11001-33-35-015-2023-00425-01 · Administrative Court of Cundinamarca

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN E SISTEMA ORAL Bogotá D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil veinticinco (2025) MAGISTRADA PONENTE: DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO SENTENCIA No. 20 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REFERENCIA: 1100133350152023-00425-01 DEMANDANTE: PABLO ANTONIO PÁEZ VARGAS DEMANDADOS: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL - CASUR TEMAS: REAJUSTE SUBSIDIO FAMILIAR DECISIÓN: CONFIRMA SENTENCIA QUE NIEGA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra del fallo de primera instancia proferido el 1 de noviembre de 2024, mediante el cual el Juzgado Quince Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

1. SÍNTESIS DE LA DEMANDA 1.1. Pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – en lo sucesivo CPACA –, el señor Pablo Antonio Páez Vargas formuló demanda para que previos los trámites de un proceso ordinario y con citación del Ministerio Público, en sentencia de fondo que haga tránsito a cosa juzgada, se acceda a las siguientes pretensiones y condenas1: “PRIMERO: que respecto de la pretensión de subsidio familiar se solicita al despacho, que se aplique excepción de inconstitucionalidad y la excepción de ilegalidad, respecto de los artículos y parágrafos; parágrafo del articulo 15 del decreto 1091 de 1995, parágrafo del artículo 49 del Decreto 1091 de 1995 y 23, numeral 23.2 del Decreto 4433 de 2004; parágrafo del artículo 3 del decreto 1858 de 2012, por ser manifiestamente violatorios de los artículos 2º, 4º, 6º, 13, 29, 48, 53, 83, 84,121 y 220 de la Carta y de 1 EXPEDIENTE DIGITAL/ Documento 004, pp. 3-6 FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 1100133350152023-00425-01 2 la ley 4° de 1992 en sus artículos 1º, 2 y 10; de la ley 180 de 1995 en su artículo 7°, parágrafo único; y el Decreto ley 132 de 1995 en su artículo 82; al establecer y mantener desmejoras y discriminaciones en contra de los integrantes del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional que se homologaron a esta carrera bajo la protección especial que les otorga tanto la Carta Política como las disposiciones legales que crearon y desarrollaron esta carrera en la Policía Nacional; teniendo en cuenta, además, que el artículo 51 del mismo Decreto 1091 de 1995, que regulaba la asignación de retiro para esta carrera, fue anulado por el Consejo de Estado, por violar la Constitución y la ley, así como el parágrafo 2º del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, Además que lo cierto es que en este particular caso el gobierno nacional, no podía variar ni modificar el régimen prestacional de la fuerza pública, en tanto- se repite- era una materia que se hallaba reservada a la ley, y de otra parte, existía una clara protección especial para quienes se habían acogido a la carrera del Nivel Ejecutivo Igualmente se INAPLIQUE POR INCONSTITUCIONAL E INCONVENCIONALES LAS SIGUIENTES NORMAS, QUE SON RELATIVOS AL SUBSIDIO FAMILIAR:

SEGUNDO: Se decrete la nulidad de los actos administrativos que a continuación se relacionan, los cuales fueron expedidos por la POLICÍA NACIONAL, así: A. Decretar la nulidad del oficio S-2021-014880 - DITAH ANOPA - 1.10 de fecha 06 de abril de 2021, notificado el día 06 de ABRIL de 2021 Signado por el señor mayor General RAMIRO CASTRILLÓN LARA, director de Talento Humano de la Policía Nacional, Que negó reconocimiento a reliquidar en los salarios, cesantías y de más emolumentos con el factor salarial denominado SUBSIDIO FAMILIAR DEL 39%, al señor Intendente (RA) PABLO ANTONIO PÁEZ VARGAS, Identificado con cédula de ciudadanía No. 7.174.128.

B. Decretar la nulidad de la resolución No 0155 del 11 de marzo de 2022, por medio de la cual, resuelve el recurso de reposición y CONFIRMA en todas sus partes la decisión contenida en el oficio S-2021-014880 - DITAH ANOPA - 1.10 de fecha 06 de abril de 2021. El RECURSO DE APELACIÓN, contra del oficio No. S-2021-014880 - DITAH ANOPA - 1.10 de fecha 06 de abril de 2021, el cual hasta la fecha de presentar acción no fue resuelto, por tanto, en caso de existencia SE DECLARE LA NULIDAD DEL ACTO FICTO O PRESUNTO NEGATIVO DERIVADO DE LA FALTA DE RESPUESTA del RECURSO DE APELACIÓN interpuesto, ante el superior inmediato, en contra del Oficio No S-2021-014880 - DITAH ANOPA - 1.10 de fecha 06 de abril de 2021, suscrito por el señor mayor General RAMIRO CASTRILLÓN LARA, director de Talento Humano de la Policía Nacional.

TERCERO: Que como consecuencia de lo anterior A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SE CONDENE a la accionada Nación Ministerio de Defensa -Policía Nacional, a reliquidar el factor salarial denominado Subsidio Familiar en un porcentaje del treinta y nueve por ciento (39%), que este porcentaje se haga sobre el salario y prestaciones que devengaba el actor en actividad FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 1100133350152023-00425-01 3 y en el grado que tenía para cada año y las diferencias se paguen con intereses e indexados al señor intendente de la Policía Nacional (RA) PABLO ANTONIO PÁEZ VARGAS, Identificado con cédula de ciudadanía No. 7.174.128, así: A. El 30% por estar legalmente CASADO con la señora HEIDY HELIODORA LÓPEZ GARCÍA identificada con cédula de ciudadanía No.1.018.407.871, desde el 15 de octubre de 2006, según consta en el registro civil de matrimonio que hace parte del expediente administrativo que posee la dirección de la policía nacional y que se anexa a esta demanda.

B. El 5% del subsidio familiar por su primera Hija MARÍA CAMILA PÁEZ LÓPEZ CC No.1031.645.528, nacida el 4 de marzo de 2005. Nació cuando él se encontraba activo C. El 4% del subsidio familiar por su segundo hijo EDWIN ANDRÉS PÁEZ LÓPEZ. Niup1.031.812.011 serial 41281161. Nació cuando él se encontraba activo. Eventos familiares que ocurrieron estando mi representado en actividad en la Policía Nacional donde se crea el derecho, que esos dineros se cancelen con retroactividad como lo ordena la ley, con intereses e indexación. Igualmente, que este porcentaje del 39% del factor salarial SUBSIDIO FAMILIAR, se adicione a la hoja de servicios como partida computable para que la Caja Sueldos de Retiro de la Policía Nacional Reliquide la asignación mensual de retiro que ahora goza mi representado y le cancele desde que le fue reconocida esa prestación, con intereses e indexados.

CUARTO: Ordenar a la POLICÍA NACIONAL que haga la adición en la hoja de servicios del actor, adicionando como partida computable el 39% del SUBSIDIO FAMILIAR, una vez realizada esa adición en la hoja de servicios le dé tramite a la Caja Sueldos de Retiro de la Policía Nacional para lo de su competencia. Todo lo anterior en virtud de lo establecido en el art. 46 del decreto 1213 de 1990 y art. 82 del decreto 1212 de 1990 en concordancia con el art. 23 numerales 23.1 y 23.1.7 del decreto 4433 de 2004, normas concordantes y la reiterada jurisprudencia sobre este tema.

(…)” 1.2. Hechos de la demanda - El señor Pablo Antonio Páez Vargas prestó el servicio militar entre el 5 de diciembre de 1996 y el 30 de noviembre de 1997. El 28 de agosto de 2000 ingresó al curso de formación de patrullero de la Policía Nacional, para luego ser dado de alta como miembro del nivel ejecutivo mediante Resolución 003141 de 31 de agosto de 2001. - Durante la prestación del servicio contrajo matrimonio con la señora Heidi Heliodora López García. De esa unión tuvieron dos hijos. - A través de la Resolución 03203 de 25 de noviembre de 2020 fue retirado del servicio en el grado de intendente; acreditando un tiempo de servicio de 21 años, 9 meses y 15 días -incluidos los 3 meses de alta. - La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional le concedió una asignación de retiro al demandante, pero al momento de establecer su monto no incluyó el subsidio familiar en el porcentaje del 39%.

FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 1100133350152023-00425-01 4 - En escrito radicado el 17 de marzo de 2021, el actor solicitó a la Policía Nacional, el reconocimiento del subsidio familiar en un porcentaje del 39% con su respectiva incidencia en las demás prestaciones, sin embargo, la entidad negó tal petición en S-2021-014880 - DITAH ANOPA - 1.10 de fecha 06 de abril de 2021. - Contra esa decisión el uniformado interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación. La entidad solamente resolvió la reposición mediante Resolución 0155 de 11 de marzo de 2022 -confirmando su negativa, pero a la fecha de la demanda no había surtido la apelación. 1.3.

Concepto de violación Adujo que de acuerdo con lo previsto en los Decreto 1212 y 1213 de 1990, los oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional tienen derecho al pago del subsidio familiar en un monto de hasta el 47% de la asignación básica, el cual constituye partida computable para liquidar la asignación de retiro; en cambio, conforme al Decreto 1091 de 1995, el personal del nivel ejecutivo solo se le paga dicha prestación en un 2% del salario y tampoco constituye factor salarial.

Indicó que ante esa situación se desconoce el principio de igualdad, en la medida que de manera injustificada y desproporcionada se restringe al personal del nivel ejecutivo, un derecho que busca aliviar las cargas económicas que representa el sostenimiento de su núcleo familiar para todos los miembros de la Policía Nacional. Sostuvo que en este caso resulta procedente el estudio de igualdad, en razón a que, los oficiales, suboficiales, personal del nivel ejecutivo y agentes se encuentran en una misma situación fáctica y que el subsidio en todos los casos busca aliviar las cargas económicas de su núcleo familiar.

Manifestó que no existe razón legal o constitucional que justifique el monto del subsidio familiar para el personal del nivel ejecutivo en un porcentaje inferior al de los demás uniformados de la Policía Nacional. Para fundamentar su afirmación citó sentencias del Consejo de Estado, en donde por vía de tutela se reconoció el subsidio familiar de los soldados profesionales como partida computable de la asignación de retiro.

En ese orden, aseguró que debían inaplicarse los decretos que regulan anualmente la escala gradual salarial de los miembros de la fuerza pública -frente al monto del subsidio familiar del personal del nivel ejecutivo- y, en consecuencia, pagar dicha prestación al actor en los porcentajes dispuestos en el artículo 82 del Decreto 1212 de 1990, concordante con el artículo 46 del Decreto 1213 de 1990, por resultar más favorable. 2.

CONTESTACIÓN 2.1. La Nación – Ministerio de Defensa Nacional -Policía Nacional señaló que al verificarse que el demandante ingresó a esa institución como miembro del nivel FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 1100133350152023-00425-01 5 ejecutivo, no tiene derecho al pago del subsidio familiar en los términos que se les reconoce a los agentes y oficiales de la misma institución. De igual forma, manifestó que la carrera de los miembros del nivel ejecutivo es distinta a la de los oficiales, suboficiales, agentes de la Policía Nacional y si bien para el caso del demandante se suprimen unas prestaciones, también lo es que se le reconoce otras como la prima de retorno a la experiencia y prima del nivel ejecutivo, por tanto, no se trata de una desmejora salarial como lo pretende hacer ver.

Frente al subsidio familiar del demandante, indicó que el Decreto 1091 de 1995 dispuso su reconocimiento para el personal del nivel ejecutivo que se encuentre en servicio activo, cuya cuantía se determina anualmente por el gobierno nacional en un valor distinto al de los demás uniformados de la Policía Nacional, por ejemplo para el año 1996 se fijó en $7.800, en 1997 en $8.899 y en 1998 en $10.323.

Sostuvo que el uniformado no puede reclamar la aplicación de normas diferentes a aquellas aplicables a su nivel, las cuales aceptó cuando se manera voluntaria ingresó a la carrera policial del nivel ejecutivo. En virtud de lo anterior aseguró que no le asiste razón al demandante en sus pretensiones, en la medida que ha cumplido las normas que regulan su situación salarial y prestacional –D. 1091/95 y D. 4433/04–, las cuales se debe aplicar en su integridad en virtud del principio de inescindibilidad2. 2.2.

La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional manifestó que para el caso del personal del nivel ejecutivo la asignación de retiro se liquida con las partidas computables enlistadas en los Decretos 1091 de 1995, 4433 de 2004 y 1858 de 2012, los cuales no incluyen el subsidio familiar. Indicó que no se evidencia vulneración del derecho a la igualdad en la medida que el personal del nivel ejecutivo tiene componentes diferenciales con los demás miembros de la Policía Nacional, entre ellos una asignación básica más favorable.

Afirmó que acceder a las pretensiones de la demanda, en el sentido de incluir el subsidio familiar, desconocería el principio de inescindibilidad, ya que crearía un tercer régimen que recogería los elementos más beneficiosos de cada uno. Concluyó que no puede accederse a la reliquidación de la asignación de retiro en los términos que solicita parte actora, en atención a que dicha prestación le fue reconocida según la normativa vigente al momento de la adquisición de su derecho, con base en la hoja de servicios expedida por la Policía Nacional3.

3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA En sentencia de 1 de noviembre de 2024, el Juzgado Quince Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá precisó que en el presente asunto el actor pretende (i) el reajuste del subsidio familiar en un porcentaje del 39% del salario que devengó en actividad y como consecuencia, (ii) la modificación de la hoja de servicios y 2 EXPEDIENTE DIGITAL/ Documento 15. 3 EXPEDIENTE DIGITAL/ Documento

10. FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 1100133350152023-00425-01 6 reliquidación de la asignación de retiro con la inclusión como partida computable de esa prestación. En ese marco, respecto (i) al reajuste del subsidio familiar del subsidio familiar indicó que el demandante se vinculó de forma directa como miembro del nivel ejecutivo de la Policía Nacional y en esa medida dicha prestación se reguló en los decretos que anualmente expidió el Presidente de la República para establecer sus salarios y no, conforme lo prevén los Decretos 1212 y 1213 de 1990 para los oficiales, suboficiales y agentes.

Aclaró que si bien, el valor del subsidio familiar para los oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional es superior al reconocido al demandante, esta circunstancia no constituye vulneración del derecho a la igualdad, dado que según el Consejo de Estado -SUJ-015-CE-S2-2019- el legislador puede establecer tratos diferenciados entre regímenes.

Adicionalmente manifestó que en esta oportunidad no puede acudirse al estudio de igualdad porque se encuentra en situación de hecho distinta a los demás uniformados, en razón a su jerarquía, categoría y a la naturaleza de sus funciones. Luego entonces, negó esta primera pretensión por considerar que la entidad aplica en debida forma la norma que rige su situación salarial, en consecuencia, no hay lugar a la inaplicación de los decretos anuales por ser expedidos dentro del marco de competencias que la Constitución y la ley.

Con relación a la (ii) reliquidación de la asignación de retiro con la inclusión del subsidio familiar, manifestó que para los miembros de nivel ejecutivo de la Policía Nacional, los Decretos 1091 de 1995, 4433 de 2004 y 1858 de 2012 determinan de forma taxativa que dicha prestación se liquida con el sueldo básico, prima de retorno a la experiencia, subsidio de alimentación, prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad, quedando excluida -de forma expresa- cualquier otra partida no enlistada; razón por la cual, resulta inadmisible incluir el subsidio familiar que si se tiene en cuenta para los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional.

Advirtió que este trato diferencial tampoco constituye una vulneración al derecho a la igualdad, pues insistió en que se encuentran en situaciones de fácticas no susceptibles de comparación. Por lo tanto, concluyó que CASUR había liquidado en debida forma la asignación de retiro del demandante. Con base en esos argumentos, la juez de primera negó las pretensiones de la demanda porque no había lugar al reajuste del subsidio familiar devengado en actividad en un porcentaje del 39% y por ende, tampoco podía reliquidarse la asignación de retiro con la inclusión de esa prestación. Finalmente, se abstuvo de condenar en costas en atención a que no existía prueba que evidenciara su causación4. 4 EXPEDIENTE DIGITAL/ Documento

30. FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 1100133350152023-00425-01 7

4. RECURSO DE APELACIÓN La parte actora interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, en el sentido de señalar que en su análisis se omitió la protección establecida en el artículo 7 de la Ley 180 de 1995, el cual señala que su régimen salarial y prestacional de los miembros de la Policía Nacional no puede ser desmejorado en comparación con lo previsto en los Decretos 1212 y 1213 de 1990.

Adicionalmente sostiene que la decisión se fundamenta en el Decreto 4433 de 2004; norma que por haberse expedido con desconocimiento de los parámetros establecidos en las Leyes 4 de 1992 y 923 de 2004 no resulta aplicable en este caso y por ende debe remitirse a lo contenido -insiste- en Decretos 1212 y 1213 de 1990. Solicita la aplicación del principio de “a trabajo igual salarial igual” para que el porcentaje del subsidio familiar percibido en actividad, sea determinado en el mismo monto de los oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional, en tanto que se creó una “discriminación reprochable”.

En ese sentido, manifestó que los actos demandados se encuentran viciados de nulidad por violación directa de normas constitucionales y legales, así como también de falsa motivación en los términos señalados en la demanda. Aduce que no existe norma que regule lo atinente al subsidio familiar del personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, razón por la cual debe acudirse a lo establecido en los Decretos 1212 y 1213 de 1990; disposiciones que actualmente se encuentran vigentes.

De igual forma alega que, en virtud del principio de reseñado, considera que debe la asignación de retiro debió reconocerse con el sueldo básico de intendente y la inclusión del subsidio familiar en el mismo monto que se determina para un Sargento Segundo, en tanto que cumplen la misma labor y obtuvo el derecho a la asignación de retiro bajo el mismo régimen.

Por último, agregó que no se desconoce el precedente fijado por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, en la medida que, contrario a los soldados profesionales, en su caso siempre tuvo reconocido el subsidio familiar5. II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA 1. TRÁMITE Siguiendo el trámite del artículo 247 del CPACA, modificado por la Ley 2080 de 2021, a través de auto de 24 de enero de 20256 se admitió, a la vez que se indicó a los demás sujetos procesales que se podían pronunciar en relación con la alzada 5 EXPEDIENTE DIGITAL/ Documento 32. 6 EXPEDIENTE DIGITAL/ Documento

39. FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 1100133350152023-00425-01 8 formulada por la parte demandante hasta la ejecutoria del auto. Dentro del término concedido las partes y la agente del Ministerio Público guardaron silencio. III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. COMPETENCIA De conformidad con lo establecido en los artículos 243 y 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal Administrativo es competente para conocer del recurso de alzada interpuesto dentro del proceso de referencia, por ser el superior jerárquico del Juzgado Quince Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, por lo que surtidas a cabalidad las etapas procesales de esta instancia y al establecer que no se configuran causales de nulidad que afecten el proceso, resulta procedente tomar la decisión que en derecho corresponda.

2. PROBLEMA JURÍDICO En el caso de autos, se estudiará si deben inaplicarse los decretos expedidos por el Gobierno Nacional en cuanto prevén el pago del subsidio familiar del personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional. De resultar procedente la inaplicación, se analizará si corresponde a la entidad demandada pagar a favor del señor Pablo Antonio Páez Vargas, el subsidio familiar en la misma cuantía que se les reconoce a los demás uniformados de la Policía Nacional y adicionalmente que sea incluido como partida computable para efectos prestacionales.

3. TESIS DE LA SALA La sala considera que no resulta procedente la inaplicación de las normas que regulan el reconocimiento y pago del subsidio familiar del demandante -quien se vinculó de manera directa al nivel ejecutivo, en la medida que existe una diferenciación con el régimen de los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional que no comporta una vulneración del derecho a la igualdad ni al principio de “a trabajo igual salario igual”, pues son sustancialmente disímiles en cuanto a la forma de ingresar, ascenso, funciones y responsabilidades.

Lo anterior lo expuso el Consejo de Estado en sentencia de 25 de noviembre de 2019. Luego entonces, a la parte actora no le asiste derecho a que el subsidio familiar sea reajustado en el valor que se les reconoce y cancela a los demás miembros de la Policía Nacional, ni tampoco puede incluirse como partida computable de las prestaciones sociales.

Así las cosas, se confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 1100133350152023-00425-01 9 4.

FUNDAMENTOS QUE SUSTENTA LA TESIS 4.1. De la creación del nivel ejecutivo y el pago del subsidio familiar En uso de las facultades extraordinarias que le confirió la Ley 62 de 1993, el presidente de la República, expidió el Decreto ley 41 de 10 de enero de 19942, el cual dispuso que “Los suboficiales y agentes a que se refieren los artículos 18 y 19 de este decreto, que ingresen al nivel ejecutivo, se someterán al régimen salarial y prestacional determinado en las disposiciones que sobre salarios y prestaciones dicte el Gobierno Nacional”.

Sin embargo, los artículos relacionados con el nivel ejecutivo fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional a través de la Sentencia C-417 de 1994. No obstante, en desarrollo de la Ley 4ª de 1992, mediante el Decreto 1029 de 20 de mayo de 1994 se reguló lo atinente al régimen de asignaciones y prestaciones para el personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, en donde respecto al subsidio familiar, el artículo 16 señaló que correspondía a una prestación social reconocida a ese personal que estuviera en servicio activo, con el propósito de disminuir las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, pero que en todo caso no constituía salario bajo ningún caso.

La norma en cita dispuso: “Artículo 16. Definición. El subsidio familiar es una prestación social pagadera en dinero, especie y servicios al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo, en proporción al número de personas a cargo y de acuerdo a su remuneración mensual, con el fin de disminuir las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia.

Esta prestación estará a cargo del Instituto de Seguridad Social y Bienestar para la Policía Nacional. Parágrafo. El subsidio familiar no es salario, ni se computa como factor del mismo en ningún caso.” (Resaltado fuera de texto) En concordancia con la norma transcrita, el artículo 51 enlistó como partidas computables para la liquidación de prestaciones sociales unitarias y periódicas, las siguientes: “Artículo 51.

Bases de liquidación. A partir de la vigencia del presente Decreto, al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, que sea retirado del servicio activo, se le liquidará las prestaciones sociales unitarias y periódicas sobre las siguientes partidas: a) Sueldo básico; b) Prima de retorno a la experiencia; c) Subsidio de alimentación; d) Una duodécima parte (1/12) de la prima de navidad; e) Una duodécima parte (1/12) de la prima de servicio; f) Una duodécima parte (1/12) de la prima de vacaciones.

Parágrafo. Fuera de las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, auxilios y compensaciones consagradas en los Decretos 1212 y 1213 de 1990 y en el presente Decreto, serán computables FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 1100133350152023-00425-01 10 para efectos de cesantías, asignaciones de retiro, pensiones, sustituciones pensionales y demás prestaciones sociales.

Ahora bien, como consecuencia de la inexequibilidad del Decreto ley 41 de 1994, se promulgó la Ley 180 de 13 de enero de 1995, mediante la cual se revistió de facultades extraordinarias al presidente de la República para desarrollar la carrera policial del nivel ejecutivo y en ese sentido fue expedido el Decreto ley 132 de 13 de enero de 19953, mediante el cual desarrolló la carrera profesional de ese personal.

De igual forma, mediante el Decreto 1091 de 27 de junio de 1995 “por el cual se expide el Régimen de Asignaciones y Prestaciones para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, creado mediante Decreto 132 de 1995”, el artículo 15 ratificó que el subsidio familiar “es una prestación social pagadera en dinero, especie y servicios al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo, en proporción al número de personas a cargo y de acuerdo a su remuneración mensual, con el fin de disminuir las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia” y que además “no es salario, ni se computa como factor del mismo en ningún caso” –par.

Ibídem–. Así mismo, el artículo 16 de la misma disposición previó que la cuantía del subsidio familiar lo determinaría el Gobierno Nacional de acuerdo a las personas a cargo y en ese sentido, anualmente se ha previsto en los decretos por medio de los cuales se fijan los sueldos básicos de los Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional;

Personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, veamos: NORMA VALOR SUBSIDIO FAMILIAR POR PERSONA A CARGO NORMA VALOR SUBSIDIO FAMILIAR POR PERSONA A CARGO D. 50/1996, art.1 $7.840 D. 122/1997, art. 28 $8.899 D. 58/1998, art. 29 $10.323 D. 62/1999, art. 30 $11.872 D. 2724/2000, art. 30 $12.968 D. 1463/2001, art. 29 $13.293 D. 2737/2001, art. 29 $13.293 D. 745/2002, art. 29 $14.011 D. 3552/2003, art. 29 $14.992 D. 4158/2004, art. 29 $15.965 D. 923/2005, art. 29 $16.844 D. 407/2006, art. 29 $17.687 D. 1515/2007, art, 29 $18.483 D. 673/2008, art. 28 $19.535 D. 737/2009, art. 27 $21.034 D. 1530/2010, art. 27 $21.455 D. 1050/2011, art. 27 $22.136 D. 842/2012, art. 27 $23.243 D. 1017/2013, art. 27 $24.043 D. 187/2014, art. 27 $24.750 1028/2015, art. 27 $25.904 D. 214/2016, art. 27 $27.917 D. 984/2017, art. 27 $29.802 D. 324/2018, art. 28 $31.319 D. 1002/2019, art. 28 $32.729 D. 318/2020, art. 28 $34.405 D. 976/2021, art. 28 $35.303 D. 466/2022, art. 28 $37.866 Ahora bien, frente a los beneficiarios el artículo 17 del Decreto 1091 de 1995 dispuso: “Artículo 17.

De las personas a cargo. Darán derecho al subsidio familiar las personas a cargo del personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo, que a continuación se enumeran: FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 1100133350152023-00425-01 11 a. Los hijos legítimos, extramatrimoniales, adoptivos e hijastros menores de doce (12) años. b. Los hijos legítimos, extramatrimoniales, adoptivos e hijastros mayores de doce (12) años y menores de veintitrés (23 años, que acrediten estar adelantando estudios primarios, secundarios y post-secundarios en establecimientos docentes oficialmente aprobados). c. Los hermanos huérfanos de padre menores de dieciocho (18) años. d. Los hijos y hermanos huérfanos de padre que sean inválidos o de capacidad física disminuida, que hayan perdido más del 60% de su capacidad normal de trabajo. e. Los padres mayores de sesenta (60) años, siempre y cuando no reciban salario, renta o pensión alguna.

Para efecto del pago del subsidio se consideran personas a cargo las enumeradas, cuando convivan y dependan económicamente del personal del nivel ejecutivo y se hallen dentro de las condiciones aquí estipuladas”. Sin embargo, para efectos prestacionales el subsidio familiar no constituye partida computable, dado que así se evidencia del artículo 49 de la misma normativa, el cual enlistó los siguientes emolumentos: “Artículo 49.

Bases de liquidación. A partir de la vigencia del presente decreto, al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, que sea retirado del servicio activo, se le liquidará las prestaciones sociales unitarias y periódicas sobre las siguientes partidas. a) Sueldo básico; b) Prima de retorno a la experiencia; c) Subsidio de Alimentación; d) Una duodécima parte (1/12) de la prima de navidad; e) Una duodécima parte (1/12) de la prima de servicio; f) Una duodécima parte (1/12) de la prima de vacaciones;

Parágrafo. Fuera de las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, auxilios y compensaciones consagradas en los decretos 1212 y 1213 de 1990 y en el presente decreto, serán computables para efectos de cesantías, asignaciones de retiro, pensionados, sustituciones pensionales y demás prestaciones sociales.” (Resaltado fuera texto) Con la expedición de la Ley 923 de 30 de diciembre de 2004, se facultó de forma expresa al presidente de la República para que fijara el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública y en ese sentido, el Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004 estableció en el artículo 23 que al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, dicha prestación le era liquidada con base las siguientes partidas: “23.2 Miembros del Nivel Ejecutivo 23.2.1 Sueldo básico. 23.2.2 Prima de retorno a la experiencia. 23.2.3 Subsidio de alimentación. 23.2.4 Duodécima parte de la prima de servicio.

FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 1100133350152023-00425-01 12 23.2.5 Duodécima parte de la prima de vacaciones. 23.2.6 Duodécima parte de la prima de navidad devengada, liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro.” Así mismo, en el parágrafo del artículo 23 del Decreto 4433 de 2004 señaló de forma expresa que “ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de la asignación de retiro, las pensiones, y las sustituciones pensionales”.

Esa disposición también previó en el artículo 26 que los miembros de la Policía Nacional en servicio activo debían aportar a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (i) un 35% del primer sueldo básico a título de afiliación y (ii) mensualmente un 4,75% sobre las partidas previstas en el artículo 23, que a partir del 1º de enero de enero de 2006 se estableció en un 5%.

Finalmente conviene citar el Decreto 1858 de 6 de septiembre de 2012 “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional”, proferido en desarrollo de la Ley 923 de 2004 y que en el artículo 3º fijó como partidas computables para los miembros del nivel ejecutivo, las que a continuación se enumeran: “Artículo 3º.

Fíjanse como partidas computables de liquidación dentro del régimen pensional y de asignación de retiro del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional que ingresó a la institución antes del 1º de enero de 2005, previsto en el presente decreto, las siguientes: 1. Sueldo básico. 2. Prima de retorno a la experiencia. 3. Subsidio de alimentación. 4.

Duodécima parte de la prima de servicio. 5. Duodécima parte de la prima de vacaciones. 6. Duodécima parte de la prima de navidad devengada, liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro. Parágrafo. Ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, que devengue el personal a que se refiere este decreto, serán computables para efectos de la asignación de retiro, las pensiones o las sustituciones pensionales.” Teniendo en cuenta lo anterior, la sala colige que en tratándose del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, el subsidio familiar se reconoce y paga mientras se encuentren en servicio activo, con la finalidad de disminuir las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, sin embargo, no constituye salario para efectos prestacionales, pues el legislador expresamente así lo dispuso. 4.2.

Sentencia del Consejo de Estado frente a la naturaleza del subsidio familiar del personal del Ejecutivo de la Policía Nacional Los artículos 16 y 51 del Decreto 1029 de 1994, 15 y 49 del Decreto 1091 de 1995, 23 del Decreto 4433 de 2004 y 3 del Decreto 1858 de 2012, fueron objeto de demanda a través de medio de control de nulidad, por considerar que (i) el gobierno FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 1100133350152023-00425-01 13 no tenía competencia para determinar que el subsidio familiar no se computaría como factor salarial, (ii) desconocía el concepto legal de salario, (iii) vulneraba el derecho a la igualdad y (iv) tampoco tenían en en cuenta los principios laborales de favorabilidad y progresividad.

Controversia que fue desatada por el Consejo de Estado en sentencia de 15 de noviembre de 20197, en donde desestimó esos argumentos así: (i) Indicó que las normas demandadas fueron expedidas por el presidente de la República en razón a las facultades que el legislador le otorgó “en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política, mediante las Leyes Marco 4ª de 1992 y 923 de 2004, para reglamentar el régimen salarial y prestacional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional” y en ese sentido concluyó: “34.

En este orden de ideas, también observa la Sala que las disposiciones demandadas respetaron los límites impuestos por las mencionadas leyes marco, en el sentido que (i) no desconocen derechos adquiridos de los miembros del Nivel Ejecutivo; (ii) no contrarían la política macroeconómica y fiscal; (iii) preservan la racionalización de los servicios públicos y su disponibilidad, esto es, las limitaciones presupuestales para cada organismo;

(iv) señalan que las partidas para liquidar la asignación de retiro del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, serán las mismas sobre las cuales se fije el aporte a su cargo; y (v) se encuentran acordes a los principios de eficiencia, universalidad, igualdad, equidad, responsabilidad financiera, intangibilidad y solidaridad que deben regir la actividad de la Administración”.

(ii) Adujo que la exclusión del subsidio familiar como factor de liquidación para prestaciones obedecía a que no constituye salario ni se computa como factor “…toda vez que su finalidad no es la de retribuir directamente la prestación del servicio, sino que desde su creación se estableció como una prestación social cuyo propósito es subvencionar las cargas económicas que para el trabajador representa el sostenimiento de la familia”.

(iii) Señaló que no existía desconocimiento del derecho a la igualdad de los integrantes del nivel ejecutivo de la Policía Nacional frente a los demás oficiales y suboficiales de la Fuerza Pública a quienes sí se les reconoce el subsidio familiar como factor salarial, en atención a que no se cumplía el primer presupuesto del “test de igualdad”, esto es, que se trate de supuestos de hecho susceptibles de compararse, porque corresponden a regímenes disimiles.

Las razones de esa conclusión fueron las siguientes: “(ii) Test de igualdad o proporcionalidad a) Supuestos de hecho 77. Lo primero que debe determinar la Sala frente a los decretos demandados, es si realmente los miembros del Nivel ejecutivo de la Policía Nacional están ante una situación igual a la de los Oficiales y Suboficiales de la Fuerza Pública.

(…) 7 C.E., Sec. Segunda. Sent. 110010325000201400186-00 (0444-2014) y 110010325000201401554-00 (5008-2014), nov. 15/2019.- M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 1100133350152023-00425-01 14 80. Seguidamente, el artículo 7.° ibídem fija diferentes tiempos mínimos de servicio en cada grado, para que se den los ascensos.

Al respecto, se tiene que para alcanzar el grado más alto como Suboficial se deben acreditar 23 años de servicio, para alcanzar el grado más alto dentro del Nivel Ejecutivo se necesitan 22 años de servicio, mientras que los Oficiales que quieran alcanzar el grado de General, el tiempo mínimo de servicio será de 36 años. 82. A su vez, el Decreto 1791 de 2000 señaló unos requisitos de ingreso para los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, los cuales son distintos para aquellos miembros de estos dos grados, que quisieran homologarse al Nivel Ejecutivo de la institución. Al respecto, el decreto ibídem, señaló: (…) 84.

De acuerdo con la norma trascrita, se observa que la posibilidad de que personal perteneciente a la categoría de suboficiales y agentes ingrese al nivel ejecutivo a manera de «homologación», mediante la presentación de una solicitud escrita ante la Dirección General de la Policía. En otras palabras, los agentes que así lo estimen conveniente cuentan con la posibilidad de ingresar al nivel ejecutivo en el primer grado, es decir, como patrulleros; mientras que los suboficiales, de acuerdo con esta escala de equiparaciones, entran a hacer parte del nivel ejecutivo en los cargos de subintendente, intendente, intendente en jefe, subcomisario y comisario.

( ) 86. Se tiene entonces que para el ascenso del personal perteneciente a estos cargos es necesario acreditar determinados requisitos generales, a saber: (i) cumplir con el tiempo mínimo de servicio exigido para cada grado; (ii) la aptitud psicofísica; (iii) ser llamado a curso; (iv) adelantar y aprobar los cursos de capacitación fijados por el Consejo Superior de Educación Policial y finalmente (v) obtener la clasificación exigida para ascenso. 87.

Además, la norma hace una distinción en el sentido de que, tratándose de oficiales, se requiere concepto favorable de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional; mientras que para nivel ejecutivo y suboficiales, se exige concepto favorable de la Junta de Evaluación y Clasificación. (…) 89. De acuerdo con lo anterior, la Subsección encuentra que existe una relación directa entre el nivel de preparación de los miembros de la Fuerza Pública y el grado que ostentan en la jerarquía correspondiente, de tal manera que ocupar un lugar superior en el escalafón otorga ciertos derechos de mando y decisión, frente a aquellos de apoyo atribuidos a los que ocupan un nivel inferior, los cuales no podrían ser desconocidos sin atentar contra el derecho a la igualdad consagrado en la norma superior.

Así lo expuso la Corte Constitucional en la sentencia C-676 de 2001, al decidir una demanda de inconstitucionalidad contra la expresión «oficial» contenida el artículo 35 del Decreto 1791 de 2000. 90. Tal como lo ha considerado la jurisprudencia constitucional a la que se hizo referencia in extenso de manera precedente, se establece que entre los diferentes cargos de una escala jerárquica hay razones de índole académico, profesional y de experiencia que, precisamente, justifican la estructura piramidal. 91.

En últimas, para regular las temáticas del ingreso, el ascenso y las funciones del personal de la Fuerza Pública, existe una pluralidad de regímenes jurídicos que no pueden ser equiparados y cuyo diseño, además, correspondió a la libre configuración normativa concurrente entre el Congreso de la República que fija las pautas generales, a través de leyes marco y el Gobierno Nacional mediante decretos reglamentarios las desarrolla.

En este orden de ideas, se tiene que la Ley 4ª de 1992 señala en el artículo 2.° los objetivos y criterios que debe acatar el Ejecutivo, entre los que resaltan: (…) FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 1100133350152023-00425-01 15 92. El estudio de estos literales muestra que la remuneración de los miembros de la Fuerza Pública debe obedecer a (i) la jerarquía de los cargos;

(ii) el nivel de preparación académico y profesional; (iii) las funciones y responsabilidades; y (iv) las calidades de estos, por lo que es lógico que todos no pueden tener la misma remuneración y prestaciones. En consonancia, el artículo 3.° ibídem prevé que el sistema salarial de los servidores públicos estará integrado por «la estructura de los empleos, de conformidad con las funciones que se deban desarrollar y la escala y tipo de remuneración para cada cargo o categoría de cargo».

(…) 98. Es así como para el caso objeto de estudio, el Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional fue creado por la Ley 180 de 1995 como un nuevo nivel en la institución, diferente al de los Oficiales y Suboficiales de la Fuerza Pública, con un sistema de ingreso y ascenso, así como unas funciones, responsabilidades y régimen salarial y prestacional propios; a diferencia del Personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional que, a la fecha de creación de este nuevo nivel, se regían por el Decreto 1212 de 1990, posteriormente derogado por el Decreto 41 de 1994.

(…) 100. De lo expuesto, se concluye que en esta oportunidad no se cumple con el primer presupuesto del test de igualdad, esto es, que los supuestos de hecho sean susceptibles de compararse. Por lo tanto, ante regímenes tan disímiles no es procedente continuar con el estudio de las demás etapas del mencionado test, ya que para la prosperidad de un juicio de igualdad se precisa la existencia de supuestos o situaciones que objetiva, material y funcionalmente sean equiparables, a fin de establecer «qué es lo igual que merece un trato igual y qué es lo divergente que exige, por consiguiente, un trato diferenciado» y, en tal medida, este tercer cargo no prospera.” (Resaltado fuera de texto) (iv) Finalmente, respecto a la presunta vulneración de los principios laborales de favorabilidad y progresividad, la sentencia en cita señaló: “110.

De acuerdo con lo expuesto, se concluye que no se presentó una «regresión» en materia laboral respecto de los miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, toda vez que desde su creación, cuenta con un régimen salarial y prestacional propio. En tal medida no se da un desconocimiento de los principios de favorabilidad, condición más beneficiosa y progresividad, pues atendiendo al principio de inescindibilidad, no podía el Gobierno Nacional tomar los aspectos favorables de cada régimen para su creación. Ello cobra especial importancia respecto del personal homologado, quienes pese a que recibían unos emolumentos que al cambiarse de grado desaparecieron o cambiaron su carácter salarial, mejoraron sus condiciones salariales en atención a otras ventajas que se le otorgaron al nivel ejecutivo, y por las cuales decidieron unirse a este”.

5. PRUEBAS JURÍDICAMENTE RELEVANTES - Hoja de servicios del Intendente ® Pablo Antonio Páez Vargas en la cual se observa que estuvo como alumno del nivel ejecutivo entre el 28 de agosto de 2000 al 31 de agosto de 2001; fue escalafonado en ese personal el 29 de agosto de 2001 y su retiro se produjo el 1 de diciembre de 2020. En dicho documento se indica que percibió el subsidio familiar en cuantía de $68.810 y además se establecen como factores prestacionales: el sueldo básico, prima de servicios, prima de navidad, prima vacacional, prima de retorno a la experiencia y subsidio de alimentación (Expediente digital/ Documento 05, p. 23).

FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 1100133350152023-00425-01 16 - Resolución No. 482 de 11 de febrero de 2021, por medio de la cual la Caja de Sueldos de Retiro reconoce al demandante, asignación de retiro en cuantía de 77% del sueldo básico de actividad y demás partidas computables señaladas en la hoja de servicios, con efectividad a partir del 1 de marzo de 2021 –fecha en donde culminaron los 3 meses de alta– (Expediente digital/ Documento 05, p. 24-25). - Liquidación de la hoja de servicios en donde se determinan como partidas computables de esa prestación: el sueldo básico, prima de servicios, prima de navidad, prima vacacional, prima de retorno a la experiencia y subsidio de alimentación (Expediente digital/ Documento 05, p. 26). - Petición radicada el 17 de marzo de 2021, en donde el Intendente Pablo Antonio Páez Vargas solicitó a la Policía Nacional el reajuste del subsidio familiar en el sentido de aumentar su cuantía en un 39% de la asignación básica y la modificación de la hoja de servicios incluyendo dicha prestación como partida computable para que CASUR proceda a la reliquidación de la asignación de retiro (Expediente digital/ Documento 5, p. 4-5). - Oficio No. S-2021-014880/ DITAH-ANOPA 1.10 de 6 de abril de 2021 a través del cual, la entidad demandada negó el reajuste del subsidio familiar por considerar que su cuantía la determinaba el Gobierno Nacional mediante los decretos anuales y además no era partida computable para efectos prestacionales a voces del numeral 23.2 del artículo 23 del Decreto 4433 de 2004 en la cual no se encontraba el subsidio familiar (Expediente digital/ Documento 5, p. 8-10). - Recurso de reposición y en subsidio apelación interpuesto en contra del Oficio No. S-2021-014880/ DITAH-ANOPA 1.10 de 6 de abril de 2021 (Expediente digital/ Documento 5, p. 12-13). - Resolución 0155 de 11 de marzo de 2022, mediante la cual la entidad demanda confirma en su integridad el del Oficio No. S S-2021-014880/ DITAH-ANOPA 1.10 de 6 de abril de 2021 (Expediente digital/ Documento 5, p. 14-21).

6. CASO CONCRETO Descendiendo al caso concreto, tenemos que el demandante solicita la inaplicación de los decretos por medio de los cuales anualmente el presidente de la República fija el monto del subsidio familiar para el personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, por considerar que se vulnera el derecho a la igualdad frente a los demás uniformados a quienes el monto de esa prestación se establece hasta en un 39% de la asignación básica.

Como consecuencia, solicitó el reajuste del subsidio familiar en los mismos porcentajes señalados en los Decretos 1212 y 1213 de 1990; así como también la modificación de la hoja de servicio con la inclusión de dicha prestación como partida computable para efectos prestacionales. FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 1100133350152023-00425-01 17 La juez de primera instancia negó las pretensiones de la demanda, al señalar que no existía vulneración del derecho a la igualdad, dado que, al vincularse directamente en el nivel ejecutivo de la Policía Nacional, su régimen salarial y prestacional era el contenido para ese personal y no el previsto para los oficiales, suboficiales y agentes.

La parte actora apeló esa decisión argumentando que la sentencia de primera instancia desconoce la prohibición del artículo 7 de la Ley 180 de 1995 consistente no desmejorar la situación laboral del personal que ingrese al nivel ejecutivo. Adicionalmente sostuvo que en esta clase de asuntos las normas aplicables son las previstas en el Decreto 1212 y 1213 de 1990, en la medida que el Decreto 4433 de 2004 fue expedido con desconocimiento de los parámetros establecidos en las Leyes 4 de 1992 y 923 de 2004.

Finalmente indica que debe aplicarse el postulado de rango constitucional de “a trabajo igual salario igual” y reajustar el subsidio familiar en los mismos términos que se les pago a los suboficiales de la Policía Nacional. En esta oportunidad, se verifica que el demandante ingresó -luego de aprobar el respectivo curso- directamente al escalafón del personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional el 29 de agosto de 2001.

El actor considera que el subsidio familiar debe pagarse en cuantía del 39% de la asignación básica, por haber contraído matrimonio y tener dos hijos, pues asegura que deben aplicarse las normas que regulan el pago de esa prestación a los oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional, es decir, conforme los artículos 828 y 459 de los Decretos 1212 y 1213 de 1990, respectivamente.

Adicionalmente, sostiene que debe incluirse como partida computable para efectos prestacionales. Al respecto, debe señalarse que teniendo en cuenta el marco jurídico expuesto en esta sentencia –tal como lo señaló la primera instancia–, al demandante no le asiste derecho a que el subsidio familiar sea reajustado en los términos que pretende, en la medida que al vincularse directamente al nivel ejecutivo, su régimen salarial y prestacional es el previsto tanto el Decreto 1091 de 1995 que dispuso el reconocimiento y pago de esa prestación en sus artículos 15, 16 y 17, así como también el monto de la misma en los decretos expedidos anualmente por el Gobierno Nacional.

De igual modo, frente a los efectos prestacionales las normas 8 ARTICULO 82. Subsidio familiar. A partir de la vigencia del presente Decreto los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, en servicio activo, tendrán derecho al pago de un subsidio familiar que se liquidará mensualmente sobre el sueldo básico, así: a. Casados el treinta por ciento (30%), más los porcentajes a que se tenga derecho conforme al literal c. de este artículo. b. Viudos, con hijos habidos dentro del matrimonio por los que exista el derecho a devengarlo, el treinta por ciento (30%), más los porcentajes de que trata el literal c. Del presente artículo. c. Por el primer hijo el cinco por ciento (5%) y un cuatro por ciento (4%) por cada uno de los demás, sin que se sobrepase por este concepto del diecisiete por ciento (17%). 9 ARTICULO 46.

Subsidio familiar. A partir de la vigencia del presente Decreto, los Agentes de la Policía Nacional en servicio activo, tendrán derecho al pago de un subsidio familiar que se liquidará mensualmente sobre el sueldo básico, así: a. Casados el treinta por ciento (30%), más los porcentajes a que se tenga derecho conforme al literal c. de este artículo. b. Viudos, con hijos habidos dentro del matrimonio por los que exista el derecho a devengarlo, el treinta por ciento (30%), más los porcentajes de que trata el literal c. del presente artículo. c. Por el primer hijo el cinco por ciento (5%) y un cuatro por ciento (4%) por cada uno de los demás sin que se sobrepase por este concepto del diecisiete por ciento (17%).

FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 1100133350152023-00425-01 18 que se aplican al actor, excluyen ese auxilio como partida computable y en todo caso prohíbe la inclusión de primas, subsidios, auxilios y compensaciones no señaladas de forma expresa para tales efectos –par., art. 49, D.1091/95; par., art. 23, D. 4433/04 y; par., art. 3, D. 1858/2012–.

Ahora bien, la parte actora asegura que dicha exclusión resulta discriminatoria frente los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional a quienes se les paga el subsidio en un monto mayor y además se tiene en cuenta como partida computable. Frente a ese argumento, sería del caso realizar el estudio de igualdad del demandante como miembro del nivel ejecutivo de la Policía Nacional frente a los oficiales y suboficiales de la misma entidad, sin embargo, tal y como lo señaló el Consejo de Estado en la citada sentencia de 25 de noviembre de 2019, entre esos uniformados no existe un patrón de comparación, habida cuenta que entre ellos existen elementos diferenciadores, relacionados con la forma de ingreso, ascenso, retiro, funciones, responsabilidades y régimen tanto prestacional como salarial, que imposibilitan la categorización de “sujetos equiparables”.

Frente a ese punto, el Consejo de Estado en sentencia de 25 de noviembre de 201910 expresamente indicó: “98. Es así como para el caso objeto de estudio, el Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional fue creado por la Ley 180 de 1995 como un nuevo nivel en la institución, diferente al de los Oficiales y Suboficiales de la Fuerza Pública, con un sistema de ingreso y ascenso, así como unas funciones, responsabilidades y régimen salarial y prestacional propios; a diferencia del Personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional que, a la fecha de creación de este nuevo nivel, se regían por el Decreto 1212 de 1990, posteriormente derogado por el Decreto 41 de 1994.

Luego entonces, como quiera que el régimen del personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional tiene particularidades en cuanto al ingreso, ascenso, funciones, responsabilidades e incluso en la forma de realizar aportes a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional sobre diferentes partidas12, la diferencia de trato se 10 C.E., Sec.

Segunda. Sent. 110010325000201400186-00 (0444-2014) y 110010325000201401554-00 (5008-2014), nov. 15/2019.- M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 11 Ibídem 12 De acuerdo con el art. 23 del Decreto 4433 de 2004 se deben realizar aporte a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional así: Nivel Ejecutivo: El 5% sobre el sueldo básico, prima de retorno a la experiencia, subsidio de alimentación, duodécima parte de la prima de servicio, duodécima parte de la prima de vacaciones y duodécima parte de la prima de navidad.

Oficiales, suboficiales y agentes: 5% del sueldo básico, prima de actividad, prima de antigüedad, prima de academia superior, prima de vuelo, en los términos establecidos en el artículo 6° del D. 4433/04, Gastos de representación para Oficiales Generales, subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro, bonificación de los agentes del cuerpo especial y duodécima parte de la prima de navidad.

FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 1100133350152023-00425-01 19 encuentra justificada y en esa medida, no existe vulneración del derecho a la igualdad. Además, conviene señalar que por esta misma razón tampoco hay lugar a la aplicación del principio de “a trabajo igual salario igual”, pues es evidente que al tratarse de regímenes disímiles también se diferencian en sus funciones.

En todo caso, la parte actora tampoco demostró con las pruebas aportadas que realizaba las mismas labores de un oficial o suboficial que podría eventualmente provocar un estudio de igualdad en ese sentido. Ahora bien, el apelante refiere que en virtud de lo previsto en el artículo 7 de la Ley 180 de 1995, estaba prohibido desmejorar laboralmente al personal del nivel ejecutivo.

La norma en cita establece: “Parágrafo. La creación del Nivel Ejecutivo no podrá discriminar ni desmejorar, en ningún aspecto, la situación actual de quienes estando al servicio de la Policía Nacional ingresen al Nivel Ejecutivo”. De acuerdo con la disposición reseñada, es claro que el demandante no es beneficiario de tal protección, en atención a que según esta garantía cobijó a los uniformados que estando en servicio activo con anterioridad a la creación del nivel ejecutivo, decidieron incorporarse a ese nuevo cuerpo policial; situación fáctica distinta en la que se encuentra el demandante, en tanto que su vinculación se efectuó de forma directa, esto es, sin el proceso de homologación al que fueron sometidos los suboficiales que decidieron cambiar su escalafón. Por último, resulta oportuno señalar que, en razón al principio de inescindibilidad, la parte actora no puede pretender la aplicación de elementos favorables que reglamentan la situación prestacional y salarial del personal del nivel ejecutivo y a su vez, obtener beneficios de otras disposiciones que son propias de los oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional.

El anterior planteamiento, ha sido expuesto por el Consejo de Estado en sentencia de 26 de agosto de 2021, cuando frente a la inclusión del subsidio familiar en la asignación de retiro de un miembro del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, en los porcentajes previstos para los oficiales, suboficiales y agentes de la misma institución, consideró que “el libelista no puede pretender que se le tomen unas partidas computables, como es el caso del subsidio familiar y el correspondiente porcentaje regulado para su reconocimiento del régimen que tenía como agente y posteriormente como suboficial (Decretos 1212 y 1213 de 1990), por considerar más benéfico, pero en lo que respecta al salario y los demás aspectos favorables, se le aplique lo previsto para el régimen del nivel ejecutivo (Decreto 1091 de 1995), en la medida que se estaría contrariando el principio de inescindibilidad de la ley, el cual se aplica solo un régimen en su integridad, sin que le sea dable tomar solo lo favorable en cada uno de los regímenes que pretende le sea aplicable”.13 13 C.E., Sec.

Segunda. Sent. 25000234200020140270302, ago. 26/2021. M.P. William Hernández Gómez. FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 1100133350152023-00425-01 20 En suma, se puede concluir que desde su creación los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional cuentan con un régimen salarial y prestacional propio que debe aplicarse en su integridad y no es equiparable los demás uniformados de esa institución. Así las cosas, la sala considera que no le asiste razón a la demandante en los argumentos expuesto en el recurso de apelación y en consecuencia, confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.

7. COSTAS PROCESALES El artículo 188 del CPACA señala que, salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas; sin embargo, en virtud de la modificación del artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, debe analizarse la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ellas, si se presentó o no carencia de fundamento legal14.

Luego entonces, como las partes manifestaron argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses, en esta instancia no se impondrá condena en costas. IV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN E, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 1 de noviembre de 2024 proferida por el Juzgado Quince Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá que negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: Notificada la presente sentencia, devuélvase el expediente al Despacho de origen, previo registro en el sistema de información de la Rama Judicial “SAMAI”. Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO Magistrada 14 C.E., Sec. Segunda. Sent. 52001233300020180046101, feb. 08/2024. M.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez. FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 1100133350152023-00425-01 21 Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAMIRO IGNACIO DUEÑAS RUGNON JAIME ALBERTO GALEANO GARZÓN Magistrado Magistrado NOTA: Se deja constancia de que esta providencia se suscribe en forma electrónica en la fecha de su encabezado, mediante el aplicativo SAMAI del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad a través del siguiente enlace: http://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.