TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN C Bogotá, D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil veinticinco (2025) Ponente: Amparo Oviedo Pinto R E F E R E N C I A S: Expediente: 11001-33-35-022-2024-00092-01 Demandante: Luz María Duarte Torrejano Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FONPREMAG – Bogotá D.C. – Secretaría de Educación Distrital Providencia: Sentencia segunda instancia - Reliquidación pensión de jubilación. Cumplida la ritualidad procesal, sin que exista causal de nulidad que invalide lo actuado, el Tribunal procede a desatar el recurso de apelación formulado por la parte demandante en contra la sentencia proferida el 18 de octubre de 2024, por el Juzgado 22 Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, que negó las súplicas de la demanda. 1.- La demanda1 La señora Luz María Duarte Torrejano a través de apoderada, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pretende la nulidad de los siguientes actos administrativos, proferidos por la Secretaría de Educación de Bogotá – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio: i) resolución No. 4000 del 24 de octubre de 2023, por medio de la cual se negó la reliquidación de su pensión de jubilación; y ii) oficio S-2022-364847 del 28 de noviembre de 2022, mediante el cual se negó la solicitud de descuentos a seguridad social sobre todos los factores salariales devengados durante la vinculación laboral.
Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho solicita que se ordene adelantar todos los trámites necesarios para que la Secretaría de Educación de Bogotá realice los descuentos sobre los factores cuya inclusión se solicita con destino al sistema pensional y que, consecuentemente, se revise y ajuste su pensión de jubilación con la inclusión, 1 Expediente digital – 001demanda – DEMANDA 15032024_102136 – Folios 1 - 15 Expediente No. 11001-33-35-022-2024-00092-01 Demandante: Luz María Duarte Torrejano Ponente: Amparo Oviedo Pinto 2 además de los ya reconocidos, de todos los factores salariales devengados en el año anterior al retiro del servicio, teniendo en cuenta especialmente que sobre la prima de vacaciones se realizaron descuentos con destino a seguridad social.
Sustentó sus pretensiones en los hechos que se examinarán en el acápite de análisis crítico de los medios de prueba. Consideró vulnerados los artículos 2º, 13, 25, 29, 46, 48, 53, 58 y 228 de la Constitución Nacional; las leyes 57 y 153 de 1887; 91 de 1989; 4ª de 1992; 60 de 1993; 115 de 1993; 812 de 2003; 100 de 1993; y el decreto 1073 de 2002.
El concepto de violación se encuentra expuesto en el expediente y se concreta en señalar que la demandante fue vinculada como docente al magisterio oficial y cotiza al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio desde el 17 de mayo de 1979, es decir, con anterioridad a la entrada en vigor de la ley 812 de 2003, razón por la cual, de conformidad con el artículo 15 de la ley 91 de 1989, su pensión de jubilación se debe reconocer y liquidar con un IBL del 75% del promedio mensual de todos los factores salariales devengados en el último año anterior al retiro del servicio.
El sistema integral de seguridad social establecido en la ley 100 de 1993, en su artículo 279, exceptuó de su aplicación a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. La sentencia del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado no aplica a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y vinculados antes del 26 de junio de 2003, por no estar cobijados por el régimen de transición. En sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 el Consejo de Estado determinó que las pensiones de jubilación reconocidas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para los docentes vinculados hasta el 26 de junio de 2003, por remisión de la ley 91 de 1989, se deben liquidar con un IBL calculado de conformidad con la ley 33 de 1985, modificada por la ley 62 del mismo año, que determinó los factores salariales para tener en cuenta.
Expediente No. 11001-33-35-022-2024-00092-01 Demandante: Luz María Duarte Torrejano Ponente: Amparo Oviedo Pinto 3 Sobre el factor salarial de prima de vacaciones se realizaron cotizaciones a seguridad social, y si bien es cierto no está enlistado en la ley 62 de 1985, conforme al acto legislativo 001 de 2005 debe incluirse en la liquidación de la mesada pensional.
Analizó la definición y componentes del salario. De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, todas las pensiones, independientemente del régimen aplicable, deben liquidarse con los factores sobre los cuales se realizaron efectivamente los aportes al sistema pensional. Los factores establecidos en las leyes 33 y 62 de 1985 no deben interpretarse de forma taxativa sino meramente enunciativa, pues de lo contrario, se vulnerarían los principios de favorabilidad, progresividad, igualdad y primacía de la realidad sobre las formalidades.
Si bien es cierto sobre algunos de los factores salariales devengados en forma permanente no le fueron efectuados descuentos para aportar al sistema pensional, y no están en la lista prevista en el artículo 1º de la ley 62 de 1985, ello no es impedimento para que se ordene su inclusión, pues la jurisprudencia ha sido reiterativa en señalar que es viable incluir factores salariales devengados y con posterioridad realizar el descuento a que haya lugar con destino al sistema de seguridad social, en virtud del principio de correspondencia entre lo devengado y lo cotizado.
La pensión es genéricamente un bien, que fue desprotegido por la entidad demandada la cual, además, desconoció la especial protección para el trabajador y para las personas de la tercera edad por parte del Estado, así como la aplicación de la norma más favorable, el derecho a la igualdad, los derechos adquiridos con justo título, el debido proceso, el mínimo vital, el mantenimiento de la capacidad adquisitiva de las pensiones y la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal. 2.- Contestación de la demanda 2.1.- La apoderada de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Expediente No. 11001-33-35-022-2024-00092-01 Demandante: Luz María Duarte Torrejano Ponente: Amparo Oviedo Pinto 4 Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio2, contestó la demanda oportunamente mediante escrito en el cual se refirió a cada uno de los hechos y se opuso a la prosperidad de las pretensiones por carecer de fundamentos de hecho y de derecho.
En resumen, señaló que la demandante desconoce con sus pretensiones la postura unificada del Consejo de Estado, adoptada mediante sentencia SUJ-014- CE-S2-19 del 25 de abril de 2019 sobre el IBL del régimen pensional de los docentes. Propuso como excepciones “ineptitud sustantiva de la demanda”, “legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad”, “factores salariales que integran el ingreso base de liquidación – sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 proferida por el Consejo de Estado”, “prescripción”, “improcedencia de condena en costas” y “excepción genérica”. 2.2.- Por su parte, el apoderado de Bogotá D.C. – Secretaría de Educación Distrital3, contestó la demanda oportunamente mediante escrito en el cual se refirió a cada uno de los hechos y se opuso a la prosperidad de las pretensiones por carecer de fundamentos de hecho y de derecho.
En resumen, señaló que esa entidad no puede varias los factores ni conciliar los efectos patrimoniales de los actos administrativos, porque los dineros del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no le pertenecen. La única obligación de la Secretaría de Educación es elaborar el acto administrativo, el cual debe ser aprobado por el citado Fondo.
Además, la Secretaría cumplió de forma cabal y oportuna su obligación de efectuar los aportes a seguridad social sobre los emolumentos percibidos por la demandante, los cuales conforman el IBC. La ley 100 de 1993 estableció que el Sistema General de Pensiones previsto en esta norma se aplicaría a todos los habitantes del territorio nacional, salvo las excepciones previstas en su artículo 279, dentro de las cuales se incluyen los 2 Expediente digital – 005_MemorialWeb_ContestacionDemanda-CONDEMCONSTESTACIO – Folios 1 - 16 3 Expediente digital – 011_MemorialWeb_ContestacionDemanda-CONDEMCONSTESTACIONDEMAND – Folios 1 - 14 Expediente No. 11001-33-35-022-2024-00092-01 Demandante: Luz María Duarte Torrejano Ponente: Amparo Oviedo Pinto 5 afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Posteriormente, el artículo 81 la ley 812 de 2003 dispuso que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales que se encontraban vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido en las disposiciones vigentes a la fecha de expedición de la mencionada ley; y los docentes vinculados con posterioridad a su expedición tienen los derechos pensionales establecidos en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.
Así, para determinar el régimen pensional aplicable al sector docente se debe tener en cuenta la fecha de vinculación, ya que si se trata de una persona vinculada con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, se aplica el régimen pensional que se encontraba vigente al momento de la expedición de esta norma; y si su vinculación es posterior a la entrada en vigencia de la referida ley, tendrán los derechos pensionales del régimen de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.
El valor de la pensión mensual debe ser calculado únicamente sobre los factores que hayan servido de base para calcular los aportes, sin que se pueda incluir otro factor diferente. Así lo dispuso el artículo 3º de la ley 33 de 1985, modificada por el artículo 1º de la ley 62 de 1985. Lo anterior quedó definido por el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 SUJ-014-CE-S2-19.
En esta providencia el máximo órgano de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa señaló que la aplicación de cada uno de los regímenes pensionales de los docentes se encuentra condicionado a la fecha de ingreso o vinculación. Además, indicó los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión. Para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigor de la ley 812 de 2003 les resulta aplicable el régimen de pensión ordinaria de jubilación previsto en la ley 33 de 1985, régimen que tiene definido como IBL el 75% de los factores salariales devengados en el último año de servicio sobre los cuales se realizaron aportes sin que se puede incluir otro factor salarial.
Tener en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes no Expediente No. 11001-33-35-022-2024-00092-01 Demandante: Luz María Duarte Torrejano Ponente: Amparo Oviedo Pinto 6 ponen en riesgo la garantía del derecho a la pensión del resto de los habitantes y, por el contrario, asegura la viabilidad financiara del sistema.
Las entidades territoriales (Secretarías de Educación) carecen de legitimación por pasiva en los procesos judiciales donde se busque el reconocimiento de prestaciones sociales, porque es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio la entidad a la que le corresponde aprobar o improbar el proyecto de resolución elaborado por las secretarías.
Propuso como excepciones “legalidad de los actos acusados”, “prescripción” y “genérica o innominada”. 3.- Decisión judicial objeto de impugnación4 En sentencia proferida el 18 de octubre de 2024, el Juez 22 Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, doctor Luis Octavio Mora Bejarano, declaró probadas las excepciones denominadas “legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad”, “factores salariales que integran el ingreso base de liquidación – sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 proferida por el Consejo de Estado” y “legalidad de los actos acusados”, negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas a la parte vencida.
Como fundamento de su decisión, luego del análisis normativo, jurisprudencial y probatorio correspondiente, en resumen, señaló que la ley es la que determina sobre qué factores se deben hacer cotizaciones a pensión, sin que esto sea a discrecionalidad del empleador o del trabajador. Los factores incluidos en el reconocimiento pensional en el año 2014 ya no podían ser incluidos en la reliquidación pensional ordenada en el año 2022 por el retiro de servicio, pues para esta última fecha ya había sido proferida la sentencia de unificación del año 2019 del Consejo de Estado sobre el IBL de las pensiones de los docentes.
La sentencia de unificación del Consejo de Estado del año 2010 sobre el IBL contrarió la Constitución Nacional, en especial, el artículo 48 y el acto legislativo 4 Expediente digital – 030SENTENCIADEPR_202400092ActadeAudie – Folios 1 - 3 Expediente No. 11001-33-35-022-2024-00092-01 Demandante: Luz María Duarte Torrejano Ponente: Amparo Oviedo Pinto 7 No. 001 de 2005, según los cuales las pensiones únicamente pueden ser liquidadas teniendo en cuenta los factores sobre los cuales se realizaron aportes.
Debe existir total equivalencia entre los factores sobre los cuales se cotiza y los que son incluídos para liquidar la pensión. Los errores de la administración no generan derechos adquiridos. En el caso de autos, como la demandante se vinculó desde el año 1979, le resultan aplicables las normas legales del orden nacional vigentes antes del 26 de junio de 2003, esto es, las leyes 33 y 62 de 1985 según las cuales, todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier caja de previsión, deben pagar los aportes que preven las normas de dicha caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Estas normas igualmente establecieron los factores por los cuales está constituido el IBL.
Aunque las leyes 33 y 62 de 1985 establecieron taxativamente los factores que intergran el IBL, debe tenerse en cuenta que el Presidente de la República está facultado para crear normas y definir derechos, y entre ellos, expedir normas que crean factores salariales. Y si la norma de creación les da el alcance de factor salarial pleno, con efectos para pensión, incluso para descuentos por salud, el empleador debe aplicar esas normas por principio de legalidad y realizar los descuentos.
Por lo anterior, para el caso de autos, lo previsible es que los factores como los que tuvo en cuenta la administración en el año 2022, tales como bonificación mensual y bonificación pedagogica, lo hayan sido porque la norma que los estableció les dio el carácter sarial pleno, que incluía el deber patronal de descontar y aportar al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para la respectiva pensión de los docentes.
No existe ninguna norma de orden legal, constitucional o reglamentaria que obligue a los empleadores a cotizar por todos los factores salariales. Y la norma que creó la prima de vacaciones para los docentes no le dio el carácter salarial, para que deba ser incluida en la liquidación pensional. Si bien en la certificación de valores devengados aportada dentro del plenario el Expediente No. 11001-33-35-022-2024-00092-01 Demandante: Luz María Duarte Torrejano Ponente: Amparo Oviedo Pinto 8 sueldo, la prima de alimentación y la prima de vacaciones aparacen señalados con 3 asteriscos, en ese mismo documento no se advierte qué significan esos asteriscos.
Así, la prueba documental aportada no evidencia sobre cuáles factores hubo cotización a pensión. 4.- El recurso de apelación5 La apoderada de la demandante presentó recurso de apelación con el fin de que se revoque la sentencia y en su lugar se acceda a las súplicas de la demanda. En resumen, señaló que, del certificado salarial aportado, se puede constatar que sobre el factor salarial prima de vacaciones se realizaron los descuentos a seguridad social, pese a lo cual no se tuvo en cuenta al momento de realizar la liquidación de la pensión. Este factor debe ser reconocido de forma proporcional, pues fue devengado en el año inmediatamente anterior al retiro del servicio (1º de enero de 2020 al 1º de enero de 2021).
Si bien el a quo negó su inclusión porque no se encuentra enlistado en el artículo 1º de la ley 62 de 1985, el acto legislativo 001 de 2005 establece que se deben tener en cuenta todos los factores sobre los cuales se hubiesen realizado las correspondientes cotizaciones. El juez de primera instancia le dio prevalencia a una norma, pese a que existe un marco jurídico constitucional, que debe ser de mayor acatamiento.
En el certificado de salarios aportado se resaltó con 3 asteriscos tanto el salario como la prima de vacaciones, lo que significa que sobre estos factores se realizaron los correspondientes descuentos a seguridad social. Para sustentar este argumento, aportó un pantallazo de la certificación de otro docente, frente al cual indicó “que si bien no pertenece al formato del caso en concreto, dicho formato es el mismo que utiliza la entidad como certificación de salarios de los docentes.” 5 Expediente digital – 030_MemorialWeb_Recurso-1705RELCOTPVpd – Folios 1 - 11 Expediente No. 11001-33-35-022-2024-00092-01 Demandante: Luz María Duarte Torrejano Ponente: Amparo Oviedo Pinto 9 Consideró que existe mala fe de la entidad, al omitir explicar que los 3 asteriscos indican los factores sobre los cuales cotizan los docentes en la Secretaría para seguridad social.
Resaltó que estas cotizaciones las debe realizar directamente el empleador durante la vinculación laboral, de conformidad con los artículos 17, 22 y 210 de la ley 100 de 1993 y el decreto 692 de 1994. Las leyes 33 y 62 de 1985 introdujeron el principio de sostenibilidad financiera de las pensiones y condicionaron el IBL a la lista de los factores sobre los cuales deben hacerse las cotizaciones, de manera que estas no dependen de la voluntad del empleador ni del trabajador.
El acto legislativo 001 de 2005 reiteró la obligación de cotizar al sistema pensional sobre todos los ingresos labores. Desde la expedición de la ley 33 de 1985 el legislador dispuso que el monto de las pensiones de jubilación debe ser, en todo caso, “un reflejo” de los aportes efectivamente pagados por el pensionado. Lo anterior, en consonancia con lo dispuesto en el acto legislativo 001 de 2005 a través del cual, se dispuso que “para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.” Así mismo el Consejo de Estado, en la sentencia de unificación de 4 de agosto 2010 respecto de la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicios, manifestó que la interpretación taxativa de las leyes 33 y 62 de 1985 vulnera los principios de progresividad, igualdad, y primacía de la realidad sobre las formalidades.
Entender que los factores contemplados en la ley 62 de 1985 son taxativos, trae como consecuencia la regresividad en los derechos sociales de los ciudadanos, pues se observa sin duda alguna que el transcurso del tiempo ha implicado una manifiesta disminución en los beneficios alcanzados con anterioridad en el ámbito del reconocimiento y pago de las pensiones.
A partir de la sentencia de unificación del año 2010 del Consejo de Estado, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo adicionó el concepto de salario Expediente No. 11001-33-35-022-2024-00092-01 Demandante: Luz María Duarte Torrejano Ponente: Amparo Oviedo Pinto 10 entendido por tal todo lo que remunera el servicio personal e incluyó todos los factores de esa índole; y para compensar, se agregó la orden de descontar los aportes omitidos, por los que deben responder el empleador y el extrabajador beneficiario de la reliquidación pensional.
La protección al erario público es un principio que debe armonizarse con los derechos laborales, a los cuales la Constitución Política les da especial importancia, y de esta manera se logra efectivizar ambos mandatos sin necesidad de restringir excesivamente ninguno de ellos, toda vez que, como ha quedado expuesto ambos deben coexistir dentro del Estado Social de Derecho.
En el caso de autos se debe aplicar la situación que sea más favorable al trabajador, por lo que se debe optar por la que permita incluir todos los factores devengados por el docente, con la deducción de los aportes que se debieron efectuar al momento de reconocer el beneficio pensional. Igualmente, la Corte Constitucional en sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017, aunque no se pronunció expresamente sobre el régimen de los docentes, sí determinó que, en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional, todas las pensiones, independientemente del régimen que les sea aplicable, deben liquidarse conforme a los factores salariales frente a los cuales se realizaron efectivamente los aportes al sistema pensional.
Solicitó tener en cuenta los principios de igualdad y progresividad que deben primar en los derechos pensionales, en el entendido que, de no aplicarse la normatividad señalada, se estaría abiertamente frente a una discriminación, en atención a que se debe brindar un trato igual a las personas que se encuentran en una misma situación fáctica. 5.- Pronunciamiento frente al recurso6 La apoderada de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio señaló que la ley 100 de 1993 en su artículo 279 exceptuó del Sistema Integral de Seguridad Social contenido en ella a los docentes afiliados a dicho Fondo.
Por ello, sus prestaciones están gobernadas por las disposiciones de la ley 91 de 1989. 6 Expediente digital – 036_MemorialWeb_Otro-ilove_merged7 – Folios 1 – 9 Expediente No. 11001-33-35-022-2024-00092-01 Demandante: Luz María Duarte Torrejano Ponente: Amparo Oviedo Pinto 11 Sobre el particular, la ley 91 de 1989 señaló en su artículo 15 que el reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes nacionales vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 se efectuará de acuerdo con el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial; en tanto que los docentes nacionalizados vinculados a partir del 1º de enero de 1990 se rigen por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, reguladas anteriormente por los decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978.
No obstante, con la expedición de la ley 33 de 1985, las disposiciones del artículo 27 de decreto 3135 de 1968 y aún las del literal b) del artículo 17 de la ley 6ª de 1945 fueron derogadas, por lo que actualmente es aplicable a los empleados oficiales de todos los órdenes lo previsto en los artículos 1º y 25 de la ley 33 de 1985 en cuanto a la pensión ordinaria de jubilación. En consecuencia, a los docentes nacionales se les debe liquidar su pensión con el 75% de los factores que hayan servido de base para calcular los aportes durante al último año de servicio.
La jurisprudencia del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado había señalado que la base de liquidación de las pensiones reconocidas al amparo de las leyes 33 y 62 de 1985 debía incluir todos los factores salariales devengados. Sin embargo, la anterior interpretación fue modificada por la sentencia de unificación SUJ-014- CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019 de esa misma Corporación, la cual estableció que solo se deben tener en cuenta los factores sobre los cuales se haya realizado aportes a pensiones.
Esta posición tiene como fuente normativa la reforma constitucional contenida en el acto legislativo No. 001 de 2005 que estableció un límite en materia de inclusión de factores en el IBL de la mesada pensional, y se acompasa con lo establecido por la Corte Constitucional en sentencias SU – 395 de 2017 y T – 039 de 2018 en las cuales señaló que la liquidación de las pensiones no puede incluir todos los factores salariales, sino que solo se deben incorporar aquellos sobre los cuales se hayan realizado aportes al sistema de seguridad social.
Esta jurisprudencia se debe aplicar en el caso de autos, de conformidad con el artículo 10 del CPACA. Expediente No. 11001-33-35-022-2024-00092-01 Demandante: Luz María Duarte Torrejano Ponente: Amparo Oviedo Pinto 12 CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Problema Jurídico. En atención a los planteamientos esbozados en el recurso de apelación formulado por la parte demandante, el problema jurídico se contrae a determinar si debe o no mantenerse la decisión de primera instancia proferida el 18 de octubre de 2024, por el Juzgado 22 Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, que negó las súplicas de la demanda.
Por lo anterior, se debe determinar si le asiste o no derecho a la señora Luz María Duarte Torrejano a que se reliquide y pague su pensión de jubilación en cuantía equivalente al 75% del promedio mensual de todos los factores salariales que devengó en el último año de servicios, especialmente la prima de vacaciones, y se ordene los descuentos con destino al sistema de seguridad social en pensiones sobre los factores que se solicita incluir en la liquidación de la mesada pensional, si no se hubieren hecho. 2.
Análisis crítico de los medios de prueba. 2.1.- De conformidad con la fotocopia de su cédula de ciudadanía7 y de su registro civil de nacimiento8, la señora Luz María Duarte Torrejano nació el día 17 de abril de 1958. 2.2.- Mediante resolución 1364 del 25 de febrero de 20149, el Director de Talento Humano de la Secretaría de Educación Distrital, en desarrollo de las facultades legales atribuidas a las entidades territoriales, en especial por el artículo 56 de la ley 962 de 2005 en materia de prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconoció y ordenó el pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación a favor de la demandante en cuantía de $2.175.198, efectiva a partir del 18 de abril de 2013.
En este acto administrativo se indicó que la accionante solicitó el reconocimiento y pago de esta prestación por su vinculación como docente nacionalizada. 7 Expediente digital – 001demanda – ANEXOS15032024_102143 – Folio 1 8 Expediente digital – 014_MemorialWeb_Anexos_Trasladoprobatorio – Folio 52 9 Expediente digital – 001demanda – ANEXOS15032024_102143 – Folios 2 - 4 Expediente No. 11001-33-35-022-2024-00092-01 Demandante: Luz María Duarte Torrejano Ponente: Amparo Oviedo Pinto 13 Además, que presta sus servicios desde el 17 de mayo de 1979 con vinculación vigente y adquirió el status de jubilada el día 17 de abril de 2013.
La prestación fue liquidada de la siguiente forma: Así, el valor de la pensión se calculó en $2.175.198, que corresponden al 75% del promedio de salarios devengados en el año anterior al cumplimiento del status pensional. 2.3.- Con resolución No. 1360 del 21 de diciembre de 2020, la Subsecretaria de Gestión Institucional de la Secretaría de Educación del Distrito10 aceptó la renuncia presentada por la demandante al cargo de docente ubicada en el Colegio IED Magdalena Ortega de Nariño Localidad de Engativá, Nivel Primaria, jornada tarde, a partir del 1º de enero de 2021. 2.4.- Mediante resolución No. 1767 del 25 de febrero de 2022, el director de Talento Humano de la Secretaría de Educación Distrital11, en desarrollo de las facultades legales atribuidas a las entidades territoriales, en especial por el decreto 1075 de 2015 en materia de prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reliquidó la pensión vitalicia de jubilación de la demandante, en la suma de $3.307.262 a partir del 1º de enero de 2021.
En este acto administrativo se tuvo en cuenta que la demandante fue retirada del servicio a partir del 1º de enero de 2021. Además, la prestación fue reliquidada de la siguiente forma: 10 Expediente digital – 001demanda – ANEXOS15032024_102143 – Folios 5 - 6 11 Expediente digital – 001demanda – ANEXOS15032024_102143 – Folios 7 - 9 Expediente No. 11001-33-35-022-2024-00092-01 Demandante: Luz María Duarte Torrejano Ponente: Amparo Oviedo Pinto 14 Indicó además esta resolución que “el valor de la reliquidación de la pensión vitalicia de jubilación está calculado en el equivalente al 75% del salario promedio mensual devengado durante el último año de servicios a la fecha de su retiro definitivo, el cual corresponde de acuerdo con la nueva liquidación a la suma de $3.254.859 valor que se actualiza con la variación anual del Índice de Precios al Consumidor al año 2021, otorgando una mesada de efectividad de $3.307.262 a partir del 01/ENE/2021.” 2.5.- La demandante solicitó ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio la revisión y reajuste de su pensión de jubilación con un IBL calculado con todos los factores salariales devengados en el año anterior al retiro del servicio, de conformidad con la ley 91 de 1989.
Igualmente solicitó que se ordene a quien corresponda efectuar los descuentos a seguridad social sobre la totalidad de los factores salariales (sueldo, sobresueldo, horas extras, prima especial, prima de servicio, prima de vacaciones, prima de navidad, etc.) devengados durante su vinculación, con aplicación de la prescripción establecida en el artículo 86 de la ley 788 de 200212. 2.6.- El director de Talento Humano de la Secretaría de Educación Distrital, en desarrollo de las facultades legales atribuidas a las entidades territoriales, en especial por el decreto 1075 de 2015, modificado por el decreto 1272 de 2018 en materia de prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, negó la anterior solicitud mediante resolución No. 4000 del 24 de octubre de 202313.
En este acto administrativo se dio aplicación a la sentencia de unificación SUJ- 014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019 proferida por el Consejo de Estado, por medio de la cual se fijaron las reglas de los factores que deben incluirse en la base de liquidación de las prestaciones sociales de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Con fundamento en lo anterior, consideró que no se encontraron factores adicionales para ser incluidos en la pensión vitalicia de jubilación de la demandante. 12 Expediente digital – 001demanda – ANEXOS15032024_102143 – Folios 10 - 12 13 Expediente digital – 001demanda – ANEXOS15032024_102143 – Folios 13 - 14 Expediente No. 11001-33-35-022-2024-00092-01 Demandante: Luz María Duarte Torrejano Ponente: Amparo Oviedo Pinto 15 2.7.- El 16 de noviembre de 202214 la demandante solicitó ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que se ordene a quien corresponda efectuar los descuentos a seguridad social sobre la prima de navidad y la prima de servicios devengadas durante su vinculación, con la prescripción establecida en el artículo 86 de la ley 788 de 2002. 2.8.- El jefe de la Oficina de Nómina de la Secretaría de Educación de Bogotá dio respuesta negativa a la anterior solicitud mediante oficio S- 2022-364847 del 28 de noviembre de 202215, en el que indicó que, durante la vinculación de la demandante, esa Secretaría realizó los aportes al sistema de seguridad social teniendo en cuenta los emolumentos percibidos y los cuales conforman el IBC de conformidad con la ley 62 de 1985 y el decreto 1158 de 1994.
Agregó que por expresa disposición del artículo 279 de la ley 100 de 1993, los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado mediante la ley 91 de 1989, se encuentran exceptuados del sistema integral de seguridad social, y su régimen se define de conformidad con la fecha de vinculación al servicio público educativo, según haya sido antes o después de la entrada en vigor de la ley 812 de 2003. 2.9.- De conformidad con el Formato Único para la Expedición de Certificado de Salarios expedido por la Secretaría de Educación de Bogotá el 16 de febrero de 202116, la demandante fue docente nacionalizada de primaria, alcanzó el grado 14 del Escalafón, laboró en el IED Magdalena Ortega de Nariño, su nombramiento en propiedad ocurrió el 17 de mayo de 1979 y le fue aceptada su renuncia a partir del 1º de enero de 2021.
Además, entre el 1º de enero y el 31 de diciembre de 2020, devengó valores por concepto de sueldo, prima de alimentación, prima especial, bonificación pedagógica, prima de servicios, bonificación mensual, prima de vacaciones y prima de navidad, así: 14 Expediente digital – 001demanda – ANEXOS15032024_102143 – Folio 15 15 Expediente digital – 001demanda – ANEXOS15032024_102143 – Folios 16 - 17 16 Expediente digital – 001demanda – ANEXOS15032024_102143 – Folios 18 - 20 Expediente No. 11001-33-35-022-2024-00092-01 Demandante: Luz María Duarte Torrejano Ponente: Amparo Oviedo Pinto 16 3.- Fundamentos jurídicos de la decisión 3.1.- Sobre la normativa que regula la pensión ordinaria de jubilación de los docentes.
El Estatuto Docente previsto en el decreto 2277 de 1979, estableció el régimen especial para regular las condiciones de ingreso, ejercicio, estabilidad, ascenso y retiro de las personas que desempeñan la profesión docente en los distintos niveles y modalidades que integran el Sistema Educativo Nacional; sin embargo, no reguló de manera especial un régimen pensional de los docentes.
Estos, a partir de algunas disposiciones específicas contenidas en las leyes 91 de 1989, 60 de 1993, 115 de 1994 y 812 de 2003, así como del acto legislativo No. 1 de 2005 y el artículo 279 de la ley 100 de 1993, continúan regidos por parte de las disposiciones ordinarias de pensiones, con las precisiones que adelante se hacen. La ley 33 de 1985, por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el sector público, resulta aplicable a los empleados oficiales de todos los órdenes17, excepto a: 17 Ley 33 de 1985.
Art. 1. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco (75%) por ciento del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. “(…)” Expediente No. 11001-33-35-022-2024-00092-01 Demandante: Luz María Duarte Torrejano Ponente: Amparo Oviedo Pinto 17 1) Los empleados oficiales que a la fecha de entrar a regir dicha norma hayan cumplido 15 años de servicio, en cuyo caso solo conservarían el derecho de pensionarse con los requisitos de la edad prevista en la disposición anterior. 2) Los empleados oficiales que trabajen en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente y aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones (los docentes no disfrutaban de régimen especial de pensiones) y 3) Los empleados oficiales que, a la fecha de la vigencia de la ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, quienes se continuarían rigiendo por las normas anteriores (ley 4ª de 1966 y decretos 1743 de 1966, 3135 de 1968 y 1848 de 1969).
La ley 91 de 1989, mediante la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en primer lugar, dejó a salvo la pensión gracia reglada en las leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, solo para los docentes territoriales vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980.
En segundo lugar, dispuso en su artículo 1518 que los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional Par. 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley.
Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad, si son mujeres y cincuenta y cinco (55) si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro.
Par. 3º En todo caso, los empleados oficiales que a la fecha de la vigencia de esta ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, se continuarán rigiendo por las normas anteriores a esta ley 18 Ley 91 de 1985. Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.
Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. 2.
Pensiones: A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. B. Para los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Expediente No. 11001-33-35-022-2024-00092-01 Demandante: Luz María Duarte Torrejano Ponente: Amparo Oviedo Pinto 18 que venían gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Y “Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.” Estas pensiones de gracia u ordinarias serían reconocidas cuando se cumplieran los requisitos legales y podían ser compatibles con el sueldo en caso de que el trabajador decidiera continuar en servicio hasta la edad de retiro forzoso.
El artículo 279 de la ley 100 de 199319, excluyó a los docentes del Sistema Integral de Seguridad Social cuando regló: “se exceptúan a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración”, así entonces no se aplica el régimen de la ley 100 de 1993 a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entidad que tiene a su cargo el reconocimiento de las pensiones de jubilación de los docentes.
Se exceptúan de esta regla especial quienes se vinculen a partir de la vigencia de la ley 812 de 2003. Se reiteró en esta norma, como regla especial en materia pensional docente la compatibilidad de la pensión ordinaria y la pensión de gracia, con la remuneración por prestación del servicio docente, si mantienen el vínculo antes del retiro forzoso.
Por su parte, la ley 115 de 199420, que contiene la Ley General de Educación, dispuso que el régimen prestacional de los educadores se regula por las leyes 91 Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional. 19 Ley 100 de 1993.
Art. 279. Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.
Así mismo, se exceptúan a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales a favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida. 20 Ley 115 de 1994.
Art. 115. Régimen Especial de los Educadores Estatales. El ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la presente ley. El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la ley 91 de 1989, en la ley 60 de 1993 y en la presente ley. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política, el Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones y salarios legales.
En ningún caso se podrán desmejorar los salarios y prestaciones sociales de los educadores. Expediente No. 11001-33-35-022-2024-00092-01 Demandante: Luz María Duarte Torrejano Ponente: Amparo Oviedo Pinto 19 de 1989 y 60 de 1993. Estas normas no consagraron un régimen especial en pensiones de jubilación para los docentes, con la salvedad de que en todo caso la pensión sería del 75% de todos los factores devengados en el último año de servicios para quienes se vincularan a partir de diciembre de 1980, (excepto la pensión gracia, que es una pensión especial para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980).
Así entonces, el régimen prestacional docente hay que entenderlo conforme a lo dispuesto en la ley 91 de 1989, con las observaciones realizadas, que remiten al régimen de las leyes 33 y 62 de 1985, para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales que estaban vinculados antes de la vigencia de la ley 100 de 1993 y hasta la expedición de la ley 812 de 2003.
También hay que anotar que para algunos docentes beneficiarios del régimen de transición de la ley 33 de 1985 en los términos de esa transición, es posible la remisión a otras disposiciones así: para los nacionales, en lo estrictamente aplicable, a los decretos ley 3135 de 1968 y 1848 de 1969; y para los territoriales a la ley 6ª de 1945.
Es necesario precisar que, no obstante, la clasificación que de los docentes hizo la ley 91 de 1989 en su artículo 1°21 como nacionales, nacionalizados y territoriales para precisar la distinción y los beneficios de ella derivados, históricamente y en forma general, son docentes nacionales aquellos vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional.
De ellos, se entiende, que son nacionalizados quienes integran las plantas de personal financiadas por la Nación en virtud de la ley 43 de 1975, y simplemente territoriales quienes se nombren después de la nacionalización por fuera de esas plantas. Estos últimos quedarían financiados con recursos propios de las entidades territoriales y bajo su exclusiva responsabilidad.
La nacionalización fue justamente para los docentes territoriales. La ley 812 de 2003, “Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003- 2006, hacia un Estado comunitario”, respecto al régimen prestacional de los docentes oficiales contempló en su artículo 8122 que solo para los docentes que 21 Ley 91 de 1989. “Artículo 1. Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal nacional.
Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975. 22Ley 812 de 2003.
Artículo 81. Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley Expediente No. 11001-33-35-022-2024-00092-01 Demandante: Luz María Duarte Torrejano Ponente: Amparo Oviedo Pinto 20 se vincularon a partir de la vigencia de esa ley, se aplicaría parcialmente la ley 100 de 1993 en tanto se dispuso que, para este último grupo de docentes, regiría siempre el régimen de prima media con prestación definida.
Dicho régimen estaría a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como medida de protección, para evitar que sean perjudicados con afiliación a los fondos privados de pensiones. Esta ley, no hizo cosa distinta que ratificar el régimen prestacional previsto en la ley 91 de 1989 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, extendiendo su vigencia para los docentes que se vincularon no solo antes de la vigencia de la ley 100 de 1993, sino también para aquellos que se vincularon antes de la vigencia de la ley 812 de 2003.
Esta norma quedó a salvo en el parágrafo transitorio 1º del acto legislativo No. 1 de 2005.23 De conformidad con el inciso 2º del artículo 81 de la ley 812 de 2003, solo a los docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigor de dicha ley24, les aplica las reglas del régimen pensional de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos allí previstos, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para docentes hombres y mujeres.
En las anteriores condiciones y analizada la evolución normativa, se logra inferir que la ley 33 de 1985 es el régimen general aplicable para los docentes que se vincularon antes de la vigencia de la ley 812 de 2003, con la salvedad hecha para los docentes beneficiarios de la transición de esta ley y de la pensión por aportes contenida en la ley 71 de 1988.
Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los servicios de salud para los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán prestados de conformidad con la Ley 91 de 1989, las prestaciones correspondientes a riesgos profesionales serán las que hoy tiene establecido el Fondo para tales efectos. El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores.
La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones. 23 Acto legislativo No. 01 de 2005. Artículo 1º. Se adicionan los siguientes incisos y parágrafos al artículo 48 de la Constitución Política: "Parágrafo transitorio 1o.
El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 24 Diario Oficial No. 45.231, de 27 de junio de 2003 Expediente No. 11001-33-35-022-2024-00092-01 Demandante: Luz María Duarte Torrejano Ponente: Amparo Oviedo Pinto 21 Frente a los factores salariales que deben tenerse en cuenta en la liquidación de la pensión de jubilación, objeto de debate, la jurisprudencia de unificación de la sección segunda interpretativa de este régimen25, bajo la égida constitucional del artículo 53, había analizado la naturaleza de la pensión de jubilación y el principio de progresividad de los regímenes pensionales a la luz de las normas protectoras de los derechos laborales contenidas también en los instrumentos internacionales.
Estimó la necesaria referencia a las finanzas públicas del Estado, que por parte de las entidades de previsión se reclaman, en aplicación de los principios de razonabilidad, proporcionalidad y de financiación de las pensiones a su cargo. En esa perspectiva, acogió la tesis que ya venía esbozando, válida tanto para las pensiones regidas por los decretos leyes 3135 de 1968 y 1045 de 1978, como para aquellas regladas por las leyes 33 y 62 de 1985.
En esa oportunidad dijo que, para liquidar el monto de la pensión de jubilación, aplicando las leyes 33 y 62 de 1985, debía tomarse como monto de la pensión, el 75% del promedio de salarios devengados en el último año de servicios, bajo el entendido que, son factores de salario aquellas sumas que percibe el servidor de manera habitual y periódica como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé. También afirmó que se incluirían todos aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados taxativos de las disposiciones vigentes que solo se señalan a título ilustrativo, cuando tales emolumentos se hubieran cancelado de manera habitual como retribución directa del servicio.
No obstante, esta interpretación fue dejada sin efectos, primero en la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado de 28 de agosto de 201826 de la cual dijo que “traspasa la voluntad del legislador” y posteriormente mediante sentencia de unificación de 25 de abril de 2019 que ratificó tal premisa. En esta última, la Sala de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado27 se pronunció acerca del ingreso base de liquidación en el régimen pensional de los docentes 25 C. de E. Sentencia de unificación sección Segunda.
Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado. Agosto 4 de 2010. Expediente No. 2006-7509-01 (0112-09). 26 Sentencia del 28 de agosto de 2018. Expediente No. 52001-23-33-000-2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro Demandado: Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 27 Sentencia del 25 de abril de 2019.
Expediente No. 680012333000201500569-01. Demandante: Abadía Reynel Toloza. Demandado: Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Secretaría de Educación de Medellín. Expediente No. 11001-33-35-022-2024-00092-01 Demandante: Luz María Duarte Torrejano Ponente: Amparo Oviedo Pinto 22 vinculados al servicio público educativo oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en los siguientes términos: “(…)” iv.- Reglas de unificación sobre el IBL en pensión de jubilación y vejez de los docentes 71.- De todo lo expuesto se extraen las siguientes reglas de unificación de la jurisprudencia en materia de régimen pensional de los docentes: 72.- De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, y se deben tener en cuenta las siguientes reglas: a.- En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b.- Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.” “(…)” Sobre los efectos de esta decisión, la misma fue clara en señalar que: “73. Como se dijo en la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 28 de agosto de 2018, “La Corte Constitucional, en sentencia C-816 de 2011, estableció que las decisiones de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura -autoridades de cierre de las correspondientes jurisdicciones- y la Corte Constitucional - como guardiana de la Constitución-, tienen valor vinculante por emanar de órganos diseñados para la unificación de la jurisprudencia, y en virtud de los principios de igualdad, buena fe y seguridad jurídica previstos en los artículos 13 y 83 de la Constitución Política28.
Por lo tanto, su contenido y la regla o norma jurídica que exponen, tienen características de permanencia, identidad y carácter vinculante y obligatorio”. 74. En esta oportunidad y retomando lo indicado la Sala Plena de la Corporación, se acudirá al método de aplicación en forma retrospectiva 28 La Corte Constitucional ha reconocido la gran responsabilidad que tienen los órganos situados en el vértice de las respectivas especialidades de la rama judicial, puesto que la labor de unificación de la jurisprudencia nacional implica una forma de realización del principio de igualdad.
Sentencia T-123/95 citada en la Sentencia T-321/98. Expediente No. 11001-33-35-022-2024-00092-01 Demandante: Luz María Duarte Torrejano Ponente: Amparo Oviedo Pinto 23 del precedente, disponiendo para ello, que las reglas jurisprudenciales que se han fijado en este pronunciamiento se acojan de manera obligatoria en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. 75.
Como se ha dicho, los efectos que se dan a esta decisión garantizan la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social, por ello no puede invocarse el principio de igualdad, so pretexto de solicitar la no aplicación de esta sentencia.” Con esta sentencia se dio un giro a la aplicación literal de las normas rectoras contenidas en las leyes 33 y 62 de 1985, siguiendo la línea de lectura normativa impartida en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena, que soterró de una vez por todas la construcción jurisprudencial de época anterior que beneficiaba a los docentes.
Conforme a la sentencia de unificación referida, que tiene fuerza vinculante y, en consecuencia, estamos obligados a cumplir a partir de la fecha en que se profirió, aplicándola también a todos los casos pendientes de solución en vía judicial, para la liquidación de las pensiones de las personas docentes, atendiendo a lo dispuesto en los artículos 10 y 102 del CPACA, solo deben incluirse los factores salariales taxativamente previstos en el artículo 1º de la ley 62 de 1985, sobre los cuales se hubieren efectuado aportes.
El análisis precedente no solo debe aplicarse para las pensiones reconocidas con fundamento en las leyes 33 y 62 de 1985, sino también para los beneficiarios de la pensión por aportes contenida en la ley 71 de 1988 y su decreto reglamentario 2709 de 1994, disposición según la cual29 la base para liquidar la pensión será “el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios.” 29 Artículo 6°.
Salario base para la liquidación de la pensión de jubilación por aportes. El salario base para la liquidación de esta pensión, será el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, salvo las excepciones contenidas en la ley. Si la entidad de previsión es el ISS se tendrá en cuenta el promedio del salario base sobre el cual se efectuaron los aportes durante el último año y dicho instituto deberá certificar lo pagado por los citados conceptos durante el período correspondiente.
Si bien es cierto el anterior artículo 6° del decreto 2709 de 1994 fue derogado por el artículo 24 del Decreto 1474 de 1997, que modificó a su vez el Decreto 1748 de 1995, que reglamenta la emisión, cálculo, y redención de bonos pensionales, también lo es que el H. Consejo de Estado en sentencia del 15 de mayo de 201429, declaró la nulidad parcial del artículo 24 del Decreto 1474 de 1997, precisamente en la parte que derogó el artículo 6 del Decreto 2709 de 1994.
Expediente No. 11001-33-35-022-2024-00092-01 Demandante: Luz María Duarte Torrejano Ponente: Amparo Oviedo Pinto 24 4.- Conclusiones en el caso concreto. De conformidad con el problema jurídico planteado, pasa el Tribunal a pronunciarse sobre los derechos reclamados por la parte actora: Del contenido de los medios de prueba allegados al expediente se observa que mediante la resolución No. 1364 del 25 de febrero de 2014 le fue reconocida una pensión de jubilación a la señora Luz María Duarte Torrejano, con el 75% del promedio de salarios devengados en el año anterior al cumplimiento del estatus de pensionado, incluyendo como tales el sueldo, la prima de alimentación, la prima especial, la prima de vacaciones y la prima de navidad.
A su retiro del servicio, su pensión de jubilación fue reliquidada en el año 2022 con el 75% del promedio de salarios devengados durante el último año de servicios, incluyendo como tales la asignación básica, la bonificación mensual y la bonificación pedagógica. Igualmente se encuentra probado con el formato único para expedición de certificado de salarios que, entre el 1º de enero y el 31 de enero de 2020, año anterior al retiro del servicio, la demandante devengó valores por concepto de sueldo, prima de alimentación, prima especial, bonificación pedagógica, prima de servicios, bonificación mensual, prima de vacaciones y prima de navidad.
En este certificado aportado no existe constancia sobre qué factores se realizaron aportes a pensión. Y si bien los emolumentos de sueldo, prima de alimentación y prima de vacaciones figuran marcados con 3 asteriscos (***), en el acápite de observaciones no se hizo ninguna anotación sobre el particular. Como se advierte, la prima de alimentación, la prima especial, la prima de servicios, la prima de navidad y prima de vacaciones son los emolumentos que a la fecha no se han computado para efectos de liquidar su mesada pensional.
Tal como lo consideró el juez de primera instancia, el tratamiento legal dado por las entidades demandadas se aviene al ordenamiento jurídico, comoquiera que no se demostró que la demandante efectuó aportes sobre los emolumentos de prima de alimentación, prima especial, prima de servicios, prima de navidad y prima de vacaciones y tales factores no se encuentran enlistados en el artículo 1º de la ley Expediente No. 11001-33-35-022-2024-00092-01 Demandante: Luz María Duarte Torrejano Ponente: Amparo Oviedo Pinto 25 62 de 198530.
Por consecuencia, no hacen parte del IBL conforme a la regla impartida por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019. Sea del caso señalar que si bien la liquidación de la mesada pensional de la demandante se efectuó con la inclusión de la bonificación mensual y la bonificación pedagógica, emolumentos que no se encuentran contemplados en el listado taxativo previsto en el artículo 1° de la ley 62 de 1985 y sobre los que no existe constancia de que se hayan efectuado aportes, esta circunstancia no es discutida por las entidades demandadas en el curso del presente asunto y por ende el Tribunal en esta oportunidad no se detiene en dicho aspecto.
Así, bajo la lectura de las normas rectoras a las que llama la orientación del Consejo de Estado mediante sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019, no le asiste razón a la demandante para solicitar la reliquidación de su mesada pensional con la inclusión de todos los factores de salario devengados en el último año de servicios.
Para su liquidación tan solo se deben incluir los factores previstos en el artículo 1° de la ley 62 de 1985, siempre y cuando sobre esos factores se hubiera efectuado aportes. Para el caso del personal docente, el Consejo de Estado profirió sentencia unificadora el 25 de abril de 2019, en la que acogió los argumentos ya sentados por la corporación en la providencia del 28 de agosto de 2018 y fijó como regla de interpretación que la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la ley 812 de 2003 debe efectuarse computando únicamente los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la ley 62 de 1985 y, por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 30 “ARTÍCULO 1°.
Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.” Expediente No. 11001-33-35-022-2024-00092-01 Demandante: Luz María Duarte Torrejano Ponente: Amparo Oviedo Pinto 26 Dicho análisis debe aplicarse para las pensiones reconocidas con fundamento en las leyes 33 y 62 de 1985, así como también para las reconocidas bajo el amparo de la ley 71 de 1988 y su decreto reglamentario 2709 de 1994, razón por la cual, de la aplicación de dicha regla jurisprudencial no escapa el caso de la demandante.
Además, según la orientación impartida por el Consejo de Estado mediante sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, las reglas allí consignadas en relación con los temas objeto de unificación son obligatorias para todos los casos pendientes o en discusión tanto en vía administrativa como judicial de manera retrospectiva, siempre y cuando no haya operado la cosa juzgada, por lo que los criterios que fueron utilizados en la presente providencia a partir de la jurisprudencia sentada por el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo son plenamente válidos31.
De otro lado, frente al argumento según el cual es viable ordenar la inclusión de todos los factores salariales devengados por la demandante, siempre y cuando se ordene la deducción o pago de los aportes que debían haberse efectuado al 31 Sentencia del 25 de abril de 2019. Expediente No. 680012333000201500569-01. Demandante: Abadía Reynel Toloza.
Demandado: Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Secretaría de Educación de Medellín. “v. Efectos de la presente decisión Expediente: 680012333000201500569-01 Número Interno: 0935-2017 Demandante: Abadía Reynel Toloza Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014-CE-S2 -2019 22 73. Como se dijo en la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 28 de agosto de 2018, “La Corte Constitucional, en sentencia C-816 de 2011, estableció que las decisiones de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura -autoridades de cierre de las correspondientes jurisdicciones- y la Corte Constitucional - como guardiana de la Constitución -, tienen valor vinculante por emanar de órganos diseñados para la unificación de la jurisprudencia, y en virtud de los principios de igualdad, buena fe y seguridad jurídica previstos en los artículos 13 y 83 de la Constitución Política26.
Por lo tanto, su contenido y la regla o norma jurídica que exponen, tienen características de permanencia, identidad y carácter vinculante y obligatorio”. 74. En esta oportunidad y retomando lo indicado la Sala Plena de la Corporación, se acudirá al método de aplicación en forma retrospectiva del precedente, disponiendo para ello, que las reglas jurisprudenciales que se han fijado en este pronunciamiento se acojan de manera obligatoria en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. 75.
Como se ha dicho, los efectos que se dan a esta decisión garantizan la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social, por ello no puede invocarse el principio de igualdad, so pretexto de solicitar la no aplicación de esta sentencia. 76. No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado a partir de la sentencia de 4 de agosto de 2010, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada.
(…) FALLA: (…) Segundo: Advertir a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con los temas objeto de unificación, constituyen precedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial, toda vez que los efectos de la presente sentencia de unificación son retrospectivos, en atención a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. De igual manera, debe precisarse que los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.” Expediente No. 11001-33-35-022-2024-00092-01 Demandante: Luz María Duarte Torrejano Ponente: Amparo Oviedo Pinto 27 momento de reconocer el beneficio pensional, debe señalarse que fue una orden que en alguna oportunidad algunas salas tanto del Consejo de Estado como de esta Corporación emitieron en virtud de la interpretación primigenia de las leyes 33 y 62 de 1985 en materia de factores a incluir en el monto pensional.
Se trató más de una excepción recogida hoy por la nueva jurisprudencia, por lo tanto, no es regla para seguir aplicando, si la sentencia de unificación dice que la orientación jurisprudencial en tal sentido excede el mandato legal. Para algunos despachos, ante la procedencia del reconocimiento en la pensión de todos los factores devengados, lo consecuente era ordenar la deducción que por aportes debía realizarse al sistema de pensiones en aplicación del principio de sostenibilidad y para disminuir el impacto fiscal que generaba tal reconocimiento; no obstante, actualmente ante la nueva interpretación del régimen de transición sentada en las sentencias de unificación que indican la inexistencia del derecho, no es viable ordenar este tipo de condenas como lo pretende la parte actora.
En virtud de lo anterior, se concluye que le asiste razón a las entidades demandadas en los argumentos que presentan en las contestaciones de la demanda, encaminadas a que se nieguen las pretensiones de la demanda. En consecuencia, habrá de confirmarse la sentencia de primera instancia de conformidad con el análisis realizado. 5.
Decisión. De conformidad con lo expuesto, se impone confirmar el fallo de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, por los motivos expuestos en esta providencia. Además, se reconocerá personería adjetiva para actuar dentro del presente asunto a la apoderada sustituta de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de conformidad con la sustitución de poder allegada.
Expediente No. 11001-33-35-022-2024-00092-01 Demandante: Luz María Duarte Torrejano Ponente: Amparo Oviedo Pinto 28 6.- Condena en costas. En atención a que se planteó una discusión de buena fe, y que las partes no incurrieron en conductas dilatorias o temerarias, la Sala considera que no hay lugar a condenar en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO: Confirmar la sentencia proferida el 18 de octubre de 2024 por el Juzgado 22 Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, en cuanto negó las pretensiones de la demanda dentro del proceso adelantado por la señora Luz María Duarte Torrejano en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Secretaría de Educación del Distrito, por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente providencia.
SEGUNDO: Se reconoce personería adjetiva para actuar dentro del presente asunto a la doctora Viviana Jaramillo Castañeda, identificada con la cédula de ciudadanía No. 1.022.347.457 de Bogotá y portadora de la T.P. No. 374.560 del C.S. de la J., de conformidad con la sustitución de poder a ella otorgada por el doctor Martín Orlando Méndez Amador en su calidad de apoderado general de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.
NOTIFÍQUESE, DEVUÉLVASE AL JUZGADO DE ORIGEN Y CÚMPLASE. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha AMPARO OVIEDO PINTO CARLOS ALBERTO ORLANDO JAIQUEL Firma electrónica Firma electrónica SAMUEL JOSÉ RAMÍREZ POVEDA Firma electrónica Expediente No. 11001-33-35-022-2024-00092-01 Demandante: Luz María Duarte Torrejano Ponente: Amparo Oviedo Pinto 29 CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los Magistrados de la Sección Segunda, Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la plataforma denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 186 del CPACA.