REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá D.C, Dieciocho (18) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Magistrado Ponente: HENRY ALDEMAR BARRETO MOGOLLÓN Radicado: 25000 – 23 – 36 – 000 – 2022 – 00418 – 00 Demandante: FEDERACIÓN NACIONAL DE COMBUSTIBLES Y ENERGÉTICOS - FENDIPETRÓLEO Demandado: MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA Y CONFEDERACIÓN DE DISTRIBUIDORES MINORISTAS DE COMBUSTIBLES Y ENERGÉTICOS - COMCE Medio de control: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Instancia: PRIMERA Sistema: ORALIDAD Se encuentra al Despacho el proceso de la referencia para resolver la medida cautelar solicitada por la parte actora, de conformidad con los hechos y consideraciones que a continuación se relacionan: I.
ANTECEDENTES 1.1 La demanda La Federación Nacional de Combustibles y Energéticos - FENDIPETROLEO NACIONAL, por conducto de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de controversias contractuales contra la Nación - Ministerio de Minas y Energía y la Confederación de de Distribuidores Minoristas de Combustibles Energéticos - CONCE, a fin de que se acceda a las siguientes pretensiones: Radicado: 25000 – 23 – 36 – 000 – 2022 – 00418 – 00 Medio de control: Controversias contractuales Accionante: Fendipetroleo Accionado: Nación - Ministerio de Minas y Energía Auto resuelve medida cautelar 1.2 De las pretensiones Se establecieron de la siguiente forma en la demanda:
1. DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA del contrato GGC 752 – 2021 suscrito entre el Ministerio de Minas y Energía y la CONFEDERACIÓN COMCE. 2. ORDENAR al Ministerio de Minas y Energía la terminación inmediata del Contrato GGC 752 – 2021 suscrito entre el Ministerio de Minas y Energía y la CONFEDERACIÓN COMCE 3. LIQUIDAR en consecuencia el Contrato GGC 752 – 2021 suscrito entre el Ministerio de Minas y Energía y la CONFEDERACIÓN COMCE. 4.
ORDENA R al Ministerio de Minas y Energía, adelantar una nueva encuesta para seleccionar a la Federación y/o Agremiación y/o Confederación para ejercer la Administración del FONDO DE PROTECCIÓN SOLIDARIA – SOLDICOM que habiendo cumplido con el requisito habilitante indicado en el Artículo 7 de la Ley 26 de 1989 haya obtenido el mayor porcentaje de representatividad de los distribuidores minoristas de combustibles líquidos del petróleo, a nivel nacional, debidamente acreditados ante el Ministerio de Minas y Energía. 5.
ORDENA R el pago de los perjuicios en favor de la Federación FENDIPETROLEO NACIONAL, en virtud de haberse aplicado la figura de administración por periodos para administrar los recursos del FONDO SOLDICOM, por los siguientes conceptos: 5.1 A título de Daño Emergente: La suma de CIENTO VEINTE MILLONES DE PESOS M/CTE ($120.000.000) MÁS IVA, por concepto de los Honorarios cancelados a la firma DE LA ESPRIELLA LAWYERS ENTERPRISE, en virtud del contrato de prestación de servicios para ejercer la representación judicial de FENDIPETROLEO NACIONAL. 5.2 A título de Lucro Cesante: La suma de NOVECIENTOS MILLONES DE PESOS M/CTE ($900.000.000,00) por concepto de rendimientos dejados de percibir en virtud de la inoperatividad de la FEDERACIÓN NACIONAL DE DISTRIBUIDORES DE COMBUSTIBLES Y ENERGÉTICOS - FENDIPETROLEO NACIONAL, durante el año 2023, momento en que la COFEDERACIÓN COMCE inició la ejecución del Contrato GGC 752-2021, por cuanto la FEDERACIÓN FENDIPETROLEO NACIONAL había proyectado la administración del FONDO SOLDICOM para el referido año, 2 Radicado: 25000 – 23 – 36 – 000 – 2022 – 00418 – 00 Medio de control: Controversias contractuales Accionante: Fendipetroleo Accionado: Nación - Ministerio de Minas y Energía Auto resuelve medida cautelar teniendo en cuenta los resultados de la encuesta de años anteriores. 1.3 De los hechos de la demanda A continuación se realiza una síntesis de los hechos relacionados en la demanda: La Ley 26 de 1989, en el artículo 5 creó el Fondo de Protección Solidaria - SOLDICOM, “en beneficio de los distribuidores minoristas de los combustibles líquidos derivados del petróleo, con el fin de (i) velar por su seguridad física y social;
(ii) realizar estudios técnicos sobre el mercado, administración y rentabilidad de la distribución de petróleo y sus derivados; (iii) prestarles asistencia financiera, educativa, técnica y administrativa en sus establecimientos de distribución de petróleo y sus derivados; y (iv) darles apoyo para la dotación y adecuación de sus establecimientos a fin de que cumplan con el servicio público de manera eficiente”.
El patrimonio está conformado por recursos parafiscales, provenientes de los aportes de los distribuidores minoristas de combustible que comercializan gasolina corriente y extra. El artículo 7 de la misma ley, dispone que será administrado por la Federación o Federaciones de distribuidores minoristas de combustibles líquidos del petróleo a nivel nacional, que agrupen por lo menos el treinta por ciento (30%) de ellos y que se encuentren debidamente acreditadas ante el Ministerio de Minas y Energía. Los estatutos y sus reformas, para su funcionamiento, deberán ser aprobados por el Ministerio de Minas y Energía Por otro lado, la Federación Nacional de Distribuidores de Combustibles y Energéticos es una organización gremial creada en 1971, cuyo objetivo es representar los intereses de los empresarios distribuidores minoristas de combustibles líquidos y gas natural vehicular, promover la sostenibilidad del sector y contribuir al desarrollo social y económico del país. 3 Radicado: 25000 – 23 – 36 – 000 – 2022 – 00418 – 00 Medio de control: Controversias contractuales Accionante: Fendipetroleo Accionado: Nación - Ministerio de Minas y Energía Auto resuelve medida cautelar El procedimiento utilizado a lo largo de estos años por el Ministerio de Minas y Energía para designar la agremiación que ejercería la administración del fondo, ha sido mediante el diligenciamiento de una encuesta que no se encontraba reglada.
El 22 de enero de 2020, se suscribió entre Fendipetroleo Nacional y el Ministerio de Minas y Energía, el Contrato GGC 082-2020 para la administración del fondo SOLDICOM, el cual tenía un plazo de ejecución de 14 meses, esto es, hasta el 26 de marzo de 2021. El Ministerio de Minas y Energía, en febrero de 2021, inició el procedimiento tendiente a seleccionar a la Federación que cumpliera con los requisitos exigidos por el artículo 7° de la Ley 26 de 1989, para la administración del fondo SOLDICOM.
El Ministerio de Minas y Energía publicó a las 11:59 de la noche del 4 de febrero de 2021 la Encuesta; sin embargo, se advirtió que Fendipetroleo Nacional no estaba incluida en el listado de las Federaciones de las cuales los Distribuidores Minoristas deben indicar a cual se encuentran afiliados federación que es la que más Distribuidores Minoristas agrupa a nivel nacional.
El error fue advertido por el Presidente de la Junta Directiva de Fendipetroleo quien se contactó de manera inmediata con el Director de Hidrocarburos para hacerles ver la falencia de la encuesta. El Ministerio de Minas y Energía, a través del Director de Hidrocarburos aceptó que se trataba de un error humano y se realizaría nuevamente la encuesta, por lo cual, bajó la encuesta del sistema al día siguiente, es decir, el 5 de febrero a las 10:59 am, sin advertir a los distribuidores minoristas que debían volver a realizar el diligenciamiento.
Adicionalmente, se desconoce si se tuvo en cuenta la información ya diligenciada. De este modo, entre el 5 y 19 de febrero de 2021, los distribuidores minoristas tuvieron la oportunidad de diligenciar la encuesta corregida. No obstante, se observó que se les estaba dando la connotación de distribuidores minoristas a estaciones de servicios que no estaban 4 Radicado: 25000 – 23 – 36 – 000 – 2022 – 00418 – 00 Medio de control: Controversias contractuales Accionante: Fendipetroleo Accionado: Nación - Ministerio de Minas y Energía Auto resuelve medida cautelar legalmente constituidas como distribuidores minoristas, sino como establecimientos de comercio de los mismos.
Por lo cual, Fendipetroleo interpuso acción de tutela pretendiendo la anulación de las encuestas diligenciadas y se iniciará nuevamente el trámite. Mediante providencia del 22 de febrero de 2021, se negó el amparo constitucional, al considerar que Fendipetroleo Nacional podía acceder a la jurisdicción contencioso administrativa. Mediante oficio No. 2-2021-003278 del 27 de febrero de 2021, el Ministerio de Minas y Energía remitió comunicación a Fendipetroleo en la informó los resultados de la encuesta realizada en febrero de 2021, indicando que obtuvo un porcentaje de representatividad de 41,04% y la Confederación de Distribuidores Minoristas de Combustibles y Energéticos – COMCE del 34,34%, por lo tanto, las dos federaciones estaban seleccionadas para ser adjudicatarias de la administración del fondo SOLDICOM, dejando de lado todos los yerros advertidos por el accionante.
Así mismo, en dicha comunicación, requirió a las agremiaciones a suscribir la manifestación de interés “inequívoca y concreta” de administrar de manera conjunta el fondo. El Ministerio de Minas y Energía a través de oficio No. 2-2021-00368 del 5 de marzo de 2021, citó a Fendipetroleo Nacional y COMCE, aduciendo que ambas agremiaciones contaban con el porcentaje de representatividad requerido por la Ley y que, por lo tanto, debían administrar de manera conjunta los recursos parafiscales del Fondo de Protección Solidaria – SOLDICOM.
El 9 de marzo de 2021, Fendipetroleo Nacional, mediante oficio 080- 2021 presentó recurso de reposición en contra del acto administrativo del 27 de febrero de 2021, mediante el cual se expidió el resultado obtenido en la Encuesta adelantada por el Ministerio de Minas y Energía. El Ministerio de Ministerio de Minas y Energía, suscribió el OTROSÍ No. 1 de junio de 2021 al contrato GGC 082 de 2020, mediante el cual prorrogó el contrato hasta el 26 de junio de 2021 debido a que no se había dado 5 Radicado: 25000 – 23 – 36 – 000 – 2022 – 00418 – 00 Medio de control: Controversias contractuales Accionante: Fendipetroleo Accionado: Nación - Ministerio de Minas y Energía Auto resuelve medida cautelar acordado los términos para administrar el Fondo SOLDICOM de manera conjunta.
Por medio de oficio No. 2-2021-005554 del 31 de marzo de 2021, el Ministerio de Minas y Energía señaló un cronograma en el que instó a las agremiaciones Fendipetroleo Nacional y COMCE a que iniciarán mesas de trabajo para acordar los términos del futuro contrato de coadministración y definir la figura plural que utilizarían para conformar el administrador del FONDO DE PROTECCIÓN SOLIDARIA – SOLDICOM.
Fendipetroleo Nacional y COMCE, durante las mesas de trabajo no llegaron a un acuerdo respecto de la co-administración del Fondo Parafiscal, toda vez que quedó evidenciada la inexperiencia y la falta de capacidad administrativa y financiera de la CONFEDERACIÓN COMCE, haciéndose imposible la asunción de una responsabilidad solidaria de esta con Fendipetroleo Nacional.
En correo electrónico recibido el 23 de junio de 2021, a las 14:15, remitido por la Dra. Lesly Yahel Gil Sosa, en calidad de abogada contratista de la Dirección de Hidrocarburos del Ministerio de Minas y Energía, envió a Fendipetroleo Nacional una minuta firmada por el representante legal de COMCE, con el siguiente texto: “(…) Finalmente se concederán 2 horas contadas a partir del envío del presente correo para la suscripción del contrato, el cual deberá ser enviado por este mismo medio para continuar el trámite suscripción con las demás partes y de legalización y numeración al interior del Ministerio.
Se reitera que este Contrato se entiende perfeccionado con la firma de las partes y que para el inicio de su ejecución se requiere de la aprobación de las garantías exigidas por parte del Ministerio. (…)” (Negrillas y subrayado fuera del texto original). El día 24 de junio, Fendipetroleo Nacional, remitió a la Dirección de Hidrocarburos del Ministerio de Minas y Energía, oficio No. 2021- 024029, mediante el cual solicitó aclaraciones a las irregularidades encontradas durante la elaboración y envío de las minutas, así como también evidenció como irregularidad el irrisorio plazo de dos horas otorgados para la firma del contrato, en la que estaba en juego la administración de importantes 6 Radicado: 25000 – 23 – 36 – 000 – 2022 – 00418 – 00 Medio de control: Controversias contractuales Accionante: Fendipetroleo Accionado: Nación - Ministerio de Minas y Energía Auto resuelve medida cautelar recursos, teniendo en cuenta que el plazo mencionado en las minutas allegadas por parte de la Entidad, no correspondían a un término legalmente establecido.
El mismo día, 24 de junio de 2021, Dirección de Hidrocarburos recibió un correo electrónico de respuesta a las 14:34, en el cual el Ministerio reiteró su postura indicando: “(…) Le pedimos que, si es la intención de la agremiación Fendipetróleo suscribir el contrato en la modalidad de coadministración, nos remita nuevamente la minuta sin condicionamiento alguno dentro del plazo de una hora contada a partir de la recepción de este documento, es decir, antes de las 3:34 p.m. En caso de que este no sea el interés de Fendipetróleo, el Ministerio procederá a estudiar el mecanismo adecuado o la vía jurídica pertinente para darle continuidad al fondo.
(…)”. El día 25 de junio de 2021, Fendipetroleo Nacional emitió comunicación No. 375-2021 al Ministerio de Minas y Energía, solicitando control a las etapas precontractuales y contractuales adelantadas para la selección del administrador del Fondo de Protección Solidaria – SOLDICOM, ante los manifiestos vicios de ilegalidad que se percibieron en el proceso de selección y contratación del administrador, manifestando: “(…) No existe disposición jurídica expresa que señale que las entidades públicas pueden contratar con dos personas jurídicas simultáneamente, que no han conformado una figura plural, pues al suscribir el contrato de dicha forma se genera una violación al principio de planeación y lo conduce necesariamente a la nulidad absoluta, debido a que tal imprecisión genera: (i) que desde el momento de celebrarse el negocio jurídico el objeto contractual no pueda ejecutarse;
(ii) que su ejecución dependa de circunstancias indefinidas e inciertas por requerir decisiones de terceros y, (iii) que los tiempos de ejecución del contrato de administración no puedan cumplirse. 14.2. Al pretender otorgar la calidad de administrador a dos personas jurídicas independientes, el contrato se hace notablemente más complejo y riesgoso en el manejo de estos recursos públicos, pues las labores propias del Fondo Soldicom a ningún título se pueden dividir, vulnerando con ello el principio de planeación que tiene fundamento y se infiere de los artículos 209, 339 y 341 constitucionales, e implica que el negocio jurídico contractual debe estar debidamente 7 Radicado: 25000 – 23 – 36 – 000 – 2022 – 00418 – 00 Medio de control: Controversias contractuales Accionante: Fendipetroleo Accionado: Nación - Ministerio de Minas y Energía Auto resuelve medida cautelar diseñado y pensado conforme a las necesidades y prioridades que demande el interés público, dirigido al aseguramiento de la eficacia de la actividad contractual estatal, a la efectiva satisfacción del interés general, y a la protección del patrimonio público.
De ahí que, según la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado, la ausencia de dicho principio ataca directamente la esencia misma del interés público, no solo para el logro del objeto contractual, sino también para el interés general y para el patrimonio público. 14.3. El interés público en la contratación estatal no puede ir en contra de los derechos de quienes contratan con ella, púes las potestades excepcionales que posee la administración para adecuar la ejecución de los contratos a los intereses públicos, no pueden significar el desconocimiento de los derechos de quienes han contratado con ella, pues todo contratista con el Estado asume la obligación de soportar un riesgo contractual de carácter normal.
Pero tampoco puede admitirse que en una relación contractual de derecho público el contratista (en este caso FENDIPETROLEO) deba asumir riesgos anormales o extraordinarios. Solicitamos se nos indique bajo el principio de igualdad, transparencia y objetividad del proceso: a) Porque este documento, no fue enviado de manera simultánea a las partes interesadas, porque fue enviado en primera instancia a COMCE y luego a FENDIPETROLEO NACIONAL. b) Se nos haga entrega formal de la copia de envió y recibo de los correos con relación a la información del asunto MINUTA CONTRATO DE ADMINISTRACIÓN AL FONDO SOLDICOM_23-06-2021, dirigidos a FENDIPETROLEO NACIONAL, CONFEDERACIÓN COMCE, y correos internos de aprobación del Ministerio de Minas y Energía, teniendo en cuenta que son personas diferentes en primera instancia la Doctora Carolina Acosta Gutiérrez quien crea el documento y quien finalmente lo envía la Doctora Lesly Yahel Gil Sosa. c) Se nos aclare porque el documento aportado no trae consigo el respectivo oficio remisorio por parte del Ministerio de Minas y Energía en donde conste, documento firmado digitalmente amparado en las disposiciones referidas por la Ley 527 de 1999.
Certificado Acreditado por Gestión de la Seguridad Electrónica. Acreditado ante la ONAC. (…)” El 28 de junio de 2021, el Ministerio de Minas y Energía, ante los reparos expuestos por la demandante suscribió el Otrosí No. 2, prorrogando, hasta el día 31 de diciembre de 2021, el contrato que se encontraba ejecutando Fendipetroleo Nacional. Posteriormente, el Ministerio de Minas y Energía expidió el proyecto de Decreto “Por el cual se adiciona el artículo 2.2.1.1.2.2.3.107.1. al Decreto 8 Radicado: 25000 – 23 – 36 – 000 – 2022 – 00418 – 00 Medio de control: Controversias contractuales Accionante: Fendipetroleo Accionado: Nación - Ministerio de Minas y Energía Auto resuelve medida cautelar Único Reglamentario del Sector Administrativo de Minas y Energía 1073 de 2015, en lo relacionado con la administración del FONDO DE PROTECCIÓN SOLIDARIA – SOLDICOM”, sin respetar las reglas y el principio de publicidad a través de los cuales se garantizaba la participación ciudadana con el objeto de recibir observaciones y comentarios.
El 30 de noviembre de 2021, Fendipetroleo, mediante oficio No. 726-2021 remitió las observaciones al proyecto publicado por el Ministerio de Minas y Energía. El 13 de diciembre de 2021, se expidió el Decreto 1705 DEL 2021, “Por el cual se adiciona el artículo 2.2.1.1.2.2.3.107.1. al Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Minas y Energía 1073 de 2015, en lo relacionado con la administración del FONDO DE PROTECCIÓN SOLIDARIA – SOLDICOM”, y en el Artículo 2.2.1.1.2.2.3.107.1 estableció la encuesta como método para acreditar la representatividad del gremio; no obstante, se no se regularon los criterios para la depuración del censo y/o plena identificación de los afiliados a cada una de las federaciones, siendo este el punto central que determina la transparencia y la confiabilidad de la encuesta.
Adicionalmente, el Ministerio de Minas y Energía emitió la Resolución No. 40396 del 14 de diciembre de 2021, por medio del cual se determina el mecanismo para la selección del administrador del FONDO DE PROTECCIÓN SOLIDARIA – SOLDICOM. La Resolución 40396 del 14 diciembre de 2021, en el Parágrafo Transitorio del Artículo 13, de manera retroactiva, validó la encuesta realizada el 4 - 5 de febrero de 2021.
El 15 de diciembre de 2021, Mediante oficio No. 2-2021-026116, el Ministerio de Minas y Energía solicitó a Fendipetroleo hacer uso de la manifestación de interés en administrar y/o coadministrar el Fondo SOLDICOM, otorgando un plazo de 2 días hábiles para presentar su respuesta. Dentro del plazo, la parte actora expresó su interés. 9 Radicado: 25000 – 23 – 36 – 000 – 2022 – 00418 – 00 Medio de control: Controversias contractuales Accionante: Fendipetroleo Accionado: Nación - Ministerio de Minas y Energía Auto resuelve medida cautelar El 21 de diciembre de 2021, el Ministerio de Minas y Energía remitió una minuta del contrato de administración por periodos, donde se estableció que la vigencia sería de doce meses, para Fendipetroleo iniciaría a partir del 1 de enero de 2022 hasta el 31 de diciembre de 2022, y para COMCE a partir del 1° de enero de 2023 hasta el 31 de diciembre de 2023.
El 23 de diciembre de 2021,Fendipetroleo por medio de correo electrónico remitió el oficio 755-2021, en el cual dejó consignados los comentarios y observaciones a la minuta del contrato así como reiteró las múltiples irregularidades evidenciadas en todo el proceso de selección y adjudicación de los contratos de administración por periodos, reiterando los errores de hecho y derecho en que posiblemente se estaría incurriendo, los cuales podrían conllevar no solo a la nulidad del proceso mismo, sino la consumación de acciones u omisiones tipificadas como faltas disciplinarias y/o penales.
La parte actora informó de las irregularidades a la Procuraduría General de la Nación y la Contraloría General de la República. Sin embargo, la entidad demandada suscribió los actos de adjudicación por períodos, tal como se indicó en precedencia. El 1 de enero de 2022, fue suscrita el acta de inicio del contrato GGC-751-2021, con Fendipetroleo Nacional, contrato que fue ejecutado por hasta el 31 de diciembre de 2022.
Tan solo hasta el 20 de enero de 2022, mediante oficio No. 2- 2022-000665, el Ministerio de Minas y Energía procedió a dar respuesta a las irregularidades puestas de presente en el escrito radicado el 28 de diciembre de 2022, en el cual efectuó una serie de dilucidaciones contrarias a la realidad jurídico fáctica. El 4 de febrero de 2022, se radicó derecho de petición ante el Ministerio de Minas y Energía en el cual se solicitó a la Entidad la trazabilidad de la documentación y hechos que permiten dilucidar la manipulación de la encuesta surtida el 4-5 de febrero de 2021.
El 10 de marzo de 2022, el Ministerio de Minas y Energía dió respuesta a la petición. 10 Radicado: 25000 – 23 – 36 – 000 – 2022 – 00418 – 00 Medio de control: Controversias contractuales Accionante: Fendipetroleo Accionado: Nación - Ministerio de Minas y Energía Auto resuelve medida cautelar El 12 de diciembre de 2022, se solicitó a la demandada se abstuviera de dar inicio a la ejecución del Contrato GGC-752-2021 suscrito con la CONFEDERACIÓN COMCE.
Sin embargo, el Ministerio de Minas y Energía suscribió Acta de Inicio en el mes enero de 2023, del Contrato GGC-752-2021 suscrito con la CONFEDERACIÓN COMCE. El 10 de febrero de 2023, algunos miembros principales de la Junta directiva del FONDO SOLDICOM, radicaron el oficio de “Solicitud Respetuosa” ante la Ministra de Minas y Energía y el Director de Hidrocarburos. 1.4 De la solicitud de medida cautelar El apoderado de la parte demandante solicita declarar la siguiente: I. MEDIDA CAUTELAR ( ) A.Que se restablezca la situación contractual que se tenía en relación con la administración del FONDO SOLDICOM, hasta antes de la adjudicación de los Contratos GGC 751-2021 suscrito entre el MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA y FENDIPETROLEO NACIONAL y GGC 752-2021 suscrito entre el MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA y la COMFEDERACIÓN COMCE; y B.Que se ordene SUSPENDER EL INICIO DE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO GGC No. 752-2021 suscrito entre la CONFEDERACIÓN COMCE y el MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA, para lo cual me permito exponer los fundamentos fácticos y jurídicos que soportan cada una de las medidas cautelares ( ) 11 Radicado: 25000 – 23 – 36 – 000 – 2022 – 00418 – 00 Medio de control: Controversias contractuales Accionante: Fendipetroleo Accionado: Nación - Ministerio de Minas y Energía Auto resuelve medida cautelar 1.5 Del trámite de la solicitud de la medida cautelar Mediante providencia de 31 de mayo de 2024 se admitió la demanda, y mediante auto separado se corrió traslado de la medida cautelar, notificados el 12 de junio de 2024.
El 19 de junio de 2024, el apoderado del Ministerio de Minas y Energía allegó pronunciamiento a la medida cautelar. Así mismo, el 21 de junio de 2024, el apoderado de la Confederación de Distribuidores Minoristas de Combustibles y Energéticos - COMCE, radicó memorial de oposición a la medida cautelar. 1.6 Del traslado de la medida cautelar El apoderado del Ministerio de Minas y Energía se opone al decreto de la medida cautelar solicitada, al respecto, manifestó: Véase entonces que el contrato es un acuerdo de voluntades en el que las partes de forma libre y espontánea deciden el objeto y contenido del negocio, al igual que la manera en la que serán definidas las obligaciones a cargo de cada una de las partes.
De ahí que en atención a la necesidad de garantizar la libertad contractual como la autonomía privada, el Consejo de Estado determinó que en el marco de un proceso judicial le está vedado al juez suspender un contrato, su contenido o sus efectos, habida cuenta del hecho que ello implicaría una intromisión injustificada en la autonomía de las partes.
( ) Así las cosas, no cabe duda que en el proceso de la referencia no es dable que en el marco del presente proceso se suspendan los efectos un contrato, máxime si se tiene presente que la cláusula décima segunda del contrato CGG 751 de 2021 señala lo relativo a las causales por las que se puede dar por terminado el contrato, es decir, los fundamentos que las partes han reconocido se pueden suspender o dar por terminadas las obligaciones derivadas del acuerdo: “CLÁUSULA DÉCIMA SEGUNDA.
CAUSALES DE TERMINACIÓN. Son causales de terminación del presente Contrato: 1) mutuo acuerdo entre las partes, 2) vencimiento del plazo estipulado para su ejecución, 3) fuerza mayor o caso fortuito, 4) el incumplimiento de parte DEL 12 Radicado: 25000 – 23 – 36 – 000 – 2022 – 00418 – 00 Medio de control: Controversias contractuales Accionante: Fendipetroleo Accionado: Nación - Ministerio de Minas y Energía Auto resuelve medida cautelar ADMINISTRADOR, a cualquiera de las obligaciones señaladas en la Ley 26 de 1989 o las normas que la modifiquen o sustituyan, 5) el incumplimiento de las obligaciones señaladas en los estatutos del Fondo y del presente contrato” Por lo expuesto, si bien la jurisprudencia del Consejo de Estado ha reconocido que el derecho a una tutela judicial efectiva implica la necesidad que se garantice a las personas la posibilidad de contar con mecanismos que garanticen de forma eficiente y eficaz el derecho a la administración de justicia, tal y como ocurren con la posibilidad de solicitar medidas cautelares, lo cierto es que esta posibilidad no puede desconocer los derechos de las partes que han celebrado un contrato y, mucho menos, los límites que la misma ley le ha impuesto al juez en el marco de la discrecionalidad que le asiste cuando se decreten medidas cautelares.
A lo ya dicho se agrega igualmente que, en el caso objeto de litigio, la parte demandante al momento de solicitar la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los contratos GGC 751 de 2021 y GGC 752 de 2022, desconoció lo establecido en el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, por cuanto el demandante no presentó “documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla”.
Así las cosas, se pone de presente que suspender de forma provisional los efectos de los contratos suscritos pondría en riesgo la correcta prestación del servicio de distribución de combustibles y la administración del fondo, pues nos pondría en un estado de incertidumbre frente a la eventual falta de administrador del mismo. Adicional a ello, el apoderado de la la Confederación de Distribuidores Minoristas de Combustibles y Energéticos - COMCE, en memorial del 21 de junio de 2024, se pronunció sobre la medida cautelar, indicando: 1.
FRENTE A LA MEDIDA CAUTELAR DE RESTABLECIMIENTO DE LA SITUACIÓN CONTRACTUAL La medida cautelar en referencia solicita el restablecimiento de la situación contractual en relación con la administración del FONDO SOLDICOM, hasta antes de la adjudicación de los Contratos GGC 751-2021 suscrito entre el MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA y FENDIPETROLEO NACIONAL y GGC 752-2021 suscrito entre el MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA y la CONFEDERACIÓN COMCE. 13 Radicado: 25000 – 23 – 36 – 000 – 2022 – 00418 – 00 Medio de control: Controversias contractuales Accionante: Fendipetroleo Accionado: Nación - Ministerio de Minas y Energía Auto resuelve medida cautelar Si se realiza un análisis de la medida cautelar a la luz de las pretensiones de la demanda inicialmente presentada, los mismos guardan total relación y coherencia con las pretensiones expuestas, sin embargo, al analizar las pretensiones expuestas en el escrito de reforma a la demanda, los mismos incumplen el referido requisito de relación directa y necesaria.
En esta línea al analizar las nuevas pretensiones esgrimidas, las mismas se centran única y exclusivamente en el contrato GGC 752 – 2021 suscrito entre el Ministerio de Minas y Energía y la confederación COMCE, desconociendo por completo la relación contractual derivada del contrato GGC 751 – 2021, suscrito entre la parte actora y el referido Ministerio.
Si el objetivo de la medida cautelar era el restablecimiento de la situación contractual hasta antes de la adjudicación de los contratos GGC 751 y 752 de 2021, las pretensiones deben guardar coherencia con las mismas, sin embargo, al constatar las nuevas pretensiones expuestas, dicha coherencia desaparece, dada la modificación total de las mismas. 2.
FRENTE A LA SUSPENSIÓN DEL INICIO DE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO GGC 752 DE 2021. Al verificar las pretensiones expuestas en el escrito de reforma respecto del contrato GGC 752 de 2021 se centran en su declaratoria de nulidad absoluta, solicitud de terminación inmediata y posterior liquidación contractual. Al contrastar las referidas pretensiones con la solicitud de medida cautelar analizada, la medida es diametralmente opuesta a las pretensiones realizadas, demostrando nuevamente el incumplimiento del requisito determinado en la norma y jurisprudencia vigente en la materia.
En esta línea se observa como la solicitud de medida cautelar se circunscribe única y exclusivamente a la suspensión del inicio del contrato, solicitud totalmente diferente a la terminación del contrato y liquidación del mismo. Por lo anteriormente expuesto se incumple nuevamente el referido requisito. FRENTE AL REQUISITO QUE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA DEBE SER NECESARIA PARA PROTEGER Y GARANTIZAR PROVISIONALMENTE EL OBJETO DEL PROCESO Y LA EFECTIVIDAD DE LA SENTENCIA ( ) Bajo lo anteriormente expuesto es necesario preguntarse si puede considerarse que las medidas cautelares solicitadas están orientadas a garantizar el objeto del proceso, cuando las mismas no guardan ningún tipo de correlación con las 14 Radicado: 25000 – 23 – 36 – 000 – 2022 – 00418 – 00 Medio de control: Controversias contractuales Accionante: Fendipetroleo Accionado: Nación - Ministerio de Minas y Energía Auto resuelve medida cautelar pretensiones, siendo clara la inexistencia de relación entre el objeto y la medida solicitada.
Ahora bien, al analizar los fundamentos fácticos y jurídicos de las medidas, los mismos se circunscriben a la presunta existencia de irregularidades al momento de la realización de la encuesta que determinó la asignación del fondo SOLDICOM, así como el presunto desconocimiento de los principios de selección objetiva para la escogencia de los contratistas que contratan con el Estado.
La existencia de estas dos situaciones bajo ningún supuesto es conducente para la garantía del objeto del proceso, ni mucho menos para la efectividad de la sentencia, en este sentido no existe ningún tipo de riesgo frente a estas dos circunstancias. Frente a este último punto debe advertirse que el decreto o negación de la medida cautelar es totalmente irrelevante para los fines que debe contener la medida cautelar, situación por la cual una vez más la medida se torna improcedente.
C. REQUISITOS DE PROCEDENCIA ESPECÍFICOS PARA LAS DEMÁS MEDIDAS CAUTELARES DIFERENTES A LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO. ( ) Respecto a los requisitos exigidos normativamente es necesario indicar la total omisión por parte del actor al presentar la medida cautelar en referencia, situación por la cual se torna materialmente imposible hacer alusión a cada uno de estos y controvertir los mismos.
Teniendo en cuenta los argumentos anteriormente expuestos queda plenamente acreditado el incumplimiento tanto de los requisitos de procedencia generales de índole y formal, así como los requisitos específicos de procedencia de las medidas cautelares positivas solicitadas, situación por la cual debe denegarse las citadas medidas. II. CONSIDERACIONES 2.1 De las medidas cautelares en el CPACA En el esquema procedimental del CPACA, se dispuso la posibilidad de decretar, a petición de parte, aquellas medidas cautelares que se consideren necesarias para proteger y garantizar de manera provisional, el objeto del 15 Radicado: 25000 – 23 – 36 – 000 – 2022 – 00418 – 00 Medio de control: Controversias contractuales Accionante: Fendipetroleo Accionado: Nación - Ministerio de Minas y Energía Auto resuelve medida cautelar proceso y la efectividad de la sentencia, sin que ello implique prejuzgamiento1.
El artículo 230 ibidem señala que las medidas cautelares pueden ser “preventivas, conservativas, anticipativas y de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda”. La norma enuncia aquellas que pueden ser decretadas en los procesos, donde se incluye la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo.
Por su parte, el artículo 231 del CPACA alude a los requisitos que habrá de verificar el juez para decretar las medidas cautelares solicitadas, lo que a su vez implica para el peticionario asumir una carga argumentativa y probatoria como se adujo anteriormente; las condiciones de procedencia están determinadas en dos grupos según la medida se trate de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo o cualquier otra: Artículo 231.
Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 1 CPACA, artículo 229.
En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.
La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento. 16 Radicado: 25000 – 23 – 36 – 000 – 2022 – 00418 – 00 Medio de control: Controversias contractuales Accionante: Fendipetroleo Accionado: Nación - Ministerio de Minas y Energía Auto resuelve medida cautelar 3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4.
Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios. Adicional a ello, la jurisprudencia del Consejo de Estado, se ha encargado de concretar los requisitos que se deben observar para el decreto de las medidas cautelares, así2: En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el Juez para la adopción de la medida, merece destacarse que aquel cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacción de la norma “podrá decretar las que considere necesarias”.
No obstante, a voces del artículo 229 del C.P.A.C.A., su decisión estará sujeta a lo “regulado” en dicho Estatuto, previsión que apunta a un criterio de proporcionalidad, si se armoniza con lo dispuesto en el artículo 231 ídem, según el cual para que la medida sea procedente debe el demandante presentar “documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla”.
Sobre este asunto en particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014- 03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez), señaló: “La doctrina también se ha ocupado de estudiar, en general, los criterios que deben tenerse en cuenta para el decreto de medidas cautelares, los cuales se sintetizan en el fumus boni iuris y periculum in mora.
El primero, o apariencia de buen derecho, se configura cuando el Juez encuentra, luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho. El segundo, o perjuicio de la mora, exige la comprobación de un 2 Consejo de Estado – Sala de Lo contencioso Administrativo – Sección Primera.
C.P. María Elizabeth García González. Rad. 11001-03-24-000-2015-00265-00. 8 de febrero de 2016. 17 Radicado: 25000 – 23 – 36 – 000 – 2022 – 00418 – 00 Medio de control: Controversias contractuales Accionante: Fendipetroleo Accionado: Nación - Ministerio de Minas y Energía Auto resuelve medida cautelar daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho”.
Finalmente, cabe advertir que en virtud del artículo 240 del CPACA3, salvo en los casos en que se analice la legalidad de los actos administrativos de carácter general, en el evento de que la medida decretada sea revocada o se dicte sentencia desestimatoria de las pretensiones, el solicitante responderá patrimonialmente por los perjuicios que hubiere ocasionado su decreto. 2.2 Del caso concreto En el presente asunto, la parte actora solicita se restablezca la situación contractual que se tenía en relación con la administración del FONDO SOLDICOM, hasta antes de la adjudicación de los Contratos GGC 751-2021, así mismo, se suspenda el inicio de la ejecución del contrato GGC.
No. 752-2021 suscrito entre la Confederación COMCE y el Ministerio de Minas y Energía. Así las cosas, se observa que la medida solicitada es distinta a la suspensión provisional de un acto administrativo, razón por la cual, se estudiarán los requisitos expuestos en el artículo 231, esto es, que i) la demanda esté razonablemente fundada en derecho. ii) 2. el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. iii) el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. iv) adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios..
La parte actora en fundamento de la solicitud incoada, expresa que en el desarrollo de la Encuesta realizada en febrero de 2021 para la selección del 3 Artículo 240. Salvo los casos de suspensión provisional de actos administrativos de carácter general, cuando la medida cautelar sea revocada en el curso del proceso por considerar que su decreto era improcedente o cuando la sentencia sea desestimatoria, el solicitante responderá patrimonialmente por los perjuicios que se hayan causado, los cuales se liquidarán mediante incidente promovido dentro de los treinta (30) días siguientes a la ejecutoria de la providencia. […] 18 Radicado: 25000 – 23 – 36 – 000 – 2022 – 00418 – 00 Medio de control: Controversias contractuales Accionante: Fendipetroleo Accionado: Nación - Ministerio de Minas y Energía Auto resuelve medida cautelar administrador del Fondo de Protección Solidaria - SOLDICOM, el Ministerio de Minas y Energía cometió diferentes yerros, que permitieron que la Confederación de Distribuidores Minoristas de Combustibles y Energéticos - COMCE, obtuviera el porcentaje de representatividad del 34,34%, así mismo, conminaron a Fendipetroleo Nacional a la suscripción de un contrato por periodos, en el que sería administrador del fondo en el año 2022, y COMCE en el año 2023.
Ahora bien, una vez revisado el escrito de la medida cautelar, no se observa argumentación respecto del numeral 4 del artículo 231 del CPACA, es decir, a) que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable o b) que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.
En adición, tampoco se cumple con el requisito expuesto en el numeral 3, esto es, la parte actora no presentó documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. Por lo tanto, se considera que no se cumple con la exigencia del artículo 231 antes referenciado, pues no existe fundamentación soportada en medios probatorios que permita estudiar la posible causación de un perjuicio irremediable al demandante o que resultaría más gravoso conceder la medida que negarla.
En tal sentido, no se entrará a analizar los requisitos expuestos en los numerales 1 y 2 del artículo 231 del CPACA. En virtud de lo anterior, el Despacho considera que la parte actora no cumple con la carga argumentativa y probatoria necesaria para el decreto de las medidas cautelares solicitadas, por lo cuál no se accederá a su decreto.
En mérito de lo expuesto, el despacho 19 Radicado: 25000 – 23 – 36 – 000 – 2022 – 00418 – 00 Medio de control: Controversias contractuales Accionante: Fendipetroleo Accionado: Nación - Ministerio de Minas y Energía Auto resuelve medida cautelar
RESUELVE
PRIMERO: NEGAR la medida cautelar solicitada por la parte actora. Lo anterior conforme las consideraciones expuestas en la parte motiva.
SEGUNDO: Por Secretaria de la Sección NOTIFICAR el presente proveído, para lo cual, se tendrán en cuenta los correos electrónicos proporcionados por los intervinientes, al demandante: claragoenaga@delaespriellalawyers.com y santiagorestrepo@delaespriellalawyers.com al demandado: notijudiciales@minenergia.gov.co, comce@comcecolombia.com. Igualmente se notificará al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.
CUARTO: Ejecutoriado el presente proveído, INGRESAR el expediente al despacho para proveer lo que en derecho corresponda.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE HENRY ALDEMAR BARRETO MOGOLLÓN Magistrado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por el Magistrado sustanciador en la plataforma SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. LJPZ 20