Jesús María Lemos Bustamante, ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los tres elementos propios de una relación de trabajo, pero en especial que se demuestre que la labor se prestó en forma subordinada y dependiente respecto del empleador…”.

No obstante, al resolver este tipo asuntos el Consejo de Estado ha acogido la tesis de restablecer en sus derechos laborales al peticionario a través del “…pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas, en virtud del artículo 53 de la Constitución Nacional, dejando a salvo la liquidación de la condena con base en los honorarios pactados en el contrato”; precisando que las prestaciones sociales son aquellas asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen mediante cotizaciones al Sistema de Seguridad Social Integral en los porcentajes que corresponden al empleador y el empleado, si es el caso.”8 Conforme a lo anteriormente expuesto, se colige que para acreditar la existencia de una relación laboral es necesario probar los tres elementos referidos, pero especialmente, que el supuesto contratista ejerció una función pública en las mismas condiciones de subordinación y dependencia que sujetarían a cualquier otro servidor público en igualdad de condiciones, constatando de esta forma, que 8 Corte Constitucional, sentencia SU-448 del 22 de agosto de 2016, MP.

Jorge Pretelt Chaljub. Expediente: 11001-33-35-019-2023-00170-01 9 las actividades realizadas no son de aquellas indispensables en virtud de la necesaria relación de coordinación entre las partes contractuales. Por otra parte, la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado9 fijó como reglas de unificación las siguientes, relacionadas principalmente con que la condena se impone a título de restablecimiento del derecho, sobre los fenómenos de prescripción y de caducidad (tanto para las prestaciones sociales como para los aportes a pensión específicamente), la base de liquidación de las prestaciones sociales, el de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, entre otros así: “(…) 3.5 Síntesis· de la Sala.

A guisa de corolario de lo que se deja consignado, respecto de las controversias relacionadas con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, han de tenerse en cuenta las siguientes reglas jurisprudenciales: i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos· laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación ·con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de· nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que· a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la.relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión 9 Sentencia de unificación CESUJ2 No. 5 del 25 de agosto de 2016, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, CP.

Carmelo Perdomo Cueter, radicado No. 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015). Expediente: 11001-33-35-019-2023-00170-01 10 principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.

De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho, y (ii) el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el maestro-contratista corresponderá a los honorarios pactados.

(…)”. Posteriormente, el mismo Consejo de Estado en sentencia 025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021 emitió reglas de unificación con relación a la noción de contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral encubierta o subyacente, temporalidad de la labor, concepto de solución de continuidad, pago de prestaciones sociales y devolución de aportes al sistema de Seguridad Social en salud, de las que se resalta lo siguiente: “(…) 2.3.3.

Criterios para identificar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente por contratos de prestación de servicios 95. Si bien el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 establece, de manera expresa, que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional, ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de una relación laboral.

(…) 2.3.3.1. Los estudios previos 101. En este sentido, para poder determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados con un mismo contratista, de manera continuada o sucesiva, guardan entre sí rasgos inequívocos de identidad, similitud o equivalencia, que permitan concluir que todos ellos forman parte de una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente, que desborda el «término estrictamente indispensable» del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los demandantes deberán demostrar, con fundamento en los estudios previos y demás documentos precontractuales y contractuales, que el objeto de dichos contratos, las necesidades que se querían satisfacer, las condiciones pactadas al momento de su celebración y las circunstancias que rodearon su ejecución, develan la subyacencia de una verdadera relación laboral encubierta y el consiguiente desconocimiento de sus derechos laborales y prestacionales, por haber fungido, en la práctica, no como simples contratistas, autónomos e independientes, sino como verdaderos servidores en el contexto de una relación laboral de raigambre funcionarial.

Lo anterior, sin perjuicio de otras pruebas que contribuyan a dar certeza sobre la auténtica naturaleza del vínculo laboral subyacente. (…) 3. Análisis de los temas objeto de unificación jurisprudencial 119. Como se anticipó en el apartado correspondiente al problema jurídico, dada la necesidad de unificar y sentar jurisprudencia sobre la temporalidad, el término de solución de continuidad entre contratos y la posibilidad de devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud en las relaciones laborales encubiertas o subyacentes, la Sala procederá a resolver el presente recurso de apelación abordando el estudio de los referidos puntos temáticos.

Expediente: 11001-33-35-019-2023-00170-01 11 3.1. Primera cuestión: Sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» del numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 (…) 3.2. El término de interrupción de los contratos estatales de prestación de servicios: la solución de continuidad (…) 139. Sobre el particular, desde ahora se anticipa que la Sala acogerá un término de treinta (30) días hábiles como límite temporal para que opere la solución de continuidad entre los contratos de prestación de servicios.

Un término que no debe entenderse como «una camisa de fuerza» que impida tener en cuenta un mayor periodo de interrupción, sino como un marco de referencia para la Administración, el contratista y el juez de la controversia, de cara a determinar la no solución de continuidad; en especial para este último, que en cada caso concreto habrá de sopesar los elementos de juicio que obren dentro del plenario, cuando el tiempo entre cada contrato sea más extenso del aquí indicado.

(…) 3.2.1. Término de prescripción y momento a partir del cual se inicia (…) 149. En suma, la tesis que actualmente impera en la Sección Segunda, en materia de prescripción de derechos derivados del contrato realidad (o relación laboral encubierta o subyacente), es que esta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral.

(…) 3.2.2. Unificación del término de interrupción o solución de continuidad (…) 152. Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades. 153.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse.

(…)3.3. Tercera cuestión: devolución de mayores aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista, que demostró la existencia de la relación laboral estatal (…) 166. En ese orden de ideas, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido de precisar que, frente al hecho consumado de la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal. 3.4.

Síntesis de las reglas objeto de unificación 167. La primera regla define que el «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. 168.

La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse Expediente: 11001-33-35-019-2023-00170-01 12 en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario. 169.

La tercera regla determina que frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal. (…) 5. Efectos de la sentencia 240. El numeral 1.º del artículo 237 de la Constitución consagra como una de las atribuciones del Consejo de Estado la de desempeñar las funciones de tribunal supremo de lo contencioso-administrativo, por lo que la jurisprudencia que profiere es vinculante y debe aplicarse para resolver los conflictos cuya competencia está atribuida a esta jurisdicción. 241.

En razón de lo anterior, y con el fin de proteger los principios de equidad e igualdad y la superación de situaciones que afectan el valor de la justicia y la aplicación de las normas de conformidad con los cambios sociales, políticos y culturales, las reglas jurisprudenciales que se fijan en esta providencia se aplicarán a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, a través de acciones ordinarias, con la salvedad de aquellos en los que haya operado la cosa juzgada, los cuales, en función del principio de seguridad jurídica, son inmodificables. 242.

Finalmente, para garantizar la seguridad jurídica y dar prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social, no puede invocarse el principio de igualdad para solicitarse la inaplicación de esta sentencia.”. (Destaca la Sala) IV. Caso en concreto 1. Hechos probados La demandante Melissa Samanda Miranda Romero prestó sus servicios en la Secretaría Distrital de Integración Social como “maestra profesional”, registrando los siguientes contratos de prestación de servicios10: 10 Cuaderno principal\007ED_Expediente_06CONTESTACIONDEMAND.pdf – pág 26 y ss.

Contrato de prestación de servicios Objeto Duración 2013-9883 “Prestar los servicios como maestra profesional para la implementación de los lineamientos pedagógicos y curriculares de la educación inicial en los jardines infantiles de la SDIS en la Subdirección Local para la Integración Social de Kennedy, en el marco del proceso de atención a la primera infancia” 2 meses (del 15 de enero al 14 de marzo de 2014) Interrupción el 15 y 16 de marzo de 2014 (2 días calendario - 0 días hábiles) 2014-2886 “Prestar los servicios como maestra profesional para la implementación de los lineamientos pedagógicos y curriculares de la educación 9 meses (del 17 de Expediente: 11001-33-35-019-2023-00170-01 13 11 Cuaderno principal\007ED_Expediente_06CONTESTACIONDEMAND.pdf – pág. 38 y ss. inicial en las instituciones de educación inicial de la SDIS en el marco del proceso de atención integral a la primera infancia” marzo de 2014 al 6 de enero de 2015) Interrupción del 7 de enero al 15 de febrero de 2015 (40 días calendario – 27 días hábiles) 2015-4887 “Prestar los servicios de maestra-o profesional para la educación inicial en el marco del proceso de atención integral a la primera infancia de la Secretaría Distrital de Integración Social” 8 meses (del 16 de febrero de 2015 al 30 de enero de 2016) Suspensión 24 días calendario Prórroga 83 días Interrupción el 31 de enero de 2016 (1 días calendario - 0 días hábiles) 2016-591 “Prestar los servicios de maestra-o profesional para la educación inicial en el marco del proceso de atención integral a la primera infancia de la Secretaría Distrital de Integración Social” 8 meses (del 1 de febrero de 2016 al 30 de enero de 2017) Prórroga 3 meses Suspensión 31 días calendario Interrupción del 31 de enero al 1 de marzo de 2017 (30 días calendario – 22 días hábiles) 2017-4343 “Prestar los servicios de maestra profesional para la educación inicial desde el proceso de atención integral a la primera infancia en jardines infantiles de la Secretaría Distrital de Integración Social” 10 meses (del 2 de marzo de 2017 al 15 de diciembre de 201711) Interrupción del 16 de diciembre de 2017 al 17 de enero de 2018 (33 días calendario – 20 días hábiles) 2018-1883 “Prestar los servicios de maestra profesional para la educación inicial desde el proceso de atención integral a la primera infancia en jardines infantiles de la Secretaría Distrital de Integración Social” 10 meses (del 18 de enero de 2018 al 6 de mayo de Expediente: 11001-33-35-019-2023-00170-01 14 2019) Prórroga 1 mes y 13 días Suspensión 1 mes Interrupción el 7 de mayo de 2019 (1 día calendario – 1 día hábil) 2019-7550 “Prestar servicios para la atención integral a la primera infancia en el jardín infantil diurno de la Secretaría Distrital de Integración Social que le sea asignado” 8 meses (del 8 de mayo de 2019 al 31 de mayo de 2020) Prórroga 113 días (a partir del 8 de febrero de 2020) Interrupción del 1 de junio al 17 de agosto de 2020 (78 días calendario – 50 días hábiles) 2020-8930 “Prestar servicios para promover el desarrollo integral de la primera infancia en el marco de la atención integral” 2 meses y 20 días (del 18 de agosto al 17 de diciembre de 2020) Interrupción del 18 de diciembre de 2020 al 12 de mayo de 2021 (146 días calendario – 98 días hábiles) 2021-6256 “Prestar servicios para promover el desarrollo integral de la primera infancia en los servicios de educación inicial con enfoque de atención integral de la SDIS en el marco del sistema distrital de cuidado” 9 meses (del 13 de mayo de 2021 al 27 de julio de 2022) Suspensión Del 18 de diciembre de 2021 al 17 de enero de 2022 Prórroga 135 días (a partir del 15 de marzo de 2022) Expediente: 11001-33-35-019-2023-00170-01 15 Es necesario aclarar que en reiterados pronunciamientos esta Sala señaló que dentro del proceso solamente los contratos de prestación de servicios que se aportaron con la demanda o los allegados posteriormente dentro de la etapa probatoria, dan certeza de los tiempos prestados como contratista, y por tanto, las certificaciones expedidas por la entidad accionada no pueden ser tenidas en cuenta, al no constituir la prueba idónea, pertinente y conducente que den certeza de las circunstancias de tiempo, modo, lugar, de labores y las obligaciones de cada una de las partes, pues tales condiciones fueron pactadas únicamente en los respectivos contratos de prestación de servicios.

Postura que toma especial relevancia teniendo en cuenta lo dispuesto en reciente sentencia de unificación emitida por el Consejo de Estado12 en la que se señalaron los parámetros o indicios de la naturaleza de la relación contractual que se pretende desvirtuar y que se deben tener en cuenta como pruebas los estudios previos, los documentos precontractuales y contractuales para probar la necesidad de la actividad que se pretendía satisfacer, las condiciones pactadas y las circunstancias que rodearon la ejecución del objeto contractual.

Por ello los tiempos a tener en cuenta en el presente estudio son únicamente aquellos contenidos en los contratos de prestación de servicios aportados al proceso, sus adiciones y prórrogas, respecto de los cuales se analizará el objeto contractual, las condiciones establecidas para su cumplimiento, su valor, su plazo de ejecución, entre otros, para determinar si existió o no una relación laboral simulada, y si sobre ella operó el fenómeno de la prescripción trienal, y en caso afirmativo sobre que períodos.

Es así que las certificaciones expedidas por la entidad accionada en donde se señaló que la actora suscribió diversos contratos de prestación de servicios 12 Sentencia de unificación 025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021 proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, M.P. Rafael Francisco Suarez Vargas, radicado No. 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016).

Interrupción del 28 al 31 de julio de 2022 (4 días calendario – 2 días hábiles) 2022-4822 “Prestar servicios profesionales para realizar la atención a la primera infancia en la unidad asignada, para el servicio de educación inicial con enfoque de atención integral de la SDIS en el marco del sistema distrital de cuidado” 4 meses y 10 días (del 1 de agosto al 10 de diciembre de 2022) Expediente: 11001-33-35-019-2023-00170-01 16 personales de carácter independiente, incluidas las actas de prórrogas y adición que hacen parte integral del contrato, inicialmente para esta Corporación no constituían plena prueba para demostrar los aspectos que contienen el contrato y/o orden de prestación de servicios, sin embargo, el máximo tribunal de lo contencioso13 ha señalado que es procedente el estudio de otros medios de prueba para establecer la existencia de la relación contractual, siempre y cuando indiquen de manera clara la vigencia del contrato, el objeto, las funciones desarrollas por el demandante, por lo que revisadas las certificaciones allegadas por la parte actora serán tenidas en cuenta para establecer que la demandante prestó sus servicios a la entidad demandada como maestra profesional desde el 15 de enero de 2014 hasta el 10 de diciembre de 2022 de manera interrumpida.

La demandante presentó petición el 3 de abril de 202314, tendiente a obtener el reconocimiento de diversas prestaciones sociales como consecuencia de la relación laboral que consideró existió con la entidad accionada, la cual fue resuelta de forma desfavorable mediante oficio No. S2023065199 de 27 de abril de 202315. 2. Sobre la vinculación laboral - elementos propios de una relación laboral – contrato realidad 2.1.

De la prestación personal del servicio Como se dijo líneas atrás, en el proceso solamente los contratos de prestación de servicios dan certeza de los tiempos prestados como contratista, los cuales en todo caso deben ser claros en cuanto a las partes, el objeto contractual, las obligaciones de las partes, el plazo o duración, el inicio y terminación de la labor, la modalidad de la prestación del servicio, entre otros aspectos; por tanto aquellas pruebas distintas a los contratos recaudados en la oportunidad procesal pertinente y en debida forma sobre los cuales se ejerció el derecho a la defensa y contradicción, o aun cuando los contratos que no den plena certeza o no cumplan los anteriores presupuestos no serán tenidos en cuenta, pues no se puede dar una interpretación subjetiva y caprichosa de la existencia y duración de la relación contractual que pretende ser desvirtuada. 13 Consejo de Estado, Sección Quinta AC 11001-03-15-000-2019-00659-01 de 4 de julio de 2019.

C.P. Rocío Araújo Oñate, y Sección Segunda AC 11001-03-15-000-2023-01604-00 de 9 de mayo de 2023. 14 Cuaderno principal\003ED_Expediente_02DEMANDApdf.pdf– pág. 45 y ss. 15 Cuaderno principal\003ED_Expediente_02DEMANDApdf.pdf– pág. y ss. Expediente: 11001-33-35-019-2023-00170-01 17 Lo expuesto no presupone una indebida valoración probatoria, toda vez que los contratos confusos o incompletos no logran dar pleno convencimiento de la relación contractual aparentemente disfrazada, pues lo contrario implicaría dar por probados hechos que no se encuentran debidamente demostrados.

La demandante Melissa Samanda Miranda Romero ejecutó diversos contratos de prestación de servicios con la Secretaría Distrital de Integración Social que tuvieron como objeto contractual prestar sus servicios como maestra profesional. De la revisión de las funciones o actividades que debía desplegar en cada uno de los objetos contractuales se establece que la demandante Melissa Samanda Miranda Romero prestó sus servicios de forma personal y no podía desarrollar el objeto contractual por intermedio de otra persona teniendo en cuenta la naturaleza de las labores ejecutadas (maestra profesional), durante el período comprendido del 15 de enero de 2014 al 10 de diciembre de 2022 de forma interrumpida, esto es, durante un término que desbordó el término razonable e indispensable para el desarrollo de los objetos contractuales. 2.2.

Remuneración del servicio prestado De las pruebas aportadas al proceso (contratos de prestación de servicios, sus adiciones y prórrogas) se evidencia que se pactaron los honorarios por los servicios prestados por la demandante Melissa Samanda Miranda Romero con la Secretaría de Integración Social, por lo que es dable concluir que en efecto se acreditó el segundo elemento. 2.3.

Subordinación y/o dependencia El elemento de la subordinación para la configuración del contrato realidad requiere que la labor sea ejecutada de manera continua y sujeta a directrices, órdenes e instrucciones señalados por las autoridades de la entidad demandada, durante el desarrollo del contrato, es decir, que debe existir una sujeción o dependencia constante de quien presta el servicio respecto de su contratante.

El Consejo de Estado al respecto en sentencia del 21 de febrero de 201916, sostuvo: 16 Sentencia del 21 de febrero de 2019 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, radicado No. 2014-00287, M.P. William Hernández Gómez. Expediente: 11001-33-35-019-2023-00170-01 18 “( ) como subordinación y dependencia continuada se debe entender el elemento esencial y configurativo de la relación laboral, según el cual el empleador, en ejercicio de su potestad de dirección, puede exigir a sus empleados el acatamiento de órdenes e instrucciones sobre el modo y la cantidad de trabajo, el cumplimiento de horarios para el desarrollo de este, y la imposición de los reglamentos internos, en cualquier momento, con respeto a la dignidad del trabajador y sus derechos mínimos constitucionales y laborales.

(…)”. (Destaca la Sala) Se entiende entonces por subordinación la facultad que tiene el empleador de impartir órdenes al trabajador y exigir su cumplimiento, con el objeto de dirigir su actividad laboral, siendo procedente imponerle reglamentos y lineamientos de trabajo a los cuales debe someterse para lograr el cometido misional para el cual fue contratado.

Esta Corporación ha sido enfática en señalar que para declarar la existencia del contrato realidad es necesario acreditar además de los elementos ya expuestos, que el contratista desarrolló el objeto contractual en las mismas condiciones que cualquier servidor público de la entidad contratante, y que dichas actividades ejecutadas hacían parte del objeto misional de la entidad, lo que conlleva a la consecuencia lógica de que eran desarrolladas por el personal de planta.

El Consejo de Estado en sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021 refirió en cuanto a la subordinación continuada que se ha admitido jurisprudencialmente ciertas circunstancias que constituyen indicios y que permiten determinar la existencia del elemento, de los que se destacan: (i) el lugar del trabajo, (ii) el horario de labores, (iii) la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, y (iv) las actividades desarrolladas corresponden a las asignadas a los servidores de planta.

Dicho lo anterior, precisa la Sala que de conformidad con los manuales de funciones de la entidad17, es posible establecer que las funciones desempeñadas por la accionante fueron similares a las establecidas para el empleo de instructor 313-05, así: 17 Resolución No. 2067 de 22 de diciembre de 2015, Resolución 1387 de 10 de octubre de 2016 y Resolución 1498 de 23 de julio de 2019.

Expediente: 11001-33-35-019-2023-00170-01 19 Además, precisa la Sala que de las pruebas allegadas al proceso se logró establecer que en los objetos contractuales se observa que la demandante prestó sus servicios como maestra profesional en los jardines infantiles adscritos a la Secretaría Distrital de Integración Social, en lo relacionado a propender por el cuidado de los niños y las niñas de primera infancia, lo cual hace parte del objeto misional de la entidad, teniendo en cuenta que el objetivo de los jardines infantiles de la Secretaría Distrital de Integración Social es prestar la atención a la primera infancia en edades de cero (0) a cinco (5) años, Así las cosas, se logró establecer que la finalidad de la contratación es el desarrollo integral de la primera infancia en Bogotá. Ahora bien, precisa la Sala que se analizará si en el presente caso se configuró o no el elemento de la subordinación, propio de una relación laboral.

De los contratos de prestación de servicios se logró probar que la demandante en general desarrolló las siguientes obligaciones contractuales:  Brindar y garantizar el buen trato de todos los niños, niñas y adolescentes como un principio ético no negociables. Adicionalmente mantener una relación de respeto y cooperación con todas las personas que desarrollan actividades en el jardín infantil  Participar en la construcción y puesta en marcha del proyecto pedagógico del jardín infantil, el cual debe ser elaborado bajo las orientaciones pedagógicas de la educación inicial definidas por la subdirección para la infancia.  Realizar la planeación pedagógica, enriquecer los ambientes de formación de acuerdo con el proyecto pedagógico de la unidad operativa en articulación con el equipo de talento humano educativo, que desde el enfoque de atención integral ofrezcan oportunidades para el desarrollo de los niños y las niñas en articulación con el proyecto pedagógico.

Expediente: 11001-33-35-019-2023-00170-01 20  Actualizar la información de cada una de las niñas y los niños en las bases de datos y/o instrumentos establecidos: datos de contacto, asistencia y novedades diarias, las cuales deben ser entregadas al responsable de la unidad operativa.  Articular actividades concertadas con el equipo interdisciplinario para la realización de los planes de apoyo a la inclusión dirigidos a niñas y niños de primera infancia con discapacidad y alteraciones de desarrollo, contenido en la planeación pedagógica.  Articular e implementar acciones de acompañamiento a las familias de las niñas y los niños de primera infancia vinculados a la unidad operativa, en coordinación con los profesionales de apoyo (psicólogos, educadores especiales, nutricionistas, enfermeros y el talento humano educativo.  Realizar mínimo 2 tomas de medidas antropométricas, en el año, a las niñas y los niños del nivel asignado.

Para los casos de las niñas y los niños que presenten riesgo nutricional, por déficit o exceso, se realizarán 4 tomas, al año, a manera de seguimiento.  Implementar acciones de promoción de la alimentación saludable y prácticas de cuidado con las niñas y niños a su cargo en los momentos de alimentación, partiendo del reconocimiento del niño, la niña y el adolescente como sujeto de derechos.  Implementar estrategias de promoción, protección, defensa y apoyo de la lactancia materna conforme los lineamientos de la SDIS.  Propiciar el ambiente adecuado para que las actividades cotidianas o rituales del sueño, la alimentación y aseo se lleven a cabo de manera armónica.  Asistir y participar de las jornadas de cualificación para el mejoramiento de la calidad de la Atención Integral a la Primera Infancia.  Cuidar y proteger los bienes inventariados a su cargo para el desarrollo de su labor, teniendo en cuenta el desgaste normal de su uso y reportar formal y oportunamente al responsable de la unidad operativa de cualquier deterioro, daño o mal funcionamiento de equipos e implementos fundamentales para el desarrollo de las actividades pedagógicas.  Elaborar trimestralmente los informes dirigidos a los padres, madres y cuidadores, teniendo en cuenta los aportes de los profesionales de apoyo (de las áreas de psicología, educación especial, nutrición, enfermería y otros), que den cuenta del proceso de desarrollo de las niñas y los niños de primera infancia. Expediente: 11001-33-35-019-2023-00170-01 21  Implementar el procedimiento de identificación, asignación y prestación del servicio de atención integral a la primera infancia, realizando visitas domiciliarias si se requiere, a las personas solicitantes del servicio previo acuerdo con el responsable de la unidad operativa.  Las demás obligaciones que en el marco de las actividades propias Proyecto 1096 Desarrollo Integral desde la Gestación hasta la Adolescencia y del objeto del contrato, que el supervisor del contrato le designe.

Así las cosas, se procede a verificar el elemento de la subordinación, para ello se observa que en audiencia de pruebas del 23 de octubre de 2024 se recepcionó el interrogatorio de parte de la señora Melissa Samanda Miranda Romero, el testimonio de la señora Karen Lisbeth Vásquez Valderrama y se desistió del testimonio de la señora Mónica Andrea Puentes Rodríguez, quien relataron: Melissa Samanda Miranda Romero: señaló que había iniciado a prestar sus servicios a través de contratos con la SDIS de marzo de 2014 a diciembre de 2022 como maestra profesional de primera infancia, que debía elaborar la planeación pedagógica, acompañar los procesos de alimentación e higiene de los niños, participar en las tropas sociales, entre otros (dar alimentación, cambio de pañal, acompañamiento del baño, cepillado, gestión documental, archivo, informes pedagógicos y mensuales, ambientaciones pedagógicas de los espacios, reunión de padres de familia), que en pandemia las funciones habían variado porque les habían puesto a hacer las tropas sociales donde debían ir a territorios, hacer encuestas, prestar ayudas y demás. Indicó que debía cumplir horario de 7:00 am a 5:00 pm, que debía firmar registro de salida, que para ausentarse debía enviar un correo a la coordinadora del jardín para su aprobación, que su superior jerárquica era la coordinadora del jardín quien les designaba funciones en las reuniones semanales dependiendo de los requerimientos de la subdirección local, que ella era quien las designaba en el grupo en el cual iban a prestar sus servicios y que ella no podía decidir cuándo reunirse con los padres de familia.

Señaló que el material para prestar sus servicios lo daba la entidad, que ella tenía una compañera que era de planta y ejercía las mismas funciones que ella (Blanca Melo), que debía portar el carnet institucional, que debía ir continuamente a capacitaciones, y si faltaban les hacían un llamado de atención y un plan de mejora. Expediente: 11001-33-35-019-2023-00170-01 22 Así mismo, indicó que no podía elegir el jardín en el cual prestaría sus servicios ni las actividades que iba a realizar y que le daban una hora para su almuerzo.

Karen Lisbeth Vásquez Valderrama: indicó que había prestado sus servicios como maestra profesional desde el 2013 hasta febrero de 2023 a través de contratos, que había conocido a Melissa porque habían sido compañeras de trabajo en el Jardín Infantil Villa Rica de la localidad de Kennedy en los años 2019 y 2020, pero que le constaba que su vinculación se había dado desde 2014 porque se encontraban en las jornadas pedagógicas y las olimpiadas de colores que eran actividades macro donde se reunían todas las profesoras de los jardines.

Señaló que Melissa prestaba sus servicios como maestra profesional, que desarrollaba el proyecto pedagógico con los niños, actividades básicas cotidianas, novedades, observadores, planeaciones, informes y componentes, que Melissa siempre había sido maestra, que las funciones a desempeñar eran regidas por el modelo pedagógico, la coordinadora y la subdirección, y que debían realizar actividades adicionales como la semana del buen trato, la olimpiada de colores, los valores, etc., que no podía elegir las actividades a desarrollar, que debía cumplir horario de 7:00 am a 5:00 pm cuando no habían reuniones adicionales, que el horario era controlado a través de la minuta de entrada y salida, que los permisos debía pedirse con anticipación por escrito o electrónicamente a la coordinadora quien fungía como su superior jerárquico y le daba las directrices para que desempeñara sus funciones.

Manifestó que el material para desempeñar las funciones era dado por el jardín, que debía portar el carnet institucional y que debía ir a las capacitaciones a las que fuera enviada por la coordinadora, y si no iban le hacían observaciones en el informe del mes. Que en el año 2020 habían prestado al principio sus servicios de forma presencial y luego virtual, pero que en ocasiones debían ir al jardín a entregar mercados o a firmar documentación, lo cual era dispuesto por la coordinadora quien les avisaba sobre el tiempo.

En el presente caso, aclara la Sala, que si bien es cierto, los objetos contractuales son diferentes, ya que del 15 de enero de 2014 al 6 de mayo de 2019 se indica taxativamente que prestó sus servicios como maestra profesional, y del 8 de mayo de 2019 al 10 de diciembre de 2022, en general, se indica que la prestación del Expediente: 11001-33-35-019-2023-00170-01 23 servicio iba dirigido a la primera infancia, también lo es, que de acuerdo al interrogatorio y el testimonio rendido, es dable establecer que en realidad la demandante durante todo el tiempo prestó sus servicios como maestra profesional en los jardines infantiles de la Secretaría de Integración Social, en los cuales se encargada del cuidado de los niños y de desarrollar actividades acordes al nivel en el que se encontraban los grupos que le eran asignados, que durante todo el tiempo desarrolló las mismas funciones, que debía cumplir un horario, que debía cumplir las directrices indicadas por la coordinadora, que había personal de planta que desarrollaba las mismas funciones que ella, que los implementos para desarrollar sus funciones eran dados por parte de la entidad y que para ausentarse debía solicitar permiso.

En vista de lo anterior, observa la Sala que las funciones desarrolladas por la demandante no eran de carácter temporal, sino que eran fundamentales y necesarias para que se le diera cumplimiento a uno de los objetivos de la entidad, esto es, prestar la atención a la primera infancia en edades de cero (0) a cinco (5) años a través de los jardines infantiles destinados para ese fin, lo cual hacía parte de las actividades permanentes desarrolladas por la entidad Ahora bien, la testigo Karen Lisbeth Vásquez Valderrama indicó que habían prestado el servicio juntas en los años 2019 y 2020, por lo que es necesario precisar que la vinculación de la actora se dio por el periodo comprendido del 15 de enero de 2014 al 10 de diciembre de 2022, y que si bien es cierto la testigo no laboró todo el tiempo con la demandante, también lo es que con su manifestación es posible inferir las actividades que debía llevar a cabo la señora Melissa Samanda Miranda Romero, las cuales se prolongaron en el tiempo, y que el objeto contractual giró en torno a prestar sus servicios pedagógicos e implementar la educación inicial a la primera infancia, razón por la cual, es procedente tenerlo en cuenta junto con los demás elementos probatorios aportados en la demanda.

Para esta Corporación es claro que si bien en principio entre la demandante Melissa Samanda Miranda Romero y la Secretaría Distrital de Integración Social existió una relación contractual, pues su vinculación con la entidad demandada obedeció a la suscripción de contratos de prestación de servicios, según la valoración de las pruebas bajo la óptica de la sana crítica, aparecen elementos que permiten establecer que la demandante no tenía libertad para realizar las labores encomendadas, no escogía cómo y cuándo prestar el servicio, seguía instrucciones para cumplir sus tareas por parte de la entidad, y además le fueron Expediente: 11001-33-35-019-2023-00170-01 24 suministrados elementos por parte de la misma entidad para poder desarrollar la labor confiada, por lo que se encuentra desvirtuada la relación contractual derivada del contrato de prestación de servicios personales.

No cabe duda que la demandante se encontraba supeditada al cumplimiento de las directrices impartidas por la Secretaría Distrital de Integración Social. Así mismo, se determinó que estaba supeditada a las órdenes dadas por sus superiores jerárquicos teniendo en cuenta que como maestra profesional debía estar atenta a las indicaciones que impartía la coordinadora del jardín donde desarrollaba el objeto contractual, debía cumplir el horario, y cumplir con las directrices impartidas, lo que demuestra que la entidad ejerció un seguimiento permanente de las labores desarrolladas por la demandante.

Se resalta que las funciones desempeñadas por la demandante requerían que estuviera sujeta al cumplimiento de las funciones en horarios definidos por la accionada, sin que pudiera disponer libremente de la organización y cumplimiento de la labor encomendada, es decir, supeditada a la actividad y necesidad del servicio del área en la que fuera asignada.

Es preciso reiterar que el desempeño de las actividades que ejecutó la demandante no fue de manera autónoma e independiente, sino que las mismas se desarrollaron conforme al quehacer diario, y por la naturaleza asistencial de las funciones estaba supeditado a las órdenes dadas por un superior. Si bien en los diversos contratos se estableció que la demandante Melissa Samanda Miranda Romero cumpliría con el objeto contractual en forma independiente, es decir, que no existiría subordinación alguna, así como también se estableció contradictoriamente que no se configuraría relación laboral con la entidad demandada, de las pruebas recaudadas se desvirtuó tal situación, pues de acuerdo con la forma como se ejecutaron las actividades se observa de forma clara que se configuró el elemento de la subordinación. Por consiguiente, quedó probado que la demandante Melissa Samanda Miranda Romero prestó de forma personal sus servicios como maestra profesional, recibió remuneración por sus servicios (honorarios pactados) y prestó la labor bajo coordinación, dependencia y subordinación de los superiores dentro de la entidad, y por tanto, se debe dar aplicación al principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades (artículo 53 de la Constitución Política).

Expediente: 11001-33-35-019-2023-00170-01 25 La sentencia del 26 de julio de 2018 proferida por la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, reiteró la imposibilidad de contratar bajo la modalidad de prestación de servicios los servicios o actividades propias de la actividad misional de la entidad y que poseen carácter permanente, tal y como en el caso que nos ocupa, en los siguientes términos18: “(…) Para este punto es importante aclarar como lo ha dicho de manera reiterada esta Sección que la figura del contrato realidad, se aplica cuando se logra probar la continua prestación de los servicios personales remunerados, “propios de la actividad misional de la entidad contratante”, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales.

Adicional a lo anterior, la jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido que cuando el objeto del contrato versa sobre el desempeño de funciones de carácter permanente y en el proceso se demuestra que hubo subordinación o dependencia respecto del empleador, surge el derecho al pago de prestaciones, porque de lo contario se afectan los derechos del trabajador.

Para la Sala es claro que la continuidad en la prestación de los servicios médicos del señor Pablo Emilio Torres Garrido le brindan un carácter de permanente, de lo que se puede colegir que sus servicios como médico general, no eran propios de un contrato de prestación de servicios sino de una relación laboral entre las partes. La excepción prevista en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 que permite la celebración de contratos de prestación de servicios no autoriza que las entidades del Estado a través de esta modalidad de vinculación desconozcan el pago de las prestaciones sociales y demás obligaciones de carácter laboral que la Constitución y la ley han consagrado a cargo de los empleadores.

En este punto de la providencia, se advierte que las entidades estatales no deben recurrir a la práctica de vincular personal bajo la modalidad de prestación de servicios para cumplir actividades permanentes propias de la administración – como la cumplida por la demandante- y de esta manera evitar el pago de prestaciones sociales y de aportes parafiscales, entre otros, pues con dicha conducta, como lo ha reiterado, tanto, esta Corporación como la Corte Constitucional, no sólo se vulneran los derechos de los trabajadores sino que además dicha nómina paralela desvirtúa la razón de ser del artículo 32, numeral 3º de la Ley 80 de 1993, cual es la independencia y autonomía del contratista en el desarrollo del contrato con carácter temporal.

En consecuencia, a los contratistas de prestación de servicios que logren demostrar que en realidad en su vinculación con una entidad, se configuraron los tres elementos propios de la relación laboral, se les debe reconocer y pagar los mismos emolumentos que perciben los servidores públicos de la entidad en la cual prestaron los servicios bajo la apariencia de un contrato administrativo.

(…)”. Dicho lo anterior, cuando se logra probar la existencia de una relación laboral, se ha llegado a la consecuencia jurídica del necesario reconocimiento de las prestaciones sociales causadas por el período realmente laborado, en aplicación de los principios de igualdad y de irrenunciabilidad de derechos en materia laboral, sin embargo, se aclara que la aceptación de dicha situación irregular no le otorga el estatus de empleada pública y menos aún, le confiere los derechos de los 18 Sentencia del 26 de julio de 2018 proferida por la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, M.P. César Palomino Cortés, Rad.

No.: 68001-23-31-000-2010-00799-01, Número interno: 2778- 2013. Expediente: 11001-33-35-019-2023-00170-01 26 cuales gozan los trabajadores inscritos en carrera, pues las características de su vinculación a la administración son distintas y excepcionales. 3. Procedencia del reconocimiento y pago de las prestaciones sociales como consecuencia de la declaratoria del contrato realidad La demandante solicitó el reconocimiento de la existencia de la relación laboral, y como consecuencia de ello, el pago de todas las prestaciones a las que considera tiene derecho, por el periodo comprendido entre el 15 de enero de 2014 y el 10 de diciembre de 2022.

La juez de instancia declaró la nulidad del acto acusado y la existencia de la relación laboral por el periodo comprendido entre el entre el 15 de enero de 2014 y el 10 de diciembre de 2022, y a título de restablecimiento del derecho, condenó a la entidad a reconocer y pagar todas y cada una de las prestaciones sociales de carácter legal devengadas por una maestra profesional de primera infancia - Instructor, Código 313, Grado 05 perteneciente a la planta de personal del Secretaría Distrital de Integración Social, entre ellas las vacaciones en dinero, las cesantías y los intereses a las cesantías dejadas de percibir en el periodo comprendido entre el 15 de enero de 2014 a 10 de diciembre de 2022, y al pago de los aportes a pensión por la totalidad del tiempo que duro la vinculación descontando las interrupciones.

Así mismo, ordenó que el tiempo laborado fuera computado para efectos pensionales. Contra la decisión anterior, la entidad demandada presentó recurso de apelación, señalando que no se habían configurado los tres elementos para declarar la relación laboral, toda vez que no se había demostrado la subordinación ya que lo que se había dado era una coordinación de actividades.

En vista de lo anterior, se precisa que los argumentos de la entidad demandada no son procedentes, ya que como se expuso en precedencia entre la señora Melissa Samanda Miranda Romero y la entidad demandada existió una relación laboral, al haberse configurado los tres elementos del contrato de trabajo, razón por la cual, no le asiste razón a la entidad en ese aspecto.

Ahora bien, si bien es cierto que le asiste el derecho a la demandante Melissa Samanda Miranda Romero de que se declare la existencia de la relación laboral Expediente: 11001-33-35-019-2023-00170-01 27 por el periodo comprendido entre el 15 de enero de 2014 y el 10 de diciembre de 2022, se debe realizar un análisis sobre lo reconocido en primera instancia. En cuanto a la base de liquidación de las prestaciones sociales a cancelar, señala la Sala que la exigibilidad de los derechos prestacionales en discusión sólo puede predicarse desde la declaratoria de la existencia de la relación laboral, que es a partir de tal decisión que nace a la vida jurídica el derecho laboral reclamado, teniendo en cuenta que es precisamente con ocasión de la sentencia que declara la primacía de la realidad sobre las formalidades que surge la obligación a cargo de la administración de reconocer y pagar unas acreencias laborales, entre ellas, el auxilio de las cesantías y los intereses a las cesantías.

En cuanto al reconocimiento y pago de las vacaciones dejadas de disfrutar como consecuencia de la simulación de la verdadera relación laboral que existió entre las partes, es procedente con base en la sentencia del 19 de abril de 201819 en la que se señaló que las vacaciones son una prestación social y es un derecho de los trabajadores, derivado del principio de garantía de descanso previsto en el artículo 53 de la Constitución Política, reconocida de forma excepcional en dinero, según lo dispuesto en el Decreto 1045 de 1978.

Por tanto, es procedente compensar el derecho al descanso y percibir una remuneración ordinaria durante su disfrute, al comportar un daño al trabajador, pues se le impidió el goce de dicho derecho durante un período ya consumado. En los anteriores términos, el máximo tribunal contencioso administrativo ha ordenado el pago de las vacaciones en los casos en los que se declara el contrato realidad20, y por ello se declara que se debe reconocer el pago compensado de las vacaciones de carácter legal durante el tiempo que duró la relación laboral entre las partes, prestación que se encuentra contemplada en el Decreto 1045 de 1978.

Se aclara sobre el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que solo son procedentes las de origen legal, pues aquellas de carácter convencional solo se reconocen a los trabajadores oficiales, calidad que tampoco se reconoce con esta decisión judicial. 19 Sentencia del 19 de abril de 2018 expedida por el Consejo de Estado, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter, radicado No. 81001-23-33-000-2013-00096-01. 20 Sentencia del 26 de julio de 2018 expedida por el Consejo de Estado, M.P. César Palomino Cortés, radicado No. 68001-23-31-000-2010-00799-01.

Expediente: 11001-33-35-019-2023-00170-01 28 La Sala aclara que frente a las demás prestaciones sociales de carácter legal solicitadas (distintas a las cesantías, los intereses a las cesantías, las primas legales y las vacaciones), al no existir certeza de cuáles son las prestaciones a las que tenía derecho percibir un empleado de planta, se ordenará el reconocimiento y liquidación de forma abstracta, teniendo en cuenta para ello los honorarios pactados en cada uno de los contratos de prestación de servicios (junto con sus adiciones y prórrogas) suscritos entre las partes por el período en el que se probó la relación laboral (del 15 de enero de 2014 al 10 de diciembre de 2022 de forma interrumpida) y que no se vean afectadas por el fenómeno jurídico de la prescripción, como se verá más adelante.

Frente a la obligación de realizar aportes al sistema de seguridad social en pensión al respectivo fondo, la Sala emitirá más adelante pronunciamiento expreso sobre el asunto. 4. Prescripción de las prestaciones sociales En el caso objeto de estudio se encuentran configurados todos los elementos de la relación laboral (prestación personal del servicio, remuneración y dependencia o subordinación), no obstante, no se puede pasar por alto que en aquellos casos en los que se accede a las pretensiones de la demanda se ha concluido en cuanto a la prescripción de las prestaciones causadas con ocasión de la existencia del contrato realidad (en tanto la exigibilidad de los derechos prestacionales en discusión sólo puede predicarse desde la declaratoria de la existencia de la relación laboral), que es a partir de tal decisión que nace a la vida jurídica el derecho laboral reclamado.

Por lo tanto, en principio no podría operar el fenómeno procesal extintivo, sin embargo, se ha aclarado que el accionante cuenta con un término razonable para efectuar la solicitud ante la administración. Al respecto, la sentencia del 10 de diciembre de 2015 proferida por el Consejo de Estado en su Sección Segunda Subsección “B”, expediente No. 25000-23-25-000 2011-01040-01(0725-2014), C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, señaló lo siguiente: (…) Reiterando lo que esta Subsección ha considerado en anteriores oportunidades21, la prescripción -a diferencia de la caducidad que se predica respecto del ejercicio del derecho de acción-, es el fenómeno mediante el cual el 21 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 23 de septiembre de 2010 dictada dentro del expediente N° 1201 de 2008, actores: Marco Fidel Ramírez Yépez y Otros.

Consejera Ponente: Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez. Expediente: 11001-33-35-019-2023-00170-01 29 ejercicio de un derecho se adquiere o se extingue con el solo transcurso del tiempo de acuerdo a las condiciones descritas en las normas que para cada situación se dicten bien sea en materia adquisitiva o extintiva. La prescripción extintiva tiene que ver con el deber de cada persona de reclamar sus derechos en un tiempo prudencial el cual está fijado en la Ley, es decir, que los derechos que se pretenden adquiridos, para ejercerlos se tiene un lapso en el que deben ser solicitados22.

Ahora bien, la prescripción de derechos del régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales se encuentra regulado en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, el cual establece lo siguiente: “Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.”. El Decreto 1848 de 4 de noviembre de 1969, reglamentario del Decreto 3135 de 1968, por medio del cual se dispuso la integración de la Seguridad Social entre el sector privado y público, en el artículo 102, señaló: “PRESCRIPCIÓN DE ACCIONES. 1.

Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 2. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.” Es decir, una vez la obligación es exigible, el empleado público cuenta con un lapso de tres años para reclamarla y, el solo hecho de peticionar ante la Administración, interrumpe el término prescriptivo.

Cabe precisar que esta Sección ha considerado que el término de prescripción trienal previsto en las disposiciones trascritas, se extiende analógicamente a los demás derechos laborales de los servidores públicos, por existir un vacío legal. (…).”23 En torno a la extinción de los derechos derivados de una relación contractual en la que se demuestra la existencia de un contrato de trabajo, en aplicación de la teoría de la primacía de la realidad sobre las formas, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha considerado: “(…) Con posterioridad, mediante la Sentencia del 9 de abril de 2014 Exp. 0131-13 con ponencia de quien suscribe esta providencia se precisó que “si bien la anterior es la tesis que se aplica en la actualidad y, en efecto, se reitera que el derecho a reclamar las prestaciones derivadas de un contrato realidad solo se hace exigible a partir de la sentencia que declara la existencia de la relación laboral; también lo es que el particular debe reclamar de la administración y del juez el reconocimiento de su relación laboral, dentro de un término prudencial que no exceda la prescripción de los derechos que reclama. 22 Ibídem. 23 Ver, entre otras, la sentencia del 30 de junio de 2009, proferida por la Sección Segunda, Subsección B, dentro del expediente N° 0489 de 2008.

Consejera Ponente: Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez. Expediente: 11001-33-35-019-2023-00170-01 30 Lo anterior quiere decir que si finiquitó la relación que inicialmente se pactó como contractual, el interesado debe reclamar la declaración de la existencia de la relación laboral, en un término no mayor de 3 años, so pena de que prescriba el derecho a reclamar la existencia de la misma y el consecuente pago de las prestaciones que de ella se derivan.

(…) Lo anterior quiere decir que si bien es cierto, conforme al criterio fijado por la Sala de la Sección Segunda, sólo se puede predicar la prescripción de los derechos prestacionales con posterioridad a la declaración de la existencia de la relación laboral, también lo es que la solicitud de la declaración de la existencia de la relación laboral debe hacerse dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual, so pena de que prescriba el derecho a que se haga tal declaración”.24 Teniendo en cuenta la jurisprudencia anteriormente expuesta, si bien solo se puede predicar la prescripción de los derechos prestacionales con posterioridad a la declaración de la existencia de la relación laboral, dicha solicitud debe realizarse dentro de los tres años siguientes al rompimiento del vínculo contractual, esta posición fue ratificada por las sentencias de unificación del 25 de agosto de 2016 y del 9 de septiembre de 2021 proferidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado.

En el presente caso, quedó probado que entre la demandante Melissa Samanda Miranda Romero y la Secretaría Distrital de Integración Social existió una relación laboral interrumpida desde el 15 de enero de 2014 hasta el 10 de diciembre de 2022 de forma interrumpida. En cuanto a la solución de continuidad de la relación laboral simulada por la existencia de interrupciones, se tiene que es aplicable la regla de unificación establecida en la sentencia del 9 de septiembre de 2021 por el Consejo de Estado según la cual se presenta cuando entre la terminación de un contrato y el inicio de ejecución de otro han transcurrido más de treinta (30) días hábiles (los objetos contractuales de los contratos deben ser iguales o similares).

El anterior análisis toma relevancia en asuntos como el que nos ocupa, pues puede presentarse varias situaciones, como lo son: (i) que durante la totalidad de la relación laboral no se haya presentado interrupción alguna o que habiendo existido estas no superan el término de treinta días hábiles, lo que da derecho al pago de las prestaciones sociales, siempre y cuando no se haya configurado el fenómeno prescriptivo, el cual es contado a partir de la terminación de la relación laboral simulada, y (ii) que durante la totalidad de la relación laboral se hayan 24 Sentencia del 16 de junio de 2016, que dictó la Sección Segunda - Subsección “A” del Consejo de Estado con radicado No. 08001233100020030224901, M.P Luis Rafael Vergara Quintero Demandante: Angélica de Jesús Villalba Suárez.

Expediente: 11001-33-35-019-2023-00170-01 31 registrado una o varias interrupciones superiores a treinta días hábiles, lo que conlleva al estudio del fenómeno prescriptivo desde la finalización de cada uno de los períodos en los que operó la solución de continuidad. Por lo tanto, se debe valorar cada período de los contratos celebrados por separado, claro está solo si entre ellos se superaron los treinta (30) días hábiles, pues de no ser así se entiende que la labor fue continua o sucesiva aun cuando se evidencien interrupciones inferiores a dicho término (no considerables), y en ese caso la prescripción para pedir las prestaciones sociales se contará desde la terminación del último contrato de prestación de servicios como se mencionó. No cabe duda que la relación laboral entre la demandante Melissa Samanda Miranda Romero y la Secretaría Distrital de Integración Social se dio desde el 15 de enero de 2014 hasta el 10 de diciembre de 2022, y que estuvo interrumpida, así: (i) el 15 y 16 de marzo de 2014 (2 días calendario - 0 días hábiles), (ii) del 7 de enero al 15 de febrero de 2015 (40 días calendario – 27 días hábiles), (iii) el 31 de enero de 2016 (1 día calendario - 0 días hábiles), (iv) del 31 de enero al 1 de marzo de 2017 (30 días calendario – 22 días hábiles), (v) del 16 de diciembre de 2017 al 17 de enero de 2018 (33 días calendario – 20 días hábiles), (vi) el 7 de mayo de 2019 (1 día calendario – 1 día hábil), (vii) del 1 de junio al 17 de agosto de 2020 (78 días calendario – 50 días hábiles), (viii) del 18 de diciembre de 2020 al 12 de mayo de 2021 (146 días calendario – 98 días hábiles), y (ix) del 28 al 31 de julio de 2022 (4 días calendario – 2 días hábiles).

En virtud de lo anterior, se observa que dos de las interrupciones superan los treinta (30) días hábiles, esto es, (i) del 1 de junio al 17 de agosto de 2020 (78 días calendario – 50 días hábiles) y (ii) del 18 de diciembre de 2020 al 12 de mayo de 2021 (146 días calendario – 98 días hábiles), y se probó la continuidad por más de 8 años, pero no es posible tener en cuenta la totalidad del periodo solicitado para efectos de prestaciones sociales de conformidad con la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021.

Por lo anterior, para esta Corporación es claro que la demandante contaba con tres años como plazo máximo para reclamar la declaratoria de existencia de la relación laboral, una vez finalizó el último contrato de prestación de servicios de los períodos laborados que se vieron afectados por interrupciones superiores a treinta días hábiles, de la siguiente forma: Expediente: 11001-33-35-019-2023-00170-01 32 Período Interrupción Fecha límite para reclamar Fecha de la petición Prescripción Del 15 de enero de 2014 al 31 de mayo de 2020 Del 1 de junio al 17 de agosto de 2020 31 de mayo de 2023 3 de abril de 2023 No operó el fenómeno de la prescripción trienal Del 18 de agosto de 2020 al 17 de diciembre de 2020 Del 18 de diciembre de 2020 al 12 de mayo de 2021 17 de diciembre de 2023 3 de abril de 2023 No operó el fenómeno de la prescripción trienal Del 13 de mayo de 2021 al 10 de diciembre de 2022 - 10 de diciembre de 2025 3 de abril de 2023 No operó el fenómeno de la prescripción trienal En virtud de lo anterior, precisa la Sala que no operó el fenómeno jurídico de prescripción, pues no transcurrieron más de tres años entre la finalización de la relación laboral simulada, la presentación de la petición y la presentación de la demanda -18 de mayo de 2023- siendo procedente el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales por el periodo comprendido entre el 15 de enero de 2014 y el 10 de diciembre de 2022 descontando las interrupciones y las suspensiones. 4.

Los aportes a seguridad social y su prueba La sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado, del 25 de agosto de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, radicado No. 23001-23-33- 000-2013-00260-01 (0088-2015), dispuso en relación con los aportes pensionales adeudados al Sistema Integral de Seguridad Social derivados de la declaratoria de la existencia del contrato de realidad, que estos poseen un carácter de imprescriptibles al ser una prestación periódica.

Pese a que los aportes pensionales adeudados al Sistema Integral de Seguridad Social derivados de la declaratoria de la existencia del contrato de realidad poseen un carácter de imprescriptibles, solamente serán reconocidos aquellos que tengan un soporte probatorio en los contratos de prestación de servicios allegados al expediente durante todo el período de la vinculación comprendido entre el 15 de enero de 2014 y el 10 de diciembre de 2022 de forma interrumpida.

Expediente: 11001-33-35-019-2023-00170-01 33 La Sección Segunda del Consejo de Estado25 ha reiterado su posición en cuanto a la carga de la prueba de los contratos estatales y la interrupción contractual, en el siguiente sentido: “(…) Por su parte, en la sentencia de unificación26, sobre el particular se indicó que «en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios».

Por regla general, los contratos estatales deben constar por escrito, pues así lo disponen los artículos 3927 y 4128 de la Ley 80 de 1993, al señalar que es ésta la forma que deben adoptar tales actos jurídicos para existir jurídicamente y quedar perfeccionados, es decir, para que sean válidos desde la perspectiva estrictamente formal.

Así las cosas, se tiene que la exigencia de elevar por escrito el acto contractual constituye una de las llamadas formalidades plenas de los contratos estatales. Entonces, el contrato celebrado por la administración con los particulares es de carácter solemne, es decir, que para su eficacia, de acuerdo con el régimen jurídico de derecho público al cual está sometido, se requiere que se eleve a escrito la manifestación de voluntad, de manera que la ausencia de éste conlleva la inexistencia del negocio jurídico e impide el nacimiento de los efectos jurídicos pretendidos por las partes, toda vez que éstas no tienen libertad de forma, “…pues la solemnidad escrituraria hace parte de la definición del tipo negocial por razones de seguridad y certeza en razón a que se trata de una normativa reguladora de la contratación de las entidades públicas…”.29 Pues bien, en el caso bajo estudio, está acreditado que la interrupción en la relación contractual se produjo durante los meses de marzo, abril, octubre y noviembre del año 2004, en la medida que durante dichos lapsos las partes no celebraron contrato de prestación de servicios o por lo menos, en el proceso no se acreditó su existencia,…” (Subraya la Sala) Es así que, lo procedente es ordenar a la entidad accionada calcular si existe diferencia entre los aportes realizados mes a mes por el periodo comprendido entre el 15 de enero de 2014 y el 10 de diciembre de 2022 descontando las interrupciones y las suspensiones, y también los que se debieron efectuar en calidad de empleador esto de forma indexada, teniendo en cuenta los honorarios 25 Sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda- Subsección B, consejera Ponente: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, del 4 de mayo de 2017, radicación número: 08001233100020070006201 No. Interno: 1736- 15. 26 Ver sentencia de la Sección Segunda de fecha 26 agosto de 2016. 27 Artículo 39º.- De la Forma del Contrato Estatal.

Los contratos que celebren las entidades estatales constarán por escrito y no requerirán ser elevados a escritura pública, con excepción de aquellos que impliquen mutación del dominio o imposición de gravámenes y servidumbres sobre bienes inmuebles, y en general aquellos que conforme a las normas legales vigentes deban cumplir con dicha formalidad. 28 Artículo 41º.- Del Perfeccionamiento del Contrato.

Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito. 29 Ver: Consejo de Estado. Sala Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Sentencias de 29 de enero de 1998 Exp. 11099 y 4 de mayo de 1998, M.P. Daniel Suárez Hernández. Expediente: 11001-33-35-019-2023-00170-01 34 pactados en cada uno de los contratos de prestación de servicios y sus adiciones, debiendo para ello cotizar al respectivo régimen la suma que resultara faltante por concepto de aportes a pensión (riesgo común) siendo necesario que la parte actora acredite las cotizaciones efectuadas, y en el caso en el que exista diferencia o no se hubieran efectuado, deberá asumir el porcentaje correspondiente de forma indexada.

En vista de lo anterior, se confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia. V. Conclusiones La Sala encontró probado que la demandante Melissa Samanda Miranda Romero prestó sus servicios en la Secretaría Distrital de Integración Social del 15 de enero de 2014 al 10 de diciembre de 2022 de forma interrumpida, ejerciendo las funciones de maestra profesional de forma personal, sin autonomía y bajo la dirección y subordinación de la entidad, y para lo cual recibió una remuneración por sus servicios denominada honorarios.

Por tal razón, es procedente declarar la relación laboral por el periodo comprendido entre el 15 de enero de 2014 al 10 de diciembre de 2022 y la nulidad del acto acusado, como bien lo indicó la juez de instancia, pero se modificará en el sentido de que se deben descontar además de las interrupciones, las suspensiones y se precisarán las prestaciones a reconocer.

Se confirma la negativa de acceder a las demás pretensiones de la demanda. Por consiguiente, se confirmará parcialmente la sentencia del 22 de noviembre de 2024 proferida por el Juzgado Diecinueve (19) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, modificando el numeral 2° con el fin de precisar los aspectos relacionados en precedencia. VI.

Costas procesales en segunda instancia El artículo 188 del CPACA señaló que salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas (primer inciso), y luego, por adición del artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, se indicó que en todo caso la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que Expediente: 11001-33-35-019-2023-00170-01 35 se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal (segundo inciso).

Por lo tanto, en este caso al analizar la conducta de las partes al momento de presentar la demanda y ejercer el derecho de defensa con la contestación de la misma y la presentación del recurso de apelación, se encuentra que lo hicieron bajo la convicción de un suficiente fundamento legal, con el cual se sustenta su posición y se soporta con las pruebas aportadas al proceso, además se observa que las partes propusieron argumentos razonables en defensa de sus intereses, razón por la cual no se impondrá la condena en costas.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda – Subsección “E”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero.- Modificar el numeral segundo de la sentencia del 22 de noviembre de 2024 proferida por el Juzgado Diecinueve Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, el cual quedará de la siguiente manera: “Segundo.- Conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia y como consecuencia de las anteriores declaraciones, a título de restablecimiento del derecho, se condena al Distrito Capital de Bogotá - Secretaría Distrital de Integración Social, a: a) Reconocer y pagar a la demandante Melissa Samanda Miranda Romero, identificada con cédula de ciudadanía No. 1.015.417.139 de Bogotá, todas y cada una de las prestaciones sociales de carácter legal a las que tenía derecho un instructor 313-05, entre otras, las cesantías, intereses a las cesantías, las primas legales y la compensación por las vacaciones, por el periodo comprendido entre el 15 de enero de 2014 y el 10 de diciembre de 2022, descontando las interrupciones y suspensiones, teniendo en cuenta los honorarios pactados en cada uno de los contratos de prestación de servicios, de conformidad con lo señalado en la parte motiva de esta decisión. b) Calcular si existe diferencia entre los aportes realizados mes a mes por la contratista de forma indexada, durante el período comprendido entre el 15 de enero de 2014 y el 10 de diciembre de 2022 descontando las interrupciones y suspensiones, y también los que se debieron efectuar en calidad de empleador esto de forma indexada, teniendo en cuenta los honorarios pactados en cada uno de los contratos de prestación de servicios, debiendo para ello cotizar al respectivo régimen la suma que resultara faltante por concepto de aportes a pensión (riesgo común) siendo necesario que la parte actora acredite las cotizaciones efectuadas, y en el caso en el que exista diferencia o no se hubieran efectuado, deberá asumir el porcentaje correspondiente de forma indexada.” Expediente: 11001-33-35-019-2023-00170-01 36 Segundo.- Confirmar los demás numerales de la sentencia proferida del 22 de noviembre de 2024 por el Juzgado Diecinueve (19) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, por las razones expuestas.

Tercero.- Sin condena en costas en segunda instancia. Cuarto.- Por secretaría procédase a la comunicación de la sentencia conforme lo ordena el artículo 205 de la Ley 1437 de 2011. Quinto.- En firme esta decisión, devuélvase el expediente al juzgado de primera instancia para lo de su competencia. Sexto.- Si la parte demandante lo solicita, por secretaría expídasele copia auténtica de las sentencias de primera y segunda instancia dictadas en el proceso, conforme al artículo 114 del C.G.P., con la constancia de la ejecutoria.

La anterior decisión fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha. Notifíquese y cúmplase30 Ramiro Ignacio Dueñas Rugnon Magistrado – Firma electrónica Ausente con excusa Jaime Alberto Galeano Garzón Magistrado – Firma electrónica Patricia Victoria Manjarrés Bravo Magistrada – Firma electrónica Nota: Se deja constancia que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo “SAMAI” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de manera que, el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el siguiente enlace: http://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador