Sentencia — Tribunal Administrativo de Cundinamarca

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ÉLVER MUÑOZ BARRERA Bogotá D.C., veintitrés (23) de julio de dos mil veinticinco (2025) Referencia 25000-23-36-000-2021-00360-00 Sentencia SC03-25074188 Medio de control Controversias contractuales Demandante Energía Integral Andina S.A. – EIA Demandado Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios - USPEC Tema Nulidad de acta de liquidación unilateral y presunto incumplimiento contractual.

Actos administrativos: definición, características, elementos esenciales, presunción de legalidad y causales de anulación. Cargos de nulidad de falsa motivación y desviación de poder. Procede la Sala a proferir sentencia de primera instancia dentro del proceso de la referencia. I.

ANTECEDENTES 1. La demanda. El 13 de agosto de 2021 la sociedad Energía Integral Andina S.A. – EIA presentó demanda de controversias contractuales contra la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios – USPEC, con el fin de que se declarara:  Naturaleza del contrato 012 de 2016: Que es un contrato con objeto múltiple, conmutativo, de riesgo limitado para EIA, por lo que sus obligaciones no pueden ser interpretadas como ilimitadas ni aleatorias.  Alcance de las obligaciones del contratista: Que las obligaciones de EIA se limitan a lo dispuesto en la cláusula segunda del contrato, siendo la USPEC responsable de la gestión del servicio.  Distribución del riesgo: Que los equipos apagados y las novedades no atendidas eran riesgo de la USPEC, salvo prueba técnica de lo contrario.  Cumplimiento de EIA: Que EIA cumplió con sus obligaciones conforme a lo pactado.  Responsabilidad por menores pagos: Que los descuentos aplicados por la USPEC por causas no atribuibles a EIA (equipos apagados, equipos no certificados y novedades no atendidas) son injustificados y configuran un incumplimiento contractual.  Incumplimientos de la USPEC: Que la USPEC incumplió el contrato al no pagar lo debido, demorar el pago de facturas, aplicar interpretaciones del INPEC contrarias al contrato y aceptar certificaciones que violan lo pactado, generando un desequilibrio económico en perjuicio de EIA.  Nulidad de actos administrativos: Que las resoluciones 0848/2019 y 069/2020, mediante las cuales se liquidó unilateralmente el contrato, sean declaradas nulas por falsa motivación y violación del contrato.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se condenara a la USPEC a indemnizar a EIA por falta de pago de lo ejecutado, intereses moratorios por pagos tardíos, costos adicionales causados por descuentos injustificados (equipos apagados, no certificados y novedades) y otros perjuicios económicos relacionados, estimados en $20.982.907.588.

Controversias contractuales Energía Integral Andina S.A. 2021-00360 2 El 28 de octubre de 2021 se subsanó la demanda. Expresamente solicitó como pretensiones las siguientes: 1. Pretensiones declarativas. 1.1. Que se declare con relación al contrato de prestación de servicios 012 de 2016, que: 1.1.1. El contrato tiene un objeto múltiple y complejo, es de naturaleza conmutativa y de riesgo limitado para el contratista, y que tales características impiden interpretar sus obligaciones como de extensión ilimitada y de naturaleza aleatoria a cargo del contratista – Energía Integral Andina S.A. 1.1.2.

Que el contrato determinó que las obligaciones y los riesgos asociados a éstas, que le corresponde asumir directamente a EIA como contratista, son únicamente aquellos establecidos en la cláusula segunda del contrato, toda vez que corresponde a la USPEC la gestión, organización y planeación del servicio ininterrumpido de vigilancia electrónica para internos a cargo del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, con detención domiciliaria, beneficios administrativos o con medida de aseguramiento no privativa de la libertad (SVE) a nivel nacional. 1.1.3.

Que el riesgo asociado a la existencia de equipos o unidades apagadas durante la ejecución del contrato, así como las novedades no atendidas, estaba asignado a la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios – USPEC, salvo que ésta demostrara mediante un procedimiento técnico, que tales situaciones eran imputables a problemas de fabricación del equipo, o a un incumplimiento debidamente comprobado del contratista – EIA, tal y como lo establece el parágrafo de la cláusula séptima del contrato. 1.2.

Que EIA cumplió con las obligaciones, objeto y alcance del contrato, cuyo objeto es “contratar la prestación del servicio ininterrumpido de vigilancia electrónica para internos a cargo del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, con detención domiciliaria, beneficios administrativos o con medida de aseguramiento no privativa de la libertad (SVE) a nivel nacional”, celebrado con la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios – USPEC, de acuerdo con lo previsto en los documentos contractuales. 1.2.1.

Que las obligaciones de EIA dentro del contrato corresponden exclusivamente a las actividades establecidas en la cláusula segunda del contrato. 1.2.2. Que en consecuencia, se declare que los menores valores certificados por el INPEC y pagados por la USPEC durante la ejecución del contrato por: (i) unidades apagadas por razones no imputables al contratista;

(ii) equipos modelo 2012 no certificados por el INPEC, (iii) novedades no atendidas por hechos no imputables a EIA como contratista, constituyen un incumplimiento de sus obligaciones contractuales y no corresponden al riesgo ni a las obligaciones asumidas por el contratista en la cláusula segunda del contrato, ni a ninguna cláusula contenida en los tres otrosí firmados entre las partes.

Controversias contractuales Energía Integral Andina S.A. 2021-00360 3 1.3. Que en consecuencia, se declare que la USPEC incumplió con las obligaciones a su cargo, derivadas de la suscripción y ejecución del contrato, en particular sus obligaciones relacionadas con el pago de la operación del sistema, así como con la devolución de los equipos entregados.

Que como consecuencia de lo anterior se declare: 1.3.1. Que la USPEC no podía dejar de pagar el valor de los equipos alquilados y de los servicios prestados por parte de EIA como contratista, en virtud de una interpretación del INPEC contraria a las cláusulas del contrato, la cual resulta evidentemente violatoria de las reglas y normas del contrato, así como de los principios legales contenidos en el numeral 5º del artículo 24 y el artículo 27º de la Ley 80 de 1993. 1.3.2.

Que la demora mayor a treinta a 30 días en el pago de las facturas mensuales presentadas por EIA y recibidas y causadas por la USPEC, corresponde a un riesgo de ésta, y en consecuencia, cualquier retraso constituye un incumplimiento por mora del contrato, el cual no requiere de la constitución previa por parte del contratista. 1.3.3.

Que se declare que, la USPEC al haber aceptado las certificaciones emitidas por el INPEC, en contra de lo dispuesto por los parágrafos primero y segundo de la cláusula séptima del contrato, desconoció los derechos contractuales de EIA, y por lo tanto incumplió el contrato y con ellos generó un evidente desequilibrio económico a la demandante, por lo que tiene la obligación de restablecerlo al momento inicial de la firma del contrato. 1.3.4.

Que como consecuencia de lo anterior, se declare responsable patrimonialmente a USPEC por el incumplimiento de las obligaciones a su cargo, como se explica en el acápite de los hechos. 1.4. Que se declare que las resoluciones 0848 de 25 de noviembre de 2019 y 069 de 30 de enero de 2020 expedidas por la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios – USPEC, mediante las cuales se liquidó de manera unilateral el contrato de prestación de servicios 012 de 2016 suscrito entre EIA y la USPEC, y se resolvió de manera desfavorable el recurso presentado por EIA, son nulas por contener una falsa motivación e ir en contra de las normas en que deberían fundarse. 2.

Pretensiones de condena 2.1. Que se condene a la USPEC a indemnizar a EIA el daño económico causado por i) incumplimiento en el pago de valores causados por la operación del sistema durante la ejecución del contrato; ii) intereses moratorios derivados de realizar el pago de sus obligaciones por fuera de los plazos establecidos en el Contrato; iii) mayores costos que representó el no pago de sumas debidas por unidades apagadas, equipos modelo 2012 y novedades no atendidas mencionadas a lo largo de este acápite, que causaron en conjunto un desequilibrio económico grave, y cualesquiera otras sumas, costos, extracostos y perjuicios pasados, actuales y futuros resultantes de la prosperidad de las pretensiones 1.1.6, 1.1.7, 1.2, 1.2.1, 1.2.2, 1.2.3, 1.2.4, 1.2.5 y 1.3, así como de cualquier otra pretensión y suma que resulte probada en el proceso, no reconocidas en ninguna de las resoluciones expedidas por la misma entidad para liquidar unilateralmente el contrato de prestación Controversias contractuales Energía Integral Andina S.A. 2021-00360 4 de servicios 012 de 2016 y que el demandante estima en la suma de veinte mil novecientos ochenta y dos millones novecientos siete mil quinientos ochenta y ocho pesos ($20.982’907.588). 2.2.

Que las sumas que resulten de las pretensiones de condena se actualicen debidamente, mediante la aplicación del IPC que sea certificado por el DANE, en caso de ser necesario y cuando sea exigible el respectivo pago. 2.3. Que, igualmente, respecto de cualquier suma que resulte en favor de EIA, se liquiden intereses comerciales moratorios a la tasa más alta autorizada o, subsidiariamente, los intereses que sean decretados por el Tribunal, en caso de que los mismos procedan. 2.4.

Que se condene a la USPEC a pagar todas las costas del proceso y las agencias en derecho. 2.5. Que la USPEC debe dar cumplimiento a la sentencia dentro de un término razonable, contado a partir de su fecha de ejecutoria. Como fundamento de las pretensiones se señaló que el 28 de enero de 2016, la Empresa Integral Andina S.A. y la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios - USPEC suscribieron el contrato No. 012 de 2016, cuyo objeto era la prestación del servicio de vigilancia electrónica para internos con prisión domiciliaria, beneficios administrativos o medida de aseguramiento no privativa de la libertad a nivel nacional.

Dentro de las obligaciones de la contratista se encontraba la de suministrar nuevos equipos de vigilancia y mantener en buen estado los entregados por la entidad. Los dispositivos nuevos serían devueltos a la contratista, finalizado el plazo de ejecución. En la cláusula séptima del contrato se indicó que la USPEC cancelaría el valor del contrato en mensualidades vencidas, conforme al servicio prestado y aprobado por el supervisor.

Dicha aprobación debía tener en cuenta la certificación expedida por el INPEC donde se confirmaba la prestación del servicio. En los parágrafos primero y segundo de la cláusula séptima, las partes especificaron que no serían descontados de la facturación de los equipos de vigilancia apagados y los servicios de vigilancia electrónica de equipos con novedades no atendidas, a menos que se corroborara que ello había ocurrido por causas imputables a la contratista.

A través de resolución No. 0848 del 25 de noviembre de 2019, confirmada con resolución No. 069 del 30 de enero de 2020, la USPEC liquidó unilateralmente el contrato No. 012 de 2016 donde declaró a paz y salvo a las partes por todo concepto. En criterio de la parte demandante, la contratante incurrió en incumplimiento de sus obligaciones contractuales relativas al pago de las facturas emitidas por la prestación del servicio y la devolución de los equipos de vigilancia a la terminación del contrato.

También consideró que los actos administrativos mediante los cuales se liquidó unilateralmente el contrato son nulos por falsa motivación, violación de las normas en que debía fundarse y desviación de poder. Frente al incumplimiento contractual, señaló que las certificaciones expedidas por el INPEC desconocieron lo pactado en los parágrafos de la cláusula séptima del contrato porque descontaron valores que debieron ser reconocidos y nunca fueron exceptuados de pago.

Controversias contractuales Energía Integral Andina S.A. 2021-00360 5 Indicó que conforme el otrosí No. 2 correspondía a la USPEC asegurar que el INPEC rindiera las certificaciones de conformidad con las cláusulas del contrato, así como efectuar el pago de las facturas en los términos pactados por las partes. Situación que no sucedió y que causó un desequilibrio económico del contrato.

Además, aseguró que, para la fecha de presentación de la demanda, la USPEC no había devuelto 255 equipos de monitoreo por lo que también incurrió en incumplimiento. Respecto de la nulidad de las resoluciones No. 0848 de 2019 y No. 069 de 2020 señaló que las mismas adolecían de falsa motivación y desvío de poder porque i) desconocieron el desequilibrio económico del contrato y el incumplimiento contractual de la USPEC y ii) porque con la liquidación unilateral se pretendió burlar la liquidación bilateral y judicial del contrato, en desconocimiento de los fines y normas de la etapa de liquidación. El contrato tuvo un plazo de ejecución inicial de 7 meses contados a partir de la fecha de firma del acta de inicio.

Esto es, el 31 de enero de 2016. Mediante otrosí No. 2 se prorrogó el plazo de ejecución del contrato hasta el 28 de febrero de 2017. A través de otrosí No. 3 se prorrogó nuevamente el plazo de ejecución hasta el 31 de mayo de 2017. 2. Contestación de la demanda. El 31 de marzo de 2022 la parte demandada contestó la demanda. Se opuso a la totalidad de pretensiones de la demanda por considerar que no existió incumplimiento contractual atribuible a la USPEC y que los actos administrativos de liquidación unilateral son legales y demuestran el verdadero estado de cuentas del contrato.

Alegó que la demandante pretende un cobro de lo no debido. 3. Actuación procesal. El 13 de agosto de 2021 se presentó la demanda. El 11 de octubre de 2021 se inadmitió la demanda. El 28 de octubre de 2021 se subsanó la demanda. El 16 de diciembre de 2021 se admitió la demanda. El 31 de marzo de 2022 se contestó la demanda. El 2 de agosto de 2022 se realizó audiencia inicial.

El 20 de septiembre de 2022 se llevó a cabo la audiencia de pruebas. El 25 de octubre de 2022 la parte actora alegó de conclusión. El 5 de diciembre de 2022 se abrió incidente de desacato por no aportar prueba documental. El 11 de enero de 2023 se allegaron las pruebas faltantes. El 17 de abril de 2023 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Procurador para emitir concepto.

El 27 de abril de 2023 la parte actora alegó de conclusión. El 8 de mayo siguiente la demandada presentó alegatos. El 5 de junio de 2023 ingresó el proceso al Despacho para emitir el fallo correspondiente. 4. Alegatos de conclusión y concepto del Procurador. 4.1. La parte actora alegó de conclusión. La sociedad demandante reiteró lo expuesto en la demanda.

Señaló que la USPEC incumplió el contrato de prestación de servicios 012 de 2016, al haber desconocido sin justificación alguna lo previsto en los parágrafos 1 y 2 de la cláusula séptima del contrato referido. Con ese comportamiento contractual, causó un grave desequilibrio del contrato a EIA S.A., Controversias contractuales Energía Integral Andina S.A. 2021-00360 6 reflejado en daños económicos, tanto por el no pago de las cantidades adeudadas, como por los perjuicios consecuenciales causados por ello.

Insistió en que la entidad nunca demostró (i) que las unidades apagadas de equipos entregados lo estuvieran como consecuencia de un daño imputable a un problema de funcionamiento del equipo y no a un mal uso por parte del beneficiario; (ii) que las novedades de equipos no atendidas tuvieron como causa imputable la falta de disponibilidad de camionetas, técnicos y/o elementos necesarios e indispensables para la solución de la novedad requerida por parte de EIA S.A. Consideró que la causa de la ruptura del equilibrio económico es el incumplimiento de la entidad contratante – USPEC –, acorde con el supuesto previsto en la parte final del inciso segundo del numeral 1º del artículo 5 de la ley 80 de 1993. 4.2.

La entidad demandada presentó alegatos. La entidad demandada alegó de conclusión. En primer lugar, precisó que la demandante ya venía prestando el mismo servicio con la entidad mediante el contrato de prestación de servicios No. 024 de 2011. Señaló que, a partir de lo evidenciado en la ejecución del primer contrato, se decidió incluir las cláusulas adicionales en el segundo contrato, el cual ahora es objeto de litigio (numerales 9, 17, 23, 27 y 45).

Conforme al numeral 9 de la cláusula segunda, el contratista estaba en la obligación de mantener un servicio de vigilancia electrónica sin interrupciones a lo que según los informes de novedades da cuenta de las constantes fallas que presentan los dispositivos o unidades que la demandante pretende que se le reconozcan. Obran informes de novedades recurrentes suscritos por los funcionarios del CERVI – INPEC, en los que se deja entrever las permanentes dificultades y problemas del sistema suministrado por la aquí actora.

También se encuentran las certificaciones expedidas por el CERVI – INPEC y los informes emitidos por los funcionarios que monitoreaban el sistema, en los que manifestaban que se presentaban muchos problemas con los equipos, con los repuestos que no estaban en buenas condiciones o en muchos de los casos no tenían reserva o llanamente no los tenían en los stock de la bodega asignada para su funcionamiento.

El contratista no cumplió con la obligación establecida en el numeral 45 de la cláusula segunda, consistente en reunirse con la USPEC y el CERVI - INPEC para efectuar un documento técnico anexo y parte integrante de este contrato con el fin de precisar el alcance en el cumplimento de las obligaciones asumidas entre el contratista y el CERVI INPEC., lo que sin duda dejó una mayor discrecionalidad a favor del contratista para interpretar las vicisitudes que se dieron a lo largo de la ejecución contractual.

Este anexo técnico era de vital importancia, porque en este se debía definir los aspectos más importantes para la ejecución del contrato, dejar claridad sobre los principales conceptos técnicos y problemas que se presentaba en la prestación del servicio y cuál era la ruta para atenderlos, por lo que es imperativo la aplicación de lo estipulado por la cláusula séptima, sobre todo en lo que tiene que ver al reconocimiento del pago por los servicios efectivamente prestados durante el mes facturado, a lo que la USPEC se acogió previa certificación del CERVI – USPEC.

Controversias contractuales Energía Integral Andina S.A. 2021-00360 7 Ahora, en cuanto a la interpretación de la cláusula séptima del contrato, señaló que se debía entender que la USPEC estaba autorizada para reconocer única y exclusivamente el servicio efectivamente prestado por los equipos o unidades en servicio activo. Se puede observar que en los anteriores contratos no había condiciones más que la prestación efectiva del servicio, sin los mencionados parágrafos 1 y 2 del último contrato, de los cuales la demandante pretende que se le reconozcan por unidades apagadas, que de conformidad a las certificaciones emitidas por el CERVI – INPEC no se evidencia por este ítem o concepto alguna por lo que no hubo lugar a ser descontadas.

De las unidades o equipos con novedades no atendidas y de conformidad a lo manifestado por el mayor Jorge Gama Doza quien para el momento era el director del Centro de Reclusión Virtual – CERVI – INPEC llevada a cabo en la audiencia de pruebas, “se generaban reportes mensuales al contratista, se comunicaban a los Establecimientos Penitenciarios y Carcelarios para que en coordinación del equipo técnico se hicieran las visitas, reparaciones y demás”. 4.3.

El Procurador no emitió concepto. II. DECISIONES PARCIALES SOBRE EL PROCESO La Sala encuentra que revisado integralmente el proceso se encuentran cumplidos y garantizados el derecho al debido proceso de las partes y el derecho a la tutela de los derechos, por lo tanto, se proferirá la sentencia. III. PRESUPUESTOS PROCESALES 1.- Competencia. Esta Subsección es competente desde el punto de vista funcional para conocer del presente proceso por la instancia, la naturaleza del asunto y la cuantía dado que se trata de un proceso de controversias contractuales de primera instancia y el valor de la pretensión mayor individualmente considerada, para el momento de la presentación de la demanda (2021), superaba los 500 SMLMV, al tenor de los artículos 152 y 157 de la Ley 1437 de 2011, modificados por la Ley 2080 de 2021. 2.- Caducidad de la acción. Conforme al artículo 164 del CPACA, la contabilización del término de 2 años en los asuntos de controversias contractuales donde se haya liquidado unilateralmente el contrato, se cuenta desde el día siguiente al de la ejecutoria del acto administrativo que la apruebe.

En el presente caso la empresa contratista busca la declaratoria de nulidad del acto administrativo por medio del cual se liquidó unilateralmente el contrato objeto de litigio y se confirmó tal decisión y la declaratoria de incumplimiento contractual de la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios - USPEC. Para efectos de contabilizar la caducidad es importante tener en cuenta lo siguiente: - El plazo de ejecución del contrato finalizó el 31 de mayo de 2017.

Controversias contractuales Energía Integral Andina S.A. 2021-00360 8 - En la cláusula novena del contrato se acordó la liquidación en los siguientes términos: CLÁUSULA NOVENA.- LIQUIDACIÓN: Terminada la ejecución del contrato, se procederá a su liquidación dentro de los 6 meses siguientes, según lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, en el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007 y en sus decretos reglamentarios.

En la liquidación se dará cumplimiento al artículo 50 de la Ley 789 de 2002. - Conforme a la anterior cláusula, finalizado el plazo de ejecución del contrato, las partes tenían 6 meses para liquidar bilateralmente el referido contrato, esto es, hasta el 30 de noviembre de 2017. Tenían hasta el 31 de enero de 2018 para liquidar unilateralmente y hasta el 31 de enero de 2020 para liquidar bilateral, unilateral o judicialmente el contrato y acudir a esta jurisdicción. - La solicitud de conciliación prejudicial respecto de las pretensiones de declaratoria de incumplimiento de la entidad contratante, se presentó el 26 de septiembre de 2019 y se declaró fallida y se expidió la respectiva constancia el 15 de noviembre de 2019. - El 25 de noviembre de 2019 se liquidó unilateralmente el contrato objeto de litigio y el 30 de enero de 2020 se confirmó tal decisión y el 6 de febrero de 2020 quedó ejecutoriada. - La solicitud de conciliación prejudicial respecto a la pretensión de nulidad de la liquidación unilateral del contrato se presentó el 3 de septiembre de 2020 y se declaró fallida y se expidió la respectiva constancia el 15 de octubre de 2020. - El 13 de agosto de 2021 se presentó la respectiva demanda de controversias contractuales en las que se persigue la declaratoria de nulidad del acto administrativo que liquidó unilateralmente el contrato y confirmó y la declaratoria de incumplimiento contractual.

Así, dado que el contrato fue liquidado el 30 de enero de 2020 y dicha decisión quedó ejecutoriada el 6 de febrero de 2020, el término de caducidad corrió entre el 7 de febrero de 2020 y el 7 de febrero de 2022, razón por la cual no operó el fenómeno jurídico de la caducidad, en atención a que la demanda se presentó el 13 de agosto de 2021. 3.- Legitimación en la causa.

La Energía Integral Andina S.A. y la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios – USPEC se encuentran legitimados por activa y por pasiva respectivamente, en tanto se trata de las partes contratista y contratante del negocio jurídico objeto de litigio, contrato de prestación de servicios No. 012 de 2016. Controversias contractuales Energía Integral Andina S.A. 2021-00360 9 IV.

PROBLEMA Y TESIS JURÍDICAS Precisión del caso. La Empresa Integral Andina S.A. y la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios - USPEC suscribieron el contrato estatal No. 012 de 2016, cuyo objeto era la prestación del servicio de vigilancia electrónica para internos con prisión domiciliaria, beneficios administrativos o medida de aseguramiento no privativa de la libertad a nivel nacional.

A través de resolución No. 0848 del 25 de noviembre de 2019, confirmada con resolución No. 069 del 30 de enero de 2020, la USPEC liquidó unilateralmente el contrato No. 012 de 2016 donde declaró a paz y salvo a las partes por todo concepto. Para la parte demandante, los actos administrativos mediante los cuales se liquidó unilateralmente el contrato son nulos por falsa motivación, desconocer las normas en que debía fundarse y desviación de poder.

También, considera que la contratante incurrió en incumplimiento de sus obligaciones contractuales relativas al pago de las facturas emitidas por la prestación del servicio y la devolución de los equipos de vigilancia a la terminación del contrato. Por su parte, la parte demandada señaló que no existió incumplimiento contractual atribuible a la USPEC y que los actos administrativos de liquidación unilateral son legales y demuestran el verdadero estado de cuentas del contrato.

Alegó que la demandante pretende un cobro de lo no debido. Problema jurídico. Conforme a lo expuesto, en audiencia inicial se estableció que los problemas jurídicos que debía resolver la Sala eran los siguientes:  ¿Son nulas las resoluciones No. 0848 de 2019 y 069 de 2020, mediante las cuales la USPEC liquidó unilateralmente el contrato de prestación de servicios No. 012 de 2016, por encontrarse incursas en las causales de i) falsa motivación y ii) desviación de poder?  ¿Debe declararse el incumplimiento contractual de la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios - USPEC de las obligaciones pactadas en la cláusula séptima (parágrafos primero y segundo) del contrato de prestación de servicios No. 012 de 2016 y de la cláusula cuarta del Otrosí No. 2, relativas al reconocimiento, certificación y pago de los servicios de vigilancia electrónica prestados por la Empresa Integral Andina S.A., así como de la obligación de devolución de los equipos de monitoreo al finalizar el plazo de ejecución contractual?  ¿Hay lugar el reconocimiento de los perjuicios solicitados en la demanda? Tesis de la Sala.

En criterio de la Sala, debe declararse la nulidad de las resoluciones No. 848 de 2019 y 069 de 2020, por medio de las cuales se liquidó unilateralmente el contrato y se confirmó tal decisión, pues en el expediente se acreditó la causal de nulidad de falsa motivación, en Controversias contractuales Energía Integral Andina S.A. 2021-00360 10 tanto se omitió el informe rendido por la dirección a la cual pertenecía la supervisión del contrato, previo a la liquidación, en el que se advierte que al contratista debía reconocerse la suma de $1.880’073.549,92 por concepto de servicios prestados y no pagados.

Según explicó el supervisor en su informe, este valor correspondía a equipos que el sistema reportaba como apagados, pero por causas no imputables al contratista. Así las cosas, habrá que declarar la nulidad de los actos administrativos antes mencionados, para en su lugar ordenar a la USPEC el pago de $1.880’073.549,92, debidamente indexados.

V. CONSIDERACIONES 1. Requisitos para la declaratoria de incumplimiento. Como es bien sabido los contratos, como expresión de la autonomía de la voluntad, son ley para las partes y deben ser cumplidos en los términos y condiciones que establezcan sus cláusulas (art. 1602 CC), por lo tanto, son fuente de responsabilidad por incumplimiento de las obligaciones por cualquiera de las partes contratantes (lex contractus, pacta sunt servanda).

Tal y como lo ha expresado el Consejo de Estado en reiteradas ocasiones1, cuando se pretende la declaratoria de responsabilidad contractual por incumplimiento de las obligaciones contraídas en virtud de la celebración del contrato, a la parte actora le asiste el deber de demostrar: (i) el incumplimiento del deber u obligación contractual de su contratante;

(ii) que ese incumplimiento le produjo un perjuicio2. También ha insistido el Consejo de Estado en que la carga de la prueba recae sobre quien alega y pretende la declaratoria de incumplimiento y que en los contratos sinalagmáticos3 tiene una doble dimensión4. En efecto, los contratos con prestaciones correlativas se configura una relación de interdependencia de las obligaciones recíprocas y, al tenor de lo dispuesto en el artículo 1609 del Código Civil, esa regla impone la inadmisibilidad de que una de las partes del contrato exija a la otra que satisfaga sus obligaciones, mientras ella misma se encuentre en mora de cumplir lo pactado (Exceptio non adimpleti contractus).

Sin embargo, este principio en los contratos estatales no se aplica de la misma manera que en las relaciones privadas, ya que se debe evaluar si el incumplimiento de la entidad pública es determinante, trascendente y de gran significación, de tal manera que imposibilite el cumplimiento del contratista5. 1 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

SECCION TERCERA. SUBSECCION A. Consejera ponente: MARTA NUBIA VELASQUEZ RICO. Bogotá, D.C., trece (13) de abril de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 25000-23-26-000-2007-00025- 01(43458) 2 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Exp. 6461 de 4 de julio de 1992, M.P. José Fernando Ramírez Gómez. 3 Artículo 1498 del C.C.: “El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez…”. 4 Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, 26 de agosto de 2015, Expediente No. 43.227, C.P (E) Hernán Andrade Rincón. 5 Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, 30 de enero de 2013, Radicación número: 20001-23-31-000-2000-01310-01(24217), C.P (E) Danilo Rojas Betancourth.

“El artículo 1609 del Código Civil prevé que en los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allane a cumplirlo en la forma y tiempo debidos. Norma que, además de regular la mora en los contratos bilaterales, que descansa en el aforismo con arreglo al cual “la mora de uno purga la mora del otro”, consagra la exceptio non adimpleti contractus, medio de defensa que puede invocar una de las partes del contrato cuando no ha cumplido porque la otra tampoco lo ha hecho, caso en el cual su conducta no es tomada como antijurídica.

(…) Sin embargo, la jurisprudencia tiene determinado que esta institución en materia de contratos estatales debe ser armonizada con las reglas del derecho público. La exceptio non adimpleti contractus tiene lugar únicamente en aquellos contratos sinalagmáticos en que el incumplimiento imputable a la entidad pública sea grave, serio, determinante, trascendente y de gran significación, de manera que sitúe al contratista en una razonable imposibilidad de cumplir sus obligaciones, siendo en ese caso procedente que éste la pueda alegar y suspender el cumplimiento de sus obligaciones.

Controversias contractuales Energía Integral Andina S.A. 2021-00360 11 En los términos expuestos, la prosperidad de la declaratoria de incumplimiento del contrato y la indemnización de perjuicios, presupone que la parte que ejerce la acción con esa finalidad acredite en el proceso que cumplió o que estuvo presto a cumplir sus obligaciones, pues solo así se abrirá la posibilidad de indagar si el otro extremo incurrió en el incumplimiento que se le endilga. 2.

Liquidación del contrato estatal: Noción, procedencia, obligatoriedad, contenido y funciones. 2.1. Noción. La liquidación de los contratos se define como aquella actuación posterior a la terminación normal o anormal del contrato6, mediante la cual se busca determinar si existen prestaciones, obligaciones o derechos a cargo o en favor de cada una de las partes, para de esta forma realizar un balance final o un corte definitivo de las cuentas derivadas de la relación negocial, definiéndose en últimas quién le debe a quién y cuánto, lo que puede hacerse por las partes de común acuerdo, por alguna de ellas unilateralmente o, en su defecto, por el juez, es decir para “dar así finiquito y paz y salvo a la relación negocial”7.

La liquidación entonces es un ajuste o rendición final de cuentas que se produce con el objeto de que las partes contratantes establezcan, con fundamento en el desarrollo del contrato, las acreencias pendientes o saldos a favor o en contra de cada uno o se declaren a paz y salvo, según el caso, para extinguir el negocio jurídico celebrado.

Tiene por objeto definir cómo quedó la realización de las prestaciones mutuas a las que se comprometieron las partes; efectuar un balance de las cuentas y pagos para establecer quién le debe a quién y cuánto. La liquidación debe dar cuenta del estado económico del contrato y de los derechos y obligaciones de las partes; así como de las reclamaciones, ajustes y reconocimientos a que haya lugar. 2.2.

Procedencia. La liquidación es una actuación que procede con posterioridad a la terminación normal o anormal del contrato estatal,8 por causas contractuales o legales o por causas atribuibles a ambos contratantes o a uno de ellos. Entre las causas normales de terminación de los contratos se encuentran: i) el cumplimiento del objeto contractual; ii) el vencimiento del plazo extintivo de duración del contrato; y iii) el acaecimiento de la condición resolutoria expresa, pactada por las partes.9 Asimismo, dentro de los modos anormales de terminación del contrato estatal, la ley y, en particular, el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, establecen, entre otras, las siguientes: i) Por mutuo consentimiento de las partes.10 ii) Por la declaratoria de terminación unilateral, ante la configuración de alguna de las causales legales correspondientes.11 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 4 de junio de 2008.

Exp. 16.293. 7 Ibídem. 8 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 31 de agosto de 2006. Radicado interno 14.287. 9 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 31 de agosto de 2006. Radicado interno 14.287. 10 Ley 80 de 1993, artículos 13, 32 y 40.

Código Civil, artículos 1602 y 1625. 11 Ley 80 de 1993, artículo 17. Controversias contractuales Energía Integral Andina S.A. 2021-00360 12 iii) Por renuncia del contratista a su ejecución, cuando la modificación unilateral dispuesta por la entidad llegue a alterar en un 20% o más el valor inicial del contrato.12 iv) Por renuncia del contratista a su ejecución, cuando le sobreviene una inhabilidad o incompatibilidad y no se pueda ceder el contrato.13 v) Por declaratoria de la caducidad ante el incumplimiento de las obligaciones esenciales del contratista que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencia que puede conducir a su paralización.14 vi) Por terminación unilateral de la entidad, como consecuencia de la configuración de ciertos supuestos de nulidad absoluta del contrato, entre ellos la violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades.15 2.3.

Obligatoriedad de la liquidación del contrato estatal. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 60 de la Ley 80 de 1993, la liquidación es obligatoria en: i) Los contratos de tracto sucesivo; ii) Los contratos cuya ejecución se prolonga en el tiempo, ya sea por la naturaleza periódica de las prestaciones o por las vicisitudes que se presenten en su ejecución que lo dilaten o prorroguen; y iii) Los demás contratos que lo requieran, con fundamento a su naturaleza, objeto y plazo, así como a su importancia o relevancia o por la eventualidad de discrepancias y controversias en torno a su ejecución. 2.4.

Contenido material de la liquidación. La liquidación del contrato estatal debe contener, entre otros, los siguientes aspectos16: i) La identificación del contrato, las partes, sus sucesores y los cesionarios si los hay. ii) Su objeto y alcance, plazo de ejecución, suspensiones y reinicios, prórrogas, modificaciones y adiciones. iii) El balance técnico de las obligaciones a cargo de las partes, el grado de ejecución del objeto del contrato, junto con el análisis detallado de las condiciones de calidad y oportunidad en la entrega de los bienes, obras o servicios. iv) El balance o estado económico de la relación contractual a su culminación, mediante la determinación del precio, su forma de pago, actas, facturas o cuentas y sumas pendientes de pago, el plan de amortización del anticipo si lo hubo y cuánto quedó pendiente de amortizar, la modificación y oportunidades de pago; en fin, en este se dará cuenta del comportamiento financiero del negocio: recursos recibidos, pagos efectuados, estado del crédito o de la deuda de cada parte, multas impuestas debidas o canceladas o el monto de la cláusula penal pecuniaria que se haga efectiva, según el caso, para determinar cuánto le debe la administración al contratista y cuánto le debe este a aquella, entre otros aspectos necesarios para dar por concluido el contrato. v) El balance administrativo, como el pago de las obligaciones de seguridad social 12 Ley 80 de 1993, artículo 16. 13 Ley 80 de 1993, artículo 9. 14 Ley 80 de 1993, artículo 18. 15 Ley 80 de 1993, artículo 45. 16 Consejo de Estado.

Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejero Ponente: Álvaro Namen Vargas. Providencia del 28 de junio de 2016. Radicado 11001-03-06-000-2015-00067-00. Exp.: 2253. Controversias contractuales Energía Integral Andina S.A. 2021-00360 13 (salud y pensiones) y parafiscales, el pago de impuestos, el estado de las licencias (ambientales) y permisos (servicios públicos), los predios que se adquirieron y si ya se transfirieron a la entidad o no, etc. vi) El balance jurídico, esto es, los derechos a cargo o a favor de las partes resultantes de la ejecución del contrato, luego de indicar el estado de cumplimiento de las obligaciones, así como las obligaciones que deban cumplirse con posterioridad a la extinción del vínculo y que surgen para las partes con ocasión de su suscripción. vii) Los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar, así como los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo. viii) La vigencia de las garantías y su extensión o ampliación en caso de que se deban exigir al contratista para avalar las obligaciones que surgen a la extinción del contrato (estabilidad de la obra, calidad del bien o servicio suministrado, provisión de repuestos y accesorios, pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones, responsabilidad civil, etc.). ix) Si la liquidación es bilateral debe contener los finiquitos y, por ende, las declaraciones mutuas de paz y salvo, así como las salvedades y observaciones a que haya lugar de manera detallada y concreta para reservarse el derecho a reclamar y demandar esos aspectos controversiales ante la jurisdicción. Dice la ley que los contratistas tienen derecho a efectuar salvedades a la liquidación por mutuo acuerdo, y en este evento la liquidación unilateral solo procederá en relación con los aspectos que no hayan sido objeto de acuerdo. 2.5.

Funciones de la liquidación del contrato estatal. 2.5.1. Función declarativa y constitutiva. En razón al contenido de la liquidación ésta puede tener una función declarativa o constitutiva. Al respecto, ha señalado el Consejo de Estado que la liquidación tiene por objeto: “(i) el estado en que quedaron las obligaciones que surgieron de la ejecución del contrato;

(ii) los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar según lo ejecutado y lo pagado; (iii) las garantías inherentes al objeto contractual, así como, (iv) contener los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo.”17 (Negrita fuera del texto original). 2.5.2.

Función declarativa. La liquidación tiene una función declarativa por cuanto en ella se deja constancia del cumplimiento de las obligaciones, cuando quiera que el cumplimiento haya tenido lugar, pero también refleja el estado en que queda el contrato cuando este no ha sido cumplido o cuando han ocurrido situaciones que determinan su terminación anticipada.

Así, la liquidación “(…) como lo prescribe la ley y lo ha precisado la jurisprudencia, es un corte de cuentas entre las partes, en el que se deja constancia de las obligaciones cumplidas y no cumplidas en oportunidad”.18 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 26 de mayo de 2010, Exp. n.º 18606. 18 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de agosto 30 de 2001, Exp. n.° 16256. Controversias contractuales Energía Integral Andina S.A. 2021-00360 14 En cuanto atañe a la función declarativa, desde una perspectiva general, la liquidación es el instrumento en el que se declara o se hace constar cuál es el punto final de la relación contractual en torno al cumplimiento de las obligaciones contraídas, relacionadas con el objeto y con la contraprestación. 2.5.3.

Función constitutiva. La liquidación también tiene la función de constituir de forma directa e inmediata vínculos jurídicos, crear obligaciones, cuya fuente mediata es el contrato estatal celebrado por las partes. Así, en el artículo 60 de la Ley 80 de 1993 se señala que: “También en esta etapa [la liquidación] las partes acordarán los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar.

En el acta de liquidación constarán los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo. El hecho de que la norma exija que en el acta de liquidación de los contratos estatales se registren los acuerdos logrados por las partes para superar las divergencias presentadas y declararse mutuamente a paz y salvo, por supuesto cuando ello hubiere sido posible, “tiene alcance restringido a la esfera de las obligaciones surgidas entre las partes con motivo de la suscripción y ejecución del contrato”.19 (Negrita fuera del texto original).

También desde la perspectiva de la función creadora de obligaciones, se deben diferenciar los casos en los cuales la liquidación opera como un instrumento en el que las obligaciones y derechos existentes entre las partes en virtud del texto contractual se concretan en sumas y prestaciones definidas, de los casos en los que se advierte que a lo largo de la ejecución del contrato surgieron mayores cantidades de bienes u obras, o de prestaciones u obras adicionales que no se encontraban comprendidas en el clausulado contractual.20 En la liquidación también se podrán actualizar o revisar los precios para restablecer el equilibrio económico o financiero del contrato, cuando quiera que haya lugar a ello, de conformidad con las disposiciones pertinentes de la Ley 80 de 1993.

En particular, se deberá mantener la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones existentes cuando se propuso o se contrató, según el caso, razón por la cual las partes “suscribirán los acuerdos o pactos necesarios sobre cuantía, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses si a ello hubiere lugar, ajustando la cancelación a las disponibilidades de la apropiación”, de conformidad con lo prescrito en el artículo 27 de la citada ley.21 19 Corte Constitucional, Sentencia C-967 de 2012. 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto de 18 de julio de 2002, Exp. n.º 22178 “…en los contratos de obra suscritos a precios unitarios, la mayor cantidad de obra ejecutada supone que ésta fue contratada pero que su estimativo inicial fue sobrepasado durante la ejecución del contrato, surgiendo así una “prolongación de la prestación debida”, sin que ello implique modificación alguna al objeto contractual.

(…) En cambio, la realización de obras adicionales supone que éstas no fueron parte del objeto del contrato principal, y por lo tanto implican una variación del mismo; se trata entonces de obras nuevas, distintas de las contratadas, o de ítems no previstos, pero que su ejecución, en determinadas circunstancias resulta necesaria ” Dentro del texto de la providencia se citan diferentes pronunciamientos de la Sección Tercera, entre otras, las Sentencias de 31 de agosto de 1999, Exp. n.° 12.849; de 6 de agosto de 1987, Exp. n.° 3886; de 25 de noviembre de 1999, Exp. n.° 10.873.

Esta posición fue reiterada en Sentencia de 23 de abril de 2008, Exp. n.°16491. 21 “Artículo 27.- En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento.

Para tales efectos, las partes suscribirán los acuerdos o pactos necesarios sobre cuantía, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses si a ello hubiere lugar, ajustando la cancelación a las disponibilidades de la apropiación de que trata el numeral 14 del artículo 25. En todo caso, las Controversias contractuales Energía Integral Andina S.A. 2021-00360 15 En resumen, en la liquidación, de forma directa e inmediata, se pueden generar obligaciones, cuya fuente mediata es el contrato estatal celebrado por las partes, las cuales, según se precisó anteriormente, hacen referencia a la determinación de sumas específicas a cargo de una parte y en favor de la otra en virtud de las obligaciones y derechos existentes que emanan del texto contractual; reconocimientos y cuantificación del valor de prestaciones adicionales ejecutadas de buena fe que tuvieron lugar durante la vigencia del contrato, que no se encontraban comprendidas en el clausulado contractual y resultaron esenciales y necesarias para el cabal cumplimiento del objeto contractual22; ajustes y revisión de precios para restablecer el equilibrio económico o financiero del contrato, mediante el reconocimiento correspondiente, cuando quiera que proceda de acuerdo con las disposiciones legales, entre otras.

Dichas obligaciones contenidas en la liquidación, cuyo reconocimiento y asunción en caso de generar gasto para la entidad contratante deberá cumplir y ajustarse previamente a las normas presupuestales (verbigracia lo atinente al certificado de disponibilidad presupuestal y al registro presupuestal correspondientes ordenados en las mismas).

De igual manera, podrán ser claras, expresas y exigibles, caso en el cual serán susceptibles de demandarse por la vía ejecutiva o, de no contar con las calidades ejecutivas aludidas, reclamarse en un juicio ordinario. De acuerdo con lo anterior, se presentan diferentes posibilidades para la liquidación del contrato, y en todas ellas concurren los intereses de la entidad estatal y del contratista, por lo que resulta determinante, con el fin de que tenga efectos vinculantes, que intervengan en su realización o adopción el jefe o representante legal de la entidad y ordenador del gasto o el servidor en quien este hubiese válidamente delegado esta, y el representante legal del contratista, según el caso. 2.6.

Liquidación unilateral. Dentro del marco de la actuación contractual, las entidades estatales pueden expedir un número plural de actos administrativos con diferentes cometidos, como interpretar, modificar o terminar un contrato, declarar su caducidad, sanear los vicios de procedimiento o de forma, imponer multas y sanciones, entre otros.

En lo que aquí interesa, la entidad estatal, una vez expirado el plazo inicial para realizar la liquidación bilateral, sin que el contratista se haya presentado a la liquidación o las partes no hubieren llegado a un acuerdo, tendrá la facultad de liquidar en forma unilateral, para lo cual habrá de expedir un acto administrativo de conformidad con la normatividad aplicable.

Al respecto se debe tener en cuenta que la liquidación unilateral es subsidiaria o supletoria frente a la bilateral, dado que el contratista tiene derecho a acordar la liquidación, debidamente reconocido por el ordenamiento jurídico. Para tal efecto, el contratista debe entidades deberán adoptar las medidas necesarias que aseguren la efectividad de estos pagos y reconocimientos al contratista en la misma o en la siguiente vigencia de que se trate”.

Norma concordante con los artículos 4 numerales 3, 8 y 9; 5 numeral 1; 14 numeral 1 inciso segundo; 25 numeral14; 27 y 28 de la Ley 80 de 1993. 22 La jurisprudencia también ha señalado que en el acta de liquidación se deja constancia “de lo que a la terminación del contrato la entidad quedó debiendo al contratista o lo que este quedó debiendo a aquella, por causa de las obligaciones cumplidas en desarrollo del contrato y las actualizaciones a que pudo tener derecho, o los sobrecostos en que incurrió en razón de la prórroga del plazo del contrato, extremos que generan créditos a su favor que tienen origen en el contrato mismo y que por ende deben ser resueltos en el acta de liquidación”.

Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 15 de agosto de 1996, Exp. n.° 9818. (…) Así, en Sentencia de 29 de agosto de 2007, Exp. n.° 15.469, se recalcó la necesidad de la autorización y el recibo a satisfacción respecto de obras adicionales no amparadas en el contrato, pero que resultaban esenciales para la obra, como presupuesto para que proceda algún reconocimiento y pago al contratista, con fundamento en el principio de la buena fe y la equivalencia de las prestaciones mutuas, que deben orientar la relación contractual y la prevalencia del interés general frente a los intereses propios.

Controversias contractuales Energía Integral Andina S.A. 2021-00360 16 ser convocado o citado por la entidad contratante con el fin de intentar la liquidación bilateral, puesto que en el supuesto caso de que no sea así, la liquidación unilateral posterior que llegase a practicar la administración resultaría inválida, dado que no tendría competencia material para hacerla y por cuanto su adopción con tal omisión vulneraría el derecho del contratista al debido proceso y sus corolarios de defensa y contradicción y, además, configuraría un abuso de poder.

Sobre este punto la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha sido enfática al censurar dicha práctica así: “La finalidad del procedimiento administrativo de liquidación está encaminada, ante todo a procurar que el contrato culmine de la misma forma en que tuvo su génesis, es decir, mediante el acuerdo de voluntades.

Para ello resulta indispensable que la entidad pública agote todos los medios a su disposición para procurar la participación activa del contratista en la liquidación (…) si el contratista nunca tuvo conocimiento del inicio del procedimiento, bien porque no fue convocado, o bien porque se le impidió intervenir en el trámite del mismo, resulta evidente que no será procedente ni legalmente viable el ejercicio de la prerrogativa de liquidación unilateral, entre otras razones por la vulneración del debido proceso.”23 En idéntico sentido ha declarado la nulidad de la liquidación unilateral realizada durante un período de suspensión, antes de que hubiera culminado el término de ejecución del contrato y sin convocar al contratista para el efecto.24 Así, es necesario considerar que la Ley 80 de 1993 establece que en las actuaciones contractuales se aplicarán las normas que rigen los procedimientos y actuaciones en la función administrativa, en tanto que sean compatibles con la contratación estatal y, en subsidio, se aplicarán las normas procesales civiles (artículo 77).

Congruente con esta disposición, el CCA precisa que las normas que corresponden al procedimiento administrativo, “se aplican a los órganos, corporaciones y dependencias de las ramas del poder público en todos los órdenes, a las entidades descentralizadas, a la Procuraduría General de la Nación y Ministerio Público, a la Contraloría General de la República y contralorías regionales, a la Corte Electoral y a la Registraduría Nacional del Estado Civil, así como a las entidades privadas, cuando unos y otras cumplan funciones administrativas.”25 Por lo anterior, el acto mediante el cual se liquide unilateralmente un contrato, en tanto que es expresión de función administrativa y obedece a una actuación administrativa, deberá desarrollarse “con arreglo a los principios de economía, celeridad, eficacia, imparcialidad, publicidad y contradicción”.26 La liquidación unilateral se materializa, pues, en un acto administrativo y, por ende, como su nombre lo indica y se desprende de su naturaleza jurídica, no es un acuerdo sino una imposición de la voluntad que la administración ejerce sobre el contratista -jamás a la inversa- acerca de la forma como terminó el negocio jurídico.

Se trata, sin ambages, como lo ha sostenido la jurisprudencia, de un poder exorbitante de la administración, porque la 23 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 3 de octubre de 2012, Exp. n.° 23.400. 24 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 9 de octubre de 2013, Exp. n.° 23733: “…para acudir a la liquidación unilateral, prevista en el artículo 61 de la Ley 80 de 1993, la Administración Pública debe cumplir con los presupuestos y las exigencias contenidos en el artículo 60, es decir, en primer lugar, la finalización o la terminación del contrato y, en segundo lugar, la búsqueda y la no obtención de un acuerdo respecto de la liquidación bilateral o de común acuerdo… el acto administrativo de liquidación unilateral, así expedido, violó de manera ostensible los artículos 60 y 61 de la Ley 80 de 1993, que disponían, de manera clara e inequívoca, cuándo era posible liquidar el contrato, hecho que no puede ocurrir sino después de terminado el vínculo contractual por alguna de las causales previstas en la norma, sin que una sola de ellas, siquiera, correspondiere a la suspensión del contrato.” 25 Código Contencioso Administrativo, artículo 1. 26 Código Contencioso Administrativo, artículo 3.

Controversias contractuales Energía Integral Andina S.A. 2021-00360 17 entidad estatal queda facultada para indicar unilateralmente las condiciones del estado que arroja la ejecución del contrato, donde puede declararse a paz y salvo o deudora o acreedora del contratista, lo mismo que tiene la potestad de determinar, según su apreciación de los hechos y del derecho, todos los demás aspectos que hacen parte de la liquidación del contrato.27 Es la ley la que contempla la posibilidad de que la administración liquide el contrato unilateralmente, asumiendo el poder exorbitante de declarar el estado en que queda el negocio jurídico, lo que de ninguna manera implica que el vencimiento del plazo inicial convencional o supletivo y el de los dos meses de que dispone para el efecto, limite e impida realizar la liquidación bilateral la cual podría realizarse en cualquier tiempo, siempre y cuando no hubiese operado el plazo de caducidad de la acción o se hubiese notificado el auto admisorio de la demanda en la que se pida la liquidación judicial.

Finalmente, en relación con el contenido y el alcance del acto administrativo que liquida unilateralmente un contrato, la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha concluido que guarda coherencia con el de la liquidación bilateral, en los siguientes términos: “La entidad estatal queda facultada para indicar las condiciones del estado del negocio, donde puede declararse a paz y salvo o deudora o acreedora del contratista, lo mismo que tiene la potestad de determinar, según su apreciación de los hechos y del derecho, todos los demás aspectos que hacen parte de la liquidación del contrato.

Desde este punto de vista, es decir, del contenido del acto, no existe diferencia entre la liquidación bilateral y la unilateral, porque la una como la otra están llamadas a concluir el negocio mediante la determinación concreta y clara de los aspectos técnicos, económicos y financieros que quedan pendientes, como de lo ejecutado y recibido a satisfacción”28.

Como puede apreciarse, desde la perspectiva formal y de acuerdo con la naturaleza que es propia de los contratos y actos administrativos, existen diferencias entre la liquidación bilateral y la unilateral29, aun cuando desde la óptica del contenido y del alcance, se puede afirmar que son similares. 2.6.1. Oportunidad para realizar la liquidación unilateral.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, la liquidación unilateral debe realizarse dentro de los 2 meses siguientes al vencimiento del plazo para la liquidación bilateral, la cual, a su vez, debe realizarse dentro de los 4 meses siguientes al vencimiento del plazo de ejecución del contrato, salvo que las partes hayan acordado un plazo distinto para la liquidación bilateral.

Ahora, la misma norma establece que una vez vencido el plazo de 2 meses para realizar la liquidación unilateral, dentro de los 2 años siguientes las partes pueden liquidar bilateral, unilateral o judicialmente el referido contrato estatal. 27 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C, Sentencia de 18 de julio de 2012;

Exp. n.º 21483, de 10 de junio de 2009, Exp. n.º 36.252; de 14 de abril de 2010, Exp. n.º 17.322, Subsección B; de 25 de agosto de 2011, Exp. n.º 14.461, Subsección C; de 19 de octubre de 2011, Exp. n.º 18.082, Subsección C; de 30 de enero de 2013, Exp. n.º 23519. 28 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 20 de octubre de 2014, Exp. n.° 27.777 29 En efecto mientras la liquidación bilateral se materializa en un acta suscrita por ambas partes y configura un negocio jurídico y puede ser demandada, en orden a lograr la prosperidad de las pretensiones, únicamente en aquellos aspectos puntuales que fueron materia de salvedades, o por motivos de nulidad absoluta o relativa o por hechos posteriores o no conocidos, cuando la liquidación se hace en forma unilateral, el contratista solo queda facultado para impugnar el acto administrativo correspondiente y reclamar por cualquier inconformidad que tenga con ocasión de la ejecución del contrato.

Controversias contractuales Energía Integral Andina S.A. 2021-00360 18 En otras palabras, el plazo máximo para realizar la liquidación unilateral es de 2 años y 6 meses contados a partir del vencimiento del plazo de ejecución del contrato estatal, salvo que las partes hayan acordado un plazo diferente para la realización de la liquidación bilateral.

Expresamente, el artículo 11 antes mencionado señala: La liquidación de los contratos se hará de mutuo acuerdo dentro del término fijado en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, o dentro del que acuerden las partes para el efecto. De no existir tal término, la liquidación se realizará dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la expiración del término previsto para la ejecución del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga.

En aquellos casos en que el contratista no se presente a la liquidación previa notificación o convocatoria que le haga la entidad, o las partes no lleguen a un acuerdo sobre su contenido, la entidad tendrá la facultad de liquidar en forma unilateral dentro de los dos (2) meses siguientes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 del C. C. A. Si vencido el plazo anteriormente establecido no se ha realizado la liquidación, la misma podrá ser realizada en cualquier tiempo dentro de los dos años siguientes al vencimiento del término a que se refieren los incisos anteriores, de mutuo acuerdo o unilateralmente, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 136 del C. C. A. Los contratistas tendrán derecho a efectuar salvedades a la liquidación por mutuo acuerdo, y en este evento la liquidación unilateral solo procederá en relación con los aspectos que no hayan sido objeto de acuerdo.

Así las cosas, para la Sala es claro que, una vez vencido el término de 2 años y 6 meses contados a partir de la terminación del plazo de ejecución del contrato estatal, la entidad contratante pierde competencia para realizar la liquidación unilateral correspondiente, salvo que las partes hayan acordado un plazo diferente para realizar la liquidación bilateral. 3.

Presunción de legalidad de los actos administrativos. Una de las principales características de los actos administrativos es la presunción de legalidad. El principio de legalidad determina y limita el ejercicio del poder público, brinda a los administrados estabilidad y seguridad jurídica y, en relación con la función administrativa, debe entenderse como “la necesaria conformidad de sus actos con el ordenamiento jurídico en general, y con el que le da fundamentación en especial,”30 de tal manera que “la administración no podrá realizar manifestación alguna de voluntad que no esté expresamente autorizada por el ordenamiento”31 y que todos sus pronunciamientos “deben buscar el bienestar, el interés público y el bien general de los asociados.” 32 En consecuencia, si de acuerdo con el principio de legalidad la actividad de la Administración debe someterse plenamente a las normas de superior jerarquía, se infiere que, mientras no se suspendan provisionalmente o declaren nulos, una vez queden en firme los actos que la 30 J. O. SANTOFIMIO GAMBOA.

Tratado de derecho administrativo. Acto administrativo. Óp.. cit. p. 41. 31 Ibidem, p. 42. 32 Ibidem, p.43. Controversias contractuales Energía Integral Andina S.A. 2021-00360 19 comprenden, toda ella está conforme con el ordenamiento y por ende queda cobijada con la presunción de legalidad. En otras palabras, “se considera que la manifestación voluntaria de la administración se encuentra conforme a derecho, y se acepta que reúne todas las condiciones y elementos indispensables para concluir que es un acto regular y perfecto, mientras no se demuestre lo contrario.

Es decir, en sentido opuesto, por profundos que sean los vicios en que pueda incurrir un acto administrativo, tendrá validez y fuerza ejecutoria hasta tanto la autoridad competente no se hubiere pronunciado al respecto.”33 Esta presunción de legalidad se encuentra desarrollada en el artículo 88 del CPACA que disponen que “salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo.” Así las cosas, quien pretenda la declaratoria de nulidad de un determinado acto administrativo no sólo tiene a su cargo la obligación de expresar claramente los cargos en los cuales funda la ilegalidad que alega, sino que también tiene la carga de demostrar los hechos en que hace consistir la ilegalidad, pues de no hacerlo así, de un lado, la juez no podrá acometer oficiosamente el estudio de la ilicitud del acto y, de otro lado, se mantendrá incólume la presunción de legalidad que lo ampara.

Aunado a que la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es rogada y sólo se activa mediante la presentación de la demanda y la carga de la prueba de los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones. 2.7. Causales de anulación. Previo a referirse sobre las causales de nulidad de los actos administrativos, es importante precisar la diferencia existente entre la existencia, eficacia y validez de los mismos, por lo que resulta pertinente traer a colación lo expuesto por el Consejo de Estado, en sentencia del 24 de septiembre de 201534 precisa que el objeto de la anulación de los actos administrativos se refiere a la existencia, validez y eficacia de los mismos.

El primero surge desde su expedición y se trata de la “constatación de su presencia en el mundo físico”. El segundo, “alude a la oponibilidad” y se verifica desde su publicación o notificación, según sea un acto general o particular. En “cuanto a la validez de los actos administrativos, ya sean generales o particulares, esta se determina por los mismos factores que subyacen en las causales de nulidad, como son el respeto a las normas que lo gobiernan, la expedición por parte de autoridad competente, la garantía del derecho de defensa y la existencia de una motivación real y jurídicamente aceptable, así como ejercer la autoridad con el propósito de satisfacer el interés general de la administración”.

VI. CASO CONCRETO 1.- Medios de prueba relevantes. Los siguientes son los elementos probatorios que se recaudaron en el presente proceso, cuya valoración resulta relevante para resolver el problema jurídico planteado en esta instancia: 33 Ibidem, p. 54-55. 34 CONSEJO DE ESTADO. SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B. Consejera Ponente: Doctora SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ.

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil quince (2015). Radicado No.: 110010325000201000286 00 (2360-2010). Controversias contractuales Energía Integral Andina S.A. 2021-00360 20 1.1. Antecedentes del contrato de prestación de servicios 321 de 2014 celebrado entre demandante y demandada (archivo 51, índice SAMAI 00001). 1.2.

Resolución No. 00048 proferida por la USPEC el 28 de enero de 2016, por medio de la cual se declaró “la urgencia manifiesta con el objeto de garantizar la prestación ininterrumpida del servicio de vigilancia electrónica para internos con domiciliaria, beneficios administrativos o con medida de aseguramiento no privativa de la libertad (SVE) a nivel nacional y, con base en la misma, se suscribirán con el contratista actual, que es el único proveedor que actualmente tiene la infraestructura, el montaje y la operación del Sistema de Vigilancia Electrónica, en condiciones de garantizar la continuidad del servicio, los contratos que resulten estrictamente necesarios mientras se adelanta el proceso de selección y se realiza la transición con el contratista seleccionado (archivo 7, índice SAMAI 00001). 1.3.

Contrato de prestación de servicios No. 012 de 28 de enero de 2016 (archivo 8, índice SAMAI 00001). 1.4. Acta de inicio del contrato 12 de 2016, suscrita por las partes contratante y contratista el 31 de enero de 2016 (archivo 9, índice SAMAI 00001). 1.5. Otrosí No. 1 del contrato de prestación de servicios No. 012 de 2016 (archivo 10, índice SAMAI 00001). 1.6.

Otrosí No. 2 del contrato de prestación de servicios No. 012 de 2016 (archivo 11, índice SAMAI 00001). 1.7. Otrosí No. 3 del contrato de prestación de servicios No. 012 de 2016 (archivo 12, índice SAMAI 00001). 1.8. Informe de actividades técnicas, contables y financieras rendido por el contratista a la USPEC (archivo 51, índice SAMAI 00001). 1.9.

Archivo en Excel en el que se relacionan (archivo 13, índice SAMAI 00001): (i) unidades que vienen del periodo anterior: 4244 (ii) unidades instaladas: 149 (iii) unidades desinstaladas: 141 (iv) novedades: 2 (se instalaron y desinstalaron en 11 y 10 días respectivamente) (v) unidades apagadas o con novedad: 665, las cuales se discriminan así: a. 1 cambio de domicilio sin autorización. b. 3 cambio de domicilio sin autorización. Amenaza de muerte. c. 6 cambio de establecimiento. d. 1 difícil acceso y problemas de seguridad.

Inpec no realiza acompañamiento. e. 93 equipo en establecimiento por libertad. f. 1 equipo en poder de la Fiscalía. g. 84 evasión o fuga. h. 4 fallecimiento del interno, de los cuales se recuperaron 2. i. 3 falta asignación de equipo. j. 4 falta de cobertura celular. k. 7 falta de suministro eléctrico. Controversias contractuales Energía Integral Andina S.A. 2021-00360 21 l. 1 interno herido.

Se le retira el equipo por parte de la DIJIN. m. 2 internos se rehúsan a ponerse el equipo. n. 15 libertad. o. 5 motivos médicos p. 1 no aplica la totalidad de días de descuento. q. 12 no está agendado el beneficiario. r. 1 no se encuentra el interno. Permiso de movilidad nacional. s. 46 novedad superada. t. 1 no se ha visitado al recluso por orden público. u. 12 pendiente visitar por disponibilidad INPEC v. 14 revocatoria de la medida.

Se recoge equipo. w. 9 siniestro de equipo. x. 342 no explica novedad. Sí admite descuento. 1.10. Comunicación del 12 de abril de 2016 remitida por la contratista a la USPEC referente a la revisión de archivos de facturación periodo enero 31 – febrero 29 de 2016 (archivo 15, índice SAMAI 00001). 1.11. Comunicación del 20 de mayo de 2016 remitida por la contratista a la USPEC referente a la revisión de archivos de facturación periodo febrero – marzo de 2016 (archivo 16, índice SAMAI 00001). 1.12.

Comunicación del 8 de julio de 2016 remitida por la contratista a la USPEC referente al proceso de facturación – definición del valor a pagar por los servicios de febrero de 2016. Se insiste en el pago de los equipos mencionados en el oficio del 12 de abril de 2016 (archivo 17, índice SAMAI 00001). 1.13. Comunicación del 8 de agosto de 2016 remitida por la contratista a la USPEC referente al proceso de facturación – definición del valor a pagar por los servicios de marzo.

Se insiste en el pago de los equipos mencionados en el oficio del 20 de mayo de 2016 (archivo 18, índice SAMAI 00001). 1.14. Comunicación del 11 de agosto de 2016 remitida por la contratista a la USPEC referente al proceso de facturación – definición del valor a pagar por los servicios de abril de 2016 (archivo 19, índice SAMAI 00001). 1.15.

Comunicación del 26 de agosto de 2016 remitida por la contratista a la USPEC referente al proceso de facturación – definición del valor a pagar por los servicios de mayo de 2016 (archivo 20, índice SAMAI 00001). 1.16. Comunicación del 31 de agosto de 2016 remitida por la contratista a la USPEC referente al proceso de facturación – definición del valor a pagar por los servicios de junio de 2016 (archivo 21, índice SAMAI 00001). 1.17.

Comunicación del 28 de septiembre de 2016 remitida por la contratista a la USPEC referente al proceso de facturación – definición del valor a pagar por los servicios de julio de 2016 (archivo 22, índice SAMAI 00001). 1.18. Comunicación del 10 de noviembre de 2016 remitida por la contratista a la USPEC referente al proceso de facturación – definición del valor a pagar por los servicios de Controversias contractuales Energía Integral Andina S.A. 2021-00360 22 agosto de 2016 (archivo 23, índice SAMAI 00001). 1.19.

Comunicación del 25 de enero de 2017 remitida por la contratista a la USPEC referente al proceso de facturación – definición del valor a pagar por los servicios de septiembre de 2016 (archivo 24, índice SAMAI 00001). 1.20. Comunicación del 23 de febrero de 2017 remitida por la contratista a la USPEC referente al proceso de facturación – definición del valor a pagar por los servicios de octubre de 2016 (archivo 25, índice SAMAI 00001). 1.21.

Comunicación del 23 de marzo de 2017 remitida por la contratista a la USPEC referente al proceso de facturación – definición del valor a pagar por los servicios de noviembre de 2016 (archivo 26, índice SAMAI 00001). 1.22. Comunicación del 31 de marzo de 2017 remitida por la contratista a la USPEC referente al proceso de facturación – definición del valor a pagar por los servicios de diciembre de 2016 (archivo 27, índice SAMAI 00001). 1.23.

Comunicación del 2 de mayo de 2017 remitida por la contratista a la USPEC referente al proceso de facturación – definición del valor a pagar por los servicios de enero de 2017 (archivo 28, índice SAMAI 00001). 1.24. Comunicación del 17 de mayo de 2017 remitida por la contratista a la USPEC referente al proceso de facturación – definición del valor a pagar por los servicios de febrero de 2017 (archivo 29, índice SAMAI 00001). 1.25.

Comunicación del 21 de junio de 2017 remitida por la contratista a la USPEC referente al proceso de facturación – definición del valor a pagar por los servicios de marzo de 2017 (archivo 30, índice SAMAI 00001). 1.26. Comunicación del 25 de julio de 2017 remitida por la contratista a la USPEC referente al proceso de facturación – definición del valor a pagar por los servicios de abril de 2017 (archivo 31, índice SAMAI 00001). 1.27.

Comunicación del 1 de julio de 2017 remitida por la contratista a la USPEC, en la que se solicita el estado de revisión de los oficios radicados con anterioridad (archivo 32, índice SAMAI 00001). 1.28. Comunicación del 1 de agosto de 2017 remitida por la contratista a la USPEC referente al proceso de facturación – definición del valor a pagar por los servicios de mayo de 2017 (archivo 33, índice SAMAI 00001). 1.29.

Oficio del 16 de agosto de 2017 enviado a la USPEC por el contratista (archivo 52, índice SAMAI 00001). 1.30. Oficio del 13 de octubre de 2017 enviado a la USPEC por el contratista (archivo 52, índice SAMAI 00001). 1.31. Acta de entrega No. 024 de 9 de febrero de 2018. La USPEC entregó a la contratista dispositivos de vigilancia electrónica discriminados así: 403 RF con serial, 498 GPS Controversias contractuales Energía Integral Andina S.A. 2021-00360 23 (archivo 52, índice SAMAI 00001). 1.32.

Acta de entrega No. 052 de 23 de marzo de 2018. La USPEC entregó a la contratista dispositivos de vigilancia electrónica discriminados así: 56 RF con serial, 176 GPS, 1201 transmisores, 1210 cargadores, 599 bocinas (archivo 52, índice SAMAI 00001). 1.33. Acta de entrega No. 151 de 10 de mayo de 2018. La USPEC entregó a la contratista dispositivos de vigilancia electrónica discriminados así: 19 RF con serial, 89 manillas, 68 GPS, 87 cargadores (archivo 52, índice SAMAI 00001). 1.34.

Acta de entrega No. 175 de 1 de junio de 2018. La USPEC entregó a la contratista dispositivos de vigilancia electrónica discriminados así: 33 RF con serial, 62 manillas, 27 GPS, 61 cargadores (archivo 52, índice SAMAI 00001). 1.35. Acta de entrega No. 219 de 23 de julio de 2018. La USPEC entregó a la contratista dispositivos de vigilancia electrónica discriminados así: 61 RF con serial, 182 manillas, 122 GPS, 180 cargadores (archivo 52, índice SAMAI 00001). 1.36.

Acta de entrega No. 0025 de 1 de febrero de 2019. La USPEC entregó a la contratista dispositivos de vigilancia electrónica discriminados así: 111 RF con serial, 239 manillas, 125 GPS (archivo 52, índice SAMAI 00001). 1.37. Acta de entrega No. 2807 de 22 de marzo de 2019. La USPEC entregó a la contratista dispositivos de vigilancia electrónica discriminados así: 6 RF con serial, 12 manillas, 5 GPS (archivo 52, índice SAMAI 00001). 1.38.

Acta de entrega No. 0082 de 2 de abril de 2019. La USPEC entregó a la contratista dispositivos de vigilancia electrónica discriminados así: 13 RF, 40 manillas, 26 GPS (archivo 52, índice SAMAI 00001). 1.39. Acta de entrega No. 0136 de 31 de mayo de 2019. La USPEC entregó a la contratista dispositivos de vigilancia electrónica discriminados así: 23 RF, 94 manillas, 71 GPS (archivo 52, índice SAMAI 00001). 1.40.

Acta de entrega No. 3035 de 25 de julio de 2019. La USPEC entregó a la contratista dispositivos de vigilancia electrónica discriminados así: 10 RF con serial, 16 manillas, 6 GPS (archivo 52, índice SAMAI 00001). 1.41. Acta de entrega No. 3567 de 8 de agosto de 2019. La USPEC entregó a la contratista dispositivos de vigilancia electrónica discriminados así: 10 RF con serial, 39 transmisores, 30 GPS (archivo 52, índice SAMAI 00001). 1.42.

Acta de entrega No. 3670 de 3 de octubre de 2019. La USPEC entregó a la contratista dispositivos de vigilancia electrónica discriminados así: 111 RF con serial, 3 RF sin serial, 237 manillas, 114 GPS (archivo 52, índice SAMAI 00001). 1.43. Facturas emitidas por el contratista así (archivo 57, índice SAMAI 00029): 1.44. Oficio del 25 de octubre de 2019 del director de logística al director de gestión contractual (archivo 82, índice SAMAI 00042): Controversias contractuales Energía Integral Andina S.A. 2021-00360 24 Controversias contractuales Energía Integral Andina S.A. 2021-00360 25 Controversias contractuales Energía Integral Andina S.A. 2021-00360 26 Controversias contractuales Energía Integral Andina S.A. 2021-00360 27 1.45.

Informe de supervisión del 1 de junio al 31 de diciembre de 2016 del contrato de prestación de servicios 12 de 2016 (archivo 83, índice SAMAI 00042): 1.46. Informe de supervisión del 1 de enero al 30 de mayo de 2017 del contrato de prestación de servicios 12 de 2016 (archivo 84, índice SAMAI 00042): Controversias contractuales Energía Integral Andina S.A. 2021-00360 28 1.47.

Relación de pagos realizados por la USPEC al contratista (archivo 60, índice SAMAI 00016). 1.48. Resolución No. 00848 de 25 de noviembre de 2019, por medio de la cual se liquidó unilateralmente el contrato de prestación de servicios No. 012 de 2016 (archivo 51, índice SAMAI 00001). 1.49. Recurso de reposición interpuesto por el contratista contra la resolución 00848 de 2019, por medio del cual se liquidó unilateralmente el contrato de prestación de servicios No. 012 de 2016 (archivo 51, índice SAMAI 00001). 1.50.

Oficio del 27 de diciembre de 2019 del subdirector de suministro de bienes al director de gestión contractual de la USPEC (archivo 082, índice SAMAI 00042): 1.51. Resolución No. 00069 de 30 de enero de 2020, por medio de la cual se confirmó la resolución No. 00848 de 25 de noviembre de 2019, por medio de la cual se liquida unilateralmente el contrato de prestación de servicios No. 12 de 2016 (archivo 51, índice SAMAI 00001). 1.52.

Constancia de notificación de la resolución No. 00069 de 30 de enero de 2020, realizada el 31 de enero de 2020 (archivo 51, índice SAMAI 00001). 1.53. Constancia de ejecutoria de la resolución No. 00069 de 2020, del 6 de febrero de 2020 (archivo 60, índice SAMAI 00016). 1.54. Testimonio del Mayor Jorge Gama Doza (funcionario del INPEC encargado de la expedición de certificaciones) Es ingeniero de sistemas y lleva 33 años en el INPEC.

Se desempeñaba como director del centro virtual de reclusión penitenciaria, vinculado a la vigilancia electrónica de personas privadas de la libertad mediante dispositivos como manillas o brazaletes electrónicos. Para la época del contrato en cuestión, trabajó en ese centro entre 2015 y 2018, y desde el 2019 en la Cárcel Modelo de Bogotá. Tuvo conocimiento del contrato 012 de 2016 entre USPEC y Energía Integral Andina, pero no recibió socialización formal de sus cláusulas.

Lo conocieron principalmente a través del SECOP y reuniones generales. El sistema de monitoreo era utilizado por el INPEC y los privados de la libertad como usuarios, mientras que la responsabilidad técnica era del contratista. En total, se manejaban cerca de 4400 dispositivos a nivel nacional, con personal técnico del contratista y apoyo de funcionarios del INPEC.

Se contaba con unas 40 cuadrillas distribuidas en todo el país, integradas por un técnico, un conductor y un funcionario del INPEC. El INPEC emitía certificaciones mensuales sobre el estado de los dispositivos: número de equipos instalados, activos, inactivos, con fallas o novedades. Estas certificaciones eran elaboradas con base en reportes del sistema, el cual era suministrado por el contratista, y también con el soporte de actas de visita técnica.

No tenían injerencia en decisiones contractuales ni en pagos, solo reportaban días de funcionamiento y fallas. Las novedades más comunes eran: equipos apagados, Controversias contractuales Energía Integral Andina S.A. 2021-00360 29 equipos descargados, dispositivos fuera de zona y problemas de conectividad o señal. Cuando se detectaba una novedad, se activaba una cuadrilla para verificar y solucionar, y se reanudaba el conteo de días monitoreados desde la reactivación. El testigo aseguró que no conocía directamente el sistema de pago, pero entendía que éste dependía del concepto de monitoreo efectivo.

Indicó que, por ejemplo, si un equipo dejaba de funcionar del día 5 al 11 del mes, solo se certificaban los días restantes del mes en que sí estuvo operativo. Aclaró que no determinaban si la falla era atribuible al contratista o al usuario, eso lo definía la USPEC con base en los reportes. Estimó que entre un 50% a 70% de los dispositivos funcionaban correctamente.

En promedio, entre 100 y 200 equipos presentaban novedades semanalmente. La atención a estas fallas era más rápida en grandes ciudades, pero más demorada en zonas apartadas. 1.55. Testimonio de Daniel León Garzón (funcionario de EIA S.A.) Hacía parte del equipo que tenía a cargo el seguimiento al servicio de vigilancia electrónica prestado por la contratista Energía Integral Andina S.A. (EIA), dentro del contrato 012 de 2016.

No era el único responsable, sino que formaba parte de un equipo técnico nacional. Señaló que había muchos motivos posibles para que un equipo estuviera apagado: daño, manipulación, desinstalación o simplemente pérdida de señal. Indicó que el sistema requería seguimiento constante, y había una interacción entre USPEC, EIA e INPEC para su funcionamiento.

Afirmó que EIA tenía técnicos desplegados en el territorio nacional, quienes debían atender las fallas reportadas por el INPEC. A veces la respuesta era oportuna, pero en otras regiones se demoraba más. 1.56. Dictamen financiero para “calcular los perjuicios causados por el incumplimiento de USPEC” con base en “el valor del contrato, los costos implicados en la operación del sistema y el valor de los intereses causados” (archivo 66, índice SAMAI 00029). 2.- Análisis probatorio. 2.1.

Precisión del caso. Lo primero sobre lo que hay que hacer claridad en este proceso es que el contrato objeto de litigio es un negocio jurídico celebrado por dos partes (EIA y USPEC) pero en el que intervienen tres (EIA, USPEC e INPEC). La USPEC contrató a EIA para prestar el servicio ininterrumpido de vigilancia electrónica para internos con domiciliaria, pero la prestación de tal servicio dependía de la coordinación con el INPEC (entidad que agendaba y coordinaba las visitas a los usuarios) y la certificación del servicio prestado la emitía el INPEC, pues era quién monitoreaba la efectiva prestación del servicio en la plataforma, quien evidenciaba si los equipos dejaban de reportar y quien Controversias contractuales Energía Integral Andina S.A. 2021-00360 30 acompañaba al contratista a realizar las respectivas visitas para determinar por qué el dispositivo había dejado de funcionar.

Todo el debate surge porque el INPEC certificó a USPEC los servicios prestados y con base en ellos la USPEC pagó al contratista y, según asegura el demandante, el INPEC no incluyó en la facturación los equipos que el sistema de monitoreo reportaba como apagados, pero por causas no imputables al demandante. El demandante resaltó que esa fue una modificación introducida en el contrato objeto de litigio para garantizar que solo se le descontara el valor de aquellos equipos que se apagaran por causas no imputables al contratista.

Al respecto, la Sala observa que, en efecto, la empresa Energía Integral Andina S.A., en adelante EIA (demandante) y la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios, en adelante USPEC (demandada) tenían una relación contractual desde el año 2014, en virtud del contrato de prestación de servicios 321 (1.1). Así, desde el 5 de diciembre de 2014, EIA tenía la obligación de prestar el servicio ininterrumpido de vigilancia electrónica para internos con domiciliaria, beneficios administrativos o con medida de aseguramiento no privativa de la libertad (SVE) a nivel nacional.

El 28 de enero de 2016 la USPEC profirió la resolución 0048, mediante la cual declaró la urgencia manifiesta y justificó la contratación directa con el demandante, por ser el único proveedor que en dicha fecha tenía la infraestructura, montaje y operación del Sistema de Vigilancia Electrónica, en condiciones de garantizar la continuidad del servicio (1.2) En virtud de lo anterior, el mismo 28 de enero de 2016 la Empresa Integral Andina S.A. y la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios - USPEC suscribieron el contrato No. 012 de 2016, con el mismo objeto del contrato 321 de 2014 (1.3).

Ahora la Sala sí observa diferencias entre los contratos 321 de 2014 y 012 de 2016, veamos (1.1 y 1.3): Contrato 321 de 2014 Contrato 012 de 2016 Obligación del contratista No. 4: Realizar el suministro e instalación de los equipos, repuestos, software, actualizaciones materiales, servicios demás elementos necesarios para el óptimo funcionamiento de los sistemas de vigilancia electrónica.

Obligación del contratista No. 4: Realizar el suministro e instalación de equipos, repuestos, software, actualizaciones, materiales, servicios y demás elementos necesarios para el óptimo funcionamiento de los sistemas de vigilancia electrónica, y en especial las siguientes: a) Mejora en la calidad y/o funcionamiento de los actuales equipos de rastreo por GPS. - Suministrar 500 nuevos dispositivos GPS. - Garantizar la disponibilidad de accesorios (broches, micrófonos, cargadores, baterías, entre otros).

Controversias contractuales Energía Integral Andina S.A. 2021-00360 31 b) Mejora en la eficiencia y funcionalidad de las herramientas de software: - Migrar el actual software de monitoreo a su versión web más reciente. - Implementar que los eventos de fallas reportados queden registrados en el aplicativo de mesa de ayuda con la aprobación del CERVI – INPEC, en todo caso el contratista garantizará la gestión de alarmas y la correcta funcionalidad del servicio de monitoreo a fin de atender las necesidades técnicas generadas. - Implementar un módulo de reportes, de acuerdo a las necesidades del CERVI – INPEC, siempre y cuando se consideren las limitaciones características del aplicativo. c) Mejorar la eficiencia de los canales de comunicación:  Mantener e implementar los APN (Access Point Name) privados con los operadores móviles para garantizar la priorización del tráfico en la red celular.  Duplicar el ancho de banda del canal de internet, para el centro de monitoreo. d) Optimizar el desempeño logístico:  Elevar al 95% la efectividad en las revisiones técnicas solicitadas. e) Renovar elementos de los puestos de trabajo:  Reemplazar 36 sillas, por nuevas.  Instalar diademas manos libres en los aparatos telefónicos de los operadores del centro de monitoreo.  Modificar los puestos de trabajo por unos que cumplan con las especificaciones ergonómicas dictadas por la ARL.  Implementar un video beam de alta resolución, alta luminosidad de uso diario durante todo el día, con su respectivo telón que garantice la imagen en alta definición para el despliegue de las alarmas provenientes del software de monitoreo.

Controversias contractuales Energía Integral Andina S.A. 2021-00360 32 Obligación del contratista No. 14: Proveer medios de transporte seguros con capacidad para llegar a sitios de difícil acceso, zonas rurales, etc., y en ningún caso utilizarlo para otros fines o tareas ajenas a la operación, de acuerdo a lo establecido en las Especificaciones Técnicas dadas por la Uspec.

Obligación del contratista No. 13: Proveer medios de transporte seguros con capacidad para llegar a sitios de difícil acceso, zonas rurales, en aquellos casos de lugares remotos vehículos 4X4, entre otros, y en ningún caso utilizarlo para otros fines o tareas ajenas a la operación, de acuerdo a lo establecido en las Especificaciones Técnicas dadas por la USPEC.

Obligación del contratista No. 24: Mantener asegurados los equipos de los sistemas objeto del contrato sobre los riesgos en los cuales puedan estar expuestos durante la ejecución del contrato. Obligación del contratista No. 23: Mantener asegurados los equipos de los sistemas objeto del contrato sobre los riesgos en los cuales puedan estar expuestos durante la ejecución del contrato.

Obligación del contratista No. 44: Coordinar con el actual operador del Sistema de Vigilancia Electrónica, el INPEC y la USPEC, la adecuación de los centros de monitoreo y gestión, la sustitución de los brazaletes y demás equipos concernientes al sistema, de tal forma que no se provoque paralización o afectación grave con el suministro del servicio.

Obligación del contratista No. 45: En plazo no mayor a diez (10) días contados a partir de la fecha de firma del acta de inicio, el contratista deberá reunirse con la USPEC y el CERVI – INPEC para efectuar un documento técnico anexo y parte integrante de este contrato con el fin de precisar el alcance en el cumplimiento de las obligaciones asumidas entre el contratista y el CERVI – INPEC.

CLÁUSULA DÉCIMA.- FORMA DE PAGO: LA ENTIDAD pagará al CONTRATISTA el valor del contrato de acuerdo al presupuesto de LA USPEC, en pesos colombianos, así: 1. El primer pago se realizará por la prestación del servicio desde la suscripción del acta de inicio hasta el quince (15) de diciembre de 2014. 2. Los pagos posteriores se realizarán en mensualidades vencidas.

Lo anterior, conforme al servicio de vigilancia electrónica prestado y CLÁUSULA SÉPTIMA.- FORMA DE PAGO: La Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios – USPEC cancelará el valor del contrato de la siguiente manera: Los pagos se realizarán en mensualidades vencidas, conforme al servicio de vigilancia electrónica prestado por el CONTRATISTA y aprobado por el supervisor del contrato.

La aprobación por parte de la supervisión se realizará teniendo en cuenta la certificación que expida el Director del Centro de Reclusión Virtual - CERVI INPEC, donde se confirme el servicio efectivamente prestado durante el mes facturado. Controversias contractuales Energía Integral Andina S.A. 2021-00360 33 aprobado por el supervisor del contrato.

La aprobación por parte de la supervisión se realizará y está sujeta a la certificación por parte del Grupo de Vigilancia Electrónica del INPEC, donde se confirme que el servicio ha sido prestado durante el período facturado. Los pagos quedan subordinados al PAC y a la ubicación efectiva de los recursos en la entidad, previa presentación de la factura, a la cual se deberá adjuntar la fotocopia del RUT, la certificación del pago de las obligaciones fiscales y parafiscales a que haya lugar, la planilla de consignación de salarios y demás cargos, de acuerdo con lo establecido por las Leyes 80 de 1993 y 789 de 2002.

PARÁGRAFO PRIMERO. - LA USPEC no asume responsabilidad alguna por la demora que pueda presentarse en dichos pagos y, por lo tanto, EL CONTRATISTA cumplirá con sus obligaciones y no podrá aducir como justificación alguna para su no realización, demora en el pago.

PARÁGRAFO SEGUNDO. - RETENCIONES: LA USPEC hará las retenciones a que haya lugar sobre cada pago, de acuerdo con las disposiciones legales vigentes.

PARÁGRAFO TERCERO. - PROHIBICIÓN DE EXCEDER EL VALOR CONTRATADO: Los servicios se prestarán y pagarán hasta la concurrencia de los recursos que por este contrato se apropien.

PARÁGRAFO CUARTO. - En caso de terminación anticipada sólo habrá lugar al pago de los servicios efectivamente prestados, liquidados en forma proporcional a los servicios realizados. Los pagos se efectuarán una vez se encuentre aprobado el PAC (Programa Anual Mensualizado de Caja), dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a la presentación de la factura del mes correspondiente al servicio prestado, previa expedición por parte del supervisor del cumplimiento a satisfacción, certificación de pago de los aportes al Sistema General de Seguridad Social (salud, pensiones, riesgos profesionales), parafiscales (Cajas de Compensación Familiar, ICBF y SENA), y demás trámites administrativos a que haya lugar, conforme con lo establecido en el Artículo 50 de la Ley 789 del 27 de diciembre 2002 y en la Ley No 1150 del 16 de julio de 2007.

La USPEC no reconocerá, ningún reajuste realizado por el CONTRATISTA en relación con los costos, gastos o actividades adicionales que este requiera para la ejecución del contrato y que fueron previsibles al momento de la presentación de la propuesta.

PARÁGRAFO PRIMERO. - UNIDADES Controversias contractuales Energía Integral Andina S.A. 2021-00360 34 APAGADAS: Los equipos apagados no podrán ser descontados de la facturación a menos que el daño detecte lo viático y se corrobore con el aval del INPEC que el daño es imputable a un problema de funcionamiento del equipo y no a un mal uso del equipo por parte del beneficiario.

PARÁGRAFO SEGUNDO. - NOVEDADES NO ATENDIDAS: Los servicios de vigilancia electrónica con novedades no atendidas solo se podrán descontar por causas imputables al contratista, como la falta de disponibilidad de repuestos, técnicos y/o elementos necesarios e indispensables para la solución de la novedad registrada. Esto se verificará con el reporte mensual de ocupación de cuadrillas, el cual estará sistematizado por las partes.

Asimismo, conforme al contrato 012 de 2016 eran obligaciones de la USPEC (1.3): - Suministrar al CONTRATISTA la información necesaria para el desarrollo del contrato. - Impartir al CONTRATISTA, a través del Supervisor del contrato, directrices y orientaciones para el desempeño de las actividades propias del objeto a contratar. - Vigilar y supervisar al CONTRATISTA en la ejecución idónea y oportuna del objeto contractual. - Disponer de los recursos necesarios que garanticen la ejecución idónea del contrato. - Coordinar con el INPEC el acceso del CONTRATISTA y de su personal a las instalaciones de los ERON. - Aprobar la garantía única aportada por el CONTRATISTA, siempre que se ajuste a las condiciones exigidas en el presente contrato. - Dar respuesta oportuna a las solicitudes del CONTRATISTA con ocasión de la ejecución del contrato. - Pagar el valor pactado como contraprestación de los servicios contratados, de acuerdo con el respectivo control de la ejecución del contrato. - Comunicar por escrito al CONTRATISTA cualquier reclamación por deficiencia en los servicios contratados. - Exigir que la calidad de los bienes contratados se ajuste a los requisitos mínimos previstos en las normas vigentes. - Realizar los pagos de forma oportuna, correspondientes a las actas parciales que presente el contratista, siempre y cuando dichos documentos cumplan con los requisitos y soportes establecidos para tal efecto. - Informar oportunamente al contratista, sobre quién será la persona natural o jurídica designada por la USPEC, encargada de ejecutar la Interventoría y/o supervisión al Contrato.

El INTERVENTOR y/o SUPERVISOR deberá realizar el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable y jurídico del contrato verificando además la correcta ejecución del objeto contractual. Controversias contractuales Energía Integral Andina S.A. 2021-00360 35 Siguiendo con el contrato objeto de litigio, se tiene que fue modificado en 3 ocasiones, en los siguientes aspectos (1.5 – 1.7): - Otrosí No. 1: (i) Se realizarán reuniones semanales en el CERVI para efectos de revisar los servicios no certificados, con presencia del INPEC, la USPEC y el Contratista.

(ii) Se realizarán reuniones mensuales para efectos de revisar la certificación que expide el CERVI en la cual participarán el Director del INPEC o su delegado, el Director del CERVI, la Directora de la USPEC o su delegado, el supervisor del contrato y el Contratista. - Otrosí No. 2: Se adicionó el valor del contrato por la suma de TRES MIL QUINIENTOS NOVENTA MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y UN PESOS CON/14, M/cte ($3.590.293.491.14).

Se prorrogó el contrato hasta el 28 de febrero de 2017 o hasta agotamiento de los recursos. Se adicionaron las siguientes obligaciones a la USPEC: a. La USPEC, generará dentro de los cinco (5) primeros días hábiles de cada mes, un requerimiento con destino a la Dirección de INPEC con el fin que informen el estado de la certificación de servicio que debe emitir por parte de esa entidad con destino al pago mensual que se debe efectuar. b. Se requerirá al INPEC para que remita copia de la certificación de servicio para pago mensual al CONTRATISTA. c. Llevar a cabo reuniones semanales, para revisar la certificación de los servicios prestados inherentes al Contrato de Prestación de Servicios No. 012 de 2016. d. Generar una reunión en la cual se revisarán las reclamaciones de periodos anteriores de descuentos efectuados por causas no imputables al contratista. e. Fijar de común acuerdo con el INPEC y el CONTRATISTA, el procedimiento para la devolución de todos y cada uno de los equipos de monitoreo entregados para la prestación de servicio, antes de la finalización de plazo del contrato. f. La USPEC se compromete a informar al CONTRATISTA con la debida antelación la forma en que se va a realizar la transición para la prestación del servicio de vigilancia electrónica con el nuevo prestador.

Se adicionó la siguiente obligación al CONTRATISTA: se encargará de iniciar los trámites necesarios para importar los repuestos y accesorios requeridos para la prestación del servicio durante la prórroga pactada, una vez suscriba el presente documento modificatorio; trámite que requiere un tiempo estimado entre 45 a 60 días. Se adicionó un parágrafo a la forma de pago.

PARÁGRAFO CUARTO. - REVISIÓN DE LA CERTIFICACIÓN DEL INPEC-CERVI. En caso de que surjan diferencias entre el CONTRATISTA y la Dirección del CERVI INPEC por la cantidad de unidades y días certificados, EL CONTRATISTA deberá presentar a la USPEC las razones técnicas y las pruebas en las cuales se fundamenta para considerar que la certificación emitida por el CERVI-INPEC no se ajusta al desarrollo del Contrato, de conformidad con los criterios establecidos en los parágrafos primero y segundo de la presente cláusula.

La USPEC deberá Controversias contractuales Energía Integral Andina S.A. 2021-00360 36 solicitar al CERVI-INPEC dentro de los 10 días siguientes a la recepción de la solicitud de revisión elevada por el CONTRATISTA, que exponga las razones para considerar que la certificación emitida obedece al desarrollo del presente contrato y a los criterios establecidos en el Contrato de Prestación de Servicios No. 012 de 2016, para lo cual dispondrá de 10 días a partir de la recepción de la comunicación de la USPEC.

Transcurridos los 10 días la USPEC, a través del SUPERVISOR designado, y con la aprobación del Ordenador del Gasto, determinará los días y equipos que debieron certificarse conforme a la presente cláusula en ese respectivo, de conformidad con lo previsto en el Contrato. - Otrosí No. 3: Se adicionó el valor del contrato por la suma de SEIS MIL CIENTO TREINTA Y OCHO MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL PESOS M/CTE (6.138.769.000.00) Se prorrogó el contrato hasta el 31 de mayo de 2017 o hasta agotamiento de los recursos Hasta aquí lo que se tiene es que, en efecto, las partes incluyeron cláusulas tendientes a garantizar que al contratista sólo se le descontara el valor de aquellos equipos, instalados en internos, que dejaran de funcionar por causas imputables al demandante.

Así, en el contrato objeto de litigio, las partes acordaron: - Que el contratista debía mejorar la calidad y funcionamiento de los equipos de rastreo (obligación 4 del contratista). - Que el contratista debía garantizar la disponibilidad de accesorios, broches, micrófonos, cargadores, baterías, entre otros (obligación 4 del contratista). - Que el contratista debía mejorar la eficiencia y funcionalidad de las herramientas de software y de los canales de comunicación (obligación 4 del contratista). - Que el contratista debía optimizar el desempeño logístico, elevando al 95% la efectividad en las revisiones técnicas solicitadas (obligación 4 del contratista). - Que el contratista debía proveer medios de transporte seguros con capacidad para llegar a sitios de difícil acceso, zonas rurales, en aquellos casos de lugares remotos vehículos 4X4 (obligación 13 del contratista). - Que el contratista debía mantener asegurados los equipos de los sistemas objeto del contrato sobre los riesgos en los cuales puedan estar expuestos durante la ejecución del contrato (obligación 23 del contratista). - Que el contratista debía coordinar con el actual operador del Sistema de Vigilancia Electrónica, el INPEC y la USPEC, la adecuación de los centros de monitoreo y gestión, la sustitución de los brazaletes y demás equipos concernientes al sistema, de tal forma que no se provoque paralización o afectación grave con el suministro del servicio (obligación 44 del contratista). - Que el contratista debía, en plazo no mayor a diez (10) días contados a partir de la fecha de firma del acta de inicio, reunirse con la USPEC y el CERVI – INPEC para efectuar un documento técnico anexo y parte integrante de este contrato con el fin de precisar el alcance en el cumplimiento de las obligaciones asumidas entre el contratista y el CERVI – INPEC (obligación 45 del contratista). - Que el contratista debía realizar los trámites necesarios para importar los repuestos y accesorios requeridos para la prestación del servicio durante la prórroga pactada en el otrosí No. 2.

En cuanto a facturación, se acordó que: Controversias contractuales Energía Integral Andina S.A. 2021-00360 37 - Los equipos apagados no podrían ser descontados de la facturación a menos que el daño detecte lo viático y se corrobore con el aval del INPEC que el daño es imputable a un problema de funcionamiento del equipo y no a un mal uso del equipo por parte del beneficiario (cláusula séptima, parágrafo primero). - Los servicios de vigilancia electrónica con novedades no atendidas solo se podrían descontar por causas imputables al contratista, como la falta de disponibilidad de repuestos, técnicos y/o elementos necesarios e indispensables para la solución de la novedad registrada.

Esto se verificaría con el reporte mensual de ocupación de cuadrillas, el cual estaría sistematizado por las partes (cláusula séptima, parágrafo segundo). - Era obligación de la USPEC: o Dar respuesta oportuna a las solicitudes del contratista con ocasión de la ejecución del contrato. o Pagar el valor pactado como contraprestación de los servicios contratados, de acuerdo con el respectivo control de la ejecución del contrato. - Se realizarían reuniones semanales en el INPEC para revisar los servicios no certificados, con presencia del INPEC, USPEC y el contratista (otrosí No. 1). - Se realizarían reuniones mensuales para revisar la certificación que expedía el INPEC en la cual participarían el director del INPEC o su delegado, el director del CERVI (INPEC), la directora de la USPEC o su delegado, el supervisor del contrato y el contratista (otrosí No. 1). - Se realizaría una reunión en la cual se revisarían las reclamaciones de periodos anteriores de descuentos efectuados por causas no imputables al contratista (otrosí No. 2). - En caso de que surgieran diferencias entre el contratista y el INPEC, por la cantidad de unidades y días certificados, el contratista debía presentar a la USPEC las razones técnicas y las pruebas en las cuales se fundamenta para considerar que la certificación emitida por el INPEC no se ajustaba al desarrollo del contrato, de conformidad con los criterios establecidos en los parágrafos primero y segundo de la cláusula séptima del contrato.

La USPEC debía solicitar al INPEC, dentro de los 10 días siguientes a la recepción de la solicitud de revisión elevada por el contratista, que expusiera las razones para considerar que la certificación emitida obedecía al desarrollo del contrato y a los criterios establecidos en el mismo, para lo cual dispondría de 10 días a partir de la recepción de la comunicación de la USPEC.

Transcurridos los 10 días la USPEC, a través del supervisor designado, y con la aprobación del ordenador del gasto, determinaría los días y equipos que debieron certificarse (otrosí No. 2). Ahora, la Sala observa que el contrato 012 de 2016, objeto de litigio, fue liquidado mediante resolución 848 de 2019, que fue confirmada a través de resolución 069 de 2020, en la que se declaró a paz y salvo a las partes.

Razón por la cual, la parte actora persigue, en primer lugar, la nulidad de tales actos administrativos, por considerar que se encuentran incursos en las causales de nulidad de falsa motivación, violación de las normas en que debía fundarse y desviación de poder porque, a su juicio, i) desconocieron el desequilibrio económico del contrato y el incumplimiento contractual de la USPEC y ii) porque con la liquidación unilateral se pretendió burlar la liquidación bilateral y judicial del contrato, en desconocimiento de los fines y normas de la etapa de liquidación. Una vez declarada la nulidad de los actos administrativos antes mencionados, la parte actora persigue la declaratoria de incumplimiento contractual de la USPEC por no pagar lo debido, Controversias contractuales Energía Integral Andina S.A. 2021-00360 38 demorar el pago de las facturas, aplicar interpretaciones del INPEC contrarias al contrato y aceptar certificaciones que violaban lo pactado, generando un desequilibrio económico en perjuicio del demandante.

Así las cosas, a la Sala le corresponde estudiar, en primer lugar, si en este proceso se desvirtuó la legalidad de las resoluciones 848 y 069 de 2019 y 2020, respectivamente. 2.2. Causal de nulidad de falsa motivación y violación de las normas en que debía fundarse por desconocer el desequilibrio económico del contrato y el incumplimiento contractual de la USPEC Como se dijo antes, mediante resolución No. 00848 de 25 de noviembre de 2019 la USPEC liquidó unilateralmente el contrato de prestación de servicios No. 012 de 2016 (1.48).

En esta liquidación se estableció que el valor total del contrato era de $29.187’168.839,04 y que al contratista se le pagó $29.187’168.839,04, quedando un saldo no ejecutado de $19.988,10, así: Contra la anterior decisión, EIA interpuso recurso de reposición porque la liquidación desconocía que EIA había presentado reclamaciones y constancias sobre las facturas autorizadas mes a mes, así como varios derechos de petición sobre estos aspectos económicos del contrato, los cuáles no fueron contestados por la USPEC.

Adicionalmente, señaló que no era cierto que EIA no tuviese voluntad para firmar la liquidación bilateral, sólo que requería conocer el borrador de la misma, para analizarla y proponer un texto (1.49). Mediante oficio del 27 de diciembre de 2019 el subdirector de suministro de bienes le informó al director de gestión contractual de la USPEC que el INPEC no certificó algunos Controversias contractuales Energía Integral Andina S.A. 2021-00360 39 casos de monitoreo porque reportaban en el sistema como “unidades apagadas”.

Recordó que conforme a la cláusula séptima del contrato objeto de litigio, sólo había lugar a descontar los valores de tales unidades apagadas a EIA si la causa de dicha falla era imputable al contratista. Las siguientes eran causas no imputables al contratista (1.50): - instalación de equipo por primera vez, - no transmisión del dispositivo el interno no se encuentra en la casa por tener una calamidad doméstica. - no transmisión del dispositivo por fallecimiento del interno. - no transmisión del dispositivo por permiso laboral. - no transmisión del dispositivo por que el interno se encuentra hospitalizado y/o enfermo. - no transmisión del dispositivo por recogida de equipos de vigilancia electrónica en el centro de reclusión. - no transmisión del dispositivo por traslado. - no transmisión del dispositivo y no se ha hecho revisión al domicilio por indisponibilidad del INPEC. - no transmisión del dispositivo por daño doloso (act directum, intencional, adrede). - no transmisión del dispositivo por falla en el fluido eléctrico. - no transmisión del dispositivo por fuga de interno. - no transmisión del dispositivo por libertad del interno. - no transmisión del dispositivo por revocatoria. - no transmisión del dispositivo por robo.

Mediante resolución No. 069 de 30 de enero de 2020, la USPEC confirmó la resolución No. 0848 de 25 de noviembre de 2019, por medio de la cual se liquidó unilateralmente el contrato de prestación de servicios No. 12 de 2016 (1.51). En este acto administrativo, la USPEC señaló que, aunque el recurrente había indicado que la entidad no había dado respuesta a sus reclamaciones sobre las facturas autorizadas mes a mes, no especificó cuáles era esas solicitudes, cuándo se presentaron, el área en el que las radicó y lo que se reclamaba en las mismas.

Con esto, le quitó a la entidad la posibilidad de verificar a cuáles peticiones hace referencia exactamente, a fin de verificar si en efecto se contestaron o no las mismas. Así las cosas, para la Sala es claro que en el contrato objeto de litigio las partes acordaron no descontar el valor de los equipos que el sistema reportara como apagados, si estaban apagados por causas no imputables al contratista.

Para la Sala también es claro que las partes acordaron un procedimiento para verificar los valores certificados por el INPEC y hacer la reclamación y revisión pertinente, a fin de tener los valores definitivos a pagar (reuniones semanales y mensuales). También, en el otrosí No. 2 se acordó adicionar un parágrafo a la cláusula de forma de pago así:

PARÁGRAFO CUARTO. - REVISIÓN DE LA CERTIFICACIÓN DEL INPEC-CERVI. En caso de que surjan diferencias entre el CONTRATISTA y la Dirección del CERVI INPEC por la cantidad de unidades y días certificados, EL CONTRATISTA deberá presentar a la USPEC las razones técnicas y las pruebas en las cuales se fundamenta para considerar que la certificación emitida por el CERVI-INPEC no se ajusta al desarrollo del Contrato, de conformidad con los criterios establecidos en los parágrafos primero y segundo de la presente cláusula.

La USPEC deberá solicitar al CERVI-INPEC dentro de los 10 días siguientes a la recepción de la solicitud de revisión elevada por el CONTRATISTA, que exponga las razones para considerar que la certificación emitida obedece al desarrollo del presente contrato y a los criterios establecidos en el Contrato de Prestación de Servicios No. 012 de 2016, para lo cual dispondrá de 10 días a partir de la Controversias contractuales Energía Integral Andina S.A. 2021-00360 40 recepción de la comunicación de la USPEC.

Transcurridos los 10 días la USPEC, a través del SUPERVISOR designado, y con la aprobación del Ordenador del Gasto, determinará los días y equipos que debieron certificarse conforme a la presente cláusula en ese respectivo, de conformidad con lo previsto en el Contrato. Según asegura la parte actora, presentó varias reclamaciones por los servicios no reconocidos y la USPEC nunca dio respuesta a los mismos y tampoco reconoció tales valores.

De acuerdo con lo expuesto, corresponde a la Sala verificar si (i) el contratista presentó las respectivas reclamaciones; (ii) si se surtió el procedimiento respecto a tales reclamaciones y (iii) si en efecto está acreditado que sí se prestó el servicio o que no se prestó, pero por causas no imputables al contratista y que la USPEC no pagó, caso en el cual en el acta de liquidación del contrato debieron reconocerse tales sumas.

Veamos: - En el proceso obra informe de actividades técnicas, contables y financieras rendido por el contratista a la USPEC (1.8), un archivo en Excel en el que se relacionan unidades que vienen del periodo anterior, unidades instaladas, unidades desinstaladas, unidades con novedades y unidades apagadas (1.9). Estos documentos por sí solos no acreditan la prestación del servicio ni la falta de pago de los mismos. - En el expediente también se encuentra una comunicación del 12 de abril de 2016 remitida por el contratista a la USPEC, referente a la revisión de archivos de facturación periodo enero 31 – febrero 29 de 2016.

En este se solicita el reconocimiento de 10 equipos perdidos por fuga, 8 equipos recogidos por establecimiento carcelario, 4 equipos por fallecimiento del interno, 1 beneficiario repetido que genera doble descuento, 2 internos amenazados que no permiten efectuar la revisión, 6 falta de suministro de energía eléctrica o cobertura de celular, 1 permiso que no fue reportado al centro de monitoreo, 2 imposibilidad de revisión por orden público, 4 equipos siniestrados o dañados por los reclusos y 2 novedades no agendadas (1.10).

Sin embargo, este documento no está acompañado de la respectiva prueba o siquiera de la designación de los internos, para que la USPEC pudiera verificar con el INPEC las situaciones particulares, conforme lo habían acordado las partes. - También obra en el expediente comunicación del 20 de mayo de 2016 remitida por la contratista a la USPEC referente a la revisión de archivos de facturación periodo febrero – marzo de 2016 (1.11).

Ocurre lo mismo que con la anterior comunicación, se reclama el pago de 326 casos, tipificados en 26 causas, pero no se adjunta prueba alguna o designación del interno, que permitiera a la USPEC hacer una revisión con el INPEC. - Similar situación a la anterior ocurre con las comunicaciones del 8 de julio, 8 de agosto, 11 de agosto, 26 de agosto, 31 de agosto, 28 de septiembre, 10 de noviembre de 2016, 25 de enero, 23 de febrero, 23 de marzo, 31 de marzo, 2 de mayo, 17 de mayo, 21 de junio, 1 de julio, 25 de julio, 1 de agosto, 16 de agosto, 13 de octubre de 2017 (1.12 – 1.30). - Al proceso también fueron allegadas actas de devolución de dispositivos por parte de la USPEC al contratista (1.31 – 1.42).

Controversias contractuales Energía Integral Andina S.A. 2021-00360 41 - Asimismo, están en el expediente las facturas emitidas por el contratista, los pagos realizados y los informes de supervisión (1.43, 1.45 - 1.47). Los anteriores documentos relacionados, que obran en el expediente, no permiten tener a la Sala la certeza de haberse cumplido con el trámite de reclamaciones pactado en el contrato objeto de litigio y tampoco permiten a la Sala determinar si había lugar o no al reconocimiento de las sumas de dinero reclamadas en cada petición, pues, como se dijo antes, a cada reclamación no se le adjuntaron las respectivas pruebas o no se discriminó de qué internos se trataban o de qué equipos se trataban, a fin de tener alguna manera de identificarlos y establecer si había lugar al pago de los mismos o no. No obstante lo anterior, en el expediente sí obra una comunicación remitida por el director de logística de la USPEC, el 25 de octubre de 2019, en la que señala que la Subdirección de Suministro de Bienes ya finalizó la revisión de los documentos que soportaban la reclamación presentada por la empresa ENERGÍA INTEGRAL ANDINA S.A - EIA por valor de Diez mil trescientos dieciséis millones seiscientos nueve mil trescientos once pesos ($10.316.609.311), por el servicio no certificado por el INPEC durante la ejecución del contrato 12 de 2016, y que como resultado de tal revisión se evidenció que era susceptible de reconocimiento al proveedor un valor de mil ochocientos ochenta millones setenta y tres mil quinientos cuarenta y nueve pesos con noventa y dos centavos ($1.880.073.549,92) (1.44).

Luego, lo que se observa es que el último pago que se le hizo al contratista fue el 30 de junio de 2017 (1.48), conforme a la información que obra en el acta de liquidación. El 25 de octubre de 2019 el director de logística advierte al director de gestión contractual de la USPEC que debía reconocerse al contratista la suma de $1.880’073.549,92; sin embargo, la USPEC omite tal informe y el 25 de noviembre de 2019 liquida unilateralmente el contrato, relacionando los pagos que se le habían realizado al contratista y señalando el saldo sin ejecutar, sin hacer mención alguna al referido oficio.

Esto es, en criterio de la Sala se encuentra acreditada la causal de nulidad de falsa motivación de las resoluciones No. 00848 de 25 de noviembre de 2019, por medio de la cual se liquidó unilateralmente el contrato de prestación de servicios No. 012 de 2016 y No. 00069 de 30 de enero de 2020, por medio de la cual se confirmó la resolución No. 00848 de 25 de noviembre de 2019, en tanto omitieron sin fundamento alguno el informe de la dirección a la cual pertenecía la supervisión del contrato, en la que se reconocía el valor adeudado al contratista.

Así las cosas, la Sala reconocerá tal valor indexado desde la fecha en que terminó dicho contrato hasta la fecha en que se emite esta sentencia, así: VR = VH x (IPC actual/IPC inicial) VR: corresponde al valor a reintegrar. VH: monto cuya devolución se ordenó inicialmente. IPC: Índice de Precios al Consumidor. VR = 1.880’073.549,92 x (150,3/96,18) VR = 2.937’981.436,40 Controversias contractuales Energía Integral Andina S.A. 2021-00360 42 Finalmente, la Sala negará las demás pretensiones de la demanda, en tanto no se acreditaron los incumplimientos de la USPEC, alegados por la parte actora.

En el expediente no obran elementos materiales probatorios que permitan a la Sala verificar la fecha en que se pagó cada factura y si incurrió en mora en tales pagos. 3.- Costas Procesales. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA,35 y atendiendo a que la jurisdicción contenciosa administrativa tiene como objeto la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política (Art. 103 C.P.A.C.A.), como la justicia y el acceso a la administración de justicia (Art. 2 y 230 C.P.), no se condenará en costas a la parte vencida, pues pedirle al demandante que sólo acuda al juez si tiene la plena certeza de ganar el proceso o a la parte demandada que se allane a la demanda es atentar contra el derecho fundamental al juez natural para que le defina, de manera definitiva, sus derechos.

Si no fuera de esta manera, ¿qué sentido tendría que todo ciudadano tenga derecho a participar en los asuntos que le afectan si ni siquiera puede de manera espontánea acudir a su juez natural? (Art. 2 y 95 C.P.). Para el caso concreto, la Sala no condenará en costas a la parte vencida porque no existe prueba que la justifique. En mérito de lo expuesto, la Subsección “C” del de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD de las resoluciones No. 00848 de 25 de noviembre de 2019, por medio de la cual se liquidó unilateralmente el contrato de prestación de servicios No. 012 de 2016 y No. 00069 de 30 de enero de 2020, por medio de la cual se confirmó la resolución No. 00848 de 25 de noviembre de 2019.

SEGUNDO: CONDENAR a la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios – USPEC a pagar a Energía Integral Andina S.A. – EIA la suma de dos mil novecientos treinta y siete millones novecientos ochenta y un mil cuatrocientos treinta y seis pesos con cuarenta centavos ($2.937’981.436,40).

TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda, por las razones aquí expuestas.

CUARTO: NO CONDENAR en costas. 35 “CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil” Controversias contractuales Energía Integral Andina S.A. 2021-00360 43 QUINTO: Ejecutoriada la presente providencia, por secretaría DEVUÉLVASE al interesado sin necesidad de desglose los anexos y el remanente de la suma que se ordenó para gastos del proceso si la hubiere, déjese constancia de dicha entrega y ARCHÍVESE el expediente.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE, JOSÉ ÉLVER MUÑOZ BARRERA Magistrado ANDREW JULIÁN MARTÍNEZ MARTÍNEZ Magistrado FERNANDO IREGUI CAMELO Magistrado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados que conforman la Sala de la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la plataforma denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.