Sentencia — Tribunal Administrativo de Cundinamarca

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN PRIMERA SUBSECCIÓN B SENTENCIA N° 2024-10-229 NYRD Bogotá D.C. Diecisiete (17) Octubre de dos mil veinticuatro (2024) EXP. RADICACIÓN: 250002341000 2021 00030 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ALIMENTOS SPRESS S.A.S. DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO TEMAS: SANCIÓN POR INFRACCIÓN AL RÉGIMEN DE COMPETENCIA ASUNTO: Sentencia de primera instancia MAGISTRADO PONENTE: MOISÉS RODRIGO MAZABEL PINZÓN Vista la constancia Secretarial que antecede, procede la Sala a pronunciarse de fondo sobre las pretensiones de la demanda, señalando previamente que se ha efectuado el control de legalidad y no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, así mismo que la decisión se adoptará teniendo en cuenta los siguientes: I.

ANTECEDENTES 1.1. Resumen de la Demanda (Fls. 1 a 82 Archivo 02Demanda ALS). La sociedad ALIMENTOS SPRESS S.A.S., en ejercicio del medio del control de nulidad y restablecimiento del derecho, a través de apoderado judicial, solicitó como pretensiones de la demanda que se declare la nulidad de la Resolución No. 71584 del 9 de diciembre de 2019 y Resolución No. 28694 del 16 de junio de 2020, expedidas por la Superintendente de Industria y Comercio por medio de la cual se imponen unas sanciones por infracciones del régimen de protección de la competencia y por la cual se resolvió el recurso de reposición respectivamente.

Puntualmente, solicita se acceda a las siguientes pretensiones: “Pretensiones. Primera: Que se declare la nulidad del artículo primero de la parte resolutiva de la Resolución No. 71584 del 9 de diciembre de 2019: “Por la cual se imponen unas sanciones por infracciones del régimen de protección de la competencia y se dictan otras disposiciones”, proferida por la Superintendencia de Industria y Comercio, en cuanto se declaró responsable a ALIMENTOS SPRESS S.A.S de violar la libre competencia en el proceso de selección LP-AMP-129-2016.

Segunda: Que se declare la nulidad del artículo segundo de la parte resolutiva de la Resolución No. 71584 del 9 de diciembre de 2019: “Por la cual se imponen unas sanciones por infracciones del régimen de protección de la competencia y se dictan Exp. 25000234100020210003200 Demandante: Alimentos Spress SAS Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2 otras disposiciones”, proferida por la Superintendencia de Industria y Comercio, en cuanto impuso a ALIMENTOS SPRESS S.A.S una sanción pecuniaria por la suma de trecientos treinta y cinco millones trecientos ochenta y seis mil novecientos ochenta pesos ($335.386.980).

Tercera: Que se declare la nulidad del artículo primero de la Resolución No. 28694 del 16 de junio de 2020: “Por la cual se deciden unos recursos de reposición” proferida por la Superintendencia de Industria y Comercio, en cuanto en el mismo se confirma en sus partes restantes la Resolución No. 71584 del 9 de diciembre de 2019. Cuarta: A título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO se realicen las siguientes declaraciones y condenas. a) Se DECLARE que ALIMENTOS SPRESS S.A.S no está obligado a pagar la multa irregularmente impuesta por la Superintendencia de Industria y Comercio. b) Se CONDENE a la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO a restituir a favor de ALIMENTOS SPRESS S.A.S el valor de las sumas que tuviese que pagar a título de multa, como resultado de los actos administrativos demandados, más los intereses comerciales correspondientes a las sumas pagadas por mi representado, conforme a la tasa de interés bancario corriente vigente para el periodo en que se pagó la condena hasta la fecha de expedición de la sentencia. c) Se ACTUALICE el valor que deba ser restituido a ALIMENTOS SPRESS S.A.S, con ocasión de la multa irregularmente impuesta, desde la fecha del pago de la multa hasta la fecha de expedición de la sentencia, de acuerdo con el Índice de Precios al Consumidor certificado por el departamento Nacional de Estadística. d) Se CONDENE a la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO a reparar los daños patrimoniales sufridos por ALIMENTOS SPRESS S.A.S por concepto del detrimento al buen nombre y prestigio profesional o Good Will, ocasionados por razón de la expedición de los actos administrativos demandados, en la cuantía que estimen los peritos en el curso del proceso, a título de lucro cesante. e) Se DISPONGA que las sumas líquidas de dinero contenidas en la condena devengarán intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia, de acuerdo con el artículo 192 del Código de procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo.

Quinta: Que se condene en costas al demandado.” Los hechos que fundamentan el libelo de la demanda son: Reseña la parte demandante, que mediante la convocatorio CCE-054A-AG-2015, el día 05 de agosto de 2015 se anunció la Licitación Pública para escoger los Proveedores de un Instrumento de Agregación de Demanda para la operación del PAE por parte de la Secretaría de Educación del Distrito Capital y Colombia Compra Eficiente, con la siguiente finalidad: “El objeto del Instrumento de Agregación de Demanda es establecer: (a) las condiciones para la contratación del servicio de alimentación escolar para la operación del PAE por parte de la SED al amparo del Instrumento de Agregación de Demanda;

(b) las condiciones en las cuales la SED se vincula al Instrumento de Agregación de Demanda; y (c) las condiciones para el pago de los servicios de alimentación escolar para la operación del PAE por parte de la SED.” Explica que la publicación del proceso CCE-054A-AG-2015 fue inicialmente un intento por parte de la administración de perfeccionar la aplicación de una modalidad de selección diferente a las anteriormente usadas para la contratación de operadores del PAE, esto es, selección abreviada por subasta inversa y licitación pública.

Narra que el Banco Mundial habilitó unos recursos para la evaluación del Instrumento de Agregación de Demanda CCE-054A-AG-2015, con el objeto de analizar su impacto, medir su efectividad y costos, de suerte que la convocatoria CCE-054A-AG-2015 se concluyó con el contrato No. CCE-286- AG-2015 siendo sus adjudicatarios los proponentes: AERODELICIAS LTDA (Segmentos 1,2 y 5), la Unión Exp. 25000234100020210003200 Demandante: Alimentos Spress SAS Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Nulidad y Restablecimiento del Derecho 3 Temporal Capitalinos- PAE (Segmentos 3 y 4) y la Unión Temporal Alicol 2015-1 (Segmento 6), los cuales debían elaborar el plan piloto como modelo de transición hacia el nuevo esquema de contratación, como se consignó en el acta de adjudicación del 30 de agosto de 2015- Constancia SECOP 2 CO1.MSG.1246.

Arguye que hasta el momento de interposición de demanda no se había publicado los resultados de la evaluación del proceso CCE-054A-AG-2015 (plan piloto) por parte del Banco Mundial, ni de la Secretaría de Educación; la última acta de supervisión conocida es del 22 de enero de 2019, según la cual es evidente la falta de diligencia y deficiente labor de supervisión por parte de la SED; pues el acta de supervisión de esa fecha nada se dijo en torno al plan piloto, únicamente se mencionó: “(…)4.

A la fecha, Colombia Compra Eficiente no ha recibió el informe de la interventoría de la Universidad Nacional ni de la SED, en el que den cuenta de la debida ejecución del objeto del contrato CCE-286-AG-2015 por parte de los Proveedores (i) AERODELICIAS LTDA; (ii) Unión Temporal Capitalinos- PAE; y (iii) Unión Temporal Alicol 2015-1.” Sin embargo, expone que aún sin que se diera a conocer el resultado de la evaluación por parte del BANCO MUNDIAL de que se hizo mención anteriormente, ni sin conocer el estado de ejecución del plan piloto (proceso CCE-054A-AG-2015), el día 19 de diciembre de 2016 se publicó en la plataforma SECOP 2, el proyecto de Pliego de condiciones del proceso de licitación No LP-AMP-129-2016, que planteó como objeto: “El objeto del Acuerdo Marco es establecer: (a) las condiciones para la compra de los alimentos que componen los refrigerios del PAE por parte de la SED al amparo del Acuerdo Marco;

(b) las condiciones para la entrega de los alimentos que componen los refrigerios del PAE por parte de los Proveedores al amparo del Acuerdo Marco, en los sitios definidos por la SED; (c) las condiciones en las cuales la SED se vincula al Acuerdo Marco; y (d) las condiciones para el pago los alimentos que conforman los refrigerios del PAE en las Sedes Educativas de Bogotá D.C.” Reseña que en la introducción del pliego de condiciones definitivo del proceso de licitación N° LP-AMP-129-2016 se dijo: “El Banco Mundial, al igual que en la agregación de demanda realizada en 2015 para la Secretaría de Educación del Distrito, dispuso de recursos para realizar la evaluación de impacto de este Acuerdo Marco, medir su efectividad y el valor por dinero que genera.

Este es el segundo paso para el desarrollo de una estrategia para agregar la demanda del PAE a nivel nacional”; sin embargo, al momento de publicación del proceso no se dio a conocer el resultado de la evaluación del Banco Mundial. Manifiesta que en la matriz de riesgos del proceso de licitación LP-AMP-129-2016 del pliego de condiciones definitivo COLOMBIA COMPRA EFICIENTE contempló entre otros, el riesgo denominado baja participación de proponentes que fue asumido por COLOMBIA COMPRA EFICIENTE y para mitigarlo propusieron la socialización del Acuerdo Marco, mediante el diseño de una estrategia de comunicación; no obstante, no se incluyó, debiendo hacerse, el riesgo de la declaratoria de desierta de la licitación conforme el Manual para la Identificación de Riesgo en los Procesos de Contratación. En esa medida, sostiene que mediante el proceso de licitación No LP-AMP-129- 2016 COLOMBIA COMPRA EFICIENTE y la Secretaría de Educación Distrital se Exp. 25000234100020210003200 Demandante: Alimentos Spress SAS Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Nulidad y Restablecimiento del Derecho 4 propusieron adquirir, entre otros, el grupo de alimentos de FRUTAS Y HORTALIZAS; compuesta de doce (12) frutas y una hortaliza; este grupo estuvo dividido en treinta (30) segmentos, planteando COLOMBIA COMPRA EFICIENTE como precio unitario de cada una de las frutas, los siguientes precios de compra: Aclara la parte demandante, que el precio no era el definitivo para el contratista, porque en razón de la oferta secundaria había luego que competir con precio entre tres (3) oferentes seleccionados, además, al precio final de oferta había que deducirle obligatoriamente el 8% por concepto de estampillas (impuestos) a cargo del contratista.

Sostiene que a pesar de que el valor del contrato estaba estipulado en función de precios unitarios y conforme al numeral 4º del artículo 20 del Decreto 1510 de 2013, COLOMBIA COMPRA EFICIENTE tenía la obligación de justificar ese valor, incluyendo la metodología de cálculo del precio y proporcionar el respaldo correspondiente, no se cumplió con esta obligación, sino tras la insistencia de los interesados durante la audiencia de asignación de riesgos.

Narra que en desarrollo del proceso de licitación LP-AMP-129-2016, se llevó a cabo la audiencia de riesgos en varias sesiones a partir del 13 de enero de 2017 a las 10:00 a.m, audiencia en la cual se recibieron observaciones verbales de los interesados, quienes señalaron posibles irregularidades en el estudio de costos que sustentó el precio unitario umbral y de referencia para el grupo de alimentos de FRUTAS Y HORTALIZAS, tal como se consignó en la constancia CO1.MSG.29635 y el audio de las audiencias en SECOP II.

Además, precisa que durante la audiencia se informó a la doctora María Margarita Zuleta, directora de COLOMBIA COMPRA EFICIENTE, que el estudio de costos y de mercado utilizado para establecer el precio de compra nunca se había puesto a disposición de los interesados; quien manifestó se publicaría dicho estudio previa solicitud a la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá, que había sido responsable de su elaboración. Seguidamente, reseña que durante el período establecido en el cronograma de la licitación LPAMP-129-2016, los interesados en el grupo de frutas y hortalizas presentaron observaciones al proyecto de pliego de condiciones (aclara que entre estos no se encontraba Alimentos Spress S.A.S), específicamente en relación con Exp. 25000234100020210003200 Demandante: Alimentos Spress SAS Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Nulidad y Restablecimiento del Derecho 5 el precio unitario de cada una de las doce (12) frutas que debían suministrarse; ante lo cual COLOMBIA COMPRA EFICIENTE se mantuvo en la presunta consistencia y fiabilidad de sus estudios económicos y de mercado para el grupo de alimentos FRUTAS Y HORTALIZAS, centrándose en dos aspectos clave: (i) que el valor unitario de las frutas cubría todos los costos, gastos y, de manera implícita, la utilidad de los proponentes, y (ii) que los precios ofertados para cada unidad de fruta estaban calculados para toda la vigencia del año 2017, suscribiendo de esta forma el pliego de condiciones definitivo.

Frente al Pliego de Condiciones Definitivo, expresa que los oferentes interesados presentaron observaciones reiterando su desacuerdo con los precios asignados al grupo de alimentos FRUTAS Y HORTALIZAS, por lo que la entidad decidió resolverlo unificando drásticamente y sin proporcionar una mayor fundamentación técnica o financiera el precio unitario a doscientos setenta y cuatro pesos ($274) para cada una de las doce (12) frutas requeridas.

Este precio fue el promedio matemático del valor inicial de cada fruta establecido en el proyecto del pliego de condiciones, como se describió en el numeral 17º anterior. Tal como en el precio de referencia de los pre-pliegos, los interesados en participar en el proceso debían deducir de este último precio el 8% por concepto de estampillas (impuestos) a su cargo, es decir que el precio base de venta para iniciar la Oferta Secundaria, (competencia entre los tres seleccionados) sería $252.08 por unidad de fruta.

Expone que la sociedad ALIMENTOS SPRESS S.A.S (antes LTDA) reconocida por la idoneidad de la producción y suministros de productos Panadería y Preparaciones Compuesta para el sector público, en especial para los proyectos de alimentación escolar de la Secretaría de Educación del Distrito Capital aproximadamente desde el año 2007; con la experiencia acreditada, capacidad técnica, financiera y jurídica presentó oferta en el proceso LPAMP-129-2016, tal como quedó reportado en el Registro Único de Proponentes expedido el 17 de enero de 2017 con código de verificación 051783631F2D79, así: Aclara que ALIMENTOS SPRESS S.A.S ( antes LTDA) no presentó oferta para el grupo de alimentos denominado frutas y hortalizas, por cuanto no contaba con la experiencia, ni capacidad técnica, financiera o jurídica para cumplir con los requisitos habilitantes dispuestos por COLOMBIA COMPRA EFICIENTE y la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO para el grupo en mención. Exp. 25000234100020210003200 Demandante: Alimentos Spress SAS Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Nulidad y Restablecimiento del Derecho 6 Enuncia que la sociedad durante los meses de enero y febrero de 2017 contaba en el rubro de PROPIEDAD PLANTA Y EQUIPOS con las siguientes instalaciones: Enfatizando que conforme la información reportada en el Registro Único de Proponentes expedido el 17 de enero de 2017 con código de verificación 051783631F2D79 presentado en la propuesta del proceso LPAMP-129-2016 NO REPORTA ninguno de los siguientes códigos dentro del clasificador de bienes y servicios en el tercer nivel: Código Descripción 50301700 Banano 50304500 Mango 50304400 Naranja 50303400 Uva 50301500 Manzana 50305400 Peras 50305300 Durazno 50305800 Ciruela 50305900 Granadilla 50303200 Grosella 50402500 Zanahoria 50202800 Concentrado de fruta Expone que en relación al grupo de FRUTAS Y HORTALIZAS en el proceso de licitación LP-AMP-129-2016 se presentó tan sólo una sola oferta por parte de la sociedad FRUTAS Y ALIMENTOS DE COLOMBIA S.A.S (FAC S.A.S) la cual ofertó para diez (10) segmentos; a un precio unitario de $276 por unidad de fruta, por lo que se procedió a suscribir el contrato No. CCE-542-1-AMP-2017 el día 7 de marzo de 2017, entre COLOMBIA COMPRA EFICIENTE y FRUTAS Y ALIMENTOS DE COLOMBIA SAS.

Sin embargo, el día 22 de febrero de 2017 la empresa FRUTAS Y ALIMENTOS DE COLOMBIA SAS comunicó su deseo de desistir de la oferta, argumentando que se estaba incrementando de forma abrupta los costos en las frutas de $273 a $400, circunstancia que a juicio de la parte demandante llama la atención, como quiera que la oferta que había presentado el 3 de febrero de 2017 había planteado que “la Oferta económica adjunta fue elaborada teniendo en cuenta todos los gastos, costos, derechos, impuestos, tasas y demás contribuciones que se causen con ocasión de la presentación de la oferta, suscripción y ejecución del Acuerdo Marco y que en consecuencia, de resultar adjudicatario, no presentaré reclamos con ocasión del pago de tales gastos”.

Argumenta que día 26 de Febrero de 2017 COLOMBIA COMPRA EFICIENTE mediante Exp. 25000234100020210003200 Demandante: Alimentos Spress SAS Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Nulidad y Restablecimiento del Derecho 7 correo remitido a FRUTAS Y ALIMENTOS DE COLOMBIA SAS, FAC SAS rotulado con el asunto: “Subsanaciones Técnicas Proceso LP-AMP-129-2016,” dio respuesta a la comunicación de esta sociedad manifestándole: “Estimado proponente, agradecemos su mensaje y el documento adjunto en el que nos explicó la situación sobre sus Proponentes (sic).

Lo invitamos a continuar en el proceso y a subsanar los requerimientos adjuntos. Las acciones sobre la externalidad que lo afectan serán estudiadas y trabajadas desde nuestra entidad.” Con base en lo anterior, el 5 de abril de 2017, FRUTAS Y ALIMENTOS DE COLOMBIA S.A.S presentó ante COLOMBIA COMPRA EFICIENTE y la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN una solicitud para revisar los precios debido a una posible pérdida.

Solicitaron un aumento de $273 a $511 por fruta, lo que representa un incremento del 88% sobre el valor inicial adjudicado en el contrato. Para justificar esta solicitud, la empresa argumentó que: i) COLOMBIA COMPRA EFICIENTE publicó el proceso de contratación LP-AMP-129-2016 en diciembre de 2016, basado en estudios de costos de frutas de ese año; ii) En el momento de presentar su oferta, FRUTAS Y ALIMENTOS DE COLOMBIA S.A.S utilizó los precios de 2016, que estaban dentro de los márgenes mínimos proyectados y iii) Desde diciembre de 2016, sus proveedores directos han incrementado los precios debido a la reforma tributaria y a condiciones externas del mercado, con aumentos de entre el 25% y el 150%.

El 8 de junio de 2017, COLOMBIA COMPRA EFICIENTE, respondió a la solicitud de FRUTAS Y ALIMENTOS DE COLOMBIA S.A.S indicando que se revisó el estudio de costos del primer trimestre de 2017 realizado por la Secretaría de Educación Distrital, identificando factores de mercado y externos que podrían haber causado el aumento en el precio de venta, consultando con la Secretaría de Educación su disponibilidad presupuestal para efectos de incrementar el precio de la fruta en el catalogo del acuerdo marco CCE-542-1AMP-129-2016 a $397.

Arguye que el hecho de que FRUTAS Y ALIMENTOS DE COLOMBIA SAS, resultara adjudicataria del contrato LP-AMP-129-2016 evidencia que bajo la promesa, pacto o acuerdo que COLOMBIA COMPRA EFICIENTE hiciera con dicha sociedad de “Estudiar y trabajar desde la entidad, las acciones sobre la externalidad que lo afectaban.,” la primera desistió de su intención de no subsanar la oferta, en efecto la subsanó y continuó adelante con el proceso de contratación, es decir, desistió de su intención de no participar en el proceso contractual bajo el pacto o acuerdo que COLOMBIA COMPRA EFICIENTE, le anunció en su respuesta, convenio que simplemente se tradujo en el incremento del precio unitario de la fruta de $274 pesos a $397.

Expresa que COLOMBIA COMPRA EFICIENTE y la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DISTRITAL hicieron caso omiso de todas las solicitudes que los interesados en el proceso de contratación formularon en el proceso LP-AMP-129-2016, respecto del precio unitario de las frutas en el sentido de que era necesario adecuarlo a la realidad del mercado porque no estimulaba a los interesados a presentar ofertas de contratación pues el precio fijado por las entidades contratantes les resultaba lesivo; dicha conducta de COLOMBIA COMPRA EFICIENTE tiene serias consecuencias y graves implicaciones de orden administrativo, disciplinario y penal, las cuales se encuentran en trámite investigativo en la fiscalía con Noticia Criminal No. 110016000050201931262; en la Superintendencia de Industria y Comercio, Expediente No. 19-131633.

Narra que en razón de que bajo el proceso contractual LP-AMP-129 de 2016 / CCE- Exp. 25000234100020210003200 Demandante: Alimentos Spress SAS Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Nulidad y Restablecimiento del Derecho 8 542-1-AMP-2017 solo se adjudicaron cinco (5) segmentos de fruta, el día 18 de abril de 2017 COLOMBIA COMPRA EFICIENTE convocó a un nuevo proceso contractual distinguido con el numero SI SA- AG 140-2017 para adjudicar los veinticinco (25) segmentos restantes de fruta que no pudieron ser adjudicados en el anterior proceso, proceso en el cual modificó el precio unitario de la fruta incrementándolo de doscientos setenta y cuatro pesos ($274) a trecientos noventa y ocho pesos ($398).

Para la convocatoria SI SA- AG 140-2017, ALIMENTOS SPRESS S.A.S presentó una observación en la cual sugirió que el grupo denominado FRUTAS se dividiera a fin de que no hubiera un solo proveedor; el día 1º de junio de 2017 el contrato SA-SI- 140-AG-2017 fue adjudicado a la UNIÓN TEMPORAL ALIMENTO SALUDABLE, único oferente que había presentado oferta por Trescientos noventa y siete pesos ($397) por unidad de fruta.

El día 2 de junio de 2017 se suscribió entre las partes el contrato respectivo. (ALIMENTOS SPRESS S.A.S no hizo parte de la UT). Expone que por medio de la Resolución No 53641 del 01 de septiembre de 2017 la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO dio apertura de investigación, y formuló cargos contra ALIMENTOS SPRESS S.A.S (antes LTDA), por presuntas prácticas restrictivas de la libre competencia dentro de los procesos de licitación No LP-AMP-129-2016 y SA-SI-140-AG-2017.

Después de surtido el trámite administrativo emitió Resolución No. 71584 del 09 de diciembre de 2019 “por la cual se imponen unas sanciones por infracciones del régimen de protección de la competencia y se dictan otras disposiciones” decisión que fue objeto de recurso de reposición, resuelto a través de la Resolución No. 28694 del 16 de junio de 2020 donde el Superintendente de Industria y Comercio confirmó la Resolución recurrida en los apartados que corresponden a ALIMENTOS SPRESS S.A.S. Como cargos de nulidad plantea los siguientes: Primero cargo: Infracción de las normas en que debía fundarse – afectación del debido proceso. • Tipicidad de la conducta y subsunción. Señala el apoderado del extremo actor que una violación al debido proceso en relación con la conducta atribuida a la empresa ALIMENTOS SPRESS S.A.S. pues según se indica, dicha conducta consistió en participar en un acuerdo de colusión en una licitación pública, específicamente en el grupo de alimentos "Frutas y Hortalizas" dentro del proceso LP-AMP-129-2016.

No obstante, la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) no cumplió adecuadamente con los requisitos normativos y jurisprudenciales en su análisis de la tipicidad y subsunción de las conductas imputadas a la demandante. En este contexto, señala que, en ninguna etapa del proceso sancionatorio administrativo, y en particular durante la formulación del pliego de cargos, se evaluó debidamente si la conducta de ALIMENTOS SPRESS S.A.S. afectó la libre competencia o si fue idónea para transgredir los principios constitucionales.

Además, afirma que la Superintendencia de Industria y Comercio no cumplió con su obligación constitucional de aplicar el principio de tipicidad, al no subsumir los Exp. 25000234100020210003200 Demandante: Alimentos Spress SAS Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Nulidad y Restablecimiento del Derecho 9 hechos antijurídicos en los tipos legales correspondientes.

Enfatiza el demandante que, conforme al artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, cualquier acuerdo que se desarrolle debe afectar la libre competencia, lo cual debe ser demostrado en el trámite administrativo de manera individual para cada investigado; en ese orden de idea, en el caso de ALIMENTOS SPRESS S.A.S., sostiene que las conductas imputadas no se alinean con la normativa vigente, lo que genera una contradicción entre las conductas "probadas" y las descritas en el tipo legal, argumenta adicionalmente que la empresa demandante no ofreció ninguno de los productos contenidos en el grupo de alimentos denominado FRUTAS Y HORTALIZAS del proceso de selección LP-AMP-129-2016, por lo que era imposible afectara las garantías reconocidas en el derecho de libre competencia. Como resultado, se concluye que en los actos administrativos impugnados se vulneró el debido proceso, ya que no se tipificó correctamente la conducta de acuerdo con la legislación aplicable, y se ignoró un decreto relevante que afecta la imposición de sanciones en esta materia. - Recolección ilegal de pruebas Refiere el apoderado judicial de la demandante que se llevó a cabo una recolección ilegal de pruebas debido a irregularidades en las acciones de la entidad demandada, las cuales incluyeron el requerimiento de celulares y correos electrónicos de los investigados sin contar con una orden judicial que respaldara dichas acciones durante las visitas administrativas realizadas en el curso de la investigación. Esta intervención y registro de las comunicaciones, sin autorización judicial, vulneró el derecho a la inviolabilidad de la correspondencia. En apoyo a este argumento, se cita una sentencia del 15 de abril de 2013 del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá (Sala Civil), en la que se ordenó excluir los correos electrónicos obtenidos durante las visitas administrativas en la investigación número 12-198353, realizada por la Superintendencia de Industria y Comercio; decisión que reafirma que las funciones de inspección y vigilancia de la SIC no incluyen interceptaciones o registros de comunicaciones que requieran una orden judicial,.

En virtud de lo anterior, arguye que los mensajes extraídos de los celulares de los investigados, incluidos los de la aplicación WhatsApp, así como los correos electrónicos, debieron haber sido excluidos de la investigación, lo cual no ocurrió, y como resultado, las resoluciones emitidas violaron el debido proceso administrativo. La parte demandante enfatiza en lo siguiente: • Las irregularidades cometidas en la recolección de las pruebas del teléfono móvil del señor LUIS ALBEIRO TORRES LONDOÑO, son de tal entidad que afectan el debido proceso, esto por cuanto se omitió deliberadamente cumplir una etapa esencial de la recolección de la prueba como era la existencia de una orden judicial por tratarse de la obtención de una prueba que contenía elementos de carácter personal. • La conducta de la entidad fue claramente violatoria del derecho a la intimidad de los investigados, pues la SIC obtuvo a través de su actuación información privada a la que no podía acceder sin la autorización judicial pertinente.

Exp. 25000234100020210003200 Demandante: Alimentos Spress SAS Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Nulidad y Restablecimiento del Derecho 10 • La valoración de pruebas ilícitas conduciría indiscutiblemente a un fallo arbitrario, en el cual solo se busca justificar actuaciones que no se compadecen con nuestro bloque de constitucionalidad. • La consecuencia lógica de la ilicitud de esta prueba conduce a que la entidad demandada declare de manera expresa que no pueden seguir siendo parte del expediente –tal como se solicitó en trámite de agotamiento de la vía gubernativa-.

De otra parte, expone que a fin de estructurar los actos administrativos demandados se tuvo como pruebas de cargo los testimonios rendidos por los hoy investigados, de los cuales se han extraído declaraciones que en principio se pueden entender como desfavorables a los mismos, sin las garantías propias del derecho de defensa o no autoincriminación, luego entonces, es diáfano en el desarrollo de la investigación administrativa no podían tomarse dichas declaraciones como elementos materiales probatorios que estructuran los cargos.

Segundo cargo: Afectación del derecho a la igualdad, confianza legítima y seguridad jurídica. Sostiene la parte demandante que en el pliego de argos Resolución N° 53641 del 01 de septiembre de 2017 la Superintendencia de Industria y Comercio, no incluyo la determinación del mercado relevante como si lo hizo en la Resolución No. 83037 del 29 de diciembre de 2014- Numerales 4.2.8 y 7.3 Radicación 12-174085; la Resolución No. 58691 del 16 de agosto de 2018.

Radicación 12-219725. Página 62; la Resolución No. 2065 del 28 de enero de 2015. – Radicado No. 11-71590 Página 22; la Resolución No. 2065 del 28 de enero de 2015. – Radicado No. 11-71590 Página 140 y la Resolución No. 97610 del 16 de diciembre de 2015. Radicación No. 12-191859. Página 20. Expresa que la SIC posteriormente, ya en el acto administrativo sancionatorio definió el mercado relevante afectado; sin embargo continuó contradiciendo drásticamente sus decisiones anteriores; esta manifestación encuentra sustento por cuanto para el mercado relevante del grupo de frutas y hortalizas del proceso LP-AMP-129-2016; existe una principal razón para excluirla de la investigación pues ella NO participó en la licitación de ese segmento ya que no comercializaba frutas en el momento de la licitación como lo prueban distintos documentos como el RUP vigente al momento de la licitación y los registros de productores nacionales expedidos por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.

Además de lo anterior, expone que revisadas las licitaciones anteriores que se encuentran publicadas en el registro público de SECOP 118 relacionadas con Programa de Alimentación Escolar del Distrito se puede corroborar que la empresa demandante no ha sido competidor en el mercado de las licitaciones del PAE en el segmento de frutas y hortalizas.

Expresa que la decisión de no participar en el grupo de alimentos FRUTAS Y HORTALIZAS se debe que no ostenta la calidad de AGENTE DE MERCADO dentro de la delimitación del MERCADO RELEVANTE (LP-AMP-129-2016 – Grupo de alimentos FRUTAS Y HORTALIZAS), lo que es diametralmente opuesto a suponer participación en un acuerdo anticompetitivo, de suerte que de haber postulado oferta hubiere rechazada de plano por no cumplir con los requisitos establecidos.

De otra parte, expresa que la determinación de la participación del investigado Exp. 25000234100020210003200 Demandante: Alimentos Spress SAS Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Nulidad y Restablecimiento del Derecho 11 HUGO NELSON DAZA HERNÁNDEZ, solo encuentra explicación según la Superintendencia de industria y comercio si se ve a este como vocero y representante de los intereses de ALIMENTOS DAZA, precisando que el análisis jurídico de los hechos realizado por la entidad demandada para sancionar al señor DAZA HERNÁNDEZ, presupone las cualidades y aptitudes técnicas, jurídicas y financieras que ostenta la empresa ALIMENTOS DAZA para comparecer como proponente en el proceso LP-AMP-129-2016, exponiendo que a su juicio, no importan las cualidades que el señor DAZA ostente, si se lograba demostrar que la empresa que presuntamente representa si cumplía con los criterios y requisitos del proceso de selección; y en ese argumento fundamenta la imposición de la sanción del investigado; haciendo énfasis en que la presunta participación de las reuniones solo tiene sentido si el representa los interés de una empresa que pertenece al mercado relevante.

Reseña que el tratamiento de la sociedad ALIMENTOS SPRESS S.A.S y la señora STELLA TELLEZ HERNANDEZ quien fuera representante legal en esa época, dista de lo recién narrado, de suerte que se ignoró por completo los argumentos expuesto en relación con la no posibilidad de participación de la sociedad, afirmando que ALIMENTOS SPRESS S.A.S presentó observaciones sobre el precio de la fruta, tanto por escrito, como en la audiencia de riesgos (cuestión que no se probó); lo que dejó en evidencia que tenía interés en ese grupo de alimentos y no era necesario entrar a revisar si cumplía o no con los requisitos; tratamiento desigual que estima tiene la suficiente gravedad como para generar la nulidad de los actos administrativos demandados.

Tercer cargo: Tasación de la sanción y proporcionalidad. Señala el extremo actor que es incomprensible cómo la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) impuso una sanción equivalente al 18% del patrimonio de ALIMENTOS SPRESS S.A.S. en el año 2017, argumentando que no consideraron que la conducta en cuestión no tuvo impacto en el mercado relevante, ni generó beneficio o ingreso alguno para la empresa.

Además, se destaca que la no presentación de su oferta fue insignificante, ya que la empresa no era un actor significativo en el mercado y su participación no afectaba el proceso de selección. Asimismo, enfatiza el demandante que la SIC se negó a analizar los informes periciales presentados y solicitados por varios de los investigados, los cuales estaban relacionados con la estructuración financiera del grupo de alimentos "Frutas y Hortalizas" dentro del proceso LP-AMP-129-2016.

Además, el demandante considera que al ignorar este aspecto crucial, la Superintendencia pasó por alto la posibilidad de realizar un análisis adecuado del impacto de la conducta en el mercado, ya que los grupos declarados desiertos podrían ser el resultado de una inadecuada estructuración del mercado en la licitación. Cuarto cargo: Falsa motivación. Defiende la parte actora que la Superintendencia de Industria y Comercio basó su decisión en hechos que no fueron probados de manera adecuada durante el proceso administrativo.

Además, en su afán por imponer una sanción, la entidad demandada omitió hechos que sí estaban demostrados y que ofrecían mayor claridad sobre las circunstancias investigadas. Refuta la sociedad que si los hechos probados se hubieran comprendido correctamente, y se hubieran considerado aquellos que fueron omitidos, la decisión habría sido sustancialmente distinta.

Por ello, argumentan que las resoluciones impugnadas cumplen con las condiciones Exp. 25000234100020210003200 Demandante: Alimentos Spress SAS Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Nulidad y Restablecimiento del Derecho 12 para configurarse como casos de falsa motivación. • Inobservancia intencional de pruebas debidamente aportadas y recaudadas por la misma Superintendencia de Industria y Comercio.

Sostiene la parte demandante que según el análisis efectuado por la SIC, ALIMENTOS SPRESS S.A.S, a través de su representante legal, Stella Téllez Hernández, presionó a la Secretaría de Educación y a Colombia Compra Eficiente mediante la presentación de observaciones, basándose para arribar a tal conclusión, en dos elementos de prueba: i) la declaración de Ligia Amira del Pilar Cobos Guevara, directora jurídica de FAC S.A.S., la única empresa adjudicataria del grupo de alimentos "Frutas y Hortalizas" en el proceso LP-AMP-129-2016, y ii) el acta de asistencia a la audiencia de riesgos, presuntamente firmada por Stella Téllez Hernández.

Del mismo modo, argumenta que la Superintendencia ignoró completamente las pruebas aportadas por la defensa técnica de ALIMENTOS SPRESS S.A.S en su escrito de descargos, así como la grabación de la audiencia de riesgos del proceso LP-AMP- 129-2016, que fue proporcionada de manera oportuna en el proceso sancionatorio, pero no fue considerada ni mencionada en ninguna de las resoluciones de la entidad demandada, que sumada a las observaciones presentadas por otros oferentes al proceso, evidenciaban que el inconformismo por la falta de planeación al determinar los precios de los productos, era generalizado.

Sostiene en tal medida, que las observaciones realizadas, eran una manifestación del ejercicio de un derecho legal que busca que las entidades públicas contratantes respeten los principios de la contratación estatal, en especial el de planeación y no una manifestación de intención de afectar la libre competencia. Por lo anterior concluye que: i) la señora STELLA TELLEZ HERNANDEZ asistió a la audiencia de riesgos en calidad de PRESIDENTA DE ACODIN; ii) la manifestación que realizo nada tenía que ver con las frutas o el precio de las frutas.; iii) ALIMENTOS SPRESS S.A.S no presentó observaciones al proceso de selección LP- AMP-129-2016.; iv) la entidad demandada IGNORO en todas las resoluciones la prueba entregada en los descargos denominada “CCE ENE 16.m4a.”; archivo que deja en evidencia que ALIMENTOS SPRESS S.A.S no presentó observaciones al proceso LP-AMP-129-2016.

Así las cosas, estima debe descartarse que ALIMENTOS SPRESS S.A.S presionó, influyó o instigó a COLOMBIA COMPRA EFICIENTE, mediante la presentación coordinada de observaciones dentro del proceso LP-AMP-129-2016, con el objeto de incrementar los precios de las frutas. • Respecto de la relación con NAMASTE FOOD S.A.S Expone la parte demandante que señora STELLA TELLEZ HERNANDEZ (quien fuera representante legal de la sociedad ALIMENTOS SPRESS S.A.S) a quien la SIC vincula irregularmente a NAMASTE FOOD S.A.S, no es accionista ni directiva de NAMASTÉ; tampoco ejerce ningún tipo de control sobre la sociedad en los términos del Artículo 45 del Decreto 2153 de 1992, pues como se demostró en el procedimiento administrativo, ella no tiene ningún tipo de influencia directa o indirectamente en la política empresarial, la iniciación de los bienes o derechos esenciales para el desarrollo de la actividad de la empresa.

Exp. 25000234100020210003200 Demandante: Alimentos Spress SAS Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Nulidad y Restablecimiento del Derecho 13 Expone que no se encontraban dados los presupuestos para estructuración de un indicio para asociar a la señora TELLEZ con NAMASTÉ, pues no es dable tener por probada la premisa de existencia de una coordinación para lograr un resultado determinado, solo por que arriban a la misma conclusión, esto es llamar la atención en que la inclusión de ciertas frutas podría ser de utilidad para adecuarse al ciclo y ofrecer mayor calidad de alimentos saludables.

Concluyen que, al revisar de manera objetiva el conjunto probatorio, se puede observar que la empresa NAMASTE FOOD S.A.S realizó 64 observaciones durante el proceso, las cuales no están relacionadas con la participación en un cartel; sin embargo, la Superintendencia de Industria y Comercio interpretó las pruebas de manera errónea, lo que llevó a una falsa motivación para la emisión de los actos administrativos impugnados.

En tal medida, concluye que no existe prueba de que ALIMENTOS SPRESS S.A.S. y su representante legal, Stella Téllez Hernández presentaran observaciones con el objetivo de presionar, influir o instigar a Colombia Compra Eficiente para modificar los precios del grupo de alimentos "Frutas y Hortalizas". De otra parte, reseña que el argumento de la SIC se circunscribe a considerar que ALIMENTOS SPRESS S.A.S (antes LTDA) no presentó oferta al proceso LP-AMP-129- 2016 para el grupo de alimentos FRUTAS Y HORTALIZAS como parte del cumplimiento de un acuerdo anticompetitivo, que buscaba que nadie más se presentara a estos alimentos, para que se declararan desiertos los segmentos correspondientes; éste estima la parte demandante equivocado en tanto si bien es cierto está plenamente probado que no presentó oferta al grupo de alimentos FRUTAS Y HORTALIZAS, al igual que muchos otros oferentes como ALPINA, RAMO o COLOMBINA; no puede con ello concluirse como única explicación en la existencia de un cartel anticompetitivo.

Reitera en tal medida que ALIMENTOS SPRESS S.A.S (antes LTDA) si participo, y mostró su interés en el proceso LP-AMP-129-206, pero solo para los alimentos en los que cuenta con experiencia y capacidad, técnica, jurídica y financiera; por cuanto es una sociedad de reconocida idoneidad dedicada a la producción y suministro de productos de PANADERIA Y PREPARACIONES COMPUESTAS ( tales como sándwiches o pasteles) para el sector público, en especial para los proyectos de alimentación escolar de la Secretaria de Educación del Distrito Capital aproximadamente desde el año 2007.

Enfatiza en tal medida en que ALIMENTOS SPRESS S.A.S nunca tuvo la vocación de ser ADJUDICATARIO al grupo de alimentos FRUTAS Y HORTALIZAS por lo que invita la parte demandante a preguntarse: ¿Que afectación puede generarse al mercado relevante la no presentación de una oferta por alguien que nunca pudo ser adjudicatario?. Ahora bien, arguye la parte demandante que se probó en el expediente administrativo sancionatorio, fueron las conductas y omisiones de COLOMBIA COMPRA EFICIENTE y la SECRETARIA DE EDUCACION DEL DISTRITO hicieron inviable la participación plural de oferentes en una convocatoria con precios irreales; impidiendo así que todos los agentes del mercado de FRUTAS Y HORTALIZAS del PAE presentaran oferta; tales conductas que consumaron su efecto cuando COLOMBIA COMPRA EFICIENTE, incrementó el precio a FRUTAS Y ALIMENTOS DE Exp. 25000234100020210003200 Demandante: Alimentos Spress SAS Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Nulidad y Restablecimiento del Derecho 14 COLOMBIA SAS, único oferente que decidió participar a riesgo de su inexperiencia y desconocimiento del negocio con la anuencia de las entidades mencionadas.

Así las cosas, afirma que la declaratoria de desierto del proceso de contratación LP-AMP-129-2016 obedeció al error cometido por la SED durante el proceso de planeación, estudios de costos y de mercados. Así conforme a los principios de presunción de inocencia, favorabilidad, investigación integral, eficacia, imparcialidad, propios del principio del Debido Proceso que gobiernan esta clase de investigaciones (artículo 3 de la ley 1437 de 2011), la Superintendencia ha incurrido en una grave omisión al negarse injustificadamente a investigar si la SED estableció o no correctamente el precio de la fruta del citado proceso contractual.

Igualmente, manifiesta que si la defensa de los investigados, incluido ALIMENTOS SPRESS S.A.S argumentaba cualquier punto factico, técnico o jurídico sobre el precio las frutas resultaba superfluo, pero cuando se trató de la determinación de la responsabilidad y la cuantificación de la sanción a imponer el asunto del precio si tuvo trascendencia, lo cual resulta ostensiblemente violatorio del principio del debido proceso, del derecho de defensa, del principio de contradicción, de igualdad e imparcialidad propios de este tipo de procedimientos.

Enuncia que la conducta endilgada a ALIMENTOS SPRESS S.A.S se traduce en la producción de un impacto negativo relativa a la “Asignación Ineficiente de Recursos” para lo cual, tuvo que asumir o dar por sentado y por probado sin estarlo realmente, que el precio de $274 pesos establecido por la Secretaría de Educación Distrital y/o Colombia Compra Eficiente para la fruta en el proceso de contratación LP-AMP-129-2016, sí constituía un asignación eficiente de recursos, esto es, que ese y no otro era el precio óptimo por un producto de calidad óptima.

Enfatiza que ALIMENTOS SPRESS S.A.S no realizó ninguna actividad de coordinación con los demás investigados, así como tampoco ejecutó con ellos, conjuntamente un acuerdo colusorio expreso o presunto; expresando que si bien la señora STELLA TELLEZ HERNANDEZ, asistió a unas reuniones, no tuvo la iniciativa para convocar ninguna de estas de suerte que tal como lo expuso en su versión la señora ANDREA ROSAS, su presencia en esas reuniones buscó ofertar el Congreso Colombiano de Nutrición y Dietética internacional e interdisciplinario en alimentación y nutrición que se llevaría a cabo entre el 09 y el 12 de agosto de 2017; por lo que a su juicio, es claro que no realizó actos de constreñimiento en contra de cualquier otro sujeto interesado en la licitación; no actuó en forma coordinada por algún mandato de terceros, sino que en el desarrollo de sus quehaceres tomo las determinaciones que mejor considero pertinentes y actuó en su esfera de libertad individual. 1.2 Contestación de la demanda (Fl.124 a 132 C1) La Superintendencia de Industria y Comercio efectúa manifestación a la demanda formulada por la empresa ALIMENTOS SPRESS S.A.S indicando su oposición a las pretensiones, pronunciándose frente a los cargos formulados, enfatizando que los actos administrativos no violan las normas superiores invocadas.

Expresa que la demanda carece de rigurosidad absoluta, de suerte que se incurre en errores conceptuales graves sobre el funcionamiento del derecho de la competencia en Colombia y confusión sobre las funciones de la Superintendencia. Exp. 25000234100020210003200 Demandante: Alimentos Spress SAS Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Nulidad y Restablecimiento del Derecho 15 Reseña que los reproches de la parte demandante son los siguientes: i) la Superintendencia por no demostrar el efecto de la conducta anticompetitiva, lo que cataloga como una falta al principio de tipicidad;

(ii) violación al debido proceso por haber recolectado pruebas de manera ilegal; (iii) afectación al debido proceso por no haber definido el mercado relevante a lo largo de la investigación; (iv) violación al derecho a la igualdad por el trato que recibió el investigado Hugo Nelson Daza Hernández; (v) desproporción de la sanción impuesta; y (vi) falsa motivación, pronunciándose respecto de cada uno de ellos así: i) Sobre el efecto de la conducta anticompetitiva.

Sostiene el extremo pasivo de la litis que es incorrecto pensar que la Superintendencia de Industria y Comercio debe demostrar el impacto de la conducta en el mercado para establecer la responsabilidad de la Demandante y de los otros participantes pues la sociedad demandante fue sancionada por participar en un acuerdo colusorio, conforme al numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 la cual es sancionable por su mera existencia, sin necesidad de probar un efecto concreto en el mercado para cumplir con el principio de tipicidad; con todo, expone que la Superintendencia si acreditó el efecto de la conducta en el mercado, esto se utilizó como un criterio para graduar la sanción, y no como un elemento esencial del tipo de acuerdo sancionado, conforme al artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

Expresa en tal virtud, que en la investigación administrativa se expuso de forma reiterada que la conducta es sancionable por el mero objeto, en consecuencia, la tipicidad no exige que se pruebe el efecto concreto de la conducta, expresa que este tipo de conductas han sido catalogadas como violaciones per se; ya que suponen un riesgo para el ordenamiento jurídico por su mera existencia. ii) Recolección ilegal de pruebas Afirma la Superintendencia de Industria y Comercio que las visitas administrativas no requieren ser informadas previamente ni están sujetas a un control de legalidad posterior; alega que en contraste con la interpretación de la parte demandante, la Corte Constitucional ha aclarado que, si bien las Superintendencias no pueden interceptar o registrar comunicaciones sin una orden judicial previa, la recolección de documentos privados o comerciales almacenados en dispositivos electrónicos no se considera como tal, la cual se encuentra entre las facultades de inspección y vigilancia de la Superintendencia, de acuerdo con el inciso 4º del artículo 15 de la Constitución. Enfatiza que la Superintendencia cuenta con la facultad de solicitar este tipo de inspecciones a dispositivos electrónicos, dentro de los cuales se maneja información profesional relacionada con la actividad comercial del agente del mercado.

Y este tipo de inspecciones, como lo ha dicho la propia Corte Constitucional, no constituyen interceptaciones ni registros que requieran de la orden previa de un juez; habiendo cumplido la visita administrativa con el requisito de establecer el tema y objeto de la misma, esto es, recaudar información sobre una posible práctica anticompetitiva aludiendo a lo previsto en la sentencia C – 165 de 2019.

Exp. 25000234100020210003200 Demandante: Alimentos Spress SAS Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Nulidad y Restablecimiento del Derecho 16 Concluye en tal medida que las Resoluciones demandadas se expidieron respetando la totalidad de las garantías procesales de la demandante, y no existió una sola prueba que se haya recolectado de forma ilegal. iii) Sobre la definición del mercado relevante.

Expone la entidad demandada que contrario a lo que plantea la sociedad demandante, la Resolución de apertura definió el mercado relevante, pues delimitó la investigación a los procesos de selección LP-AMP-129-2016 y SA-SI-140- AG-2017, es decir, a estos dos mercados independientes. iv) De la supuesta desigualdad en el tratamiento del investigado Hugo Nelson Daza.

Manifiesta la entidad demandada que el caso del señor Hugo Nelson Daza y la señora Stella Téllez Hernández no son análogos, precisando lo siguiente: • Hugo Nelson Daza: en la investigación administrativa se comprobó su participación en las dos reuniones clandestinas entre las personas sancionadas. No obstante, argumentó que su asistencia se dio a título personal, y no como representante de la sociedad ALIMENTOS DAZA, con la cual estaba vinculado.

La Superintendencia concluyo que, por ser una persona natural, era improbable que asistiera a la reunión a título personal, pues las reuniones tenían la finalidad de coludirse en el proceso LP-AMP-129-2016, al cual no se podría haber presentado individualmente. Por esta razón, la Entidad concluyó que su participación en las reuniones, así como la de Geimi Soleimi Daza Villar, comprometía directamente la responsabilidad de ALIMENTOS DAZA. • Stella Téllez Hernández: en la investigación administrativa se comprobó su participación en las dos reuniones clandestinas entre las personas sancionadas.

No obstante, argumentó que su asistencia se dio no como representante legal de ALIMENTOS SPRESS, sino como representante de la Asociación Colombiana de Dietistas y Nutricionistas (ACODIN), y dijo que estaba promocionando un congreso de nutrición. Ante la contundente evidencia probatoria sobre la finalidad clandestina de ambas reuniones y su planificación, la Superintendencia encontró improbable que la señora Stella Téllez Hernández asistiera a las reuniones en representación de ACODIN.

La Entidad concluyó que asistió como representante legal de ALIMENTOS SPRESS, así como también en representación de NAMASTÉ, sociedad con la que tenía vínculos. Por esta razón, la Superintendencia determinó que su participación en las reuniones comprometía la responsabilidad de ALIMENTOS SPRESS y NAMASTÉ. En virtud de lo anterior, reseña que en ambos casos la Superintendencia aplicó el mismo criterio, esto es, descartar las excusas presentadas por las dos personas, en el sentido de indicar que su participación en las reuniones no comprometía a las empresas que representaban. v) De la proporcionalidad de la sanción. Sostiene la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO - SIC que en los actos demandados, para establecer el monto de multa impuesta a la sociedad ALIMENTOS SPRESS S.A.S, aplicó los criterios legales para tasar la sanción, teniendo en cuenta las circunstancias específicas de cada persona sancionada, así como lo Exp. 25000234100020210003200 Demandante: Alimentos Spress SAS Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Nulidad y Restablecimiento del Derecho 17 previsto en el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009 que modificó el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992.

Reseña además que, la discrecionalidad de la SIC en la dosificación permite que, de cara a determinadas conductas, se dé mayor preponderancia a algunos de los criterios de dosificación establecidos, debiendo en todo caso no superarse el monto máximo establecido por la ley. Argumenta que, al momento de dosificar una sanción, la Superintendencia expresa sus consideraciones sobre cada uno de los criterios de graduación y de la metodología usada para definir el monto final de la multa de todos los investigados, que en su conjunto tiene como resultado la imposición de sanciones que responden a la “valoración de la gravedad de los hechos”, como lo indica el Consejo de Estado.

De acuerdo con esta interpretación, también se deriva que las normas que prevén la imposición de sanciones por violación al régimen de la competencia no expresan que la Superintendencia de Industria y Comercio siempre tenga la carga de analizar cada uno de los criterios de dosificación que las mismas normas contienen, y será parte del análisis en cada caso concreto si deben estudiarse todos los criterios o no. En este caso concreto, reseña se consideraron los criterios normativos al dosificar la sanción y se determinó que, dadas las condiciones particulares de la demandante y su participación, era pertinente imponerle una multa equivalente al 0.41% de la multa máxima aplicable, lo que representa aproximadamente el 18% de su patrimonio en 2017.

Dado a las siguientes condiciones que plantea: (i) la sanción es muy baja, siendo apenas el 0.41% del límite máximo, y (ii) la multa impuesta es proporcional y legal. vi) Falsa motivación. La Superintendencia afirma que en las Resoluciones impugnadas se recaudaron diversas pruebas documentales y testimoniales que evidenciaban la relación entre Stella Téllez Hernández y la empresa NAMASTÉ, entre las que se denotó como indicio el hecho de que Stella Téllez, NAMASTÉ y ALIMENTOS SPRESS compartieron el mismo abogado durante todo el procedimiento administrativo.

De otra parte, reseñó que se podría haberse incurrido en errores de cálculo en los precios de los productos en el proceso LP-AMP-129-2016, lo que justificaría su incremento en el proceso SA-SI-140-AG-2017; sin embargo, (i) no se pudo probar dicho error con los elementos disponibles en el expediente, y (ii) los acuerdos anticompetitivos, como el sancionado, son ilegales por su objeto, independientemente de las razones presentadas por los involucrados.

Por lo tanto, esta justificación no exime a los sancionados por haber participado en un acuerdo anticompetitivo. Reitera que las Resoluciones impugnadas se emitieron con base en una práctica anticompetitiva probada, específicamente una colusión en un proceso contractual público, de suerte que expone no tenía la obligación de evaluar las condiciones de los precios establecidos en el proceso LP-AMP-129-2016, ya que la Ley no lo exige.

Al tratarse de una práctica ilegal por su objeto, la Ley exime a la autoridad de esta carga, considerando que dicha conducta es apta para afectar la libre competencia y debe ser sancionada sin excepciones cuando ocurra. Exp. 25000234100020210003200 Demandante: Alimentos Spress SAS Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18 Así las cosas, aclaró que primer lugar, es absolutamente falso que se haya usado el precio de los productos como un factor para definir la responsabilidad de los sancionados, incluida a la Demandante.

Como se explicó de forma reiterada en las Resoluciones atacadas, el acuerdo anticompetitivo sancionado es reprochable por su mero objeto, por lo que para su tipificación no requiere que se demuestre un efecto en el mercado, y en consecuencia la exactitud o no de los precios fijados en el proceso LP-AMP-129-2016 es irrelevante. No obstante, la Superintendencia sí tuvo en cuenta el aumento de precio entre el proceso LP-AMP-129-2016 y el proceso SA-SI-140-AG-2017 para dosificar la sanción, por una razón muy clara y contundente: así lo exige la Ley.

Si bien la variación de los precios de los productos entre ambos procesos no es un factor que se deba analizar al momento de establecer la tipicidad de la conducta, sí lo es al momento de establecer la cuantía de la sanción, pues es la prueba de que el objetivo del acuerdo colusorio se concretó y tuvo un efecto. En esa medida, expresa que los actos demandados fueron debidamente motivados, en tanto la conducta que se reprocha es que personas que se supone que actúan como competidores, se pongan de acuerdo para concertar prácticas restrictivas de la competencia, conducta que es reprochable por si sola, sin que fuese necesaria evaluar las condiciones del precio de los productos que se establecieron en el proceso LP-AMP-129-2016, porque la misma Ley no se lo exige.

II. TRÁMITE PROCESAL SURTIDO EN PRIMERA INSTANCIA Se infiere de las documentales obrantes en el cuaderno principal del expediente que se han cumplido las formas propias del juicio o proceso de nulidad y restablecimiento del derecho dado que: la demanda fue radicada el día 19 de enero de 2021, asignada mediante Acta de Reparto al despacho Nº 25000234100020210003200 (Archivo 03 expediente digital) y admitida a través de providencia 2021-02-75 NYRD del 15 de marzo de 2021 (Archivo 04 expediente digital) determinación notificada a las partes y al Ministerio Público (Archivo 09 expediente digital); se surtieron oportunamente los traslados secretariales para contestación de demanda (Archivo 10 expediente digital); el 23 de marzo de 2023 se emitió auto declarando reunidos los presupuestos para sentencia anticipada (Archivo 28 expediente digital) y se corrió traslado para alegar a las partes y para presentar concepto del Ministerio Público. 2.1.

Alegatos de conclusión de las partes y concepto del Ministerio Público La parte demandada a través de memorial radicado el 12 de abril de 2023 (Archivo 29 expediente digital) reiterando los argumentos expuestos en la demanda enfatizando en que la Superintendencia de Industria y Comercio – SIC, no tuvo en cuenta elementos fundamentales, como la delimitación del mercado relevante y las capacidades de los agentes en el proceso de licitación, lo que habría afectado el debido proceso y generado una falsa motivación. Así mismo, insiste en que la entidad demandada, procedió de forma arbitraria en la investigación contra sociedad ALIMENTOS SPRESS S.A.S pues en la recolección de pruebas actuó sin autorización judicial, lo cual vulneró el debido proceso de la parte demandante y vició la actuación administrativa.

Exp. 25000234100020210003200 Demandante: Alimentos Spress SAS Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Nulidad y Restablecimiento del Derecho 19 Finalmente, recalcó que a su juicio la multa impuesta no fue justificada adecuadamente y que la entidad no consideró todos los elementos necesarios para graduarla de forma proporcional.

A su turno, la parte demandante se mantiene en objetar la viabilidad de todas y cada una de las pretensiones de la demanda, argumentando que carecen de fundamento fáctico, jurídico y probatorio, para lo cual reitera los elementos planteados en la contestación de la demanda, solicitando se denieguen todas las pretensiones de la demandante declarándose que los actos administrativos demandados fueron legales y debidamente justificados.

El Ministerio Público guardó silencio. Para resolver, la Sala desarrolla las siguientes, II. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. El Tribunal es competente para conocer del presente medio de control conforme lo establece el Nº 3 del artículo 152 y el artículo 156 N° 8 de la Ley 1437 de 2011, toda vez que en la demanda se controvierten actos administrativos proferidos en la ciudad de Bogotá por la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO y en virtud de la cuantía del restablecimiento del derecho pretendido de $335.386.980, suma que supera los 300 salarios mínimos mensuales vigentes. 3.2.

Legitimación en la causa En principio expondremos que de conformidad con el artículo 159 de la Ley 1437 de 2011, en los procesos contencioso administrativos, podrán obrar como demandantes y demandados, los sujetos de derecho que respectivamente acrediten ostentar, legitimidad para accionar a través del medio de control que se ajusta a su causa petendi, y la legitimación para ser convocado en la causa por pasiva.

Así mismo, que la precitada norma en concordancia con el artículo 138 del mismo estatuto normativo, prevén que, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la legitimación en la causa por activa está reservada para aquella que sintiéndose lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, pretenda pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular y el restablecimiento del derecho e incluso la reparación del daño que le haya sido irrogado.

En tanto, que la legitimación en la causa por pasiva recae sobre la entidad, órgano u organismo estatal que haya expedido el acto administrativo o producido el hecho generador del daño. Y que al respecto de la legitimación, el Honorable Consejo de Estado ha indicado que: “(…) de conformidad con la jurisprudencia de la Corporación existen dos clases de legitimación: la de hecho y la material.

La primera hace referencia a la circunstancia de obrar dentro del proceso en calidad de demandante o demandado, una vez se ha iniciado el mismo en ejercicio del derecho de acción y en virtud de la correspondiente pretensión procesal, mientras que la segunda da cuenta de la participación o vínculo Exp. 25000234100020210003200 Demandante: Alimentos Spress SAS Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Nulidad y Restablecimiento del Derecho 20 que tienen las personas -siendo o no partes del proceso-, con el acaecimiento de los hechos que originaron la formulación de la demanda.

En este sentido, no siempre quien se encuentra legitimado de hecho tiene que necesariamente estarlo materialmente, en consideración a que si bien puede integrar una de las partes de la litis, ello no implica que frente a la ley tenga un interés jurídico sustancial en cuanto al conflicto. En conclusión, la legitimación por pasiva de hecho, que se refiere a la potencialidad del demandado de ser parte dentro del proceso, constituye un requisito de procedibilidad de la demanda -en la medida en la que esta no puede dirigirse contra quien no es sujeto de derechos-, mientras que, la legitimación por pasiva material, constituye un requisito no ya para la procedibilidad de la acción, sino para la prosperidad de las pretensiones” 1.

(Negrita y subrayado fuera del texto). En el caso concreto se tiene que las partes se encuentran debidamente legitimadas en el proceso contencioso administrativo, tal y como a continuación se indicará: 3.2.1 Por activa: Descendiendo al caso concreto, se tiene que la sociedad ALIMENTOS SPRESS S.A.S se encuentra legitimada materialmente por activa para impugnar los actos administrativos expedidos por la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO mediante los cuales dispuso imponerle sanción por haber incurrido en un acuerdo con objeto colusorio, por lo que resulta apenas razonable, que al sentirse este último perjudicado con la decisión, se encuentra materialmente legitimado para interponer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, invocando como en el caso, los cargos de nulidad: i) violación del derecho al debido proceso y desconocimiento de las normas en que debía fundarse, ii) el derecho a la igualdad; iii) desproporcionalidad de la sanción y ii) falsa motivación. 3.2.2 Por pasiva: Así mismo, se encuentra legitimada en la causa por pasiva, la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, por cuanto fue la entidad que expidió los actos acusados.

En suma, al existir identidad en la relación sustancial y la relación procesal demandante - demandado, establecida entre las partes con los actos administrativos demandados, el presupuesto de legitimación en la causa se encuentra reunido para proferir sentencia de fondo. 3.3 Planteamiento del Problema Jurídico principal y sus asociados.

En ese orden de ideas, para la Sala el problema jurídico principal consiste en determinar si los artículos primero y segundo de la Resolución No. 71584 del 9 de diciembre de 2019 y el artículo primero de la Resolución No. 28694 del 16 de junio de 2020, fueron expedidas con violación del debido proceso, desconocimiento de las normas en que debía fundarse, igualdad, desproporcionalidad y falsa motivación. Así las cosas, los problemas jurídicos asociados sugieren, establecer si: i) se desconoció el principio de tipicidad en la actuación administrativa adelantada 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Auto de 30 de enero de 2013, C.P. Danilo Rojas Betancourth, radicado número 25000-23-26-000-2010-00395-01(42610). Exp. 25000234100020210003200 Demandante: Alimentos Spress SAS Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Nulidad y Restablecimiento del Derecho 21 contra ALIMENTOS SPRESS S.A.S; ii) Las pruebas en la actuación administrativa fueron ilegalmente recaudadas; iii) se vulneró el derecho a la igualdad de la sociedad ALIMENTOS SPRESS S.A.S y iv) fueron indebidamente motivados los actos demandados. 3.4.

Resolución del problema jurídico en el caso concreto: Exposición de razonamientos legales de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios y análisis crítico de las pruebas obrantes en el plenario. Para resolver la Sala abordará: i) Marco normativo de las prácticas restrictivas a la libre competencia y la obstrucción de terceros en la participación del mercado; ii) Marco normativo y jurisprudencial del derecho al debido proceso y a la defensa; iii) la falsa motivación y iv) análisis del caso concreto, los cargos planteados, y en caso de prosperar, lo concerniente al restablecimiento del derecho y las costas. 3.4.1 Marco normativo de las prácticas restrictivas a la libre competencia y la obstrucción de terceros en la participación del mercado.

El artículo 333 de la Constitución Política de Colombia prevé el derecho a la libre competencia, que en los términos de la Corte Constitucional se configura cuando: “(…)un conjunto de empresarios o de sujetos económicos, bien se trate de personas naturales o jurídicas, dentro de un marco normativo y de igualdad de condiciones, ponen sus esfuerzos o recursos a la conquista de un mercado de bienes y servicios en el que operan otros sujetos con intereses similares.

Se trata propiamente de la libertad de concurrir al mercado ofreciendo determinados bienes y servicios, en el marco de la regulación y en la ausencia de barreras u obstáculos que impidan el despliegue de la actividad económica lícita que ha sido escogida por el participante” 2 En esa medida, el Alto Tribunal Constitucional ha precisado el contenido del derecho a la libre competencia, así: “La libre competencia, por su parte, consiste en la facultad que tienen todos los empresarios de orientar sus esfuerzos, factores empresariales y de producción a la conquista de un mercado, en un marco de igualdad de condiciones.

Según la jurisprudencia constitucional, esta libertad comprende al menos tres prerrogativas: (i) la posibilidad de concurrir al mercado, (ii) la libertad de ofrecer las condiciones y ventajas comerciales que se estimen oportunas, y (iii) la posibilidad de contratar con cualquier consumidor o usuario. En este orden de ideas, esta libertad también es una garantía para los consumidores, quienes en virtud de ella pueden contratar con quien ofrezca las mejores condiciones dentro del marco de la ley y se benefician de las ventajas de la pluralidad de oferentes en términos de precio y calidad de los bienes y servicios, entre otros.” 3 Ahora bien, el derecho a la libre competencia no es absoluto, en tanto los actores del mercado deben respetar las excepciones y restricciones previstas por el Estado para preservar valores superiores y en la medida que éstos respeten los principios de razonabilidad y proporcionalidad.4 Así las cosas, se ha establecido un marco jurídico para la salvaguarda de la libre competencia en los diferentes mercados, estableciendo, por ejemplo, 2 Corte Constitucional, Sentencia C- 032 de 2017 M.P. Alberto Rojas Ríos. 3 Ibidem. 4 Ibidem.

Exp. 25000234100020210003200 Demandante: Alimentos Spress SAS Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Nulidad y Restablecimiento del Derecho 22 prohibiciones genéricas, la vigilancia especial de algunas empresas, las facilidades de intervención del Estado y la obligación que tienen algunas empresas de rendir informes a la SIC, de los cuales puede decirse actualmente que las disposiciones sobre protección de la competencia abarcan, entre otros aspectos, lo relativo a prácticas comerciales restrictivas, esto es acuerdos, actos y abusos de posición de dominio, y el régimen de integraciones empresariales5.

Puntualmente, en torno al derecho a la libre competencia se han establecido prohibiciones y consecuencias para los agentes participantes, así como sanciones y trámites administrativos que permiten prevenir, terminar y/o reprender las diferentes practicas o conductas que atenten o, inclusive en algunos casos, pretendan atentar contra la libre competencia que, como ya se vio, exige su salvaguarda de las previsiones mismas de la Constitución. Puntualmente, sobre las prácticas comerciales restrictivas el artículo 1° de la Ley 155 de 24 de diciembre de 19596 modificado por el artículo 1° del Decreto 3307 de 1963 prevé como presupuestos de las prácticas anticompetitivas que: (i) se trate de acuerdos o convenios;

(ii) que el objeto de los mismos sea el de limitación de la producción, el abastecimiento, distribución o consumo en materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros o bien puede tratarse de prácticas, procedimientos o sistemas y, (iii) que la finalidad de los mismos sea la de limitar la libre competencia o mantener o determinar precios inequitativos, es decir, que restrinjan la libertad de acceso a los mercados7.

A su vez, el artículo 44 del Decreto 2153 de 19928 prescribe que la Superintendencia de Industria y Comercio podrá imponer las medidas correspondientes cuando se produzcan actos contrarios a la libre competencia o que constituyan abuso de la posición dominante, así: “(…)

ARTICULO 44. AMBITOS FUNCIONAL. La Superintendencia de Industria y Comercio continuará ejerciendo las funciones relacionadas con el cumplimiento de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas consagradas en la Ley 155 de 1959 y disposiciones complementarias, para lo cual podrá imponer las medidas correspondientes cuando se produzcan actos o acuerdos contrarios a la libre competencia o que constituyan abuso de la posición dominante.

(…)”. Por su parte, el artículo 45 ibidem define la posición dominante como la posibilidad de determinar, directa o indirectamente las condiciones de un mercado: “ARTICULO 45. DEFINICIONES. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo anterior se observarán las siguientes definiciones: 1. Acuerdo: Todo contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entre dos o más empresas. 5Ley 1340 de 2009.

Artículo 2. Las disposiciones sobre protección de la competencia abarcan lo relativo a prácticas comerciales restrictivas, esto es acuerdos, actos y abusos de posición de dominio, y el régimen de integraciones empresariales. Lo dispuesto en las normas sobre protección de la competencia se aplicará respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica o afecte o pueda afectar ese desarrollo, independientemente de su forma o naturaleza jurídica y en relación con las conductas que tengan o puedan tener efectos total o parcialmente en los mercados nacionales, cualquiera sea la actividad o sector económico. 6 “Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas”. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 5 de diciembre de 2019; número único de radicación 110010324000201900001 00, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. 8 “Por el cual se reestructura la Superintendencia de Industria y Comercio y se dictan otras disposiciones”.

Exp. 25000234100020210003200 Demandante: Alimentos Spress SAS Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Nulidad y Restablecimiento del Derecho 23 2. Acto: Todo comportamiento de quienes ejerzan una actividad económica. 3. Conducta: Todo acto o acuerdo. 4. Control: La posibilidad de influenciar directa o indirectamente la política empresarial, la iniciación o terminación de la actividad de la empresa, la variación de la actividad a la que se dedica la empresa o la disposición de los bienes o derechos esenciales para el desarrollo de la actividad de la empresa. 5.

Posición Dominante: La posibilidad de determinar, directa o indirectamente, las condiciones de un mercado. 6. Producto: Todo bien o servicio”. Por su parte, el numeral 10° del artículo 47 ibidem, dispone que obstruir o impedir a terceros, el acceso a los mercados o a los canales de comercialización constituye una conducta de obstrucción de libre competencia en el mercado: “ARTICULO

47. ACUERDOS CONTRARIOS A LA LIBRE COMPETENCIA. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del presente Decreto se consideran contrarios a la libre competencia, entre otros, los siguientes acuerdos: 1. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios. 2. Los que tengan por objeto o tengan como efecto determinar condiciones de venta o comercialización discriminatoria para con terceros. 3.

Los que tengan por objeto o tengan como efecto la repartición de mercados entre productores o entre distribuidores. 4. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la asignación de cuotas de producción o de suministro. 5. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la asignación, repartición o limitación de fuentes de abastecimiento de insumos productivos. 6.

Los que tengan por objeto o tengan como efecto la limitación a los desarrollos técnicos. 7. Los que tengan por objeto o tengan como efecto subordinar el suministro de un producto a la aceptación de obligaciones adicionales que por su naturaleza no constituían el objeto del negocio, sin perjuicio de lo establecido en otras disposiciones. 8.

Los que tengan por objeto o tengan como efecto abstenerse de producir un bien o servicio o afectar sus niveles de producción. 9. Los que tengan por objeto la colusión en las licitaciones o concursos o los que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas. 10. <Numeral adicionado por el artículo 16 de la Ley 590 de 2000.

El nuevo texto es el siguiente:> Los que tengan por objeto o tengan como efecto impedir a terceros el acceso a los mercados o a los canales de comercialización. (Negrillas de la Sala) Exp. 25000234100020210003200 Demandante: Alimentos Spress SAS Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Nulidad y Restablecimiento del Derecho 24 Frente a lo anterior, se tiene que, en materia de acuerdos contrarios a la libre competencia, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha definido, entre otras cosas, lo siguiente: “Dentro de los acuerdos tácitos, se encuentran las “prácticas concertadas” y las “conscientemente paralelas” (…) Y si bien en la práctica es sencillo determinar la ilegalidad de un acuerdo expreso, en la mayoría de casos las autoridades no cuentan con una prueba directa que les permita demostrar de manera plena el presunto acuerdo anticompetitivo.

En efecto, en reiteradas oportunidades, la autoridad administrativa se ve forzada a demostrar la existencia de los acuerdos anticompetitivos por medio de indicios y pruebas, que sumadas permiten determinar que varias compañías son partícipes de un acuerdo restrictivo de la competencia. Esta metodología dio origen a la doctrina de las “prácticas conscientemente paralelas”, que tiene dos elementos fundamentales: (i) La ocurrencia de una conducta paralela; y (ii) la demostración del elemento consciente.

En principio, se entiende que la práctica conscientemente paralela se configura cuando varias empresas presentan comportamientos económicos coincidentes durante un periodo de tiempo determinado. Sin embargo, es preciso anotar que la mera ocurrencia de una conducta paralela no es entendida por la doctrina internacional sobre derecho de la competencia ni por la misma SIC, como una conducta violatoria del régimen de Libre Competencia. De esta manera, para que una práctica paralela sea considerada como un acuerdo anticompetitivo, es necesario demostrar que las compañías investigadas han adoptado dichos comportamientos de manera consciente, es decir, que no han adoptado sus determinaciones de manera unilateral y autónoma, sino en un ambiente de conocimiento y connivencia con sus competidores.

En consonancia con lo anterior, para probar la existencia de casos de paralelismo consciente es necesario demostrar, además del paralelismo, factores adicionales que no son otra cosa que indicios de la existencia de un acuerdo entre las compañías investigadas. Estos indicios pueden ser comunicaciones verbales o escritas entre los competidores que indican un ánimo de llevar a cabo una conducta comercial que tiene efectos sobre la competencia. Puede tratarse, por ejemplo, de comunicaciones o reuniones en las cuales los competidores se intercambian información sensible (información actual y desagregada) sobre aspectos estratégicos tales como precios, zonas de influencia, fechas de lanzamientos de nuevos productos, etc.”9 En tal medida, el artículo 1° del Decreto N° 4886 del 2011 que modifica el artículo 2 del Decreto N° 2153 de 1992 dispone que corresponde a la Superintendencia de Industria y Comercio: i) velar por la observancia de las disposiciones sobre protección de la competencia; ii) imponer las sanciones por violación de las 9 Se alude de manera específica a las decisiones que se citan a continuación: Consejo de Estado – Sección Quinta, sentencia del 21 de junio de 2018, C.P. Alberto Yepes Berreiro, Rad. 25000-23-24-000-2010-00305-02.

Demandante HOLCIM S.A. y otros. Consejo de Estado – Sección Quinta, sentencia del 14 de junio de 2018, C.P. Alberto Yepes Berreiro, Rad. 25000-23- 24-000-2010-00291-01. Demandante CEMEX COLOMBIA S.A. Exp. 25000234100020210003200 Demandante: Alimentos Spress SAS Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Nulidad y Restablecimiento del Derecho 25 normas sobre prácticas comerciales restrictivas y promoción de la competencia; iii) imponer, previa solicitud de explicaciones y de acuerdo al procedimiento aplicable, las sanciones pertinentes por la inobservancia de las instrucciones que imparta; iv) solicitar a las personas naturales o jurídicas el suministro de datos, informes, libros y papeles de comercio que se requieran para el correcto ejercicio de sus funciones; y, v) ejercer la demás funciones que le asigne la ley.

Por su parte, el artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, sobre las funciones del Superintendente de Industria y Comercio, señala que le correspondían, entre otras, las siguientes: “(…) 15. Imponer sanciones pecuniarias hasta por el equivalente a dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción, por la violación de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas a que se refiere el presente Decreto (…) 16. <Numeral modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

El nuevo texto es el siguiente:> Imponer a cualquier persona que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia a que se refiere la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y normas que la complementen o modifiquen, multas hasta por el equivalente de dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción, a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio.

(…)”. Las anteriores competencias se ejercen de conformidad con lo dispuesto en el artículo 52 del Decreto N° 2153 de 1992, que prevé el procedimiento para determinar si existió una infracción a las normas de promoción a la competencia y prácticas restrictivas, así: i) averiguación preliminar para determinar la necesidad de realizar una investigación; ii) la apertura de la investigación se notificará personalmente al investigado para que dentro de los 20 días siguientes solicite o aporte pruebas; iii) terminada la investigación se citará a audiencia donde el investigado presentará los argumentos que pretenda hacer valer; iv) concluida la audiencia el Superintendente Delegado presentará ante el Superintendente de Industria y Comercio un informe motivado del cual se debe correr traslado al investigado por el término de 20 días; durante el curso de la investigación se podrá ordenar la clausura de la investigación cuando el presunto infractor brinde garantías suficientes de que suspenderá o modificará su conducta; v) en el acto administrativo en que se acepten las garantías se ordenará la clausura de la investigación y se señalarán las condiciones en que se verificará la continuidad del cumplimiento de las obligaciones adquiridas por el investigado.

Durante el curso de la investigación, el Superintendente de Industria y Comercio podrá ordenar la clausura de la investigación cuando a su juicio el presunto infractor brinde garantías suficientes de que suspenderá o modificará la conducta por la cual se le investiga. La norma citada supra es diáfana en cuanto a que el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la aceptación de las garantías se considera una infracción a las normas de protección de la competencia y da lugar a las sanciones previstas en la ley, previa solicitud de explicaciones; igualmente que, en lo no previsto en esa disposición, en concordancia con el artículo 54 del Decreto núm. 2153 de 1992, se aplicara el Código Contencioso Administrativo.

Exp. 25000234100020210003200 Demandante: Alimentos Spress SAS Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Nulidad y Restablecimiento del Derecho 26 En el mismo orden, el artículo 33 de la Ley 640 de 5 de enero de 200110, sobre la conciliación en procesos de competencia, señala que: “(…) En los casos de competencia desleal y prácticas comerciales restrictivas iniciadas a petición de parte que se adelanten ante la Superintendencia de Industria y Comercio existirá audiencia de conciliación de los intereses particulares que puedan verse afectados.

La fecha de la audiencia deberá señalarse una vez vencido el término concedido por la Superintendencia al investigado para que solicite o aporte las pruebas que pretenda hacer valer, de conformidad con el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992. Sin que se altere la naturaleza del procedimiento, en la audiencia de conciliación, el Superintendente podrá imponer las sanciones que por inasistencia se prevén en el artículo 101 del Código de Procedimiento Civil (…)” (Negrillas de la Sala).

En conclusión, la Superintendencia de Industria y Comercio es la autoridad legalmente encargada de sancionar cualquier práctica restrictiva de la competencia; así mismo, cuenta con facultad para conciliar los intereses particulares que puedan verse afectados cuando los casos son iniciados a petición de parte y clausurar la investigación mediante acto administrativo, cuando se brinden las garantías suficientes, señalándose las condiciones por medio de las cuales se verificará la continuidad del cumplimiento de las obligaciones adquiridas por los investigados. 3.4.2 Marco normativo y jurisprudencial del derecho al debido proceso y a la defensa en las actuaciones sancionatorias.

El artículo 29 de la Constitución Política de Colombia dispone que el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, presupuesto que se traduce en el conjunto de garantías previstas por el ordenamiento jurídico para la protección del individuo el cual se debe aplicar con el fin de que todos los integrantes de la comunidad, en virtud del cumplimiento de los fines esenciales del Estado, puedan defender y preservar el valor de la justicia. La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha definido el debido proceso administrativo como: “(…) (i) el conjunto complejo de condiciones que le impone la ley a la administración, materializado en el cumplimiento de una secuencia de actos por parte de la autoridad administrativa, (ii) que guarda relación directa o indirecta entre sí, y (iii) cuyo fin está previamente determinado de manera constitucional y legal”.

Ha precisado al respecto, que con dicha garantía se busca “(i) asegurar el ordenado funcionamiento de la administración, (ii) la validez de sus propias actuaciones y, (iii) resguardar el derecho a la seguridad jurídica y a la defensa de los administrados”11 Del mismo modo ha señalado que existen unas garantías mínimas en virtud del derecho al debido proceso administrativo, dentro de las cuales encontramos las siguientes: “(…) (i)ser oído durante toda la actuación,(ii) a la notificación oportuna y de conformidad con la ley, (iii) a que la actuación se surta sin dilaciones injustificadas, (iv) a que se permita la participación en la actuación desde su inicio hasta su culminación, (v) a que la actuación se adelante por autoridad competente y 10 “Por la cual se modifican normas relativas a la conciliación y se dictan otras disposiciones”. 11 Corte Constitucional.

Sentencia C-214 de 1994. M.P. Antonio Barrera Carbonell. Exp. 25000234100020210003200 Demandante: Alimentos Spress SAS Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Nulidad y Restablecimiento del Derecho 27 con el pleno respeto de las formas propias previstas en el ordenamiento jurídico, (vi) a gozar de la presunción de inocencia, (vii) al ejercicio del derecho de defensa y contradicción, (viii) a solicitar, aportar y controvertir pruebas, y (ix) a impugnar las decisiones y a promover la nulidad de aquellas obtenidas con violación del debido proceso.”12 En consonancia, el Consejo de Estado ha considerado que: “(…) el derecho al debido proceso se erige como una garantía a todas las personas según la cual su intervención en una actuación administrativa o judicial está regida por reglas previamente establecidas por el legislador, que a su vez le permiten defenderse y solicitar las pruebas tendientes a demostrar lo que afirma, sin que la voluntad del funcionario público pueda tener alguna injerencia en las distintas etapas del proceso(…)”13 Bajo estos presupuestos, se destaca que las garantías propias del debido proceso adquieren una mayor relevancia en los procesos administrativos sancionadores, en los cuales la posibilidad de ejercer el ius puniendi del Estado no puede sobreponerse a los derechos de los investigados so pretexto de obtener la corrección de una conducta reprochable.14 Lo anterior, se encuentra íntimamente ligado al derecho a la defensa comprende al menos cuatro garantías constitucional y legalmente previstas, esto es: i) el artículo 33 de la Constitución Política de Colombia prevé el derecho a guardar silencio, así como a dar su versión sobre los hechos, en otras palabras, a la no autoinciminación, disposición que es aplicable a las actuaciones administrativas sancionatorias y forma parte del derecho a la defensa previsto en el artículo 3 numeral 1 de la Ley 1437 de 2011; ii) conocer de las actuaciones de la administración en virtud del principio de publicidad artículo 3° numeral 9° de la Ley 1437 de 2011; iii) disponer de plazos razonables para atender su defensa, sin ser sometido a dilaciones injustificadas tal como lo dispone el artículo 3 numeral 13 Ley 1437 de 2011 y iv) el derecho de audiencia, que implica la posibilidad de rendir descargos regulada expresamente por el artículo 47 de la Ley 1437 de 2011.

En suma, esta prerrogativa constitucional pretende equilibrar la relación autoridad - libertad, relación que surge entre el Estado y los asociados, y está prevista en favor de las partes y de los terceros interesados en una actuación administrativa o judicial, y que, según el artículo 29 de la Constitución Política, comprende fundamentalmente tres grandes elementos: (i) el derecho al juez natural o funcionario competente;

(ii) el derecho a ser juzgado según las formas de cada juicio o procedimiento, esto es, conforme con las normas procesales dictadas para impulsar la actuación judicial o administrativa y, (iii) las garantías de audiencia y defensa, que, desde luego, incluyen el derecho a ofrecer y producir la prueba de descargo, la presunción de inocencia, el derecho a la defensa técnica, el derecho a un proceso público y sin dilaciones, el derecho a que produzca una decisión motivada, el derecho a impugnar la decisión y la garantía de non bis in ídem. 3.4.3 Falsa motivación. 12 Ibidem. 13 Consejo de Estado – Sección Primera - Expediente radicado N° 68001-23-33-000-2014-00413-01.

Sentencia de tutela del 21 de Agosto de 2014. 14 Ibidem Exp. 25000234100020210003200 Demandante: Alimentos Spress SAS Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Nulidad y Restablecimiento del Derecho 28 El fundamento para la motivación de los actos administrativos parte del principio de publicidad contenido en el artículo 209 constitucional que además orienta las actuaciones y la función administrativa al plasmar las razones de hecho y de derecho que los preceden.

En ese sentido, se convierte en un elemento fundamental para determinar la voluntad de la administración que se manifiesta a través de esos actos y cumple un papel clave en la interdicción de la arbitrariedad en el Estado Constitucional de Derecho. En esa medida, la falsa motivación concretamente implica un yerro en la escogencia o determinación de las condiciones de hecho y de derecho que se invocan, conllevando a una decisión que no es congruente con lo que se acredita dentro de una actuación administrativa y que vician el acto, en tanto las razones de hecho y/o de derecho que invoca para decidir no corresponden con la verdad procesal del expediente o jurídica del ordenamiento normativo en el que se produce, configurándose una causal de nulidad autónoma prevista en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011.

Ahora, la carga de la prueba frente a la falsa motivación que pueda predicarse de un acto administrativo está a cargo del demandante, quien deberá acreditar la divergencia de esas circunstancias de hecho y de derecho y en esa medida, demostrar que las razones que se expresan en el acto como fuente del mismo no son reales, no existen o están distorsionadas para invalidar el acto y desvirtuar su presunción de legalidad.

Al respecto el Consejo de Estado ha señalado: “Por ello, ha explicado que el vicio de nulidad es el que afecta el elemento causal de la decisión, relacionado con los antecedentes de hecho y derecho que facultan su expedición y, por lo tanto, el impugnador tiene la carga de demostrar que lo expresado en el acto administrativo no corresponde a la realidad.

Según lo precedente, esta Corporación ha afirmado que la falsa motivación del acto ocurre cuando: i) se presenta inexistencia de fundamentos de hecho o de derecho en la manifestación de voluntad de la Administración pública; ii) los supuestos de hecho esgrimidos en el acto son contrarios a la realidad, bien sea por error o por razones engañosas o simuladas; iii) porque el autor del acto le ha dado a los motivos de hecho o de derecho un alcance que no tienen y iv) en razón a que los motivos que sirven de fundamento al acto no justifiquen la decisión.”15 3.4.4 Caso concreto.

La sociedad ALIMENTOS SPRESS S.A.S en su demanda solicita se declare la nulidad de los artículos primero y segundo de la Resolución No. 71584 del 9 de diciembre de 2019 y el artículo primero de la Resolución No. 28694 del 16 de junio de 2020, fueron expedidas con violación del debido proceso, desconocimiento de las normas en que debía fundarse, igualdad, desproporcionalidad y falsa motivación, reparos que se analizarán de manera detallada, así: 3.4.4.1 Violación del debido proceso y desconocimiento de las normas en que debía fundarse. 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, Exp 11001-03-25-000-2012-00457-00(1899-12), providencia del 24 de agosto de 2018, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter.

Exp. 25000234100020210003200 Demandante: Alimentos Spress SAS Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Nulidad y Restablecimiento del Derecho 29 Plantea la parte demandante que los actos administrativos demandados incurrieron en vulneración del principio de tipicidad, al no haberse adecuado correctamente la conducta en la actuación sancionatoria pues en ninguna etapa del proceso se evaluó debidamente si ésta fue idónea para afectar la libre competencia. De otra parte, plantea que las pruebas que sustentaron la decisión administrativa fueron ilegalmente recaudadas y su valoración por parte de la autoridad desconoció el derecho de defensa y contradicción de los investigados.

Así las cosas, la Sala estima necesario en primer lugar destacar que el debido proceso, se traduce en el conjunto de garantías previstas por el ordenamiento jurídico para la protección del individuo el cual se debe aplicar a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas con el fin de que todos los integrantes de la comunidad nacional, en virtud del cumplimiento de los fines esenciales del Estado, puedan defender y preservar el valor de la justicia. En relación, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que el debido proceso comporta el respeto de unas garantías mínimas en la actuación administrativa, dentro de las cuales encontramos las siguientes: “(…)(i)ser oído durante toda la actuación,(ii) a la notificación oportuna y de conformidad con la ley, (iii) a que la actuación se surta sin dilaciones injustificadas, (iv) a que se permita la participación en la actuación desde su inicio hasta su culminación, (v) a que la actuación se adelante por autoridad competente y con el pleno respeto de las formas propias previstas en el ordenamiento jurídico, (vi) a gozar de la presunción de inocencia, (vii) al ejercicio del derecho de defensa y contradicción, (viii) a solicitar, aportar y controvertir pruebas, y (ix) a impugnar las decisiones y a promover la nulidad de aquellas obtenidas con violación del debido proceso.”16 Precisado lo anterior, se tiene que el principio de tipicidad se concreta en la exigencia de la predeterminación normativa (lex previa, lex scripta) de las conductas ilícitas y sus sanciones correspondientes, que permitan predecir con suficiente grado de certeza, las consecuencias de las acciones y omisiones de los administrados.

Bajo esta premisa, se tiene que a través de Resolución N° 53461 del 1 de abril de 2018 se dio apertura a investigación por parte de la Delegatura para la Protección de la Competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio y se formuló cargos entre otros a ALIMENTOS SPRESS S.A.S para determinar si en el marco del proceso de selección N° LP-AMP-129-2016 incurrió en el comportamiento violatorio previsto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, cuyo tenor literal prevé lo siguiente: “ARTÍCULO

47. ACUERDOS CONTRARIOS A LA LIBRE COMPETENCIA. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del presente Decreto se consideran contrarios a la libre competencia, entre otros, los siguientes acuerdos: (…)9. Los que tengan por objeto la colusión en las licitaciones o concursos o los que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas.” 16 Ibidem.

Exp. 25000234100020210003200 Demandante: Alimentos Spress SAS Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Nulidad y Restablecimiento del Derecho 30 En esa medida, la conducta censurable descrita es que dos (02) o más proponentes realicen un acuerdo o cualquier práctica que tenga el objeto de modificar artificialmente los resultados de la adjudicación, defraudando no solo el interés público que atañe el cumplimiento de los fines estatales, sino los de los demás proponentes que participan en la competencia por ese mercado.

De otra parte, respecto de la consecuencia del actuar, el artículo 4° del Decreto 2153 de 1992 prevé que, ante la violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia, la Superintendencia de Industria y Comercio tiene la facultad de imponer, por cada violación y a cada infractor, multas a su favor hasta por la suma de 100.000 salarios mínimos mensuales vigentes o, si resulta ser mayor, hasta por el 150% de la utilidad derivada de la conducta por parte del infractor.

Así las cosas, contrario a lo expresado por la parte demandante, evidencia la Sala que en el asunto se respetó el principio de tipicidad en tanto: i) la conducta sancionable esta descrita de manera específica y precisa, determinada en el mismo cuerpo normativo; ii) cuenta con una sanción cuyo contenido material esté definido en la ley y iii) existe correlación entre la conducta y la sanción. Ahora bien, respecto del argumento de requerirse para proferir sanción sobre el particular que se probara que existió idoneidad del actuar desplegado para afectar la libertad de competencia, se tiene que la conducta descrita en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 prevé el desarrollo de acuerdos entre dos (02) o más proponentes que tengan por objeto la colusión, lo que implica que se parte de la intención de ocasionar esta artificialidad en el mercado que se creó en el licitación, más allá de si se alcanza o no tal propósito.

Ahora bien, respecto del argumento de la parte demandante, relativo a que las pruebas obrantes en la actuación administrativa fueron recaudadas ilegalmente en tanto los elementos que sustentaron la sanción, fueron extraídos de conversaciones de WhatsApp, así como los correos electrónicos, con lo que desconoce el derecho a la intimidad de los investigados; es del caso precisar que al procedimiento administrativo sancionatorio le son aplicables los medios de prueba previstos en el Código General del Proceso en virtud de lo previsto en el artículo 40 de la Ley 1437 de 2011.

Sobre el particular, la Sala precisa que la prueba y el régimen probatorio en el procedimiento administrativo sancionatorio están sujetos al debido proceso constitucional, de manera que debe sujetarse a los principios del derecho procesal y probatorio previstos en los artículos 2 a 14 del Código General del Proceso, esto es: i) necesidad que implica que toda decisión administrativa deberá adoptarse con base en las pruebas e informes disponibles legalmente ene le expediente administrativo y la obligación de practicar las pruebas decretadas en virtud de los descargos y le está prohibido negar sin justa causa las solicitadas; ii) contradicción e imparcialidad que se traducen en la potestad de toda persona de presentar pruebas y controvertir las que se presenten en su contra, con el consecuente deber de la administración de brindarle las garantías para tal ejercicio y iii) nulidad constitucional, en virtud del cual no se atenderán las pruebas practicadas ilegalmente, es decir, cuando se han producido con violación de derechos fundamentales, en especial aquellas declaraciones producto de coerción, tortura Exp. 25000234100020210003200 Demandante: Alimentos Spress SAS Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Nulidad y Restablecimiento del Derecho 31 o tratos crueles, con vulneración del derecho a la intimidad, la inviolabilidad de la correspondencia, el domicilio.17 De otra parte, se tiene que las visitas de inspección son diligencias probatorias a través de las cuales las superintendencias ejercen la facultad constitucional de exigir la presentación de “documentos privados” o “documentos del comerciante” sin que con ello se vulnere ni interfiera con el derecho a la intimidad de los investigados, pues no puede catalogarse como un registro o interceptación de comunicaciones privadas sometidos a reserva judicial.

Sobre el particular, ha expresado la Corte que las superintendencias pueden acceder para fines de inspección y vigilancia en virtud del inciso 4º del artículo 15 de la Constitución Política de Colombia18 a los documentos contenidos en dispositivos electrónicos, que son empleados para fines empresariales, relacionados con la actividad del comerciante, siempre que la solicitud de entrega de estos documentos tenga una relación de conexidad con el ejercicio de sus funciones administrativas, y en particular, esté relacionada con el objeto de la investigación.19 Así las cosas, es del caso exponer que son “fuentes de prueba todos los elementos existentes en la realidad, aptos para conocer la certeza de los hechos controvertidos por las partes en el proceso”20 de suerte que el artículo 243 del Código General del Proceso prevé los “mensajes de datos” como una especie de documento.

En relación, la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 16 de diciembre de 2012 expuso: “4.1.1 A raíz de los avances tecnológicos en el campo de los computadores, las telecomunicaciones y la informática surgió el “documento electrónico”, concebido por la doctrina jurídica como “cualquier representación en forma electrónica de hechos jurídicamente relevantes, susceptibles de ser asimilados en forma humanamente comprensible”, y reconocido por la legislación patria, concretamente, por la Ley 527 de 1999, declarada exequible mediante las sentencias C-662 de 8 de junio de 2000 y C-831 de 8 de agosto de 2001, estatuto inspirado en la Ley Modelo sobre Comercio Electrónico elaborada por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), uno de cuyos principios vertebrales es el de “la equivalencia funcional” de los documentos de esa especie y que se funda en un análisis de los objetivos y funciones que cumple el documento sobre papel con miras a determinar la manera de satisfacerlos en el contexto tecnológico.

“La precitada ley reguló los mensajes de datos y precisó que ellos concernían con “la información generada, enviada, recibida, almacenada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el intercambio electrónico de datos (EDI), Internet, el correo electrónico, el telegrama, el télex o el 17 Laverde, Juan.

Manual de Procedimiento Administrativo Sancionatorio. 2ª reimp. Legis Editores S.A 2022 p. 117 a 121. 18 Constitución Política de Colombia: “ARTÍCULO 15. Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. De igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas.

En la recolección, tratamiento y circulación de datos se respetarán la libertad y demás garantías consagradas en la Constitución. La correspondencia y demás formas de comunicación privada son inviolables. Sólo pueden ser interceptadas o registradas mediante orden judicial, en los casos y con las formalidades que establezca la ley. Para efectos tributarios o judiciales y para los casos de inspección, vigilancia e intervención del Estado podrá exigirse la presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados, en los términos que señale la ley.” (Subrayado fuera del texto) 19 Corte Constitucional.

Sentencia C 165 de 2019. M.P Alejando Linares Cantillo. 20 Armienta, G. (2002) La Prueba, Homenaje al Maestro Hernando Devis Echandía, primera edición, Universidad Libre. Aristóteles (1988) Política. Biblioteca clásica Gredos. Exp. 25000234100020210003200 Demandante: Alimentos Spress SAS Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Nulidad y Restablecimiento del Derecho 32 telefax” (art. 2).

Entratándose, justamente, del correo electrónico -e mail-, no mucho hay que averiguar para concluir que es, quizás, la aplicación más difundida y utilizada por los usuarios de Internet, habida cuenta que les permite el intercambio de datos con la posibilidad, incluso, de adjuntar archivos, mediante la transferencia de información en forma de mensaje de texto y de documentos anexos, entre un transmisor y un receptor, con la intervención de sistemas de comunicación electrónicos.

“Volviendo al documento electrónico en general, es oportuno precisar que el papel y la tinta son reemplazados por un soporte material, que es la memoria de masa sobre la cual se graba el mismo, y los impulsos electromagnéticos que fijan su contenido. Igualmente, que la Ley 527 de 1999 lo asimiló, en cuanto a sus efectos jurídicos, al contenido en un escrito al prescribir que “no se negarán efectos jurídicos, validez o fuerza probatoria a todo tipo de información por la sola razón de que esté en forma de mensaje de datos” (artículos 5º y 10, inc.2º), a la vez que lo admite como medio de prueba y remite su eficacia o fuerza probatoria a las disposiciones contenidas en el capítulo VIII del título XIII, sección 3ª del libro 2º del estatuto procesal civil (artículo 10, inc.1º), es decir, al régimen de la prueba por documentos; y supedita su valoración a las reglas de la sana crítica y demás criterios reconocidos legalmente para la apreciación de los medios de persuasión (artículo 11), haciendo énfasis en que en esa labor debe tenerse en cuenta “la confiabilidad en la forma en que se haya generado, archivado o comunicado el mensaje, la confiabilidad en la forma en que se haya conservado la integridad de la información, la forma en la que se identifique a su iniciador y cualquier otro factor pertinente”.21 En virtud de lo anterior, los mensajes de datos (que incluyen correos electrónicos, mensajes de WhatsApp y otras comunicaciones electrónicas) pueden ser tenidos en cuenta como pruebas en las actuaciones administrativas y judiciales, para lo cual se debe garantizar el respeto de los derechos fundamentales de las personas, así la autenticidad y pertinencia de los mismos; en esa medida, en el asunto se vislumbra que los dispositivos electrónicos puestos a disposición de la Superintendencia de Industria y Comercio en el marco de visita de inspección, fueron objeto de peritaje llevado a cabo por el Grupo de Trabajo de Informática Forense y Seguridad Digital de la SIC22, quienes a través del empleo de herramientas digitales garantizaron la inalterabilidad de los datos allí contenidos.

Sumado a lo anterior, encuentra la Sala que se tuvieron en cuenta exclusivamente los mensajes de datos relacionados con el objeto de investigación, esto es, el acuerdo colusorio suscrito entre los investigados en torno a la licitación N° LP- AMP-129-2016, por lo que no se discutieron conversaciones o mensajes de datos relacionados con la intimidad de las personas jurídicas o naturales titulares de la información, pues se trajo a colación únicamente comunicaciones relacionadas con la dinámica empresarial específica del proceso contractual investigado.

En consonancia, es del caso precisar que el Código General del Proceso prevé que en caso de estimar que un documento es quimérico, puede ser tachado de falsedad, lo que no se vislumbra aconteciera en el expediente de la investigación adelantada por la Superintendencia de Industria y Comercio respecto de los mensajes de datos obtenidos de los dispositivos electrónicos recaudados en las visitas de inspección adelantadas a ALIMENTOS SPRESS S.A.S, solicitud que en los términos del artículo 270 de la Ley 1564 de 2012 debe acompañarse de la 21 Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 16 de diciembre de 2012, M.P. Pedro Octavio Munar Cadena. 22 Acta N° 060-21 del 12 de abril de 2021.

Grupo de Trabajo de Informática Forense y Seguridad Digital SIC. Expediente digital carpeta 027 Antecedentes administrativos. Exp. 25000234100020210003200 Demandante: Alimentos Spress SAS Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Nulidad y Restablecimiento del Derecho 33 indicación expresa de la falsedad alegada y la solicitud de las pruebas para la demostración de la misma.

Bajo esta perspectiva, respecto de la violación del debido proceso de ALIMENTOS SPRESS S.A.S al haberse tenido en cuenta como elementos de prueba las declaraciones de los investigados como elementos para establecer la existencia de un acuerdo colusorio, es de aclarar que se trata precisamente de las declaraciones adelantadas por la Superintendencia con el propósito de establecer si se presentaron actos contrarios a la libre competencia en el marco del proceso de contratación pública, en esa medida, se tomó el juramento de rigor a los declarantes con sujeción a las formalidades previstas para el recaudo probatorio, dándose traslado en el pliego de cargos correspondiente de dichas pruebas para su contradicción a los investigados.

En virtud de lo anterior, no se evidencia que concurra en el asunto vulneración del derecho fundamental al debido proceso de la sociedad ALIMENTOS SPRESS S.A.S pues: i) conforme el principio de tipicidad se informó a la investigada la conducta cuya comisión se investigaba, que se encuentra prevista en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992y ii) las pruebas recaudadas en la actuación procesal fueron obtenidas con sujeción a las disposiciones previstas por el Código General del Proceso y de las mismas, se corrió traslado a las partes investigadas para su contradicción. 3.4.4.3 Falsa motivación – indebida valoración probatoria.

Expresa la parte demandante que los actos demandados se encuentran indebidamente motivados, como quiera que se inobservaron pruebas aportadas por la defensa que desvirtuaba los cargos imputados por la entidad. A efectos de resolver respecto de los reparos de la sociedad demandante contra los actos demandados, es menester destacar que la falsa motivación se predica de los fundamentos a los que acude la administración para adoptar una determinada decisión, considerando las disposiciones de derecho y las razones de hecho que sirven como móvil o motivo esencial para su expedición, es decir, se encuentra predeterminado por una serie de circunstancias de hecho o de derecho que deben estar incluidas en el contenido del acto.

En otras palabras, la falsa motivación concretamente implica un yerro en la escogencia o determinación de las condiciones de hecho y de derecho que se invocan, conllevando a una decisión que no es congruente con lo que se acredita dentro de una actuación administrativa y que vician el acto, en tanto las razones de hecho y/o de derecho que invoca para decidir no corresponden con la verdad procesal del expediente o jurídica del ordenamiento normativo en el que se produce, configurándose una causal de nulidad autónoma prevista en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011.

Precisado lo anterior, se tiene que la parte demandante argumenta que se incurrió en falsa motivación, como quiera que la Superintendencia; i) desconoció la grabación de la audiencia de riesgos del proceso LP-AMP-129-2016 aportada por la defensa de la sociedad ALIMENTOS SPRESS S.A.S, que da cuenta del actuar de la señora Stella Téllez representante legal de la empresa, quien efectuó manifestaciones únicamente en torno a la falta de planeación para determinar precios de los productos, observación que fue presentada por muchos interesados, Exp. 25000234100020210003200 Demandante: Alimentos Spress SAS Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Nulidad y Restablecimiento del Derecho 34 por lo que se trató del ejercicio de un derecho legal que busca que las entidades públicas contratantes respeten los principios de la contratación estatal, en especial el de planeación; en esa medida, al no haber presentado observaciones al proceso LP-AMP-129-2016, no presionó, influyó o instigó el objeto de incrementar los precios de las frutas; ii) la relación planteada por la SIC entre NAMASTE FOOD S.A.S y ALIMENTOS SPRESS S.A.S se dio mediante la estructuración de indicios sin que estuviesen dados los presupuestos para tal fin; iii) ALIMENTOS SPRESS S.A.S no presentó oferta en cuanto al ítem frutas y verduras que no cumplía con las condiciones técnicas para ello y iv) la SIC no consideró los yerros en que incurrió la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO y COLOMBIA COMPRA EFICIENTE que tuvieron incidencia directa en que no se presentaran ofertas en el proceso contractual, pues los precios planteados eran inviables.

Sobre el particular, encuentra la Sala que contrario a lo manifestado por la parte demandante, la Superintendencia de Industria y Comercio tuvo por demostrado el cargo de colusión a la empresa ALIMENTOS SPRESS S.A.S en el proceso de selección LP-AMP-129-2016 con fundamento en las pruebas que daban cuenta de la existencia de las reuniones del 14 de enero de 2017 y 2 de febrero de 2017, donde se encontró acreditada la concertación de una estrategia para crear un mercado artificial en el proceso de contratación para obtener el alza de los precios del ítem frutas y hortalizas, las cuales contaron con la participación de la sociedad ALIMENTOS SPRESS S.A.S por conducto de la señora STELLA TELLEZ.

En tal medida, la Resolución N°71584 del 9 de diciembre de 2019 encontró probada la existencia de la reunión del 14 de enero de 2017, con sustento en las declaraciones rendidas por Juan Pablo Fonseca Sánchez representante legal de DISFRUVER, Andrea Rosas Díaz subgerente de DISFRUVER, José Fidel Aldana empleado de FAC y su hijo Pablo Emilio Aldana Sánchez, Stella Téllez Hernández representante legal de ALIMENTOS SPRESS, Nestor Alejandro Castelblanco García, así: “Del examen de los anteriores testimonios, ha quedado establecido de manera indiscutible que en la bodega de propiedad de LUIS ALBEIRO TORRES LONDOÑO, ubicada en el barrio Las Ferias de la ciudad de Bogotá, en horas de la mañana se reunieron JUAN PABLO FONSECA SÁNCHEZ, ANDREA ROSAS DÍAZ, LUIS ALBEIRO TORRES LONDOÑO, JOSÉ FIDEL ALDANA CORTES, STELLA TÉLLEZ HERNÁNDEZ, HUGO NELSON DAZA HERNÁNDEZ y NÉSTOR ALEJANDRO CASTELBLANCO GARCÍA, según las respuestas dadas por los declarantes o testigos, cuya información se condensa en el cuadro que se presenta a continuación: Ahora bien, en punto al propósito de la reunión del 14 de enero de 2017, se concluyó que en ésta: i) se compartió información sobre los precios de las frutas;

Exp. 25000234100020210003200 Demandante: Alimentos Spress SAS Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Nulidad y Restablecimiento del Derecho 35 ii) llegaron a un consenso sobre cual era el precio de referencia que resultaría aceptable para los presentes en la reunión y iii) acordaron la presentación de observaciones coordinadas a fin de presionar a la entidad a subir los precios de las frutas y modificar, otras condiciones técnicas de las frutas y hortalizas en el proceso LP-AMP-129-2016.

A tal afirmación se arribó con sustento en las declaraciones de los señores Juan Pablo Fonseca Sánchez representante legal de DISFRUVER, Andrea Rosas Díaz subgerente de DISFRUVER, José Fidel Aldana Cortés y su hijo Pablo Emilio Aldana Sánchez, Ramón Eduardo Otálvaro Melo representante legal y socio FAC S.A.S, Ligia Amira del Pilar Cobos Guevara consultora y socia FAC S.A.S, Luis Alberto Torres Londoño proveedor de frutas de operadores PAE y Nestor Alejandro Castelblanco García, es decir, ocho de diez declarantes afirmaron que el propósito de la reunión fue discutir el precio de las frutas del proceso LP-AMP-129-2016 para concertar un precio que consideraran adecuado para las mismas.

Sumado a lo anterior, los señores Juan Pablo Fonseca representante legal de DISFRUVER y Andrea Rosas Diaz aportaron fotografía del tablero en el que se anotaron las conclusiones de la reunión: Adicionalmente, las declaraciones coincidieron en indicar que como resultado de la reunión se acordó presentar observaciones a la entidad acerca del precio, las cuales efectivamente se interpusieron por parte de DISFRUVER y ALIMENTOS DAZA quienes indicaron que los precios estaban por debajo del 50% en relación con la realidad del mercado, por su parte BESTCOLFRUITS manifestó que los precios de la entidad no correspondían con la realidad económica; por su parte, DISFRUVER, ALIMENTOS DAZA y NAMASTÉ solicitaron aclaración respecto del gramaje, BESTCOLFRUITS se refirió a los análisis microbiológicos y NAMASTÉ resaltó la exclusión de la naranja, la feijoa y la guayaba.

Sumado a los anteriores elementos alude a conversación de WhatsApp del 16 de enero de 2017 entre el señor Luis Alberto Torres Londoño proveedor de frutas de operadores PAE y el señor Hugo Nelson Daza Hernández donde precisan que, si no se acogían las observaciones interpuestas, no se presentarían, así: Exp. 25000234100020210003200 Demandante: Alimentos Spress SAS Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Nulidad y Restablecimiento del Derecho 36 En idéntico sentido, se tiene que en declaraciones de los señores Andrea Rosas Díaz, Juan Pablo Fonseca Sánchez, Néstor Alejandro Castelblanco, Ramón Eduardo Otálvaro Melo, Luis Albeiro Torres Londoño, Pablo Emilio Aldana Sánchez y Fidel Aldana en sus declaraciones refirieron a la reunión realizada el 2 de febrero de 2017, así como mensajes de WhatsApp entre Luis Alberto Torres Londoño y Hugo Nelson Daza, Andrea Rosas Díaz y el contacto Fruverin donde afirmaba que dicha reunión había sido aceptada por Stella Téllez Hernández, José Fidel Aldana y Hugo Nelson Daza.

Puntualmente, en la declaración de Pablo Emilio Aldana Sánchez éste reseñó que la señora Stella Téllez Hernández persuadió a los participantes de abstenerse de usar chats de WhatsApp con el fin de no dejar evidencia, además los señores Juan Pablo Fonseca y Andrea Rosas Díaz confirmaron la asistencia de la señora Téllez Hernández; adicionalmente respecto del propósito de dicha reunión concluyó la entidad que se concertó un acuerdo anticompetitivo consistente en que ninguno de los asistentes se presentaría como proponente al proceso LP-AMP-129-2016, conforme lo indicado por los testigos Juan Pablo Fonseca, Andrea Rosas Díaz, José Fidel Aldana, Ramón Eduardo Otálvaro Melo, Néstor Castelblanco García. Además, respecto de FRUTAS Y ALIMENTOS DE COLOMBIA S.A.S (FAC S.A.S) encontró la entidad se ejerció una presión para que no se presentara, puntualmente ante la declaración rendida por el señor Ramón Eduardo Otálvaro Melo, lo cual guarda relación con lo precisado por el señor José Fidel Aldana; así como lo expuesto por Andrea Rosas Díaz quien expuso que a través de llamada telefónica con Ligia Amira Cobos trató de persuadir a FAC de no presentar oferta en la licitación y ante la presentación de la misma, se efectuaron manifestaciones a través de WhatsApp, así: Exp. 25000234100020210003200 Demandante: Alimentos Spress SAS Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Nulidad y Restablecimiento del Derecho 37 De otra parte, respecto de la potencialidad de la conducta de limitar la libre competencia y sus efectos en el mercado precisó la SIC que el artículo 47 del Decreto 2153 de 1192 no estableció tal condición, como tampoco es argumento exculpante el que no se haya investigado a la totalidad de cartelistas, con todo, expone que quedó demostrado que la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DISTRITAL vio limitado el número de ofertas dada la coordinación de los investigados, lo que por demás conllevó a la declaratoria de desierto de 25 segmentos del proceso de selección lo que dio lugar a la apertura del proceso SA-SI-140-AG-2017.

Ahora bien, en punto a la vinculación de la señora STELLA TÉLLEZ HERNÁNDEZ como representante legal de ALIMENTOS SPRESS S.A.S y NAMASTÉ, esta se debió a la consolidación de indicios que se fundó en la declaración rendida por Andrea Rosas Díaz quien expresó que en las reuniones realizadas la señora TÉLLEZ hablaba en nombre de ambas empresas y en tanto las observaciones realizadas por NAMASTÉ FOOD S.A.S en el proceso de selección se acompasaban con las manifestaciones efectuadas por la señora TÉLLEZ HERNÁNDEZ en las reuniones del 14 de enero y 2 de febrero de 2017.

Puntualmente sobre este argumento, la Superintendencia expuso en la Resolución N° 28694 de 2020, expuso: “STELLA TÉLLEZ HERNÁNDEZ indicó que asistió las reuniones en donde se encontraron los cartelistas en calidad de representante de ACODÍN y no como representante de ALIMENTOS SPRESS, ni como supuesta controlante de NAMASTÉ y que su único propósito fue difundir la publicidad del congreso organizado por ACODÍN, circunstancia que se encuentra soportada en la misma publicidad del congreso y las ratificaciones de los testimonios rendidos por ANDREA ROSAS DÍAZ, GEIMI SOLEIMI DAZA VILLAR y NÉSTOR ALEJANDRO CASTELBLANCO GARCÍA. Resaltó además que, ella no es controlante de NAMASTÉ, hecho respecto del cual no existe prueba directa o indirecta en el Expediente, más allá de una serie de aspectos técnicos que nada tienen que ver con el precio de los productos.

Con el fin de analizar la alegada calidad con la que asistió STELLA TÉLLEZ HERNÁNDEZ a las reuniones llevadas a cabo por las cartelistas y su rol respecto de los acuerdos a los que llegaron los mismos, comienza el Despacho por examinar los siguientes medios probatorios que le permiten concluir que esta no acudió a las mismas con el único propósito de difundir la publicidad del congreso organizado por ACODÍN, ni que participó en su representación. En primer lugar, se tiene la ratificación de declaración rendida por JOSÉ FIDEL ALDANA CORTÉS, empleado de FAC, quien identificó a STELLA TÉLLEZ HERNÁNDEZ como asistente a la reunión del 14 de enero de 2017 en representación de ALIMENTOS SPRESS, y describió que era ella junto con ANDREA ROSAS DÍAZ, quienes dirigían la “palabra” (…) Exp. 25000234100020210003200 Demandante: Alimentos Spress SAS Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Nulidad y Restablecimiento del Derecho 38 De igual manera NÉSTOR ALEJANDRO CASTELBLANCO GARCÍA en diligencia de testimonio coincidió en afirmar que STELLA TÉLLEZ HERNÁNDEZ asistió a la reunión del 14 de enero de 2017 en representación de ALIMENTOS SPRESS (…) En esa misma diligencia, NÉSTOR ALEJANDRO CASTELBLANCO GARCÍA describió la forma activa en que STELLA TÉLLEZ HERNÁNDEZ participó de la reunión del 14 de enero de 2017, en donde contrario a lo afirmado por ella, de ninguna manera su único propósito era difundir información acerca del congreso de ACODIN, pues según se aprecia enseguida, fue ella la que propuso presentar observaciones de manera coordinada (…) Por su parte, PABLO EMMILIO ALDANA SÁNCHEZ (hijo de JOSÉ FIDEL ALDANA CORTÉS) en declaración del 14 de junio de 2017 informó crees que luego de finalizada la reunión del 2 de febrero de 2017, fue STELLA TÉLLEZ HERNÁNDEZ quien persuadió a los participantes de dicha reunión de abstenerse de usar chats de WhatsApp con el fin de no dejar evidencia (…) A su vez, el testimonio de ANDRESA ROSAS DÍAZ describe cómo STELLA TÉLLEZ HERNÁNDEZ también se encontraba enojada por cuanto las observaciones presentadas no fueron atendidas por la SED, lo cual sin lugar a dudas indica que la presencia de esta en las reuniones de los cartelistas lejos de perseguir darle publicidad al evento de ACODÍN, en realidad respondió a su ánimo de alinear los intereses de las empresas de la cual en una es representante legal y en otra ejercer un control competitivo, con los de los cartelistas (…) Una prueba adicional que derriba la afirmación de STELLA TÉLLEZ HERNÁNDEZ según la cual el único propósito por ella perseguido asistiendo a las reuniones de los cartelistas era el de darle publicidad al congreso de ACODÍN, es el chat que esta recibió por parte de LUIS ALBERTO TORRES LONDOÑO, en donde este le manifestó a STELLA TÉLLEZ HERNÁNDEZ que le deseaba a FAC sus “mas hipócritas deseos” para que les fuera bien luego de que alteraran el orden que ellos habían tratado de establecer y que fue burlado con la presentación de la oferta.

(…) Una prueba más que demuestra que la participación de STELLA TÉLLEZ HERNÁNDEZ obedeció a una intención clara e inequívoca de apoyar los propósitos en torno a los cuales se congregaron los miembros del cartel ahora objeto de sanción, es la declaración de JOSÉ FIDEL ALDANA CORTÉS (proveedor de frutas de operaciones PAE y actual trabajador de FAC) quien manifestó que él fue contactado por STELLA TÉLLEZ HERNÁNDEZ, con el fin de reprocharle el que FAC se hubiera presentado al proceso de selección y que hubiera resultado adjudicatario de cinco (5) de los veinticinco (25) segmentos del grupo de las “frutas y hortalizas” (…) Una última prueba que corrobora lo afirmado por este Despacho en relación con que el verdadero interés que acompañó a STELLA TÉLLEZ HERNÁNDEZ al asistir a las reuniones de los cartelistas fue el sumarse a los intereses de los mismos, consiste en su propia declaración según la cual una vez se dio apertura al proceso SA-SI-140-AG- 2017 para adjudicar los segmentos en el grupo de “frutas y hortalizas” que fueron declarados desiertos en el proceso LP-AMP-129-2016, el precio de las frutas “lo subieron a lo que me pareció un súper buen precio”, a lo que agregó, respecto de la posible conformación de una unión temporal para participar en ese proceso de selección, que le dijo a los INVESTIGADOS “pues sí, camine vamos hagamos la licitación, entre todos podemos, unámonos los grandes, que mire entre todos podemos, unidos jamás seremos vencidos, toda mi estrategia”.

Así mismo, señaló que le dijo a HUGO NELSO DAZA HERNÁNDEZ que ella “si quiería trabajar con él, pero él le dijo “señora Stella ¿usted con qué porcentaje se iría?, ´pues con el que me dé´´sólo le daría el 0,5% entonces, ´pues no me daría. Tanto riesgo y tanto trabajo no se justifica para vender 500 millones”. Lo indicado por STELLA TÉLLEZ HERNÁNDEZ revela sin lugar a dudas su genuino interés en participar en los procesos de selección a través de ALIMENTOS SPRESS y NAMASTÉ. Así, el análisis en conjunto del material probatorio antes examinado le permite a HERNANDEZ en el cartel objeto de examen, y desestimar los argumentos por ella presentados según los cuales el único propósito de asistir a las reuniones fue el de promocionar el congreso organizado por ACODÍN. Exp. 25000234100020210003200 Demandante: Alimentos Spress SAS Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Nulidad y Restablecimiento del Derecho 39 En relación con la vinculación de STELLA TÉLLE HERNÁNDEZ con NAMASTÉ procede el Despacho a analizar el reproche efectuado por la recurrente consistente en que no existe prueba en el Expediente que permita determinar que STELLA TÉLLEZ HERNÁNDEZ tuviera la posibilidad de influenciar directa o indirectamente la política empresarial de NAMASTÉ, así como que una mera coincidencia de aspectos técnicos, que nada tiene que ver con el precio de los productos, no es suficiente para predicar un control competitivo.

Para tal efecto, en análisis del material probatorio obrante en el Expediente se iniciará con la declaración rendida por ANDREA ROSAS DÍAZ, quien al se cuestionada acerca de que persona asistió a la reunión del 14 enero como vinculada a NAMASTÉ, señaló que fue STELLA TÉLLEZ HERNÁNDEZ y además, que las observaciones que presentó dicha empresa coincidieron con lo acordado en dicha reunión (…) Del mismo modo, NÉSTOR ALEJANDRO CASTELBLANCO GARCÍA también informó que STELLA TÉLLEZ HERNÁNDEZ en la reunión del 14 de enero de 2017 fue quien formuló la iniciativa de observar sobe el tema de naranja (…) En efecto, NAMASTÉ dentro del pliego de condiciones del proceso LP-AMP-126-2016, presentó observaciones consistentes en la inclusión de la naranja, tal y como se aprecia en la tabla que a continuación se presenta: Lo visto hasta aquí, le permite a este Despacho insistir en que más allá de haber existido una mera coincidencia de aspectos técnicos (observar la inclusión de la naranja, la feijoa y la guayaba), que no tuvieron nada que ver con los precios, es evidente que STELLA TÉLLEZ HERNÁNDEZ tuvo la capacidad de hacer que NAMASTÉ actuara de conformidad con lo acordado por los cartelistas, esto es, que se observa la inclusión de las frutas antes mencionadas, tal como ella misma lo propuso en la reunión del 14 de enero de 2017.

Recuérdese que entre los tres propósitos del acuerdo, se encontraba la inclusión de otras frutas en el grupo de “alimentos y hortalizas”. A su vez, STELLA TÉLLEZ HERNÁNDEZ presentó observaciones relacionadas con los precios en la audiencia de asignación de riesgos del proceso LP-AMP-129-2016, comportamiento que también desarrolló NAMASTÉ, quien presentó una observación escrita con la que indirectamente manifestó su inconformidad con los precios de referenciade las frutas y hortalizas.

(…)” Finalmente, se tiene que aun cuando la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DISTRITAL hubiese incurrido en un error en la consolidación de precios del proceso de contratación, lo cierto es, que el escenario para esa discusión debió ser el proceso mismo, donde cada uno de los proponentes debía de manera individual revisar si estas tarifas les resultaban viables a fin de determinar si debían presentar oferta, pues la conducta reprochada es precisamente que a espaldas de la entidad, los proponentes hubiesen concertado una tarifa a la cual debían ser adquiridos los productos, de manera conjunta, estableciendo en esta medida un escenario de competencia ficticio, pretendiendo con ello llevar a la entidad pública a reajustar las tarifas a conveniencia del grupo coludido.

Así las cosas, no se encuentra acreditado la alegada falsa motivación de los actos administrativos demandados, pues la sanción a la parte demandante en los actos acusados obedeció a la valoración integral, armónica y en conjunto de las pruebas allegadas en forma oportuna al expediente administrativo las cuales fueron Exp. 25000234100020210003200 Demandante: Alimentos Spress SAS Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Nulidad y Restablecimiento del Derecho 40 conducentes, pertinentes y útiles, señalando hacia la misma dirección: una práctica colusoria en la cual participó la empresa ALIMENTOS SPRESS S.A.S. Ahora bien, debe recordarse lo manifestado por el Consejo de Estado frente a la prueba mediante indicios en este tipo de conductas, quien, para el efecto, en providencia del 19 de julio de 201823, señaló: “Frente a la valoración de las pruebas que se encuentran en un proceso como el aquí adelantado, la Superintendencia en la Resolución 46111 de 2011 afirmó: “las pruebas arriba citadas deben ser interpretadas como la muestra de una cadena de acciones que en su conjunto componen la infracción acusada.”, de manera que las pruebas deben valorarse en su conjunto, para encontrar la prueba de la conducta investigada.

Lo anterior ya que como lo ha dicho esta Sección en oportunidades anteriores: “la autoridad administrativa se ve forzada a demostrar la existencia de los acuerdos anticompetitivos por medio de indicios y pruebas, que sumadas permiten determinar que varias compañías son partícipes de un acuerdo restrictivo de la competencia”24. En efecto, las conductas anticompetitivas por acuerdos entre empresas suelen sustentarse en pactos no escritos en los que es difícil determinar puntualmente quien lo propuso y el grado exacto de participación en su cumplimiento;

Por lo tanto, la prueba indiciaria constituye una herramienta de especial importancia para la entidad que ejerce las funciones de control y vigilancia en estos casos, por cuanto le permite partir de unos hechos ciertos (comunicaciones, coordinación en las observaciones presentadas, así como lo detallado en declaraciones) y relacionando dichos sucesos particulares con el marco general de la conducta de las empresas, establecer la responsabilidad en la práctica anticompetitiva. 3.4.4.3 Violación del derecho a la igualdad.

Sustenta la parte demandante este cargo al estimar que se dio de forma injustificada un trato diferente a la sociedad ALIMENTOS SPRESS S.A.S en tanto: i) no se efectuó la identificación del mercado relevante como elemento indispensable para determinar responsabilidad en la actuación sancionatoria y ii) estando en igualdad de condiciones se adoptó decisiones diferentes respecto del señor Hugo Nelson Daza y la señora Stella Téllez.

Sobre el particular, es menester aludir al análisis efectuado por la entidad en la Resolución N° 28694 de 2020, donde en torno a la identificación del mercado afectado con la conducta anticompetitiva, precisó lo siguiente: “(…) sería absurdo que en el presente caso pudiese investigarse solo a quienes efectivamente presentaron ofertas en algunos de los segmentos, toda vez que precisamente la conducta reprochada consistió, en parte, a un acuerdo anticompetitivo para no presentar ofertas en el proceso.

Es decir, lo que está demostrado en el este caso es que los asistentes a las reuniones, como participantes de un acuerdo, sí tenían la intención de participar en el proceso, lo que los hace competidores en el mercado, pero como las condiciones del mismo no se ajustaban a sus requerimientos, decidieron conformar un cartel para que los segmentos asociados al grupo de “frutas y hortalizas” se declararan desiertos. 23 Radicación número: 25000-23-24-000-2012-00690-01;

Actor: SALUDCOOP Y OTROS; Carlos Enrique Moreno Rubio. 24 Consejo de Estado Sección Quinta, sentencia del 14 de junio de 2018, expediente 25000-23-24-000-2010-00291-01. M.P. Alberto Yepes. Exp. 25000234100020210003200 Demandante: Alimentos Spress SAS Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Nulidad y Restablecimiento del Derecho 41 En esta medida, es claro que la no presentación de ofertas no se debió a que los agentes no se percibieran como competidores sino a su comportamiento coordinado.

Es así como, contrario a lo indicado por los sancionados, sí existió un mercado afectado por la conducta, y el mismo correspondió al proceso de selección LP-AMP-129-2016. Por lo anterior, se descartarán los argumentos presentados por los sancionados. DISFRUVER también aseguró que, de revisarse todos los procesos en los que había participado la empresa de manera previa al proceso de selección LP-AMP-129-2016, podría evidenciarse que nunca había competido con los demás investigados.

Añadió que los asistentes a la reunión nunca habían participado como proponentes o contratistas en PAE, a excepción de ALIMENTOS SPRESS, que varios de ellos no tenían RUP o que quienes tenían, no tenían registrado dentro de su actividad económica el código relacionado con frutas, y que, para el caso de BESTCOLFRUITS, que sí participaba en dicha actividad, la empresa no contaba con experiencia y capital del trabajo suficiente para presentarse a los veinticinco (25) segmentos.

De esta manera concluyó que los sancionados no eran competidores y que, además, la razón por la cual los procesos se declararon desiertos no fue por la existencia de un acuerdo anticompetitivo. El argumento anteriormente presentado debe descartarse por dos razones. En primer lugar, porque parte de una causalidad infundada consistente en que el hecho de que no todos los cartelistas pudiesen participar en la totalidad de los segmentos implica necesariamente que la razón por la cual los procesos se declararon desiertos no haya sido por la existencia de un acuerdo anticompetitivo; y en segundo lugar, porque pese a que es cierto que algunos de los investigados no contaran con RUP al momento de las reuniones o no hubiesen participado con anterioridad en procesos relacionados con PAE no les resta responsabilidad ni disminuye el impacto del acuerdo para, coordinadamente presentar observaciones al proceso.

Esto en si mismo resulta reprochable pues tales comentarios no fueron resultado de un ejercicio independiente de análisis de los pliegos de condiciones. Además, como puede evidenciarse de las pruebas obrantes en el Expediente, varios de ellos obtuvieron su RUP en fechas posteriores cercanas a las reuniones, hecho que no puede ser interpretado como que cualquier conducta anterior a la obtención de tal Registro no podría ser tildada como violatoria del régimen de libre competencia. Por último es tan evidente, su calidad de competidores que, posterior a decidir conjuntamente no presentarse en el proceso, varios de ellos formaron una Unión Temporal para participar en el proceso cuya apertura fue forzada por el acuerdo anticompetitivo (…) Bajo esta perspectiva, se tiene que la Superintendencia de Industria y Comercio planteó en la investigación adelantada, que el mercado en el cual se estudió el desarrollo de la conducta anticompetitiva es el creado por la licitación LP-AMP- 129-2016, en torno al cual se presentó la colusión por parte de algunos oferentes, entre los cuales se destaca ALIMENTOS SPRESS S.A.S, que como se reseñó en líneas previas, conforme el análisis probatorio participó en la reuniones de concertación de una práctica anticompetitiva tendiente a la declaratoria de desierta por la no presentación de ofertas en la sección “frutas y hortalizas”; en esa medida, se destaca que si bien la investigada no contaba con la experiencia para ofertar tales productos, se determinó que el propósito de unirse al acuerdo anticompetitivo buscó la asociación de ALIMENTOS SPRESS S.A.S con otras empresas proponentes para la consolidación de una Unión Temporal que ofertara todos los ítems licitados, monopolizando de esta forma el mercado del proceso contractual y con ello, crear un escenario ficticio de competencia para imponer condiciones a la entidad que beneficiaran a las empresas, defraudando con ello, los propósitos del Exp. 25000234100020210003200 Demandante: Alimentos Spress SAS Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Nulidad y Restablecimiento del Derecho 42 proceso de selección que buscan se geste una pugna entre los proponentes para obtener el Estado el mejor acuerdo en relación precio/calidad, con una eficiente asignación de recursos para la obtención de los fines estatales.

De otra parte, respecto del argumento de haberse dado un trato desigual al señor Hugo Nelson Daza y la señora Stella Téllez, es menester destacar que en torno a la responsabilidad individual de los investigados, la SIC planteó lo siguiente en la Resolución N° 71584 de 2019: “DÉCIMO SEGUNDO: Responsabilidad individual de los investigados.

Procede el Despacho a determinar la responsabilidad de los investigados, para lo cual se analizará la situación particular de cada una de las personas investigadas como agentes del mercado y posteriormente, determinar la responsabilidad de cada una de las personas naturales vinculadas a la presente actuación. 12.1 Responsabilidad de los agentes de mercado respecto de la imputación del numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 con relación al proceso LP-AMP- 129-201.

(…) 12.1.1 Responsabilidad de ALIMENTOS DAZA, DISFRUVER, ALIMENTOS SPRESS, BESTCOLFRUITS y NAMASTÉ. Del material probatorio que obra en el Expediente se encuentra demostrado que ALIMENTOS DAZA, DISFRUVER, ALIMENTOS SPRESS, BESTCOLFRUITS y NAMASTÉ incurrieron en el comportamiento previsto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, por participar en un acuerdo para coludir en el proceso de contratación pública LP-AMP-129-2016.

Este Despacho logró establecer que todas las empresas investigadas participaron de las dos reuniones, a través de su controlante o de su representante legal, en las que concertaron presentar observaciones para presionar a CCE a subir el precio de referencia de las frutas y hortalizas en el marco del proceso LP-AMP-129-2016, así como en donde se acordó no presentar oferta con el fin de que se declararan desiertos los segmentos relacionados con dichos alimentos y la Entidad contratante tuviera que abrir un nuevo proceso de contratación. (…)12.1.2 Responsabilidad de HUGO NELSON DAZA HERNÁNDEZ Del material probatorio que obra en el Expediente se encuentra demostrado que HUGO NELSON DAZA HERNÁNDEZ incurrió en el comportamiento previsto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, por participar en un acuerdo para coludir en el proceso de contratación LP-AMP-129-2016.

Este Despacho logró establecer que HUGO NELSON DAZA HERNÁNDEZ como controlante de ALIMENTOS DAZA, participó de las dos reuniones en las que los investigados concertaron presentar observaciones para presionar a CCE a subir el precio de referencia de las frutas y hortalizas en el mercado del proceso LP-AMP-129-2016, así como en donde se acordó no presentar oferta con el fin de que se declaran desiertos los segmentos relacionados con dichos alimentos y la Entidad contratante tuviera que abrir un nuevo proceso de contratación. Como ya se expuso, existe evidencia en el Expediente que acredita (i) que HUGO NELSON DAZA HERNÁNDEZ actúo como controlante de ALIMENTOS DAZA, en la medida en que era identificado como representante de la sociedad, tenía poder decisorio en la misma, opinaba sobre la asistencia de otros agentes a las reuniones, e incluso, en Exp. 25000234100020210003200 Demandante: Alimentos Spress SAS Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Nulidad y Restablecimiento del Derecho 43 un chat de WhatsApp, afirmó que su empresa no se presentaría al proceso de selección objeto de análisis; y (ii) que en su calidad de controlante de la empresa, asistió a ambas reuniones y coordinó su comportamiento con los demás investigados.

Por último, está probado que HUGO NELSON DAZA HERNÁNDEZ trató activamente de persuadir a socios de FAC para que no presentaran oferta en el proceso LP-AMP-129- 2016, con el fin de impedir que se desvirtuara el objeto del acuerdo anticompetitivo. Sobre este punto, JOSÉ FIDEL ALDANA CORTÉS (proveedor de frutas de operadores PAE y actual trabajador de FAC) manifestó que: Sobre este mismo punto, LIGIA AMIRA DEL PILAR COBOS GUEVARA (consultora y socia de FAC), indicó que hubo llamadas insistentes para que FAC no subsanara los documentos de la oferta, en los siguientes términos: Debe señalarse que, a lo largo de la presente actuación administrativa, también se acreditó una conducta procesal reprochable por parte del investigado. 12.1.3 Responsabilidad de NÉSTOR ALEJANDRO CASTELBLANCO GARCÍA y STELLA TÉLLEZ HERNÁNDEZ.

Toda vez que el Despacho no encontró evidencia que definiera a NÉSTOR ALEJANDRO CASTELBLANCO GARCÍA ni a STELLA TÉLLEZ HERNÁNDEZ como agentes de mercado, se archivará la investigación en su favor, por no haber incurrido en el comportamiento previsto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. 12.2 Responsabilidad Personas Naturales.

(…) la Superintendencia de Industria y Comercio pueda declarar la responsabilidad e imponer una sanción a una persona natural involucrada con la conducta anticompetitiva, en aplicación del numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, debe encontrar dentro del curso de la actuación administrativa lo siguiente: • Prueba sobre una conducta activa que implique colaborar, facilitar, autorizar o ejecutar actos encaminados a que el agente del mercado cometiera la infracción. • Prueba sobre una conducta pasiva que implique tolerar la comisión de una práctica anticompetitiva, situación que se presenta cuando la persona, teniendo conocimiento de la infracción, omitió adoptar medidas para evitar que se realizara o que cesara la misma. • Prueba de que la persona, por razón de sus funciones y de acuerdo con las reglas de la sana crítica, conocía o por lo menos debió haber conocido o averiguar sobre la comisión de la conducta, de haber obrado con el nivel de diligencia de un buen hombre de negocios.

Por tratarse de evidencia indirecta sobre una conducta omisiva, su materialización se enmarca igualmente dentro del verbo rector tolerar. Exp. 25000234100020210003200 Demandante: Alimentos Spress SAS Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Nulidad y Restablecimiento del Derecho 44 Según lo anterior, esta Superintendencia ha considerado que, para vincular y sancionar a una persona natural por estar involucrado con una conducta anticompetitiva, resulta necesario encontrar dentro de la actuación administrativa pruebas que den cuenta de la conducta activa o pasiva de la persona vinculada al agente de mercado infractor.

Ahora bien, tratándose de conductas pasivas o por omisión, esta Superintendencia ha precisado que la responsabilidad puede atribuirse a quien habiendo conocido de la conducta infractora consienta su ejecución e inclusión, a quien, sin contar con la prueba que acredite que conocía la conducta anticompetitiva sancionada, por razón de las funciones que desempeña en la organización, su posición en la misa y sus responsabilidades, por lo menos debió haber conocido la existencia de la práctica restrictiva de la competencia. Lo anterior, refleja los términos de la Ley, si se tiene en cuenta que el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, incluye el verbo “tolerar” dentro de los verbos rectores que pueden ser desplegados por la persona vinculadas con un agente infractor del régimen de libre competencia económica.

Así mismo, esta Superintendencia ha señalado que la pruebas para determinar la responsabilidad de las personas naturales identificadas en el transcurso de la actuación administrativa, están relacionadas con el modo en el que opera la conducta anticompetitiva. Así, mediante la Resolución N° 103652 del 30 de diciembre de 2015, se señaló: “De esta manera, al entender el modus operandi de la infracción sancionada, es dado señalar que la participación de las personas naturales involucradas en la concreción de la conducta no necesariamente corresponde a un comportamiento activo o directo en la ejecución o implementación del cartel, por lo que las únicas pruebas idóneas no son las orientadas a demostrar dicha circunstancia -intervención activa y directa-, sino también aquellas que den cuenta de un comportamiento pasivo o incluso omisivo (…)” Es importante señalar que en la valoración probatoria que realiza la Autoridad de Competencia, el cargo que tienen las personas naturales en la compañía a la cual pertenecen y las funciones propias de su responsabilidad, pues existen ciertos cargos que cuentan con deberes legales particulares en el funcionamiento del agente del mercado.

Así, en el presente caso resulta fundamental destacar que, dada la estructura y características propias del mercado -así como de las empresas participantes en el acuerdo colusorio-, la determinación de si ofertar en el proceso de contratación o no, y bajo qué condiciones hacerlo, resultan factores necesarios y fundamentales en la estrategia competitiva de las empresas que compiten en dicho mercado.

Teniendo en cuenta lo anterior, este Despacho procede a analizar la responsabilidad de cada una de las personas naturales investigadas. (…) 12.2.2 Responsabilidad de STELLA TÉLLEZ HERNÁNDEZ. Del material probatorio que obra en el Expediente se encuentra demostrado que STELLA TÉLLEZ HERNÁNDEZ es administrativamente responsable en los términos del numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por ejecutar un acuerdo para coludirse en el proceso de contratación LP-AMP-129-2016.

Este Despacho logró establecer que STELLA TÉLLEZ HERNÁNDEZ participó de las dos reuniones, como representante legal de ALIMENTOS SPRESS y vinculada a NAMASTÉ, en las que los investigados concertaron presentar observaciones para presionar a CCE Exp. 25000234100020210003200 Demandante: Alimentos Spress SAS Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Nulidad y Restablecimiento del Derecho 45 a subir el precio de referencia de las frutas y hortalizas en el marco del proceso LP- AMP-129-2016, así como en donde se acordó no presentar oferta con el fin de que se declararan desiertos los segmentos relacionados con dichos alimentos y la Entidad contratante tuviera que abrir un nuevo proceso de contratación. Adicionalmente, ALIMENTOS SPRESS y NAMASTÉ se comportaron de acuerdo con lo pactado en dichas reuniones de modo que el acuerdo colusorio se ejecutó. Así mismo, está probado que STELLA TÉLLEZ HERNÁNDEZ trató activamente de persuadir a socios de FAC para que no subsanara su oferta en el proceso LP-AMP-129- 2016, con el fin de impedir que se desvirtuara el objetivo del acuerdo anticompetitivo.

Por su parte, JOSÉ FIDEL ALDANA CORTÉS (proveedor de frutas de operadores PAE y actual trabajador de FAC) en su declaración manifestó que él fue contactado por STELLA TÉLLEZ HERNÁNDEZ y ANDREA ROSAS DÍAZ, con el fin de reprocharle el que FAC se hubiera presentado al proceso de selección y que hubiera resultado adjudicatario de 5 de los 25 segmentos del grupo de las “frutas y hortalizas” como se aprecia a continuación: Por lo anterior, el Despacho concluye que STELLA TÉLLEZ HERNÁNDEZ ejecutó la participación de ALIMENTOS SPRESS y NAMASTÉ que, como ya se expuso en numerales anteriores, se materializó con la presentación coordinada de observaciones y la posterior no presentación de ofertas al proceso objeto de análisis.

Debe señalarse que, a lo largo de la presente actuación administrativa, también se acreditó una conducta procesal reprochable por parte de la investigada. Así, la Superintendencia de Industria y Comercio encuentra probado que STELLA TÉLLEZA HERNÁNDEZ es administrativamente responsable en los términos del numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por haber ejecutado la participación de ALIMENTOS SPRESS y NAMASTÉ en el acuerdo anticompetitivo dentro del proceso de selección LP- AMP-129-2016. 12.2.6 HUGO NELSON DAZA HERNÁNDEZ (vinculado con ALIMENTOS DAZA).

Respecto de este investigado, al haber quedado establecida su responsabilidad como agente de mercado, tal y como se indicó en el numeral 12,1.2 de la Resolución, procede este Despacho a indicar que como persona natural no le asiste en consecuencia responsabilidad a HUGO NELSON DAZA HERNÁNDEZ y, por tanto, procede a ARCHIVAR la investigación en su favor con fundamento en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

(…)” Exp. 25000234100020210003200 Demandante: Alimentos Spress SAS Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Nulidad y Restablecimiento del Derecho 46 Con fundamento en el anterior análisis, la Sala encuentra que la Superintendencia de Industria y Comercio declaró al señor DAZA HERNÁNDEZ (al igual que ALIMENTOS DAZA y ALIMENTOS SPRESS S.A.S) responsable como agente del mercado, por la comisión de la conducta prevista en el artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 numeral 9, esto es, la ejecución de acuerdos contrarios a la libre competencia, que tengan por objeto la colusión en una licitación que tengan por objeto la distribución de la adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas; declarándolo sin responsabilidad como persona natural en la ejecución de la conducta prevista en el numeral 16 del artículo 4° del Decreto 2153 de 1992 modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, esto es, colaborar, facilitar, autorizar o tolerar conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia. Respecto de la señora STELLA TÉLLEZ HERNÁNDEZ encontró la Superintendencia que ésta era responsable como persona natural por la comisión de la conducta descrita en el numeral 16 del artículo 4° del Decreto 2153 de 1992 modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, esto es, colaborar, facilitar, autorizar o tolerar conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia, absolviéndola como persona natural de la comisión de la conducta descrita en el artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 numeral 9, esto es, la ejecución de acuerdos contrarios a la libre competencia, que tengan por objeto la colusión en una licitación que tengan por objeto la distribución de la adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas.

En esa medida, se tiene que en efecto la Superintendencia de Industria y Comercio declaró tanto a la señora TÉLLEZ HERNÁNDEZ como al señor HUGO DAZA responsable por actos de competencia desleal, sin embargo, encontró que el señor HUGO NELSON DAZA era responsable como agente del mercado (persona natural que participa en actividades comerciales dentro del mercado) directamente de la comisión de actos de colusión y respecto de la señora STELLA TÉLLEZ se indicó que no se contaba con prueba de que aquella fuer agente del mercado, por lo que se le declaró responsable como persona natural que colaboró, facilitó, autorizó o toleró conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia. En esa medida, no es dable predicar la concurrencia de un desconocimiento del principio de igualdad, pues las circunstancias de la señora STELLA TÉLLEZ y el señor HUGO NELSON DAZA no son idénticas, pues este último fue encontrado agente del mercado y aquella una persona jurídica vinculada a ALIMENTOS SPRESS S.A.S y NAMASTÉ FOOD S.A.S. Bajo esta perspectiva, no se encuentra probado en el asunto el cargo de violación del principio de igualdad en la actuación administrativa, como quiera que la Superintendencia estableció el mercado en el cual se realizó el acuerdo colusorio investigado y no se incurrió en violación del principio de igualdad pues las circunstancias del señor HUGO NELSON DAZA y la señora STELLA TÉLLEZ no son iguales pues el primero es un agente del mercado y la segunda, una persona natural vinculada a agentes del mercado en la investigación adelantada por la Superintendencia de Industria y Comercio. 3.4.4.4 Desconocimiento del principio de proporcionalidad en la tasación de la sanción. Sostiene la parte demandante que la Superintendencia de Industria y Comercio no Exp. 25000234100020210003200 Demandante: Alimentos Spress SAS Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Nulidad y Restablecimiento del Derecho 47 realizó ningún razonamiento técnico financiero para arribar a la conclusión de imponer a ALIMENTOS SPRESS S.A.S una multa del 18% de su patrimonio para el año 2017, por lo que se desconoció el principio de proporcionalidad.

Sobre el particular, se destaca que la dosificación de la sanción de multas en materia de protección de la competencia está regulada en la Ley 1340 de 2009. El artículo 25 de esta ley, que modificó el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, estableció los criterios para la determinación de los montos de las sanciones a personas jurídicas por prácticas restrictivas de la competencia, así: “Artículo 25.

Monto de las multas a personas jurídicas. El numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992 quedará así: Por violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia, incluidas la omisión en acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que imparta, la obstrucción de las investigaciones, el incumplimiento de las obligaciones de informar una operación de integración empresarial o las derivadas de su aprobación bajo condiciones o de la terminación de una investigación por aceptación de garantías, imponer, por cada violación y a cada infractor, multas a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio hasta por la suma de 100.000 salarios mínimos mensuales vigentes o, si resulta ser mayor, hasta por el 150% de la utilidad derivada de la conducta por parte del infractor.

Para efectos de graduar la multa, se tendrán en cuenta los siguientes criterios: 1. El impacto que la conducta tenga sobre el mercado. 2. La dimensión del mercado afectado. 3. El beneficio obtenido por el infractor con la conducta. 4. El grado de participación del implicado. 5. La conducta procesal de los investigados. 6. La cuota de mercado de la empresa infractora, así como la parte de sus activos y/o de sus ventas involucrados en la infracción. 7.

El Patrimonio del infractor. (…) Así pues, se tiene que la Resolución N° 71584 de 2019 en torno a la sanción a imponer a ALIMENTOS SPRESS S.A.S, precisó: “(…) En relación con el impacto que la conducta tuvo sobre el mercado, el Despacho debe señalar que está demostrado que el comportamiento acreditado generó efectos perjudiciales, pues vició el proceso N° LP-AMP-129-2016 y sus objetivos, toda vez que ALIMENTOS SPRESS y sus cartelistas presentaron observaciones coordinadamente para modificar artificialmente las condiciones del proceso de contratación y, posteriormente, decidieron no presentar oferta al mismo.

Lo anterior tuvo como directa consecuencia que 5 de 30 de los segmentos fueran adjudicados a un único proponente y que los 25 restantes segmentos asociados al grupo de frutas y hortalizas se declararan desiertos y que CCE tuviera que abrir otro proceso de contratación. Adicionalmente, su comportamiento impidió, por un periodo de 3 meses, que los refrigerios escolares del PAE tuvieran fustas y hortalizas frescas, componente necesario para el balance nutricional de dichos refrigerios y una alimentación adecuada para los estudiantes receptores de los mismos.

Lo anterior, como ya se ha indicado, tuvo un impacto negativo significativo en los recursos públicos destinados al PAE en Bogotá, pues impidió que la SED se beneficiara de un escenario de libre competencia económica que tiene como resultado una asignación eficiente y transparente de tales recursos. Exp. 25000234100020210003200 Demandante: Alimentos Spress SAS Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Nulidad y Restablecimiento del Derecho 48 Sobre la dimensión del mercado afectado, se tiene que con la conducta se afectó el 100% del mercado, es decir, los 30 segmentos del grupo de frutas y hortalizas del proceso N° LP-AMP-129-2016, pues producto del actuar coordinado de ALIMENTOS SPRESS y demás colusores, se afectó la dinámica competitiva que se espera en este tipo de procesos.

En cuanto al beneficio obtenido por el infractor de la conducta, el Despacho encontró probado que la estrategia anticompetitiva de los investigados resultó exitosa, toda vez que en efecto la no prestación de ofertas y su consecuencia, declaración de desierto de 25 segmentos del proceso, llevó a que CCE tuviera que abrir un nuevo proceso de contratación, bajo condiciones diferentes al inicial.

En relación con el grado de participación en la conducta, se demostró durante la presente actuación administrativa que ALIMENTOS SPRESS tuvo una participación activa y protagónica en la conducta anticompetitiva que se acreditó, toda vez que concurrió y contribuyó al desarrollo de las dos reuniones en las que los investigados concertaron sus conducta y actuó conforme a lo que acordado en dichas reuniones.

Frente a la conducta procesal del investigado, este Despacho observó que ALIMENTOS SPRESS no presentó una conducta procesal que implique una agravación en la sanción, ni tampoco alguna actuación que pudiera derivar en algún beneficio por comportamiento procesal, por lo que la aplicación de este criterio se hará de forma neutra al omento de dosificar la sanción. (…) sanción equivalente al 18% aprox. de su patrimonio de 2017 y el 1,8% aprox. de sus ingresos del mismo año. La anterior sanción equivale al 0,41% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.” Conforme lo descrito, se tiene que la Superintendencia consideró los criterios que contempla la normatividad en lo que respecta a la dosificación de la sanción y en consecuencia, conforme las condiciones particulares de la sociedad demandante y su participación, dispuso imponer sanción correspondiente al 0.41% de la multa máxima aplicable, equivalente a un porcentaje aproximado del 18% de su patrimonio para 2017; en esa medida, la decisión adoptada lejos de resultar arbitraria se sustentó en el análisis de los elementos previstos por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

En virtud de lo anterior, la Sala concluye que la sociedad demandante no desvirtuó la presunción de legalidad de los actos demandados, en tanto no se vislumbra que se haya incurrido en su expedición en falsa motivación, violación del debido proceso, desconocimiento del principio de igualdad y proporcionalidad de la sanción. 3.5. Condena en Costas Según el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, salvo en los procesos en que se ventile un interés público, y su liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código General del Proceso: “Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. Exp. 25000234100020210003200 Demandante: Alimentos Spress SAS Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Nulidad y Restablecimiento del Derecho 49 En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.”.

En virtud de lo anterior, si bien la parte demandante resulto vencida como quiera que no prosperaron sus pretensiones no resulta procedente la condena en costas en esta instancia pues no se acreditó que el libelo se haya presentado con manifiesta carencia de fundamento legal, toda vez que: i) el extremo actor estaba en ejercicio de su derecho de acción al demandar la legalidad de los actos administrativos a través de los cuales se le declaro responsable fiscal por parte de la Contraloría General de la República y que el ii) el escrito fue presentado contenía fundamentos de hecho y derecho, así como pretensiones razonables y concordantes con las circunstancias fácticas expuestas IV.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. - DENEGAR las pretensiones de la demanda promovida por ALIMENTOS SPRESS S.A.S, en contra de la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- ABSTENERSE DE CONDENAR en costas a ALIMENTOS EXPRESS S.A.S conforme a lo establecido en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en los términos señalados en la parte motiva de esta sentencia. TERCERO.- Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MOISÉS RODRIGO MAZABEL PINZÓN Magistrado (Firmado electrónicamente) CÉSAR GIOVANNI CHAPARRO RINCÓN Magistrado (Firmado electrónicamente) OSCAR ARMANDO DIMATÉ CÁRDENAS Magistrado (Firmado electrónicamente) Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente a través de la plataforma SAMAI por los Magistrados integrantes de la Sala de decisión, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 186 de CPACA y goza de plena validez conforme al artículo 7 de la Ley 527 de 1999.