TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ÉLVER MUÑOZ BARRERA Bogotá D.C., veintiocho (28) de mayo de dos mil veinticinco (2025) Referencia: 11001-33-43-061-2018-00028-011 Sentencia: SC3-25054080 Medio de control: Reparación directa Demandante: Viany Anyuley Zamora Jacome y otros Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y otro Tema: Lesión sufrida por menor cuando se cayó, estando en el Centro de Desarrollo Infantil de Curumaní, Análisis de responsabilidad respecto del Centro de Desarrollo Infantil y del ICBF.
Naturaleza jurídica de los contratos de aportes que el ICBF celebra con los Centros de Desarrollo Infantil. Procede la Sala a proferir sentencia de segunda instancia dentro del proceso de la referencia. I. SINTESIS DE LA DEMANDA. El 6 de febrero de 2018 Viany Anyuley Zamora Jácome, en nombre propio y en representación de los menores Juan Sebastián León Mora, Laura Valentina Rodríguez Zamora, Marisela del Carmen Zamora Jácome, Dignett Cecilia Jácome Quintero, presentaron demanda de reparación directa contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y el Centro de Desarrollo Infantil (Curumaní César) por los perjuicios causados con ocasión de las lesiones sufridas por la menor Laura Valentina Rodríguez Zamora, en razón de la caída que sufrió en el Centro de Desarrollo Infantil (Curumaní, César) el 17 de diciembre de 2015.
II. OBJETO DE APELACIÓN. 1. Sentencia de primera instancia. El 16 de agosto de 2022 el juzgado 61 administrativo de Bogotá declaró patrimonialmente responsable al ICBF y al Centro de Desarrollo Infantil de Curumaní, César por las lesiones sufridas por la menor Laura Valentina Rodríguez Zamora. Como consecuencia de ello, condenó a las demandadas a pagar a los demandantes los siguientes perjuicios en los siguientes montos: Demandante Nivel de relación afectiva SMLMV Concepto Laura Valentina Rodríguez Zamora Víctima directa 40 Daño a la salud Laura Valentina Rodríguez Zamora Víctima directa 40 Perjuicios morales Viany Anyuley Zamora Jácome Madre 40 Perjuicios morales Juan Sebastián León Mora Hermano 20 Perjuicios morales 1 https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=110013343061201800028012500023 https://etbcsj- my.sharepoint.com/personal/demandassec03tadmcun_cendoj_ramajudicial_gov_co/_layouts/15/onedrive.aspx?id=%2Fpersonal%2Fdemandassec 03tadmcun%5Fcendoj%5Framajudicial%5Fgov%5Fco%2FDocuments%2F2023%2FAGOSTO%2FDR%2E%20MU%C3%91OZ%2F1ER%20REPART O%20DEL%2003%20AL%2010%2F061%2D2018%2D00028%2D01&ga=1 2 Viany Anyuley Zamora Jacome Reparación Directa 2018-00028 Dignett Cecilia Jácome Quintero Abuela 20 Perjuicios morales Negó las demás pretensiones de la demanda, no condenó en costas y ordenó a Equidad Seguros a reembolsar la indemnización a la que fue condenado el ICBF hasta el monto indemnizable pactado en la póliza No. Aa045140.
En criterio de la juez de primera instancia, en el proceso se acreditó que la menor Laura Valentina Rodríguez, de tres años de edad, era estudiante del Centro de Desarrollo Infantil en Curumaní, César, adscrito al ICBF y se cayó estando en el Centro de Desarrollo Infantil, sufriendo fractura de la diáfisis del cubito y del radio y fractura de la epífisis inferior del radio el 17 de diciembre de 2015.
Como consecuencia de ello, perdió el 20.35% de su capacidad laboral. Según informó el colegio, el accidente ocurrió en la piscina de pelotas del CDI. Quien creó el riesgo fue la institución con la instalación o puesta en funcionamiento de la piscina de pelotas sin la supervisión adecuada y permanente, razón por la cual tenía la obligación del cuidado de la menor no solo por estar en la institución sino por el riesgo extra creado.
Conforme a lo anterior, consideró que era clara la imputación en cabeza del CDI. En cuanto al ICBF señaló que, tal como se esgrimió en la sentencia T 209 de 2017 las modalidades en que se brindan los servicios a los niños y niñas de la primera infancia son: (i) Hogares Comunitarios de Bienestar con estrategias que apuntan a la garantía de los derechos de los menores, así como el acompañamiento a las familias para generar en ellas pautas de autocuidado, crianza y fortalecimiento de vínculos familiares de los niños y niñas de la primera infancia;
(ii) Hogares Infantiles, que conservan los mismos objetivos y componentes de las modalidades de atención a la primera infancia como espacios de socialización, con el fin de promover el desarrollo integral y propiciar su participación como sujetos de derechos; y (iii) Centros de Desarrollo Infantil en modalidad Institucional, que surgieron como una apuesta de educación inicial conducente a la atención integral de niños y niñas menores de cinco años, en condición de vulnerabilidad.
Según se acreditó en el proceso, el Centro de Desarrollo Infantil de Curumaní, César era administrado por la Asociación de Padres del Hogar Infantil de Curumaní, persona jurídica que estaba adscrita al ICBF. Razón por la cual consideró que no era de recibo el argumento que no era responsable de la administración de dicho hogar cuando se demuestra que el mismo si estaba a ellos adscrito.
El 16 de agosto de 2022 se notificó la sentencia. 2. Recurso de apelación. 2.1. Demandada ICBF. El 29 de agosto de 2022 el ICBF interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, por considerar que no se configuraba su responsabilidad en este caso. Señaló que el hecho generador del daño era totalmente ajeno a la voluntad y a la obligación de vigilancia de cuidado del ICBF.
El daño sufrido por la menor de edad no se generó como consecuencia de una omisión por parte del ICBF. La responsabilidad de vigilancia y cuidado de la menor de edad recaía en la Asociación de Padres de Familia del Hogar Infantil de Curumaní, quienes 3 Viany Anyuley Zamora Jacome Reparación Directa 2018-00028 coordinaban el Centro de Desarrollo Infantil tal y como se describe en el contrato de aporte No. 20-434-2014.
Señaló que en virtud del contrato de aporte suscrito entre el ICBF y la Asociación de Padres de Familia del Hogar Infantil de Curumaní, el contratista asumía por su cuenta y bajo su exclusiva responsabilidad la ejecución del contrato y, por consiguiente, la prestación del servicio, igualmente asumir la responsabilidad de todas las actividades relativas a la ejecución de las obligaciones establecidas en este contrato, consagrada en la cláusula decima segunda la cual establece indemnidad al ICBF de las reclamaciones de terceros que deriven de actuaciones propias de la Asociación. Por otra parte, alegó que existía un error por parte del juzgado con la asignación de la responsabilidad solidaria, habida cuenta que no existe como persona jurídica el Centro de Desarrollo Infantil (Curumaní César), pues el CDI es el lugar, espacio o infraestructura en el cual se ejecuta el contrato estatal de aporte que suscribió el ICBF con la Asociación de Padres de Familia del Hogar Infantil Curumaní César.
Luego, se condenó a una persona jurídica inexistente, dejando al lado y sin análisis de su conducta, al verdadero responsable de la “falla en el servicio”, esto es, a la Asociación de Padres de Familia del Hogar Infantil Curumaní César. Finalmente, alegó que el juez de primera instancia no indicó en el fallo la proporción por la cual el ICBF debía responder.
Con el recurso de apelación aportó el contrato de aporte 20-434-2014, celebrado entre el ICBF y la Asociación de Padres de Familia Hogar Infantil Curumani CDI. 2.2. Llamada en garantía Equidad Seguros Generales. El 24 de agosto de 2022 la llamada en garantía interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, por considerar que en el proceso no se demostró omisión, imprudencia, negligencia o falta de cuidado del Centro de Desarrollo Integral de Curumaní César.
Todo lo contrario, del testimonio brindado por el señor Ramón Berdugo Gómez se desprende que para el momento de los hechos hubo la planta docente suficiente para brindar la mejor supervisión, control y cuidado sobre los infantes. Por otra parte, señaló que los montos con los cuales se condenó al CDI y a la asegurada ICBF no se ajustan a la realidad de los perjuicios y a los parámetros jurisprudenciales establecidos por el Consejo de Estado.
Finalmente, alegó que la juez de primera instancia no tuvo en cuenta el deducible pactado dentro de la póliza de responsabilidad civil extracontractual entidad estatal No. AA045140, certificado No. AA079150, orden 1, la cual se estableció en un 10%. Es decir, el asegurado ICBF es participe en la pérdida en el 10% de la eventual condena que se llegare a proferir en contra de la aseguradora, siempre teniendo en cuenta el límite del valor asegurado; es decir, la suma de máxima de ciento veintitrés millones doscientos mil pesos ($123’200.000).
El 22 de marzo de 2023 se concedió el recurso de apelación interpuesto por el ICBF. El 18 de abril de 2023 se adicionó el auto del 22 de marzo anterior, en el sentido de conceder también el recurso de apelación interpuesto por la llamada en garantía La Equidad Seguros Generales. 4 Viany Anyuley Zamora Jacome Reparación Directa 2018-00028 3.
Actuación procesal en segunda instancia. El 14 de agosto de 2023 se repartió el proceso al despacho del magistrado ponente. El 17 de octubre siguiente se admitieron los recursos de apelación interpuestos por la demandada ICBF y por la llamada en garantía La Equidad Seguros Generales. El 9 de noviembre de 2023 ingresó el proceso al despacho para fallo.
III. PROBLEMA Y TESIS JURÍDICA. 1. Precisión del caso. Se presentó demanda de reparación directa contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y el Centro de Desarrollo Infantil (Curumaní César) por los perjuicios causados con ocasión de las presuntas lesiones sufridas por la menor Laura Valentina Rodríguez Zamora, en razón de la caída que sufrió en el Centro de Desarrollo Infantil (Curumaní, César).
Primera instancia declaró responsable el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y el Centro de Desarrollo Infantil (Curumaní César), las condenó a pagar perjuicios morales y por daño a la salud y ordenó a la aseguradora Equidad Seguros a reembolsar la indemnización a la que fue condenado el ICBF hasta el monto indemnizable pactado en la póliza No. Aa045140.
La juez de primera instancia consideró que el Centro de Desarrollo Infantil de Curumaní César era responsable pues se había acreditado que la menor de 3 años se había lesionado en la piscina de pelotas ubicada dentro del CDI, pues creó el riesgo con la instalación o puesta en funcionamiento de la piscina de pelotas sin la supervisión adecuada y permanente.
Señaló que el ICBF también era responsable pues se trataba de un CDI adscrito al ICBF. El ICBF interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia porque (i) consideraba que no era responsable en tanto no se acreditó que hubiese incurrido en falla del servicio alguna. En virtud del contrato de aporte suscrito entre el ICBF y la Asociación de Padres de Familia del Hogar Infantil de Curumaní la posición de garante respecto de la menor la tenía el contratista y no el ICBF;
(ii) se condenó al Centro de Desarrollo Infantil (Curumaní César) y no a la Asociación de Padres de Familia del Hogar Infantil Curumaní César, aun cuando la persona jurídica es esta última y no aquella; (iii) no se indicó la proporción por la cual el ICBF debía responder. La llamada en garantía Equidad Seguros Generales también interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia porque (i) no se demostró omisión, imprudencia, negligencia o falta de cuidado del Centro de Desarrollo Integral de Curumaní César;
(ii) el monto debió reconocerse atendiendo al porcentaje de pérdida de capacidad laboral de la menor, conforme a los parámetros establecidos por el Consejo de Estado; y (iii) no se tuvo en cuenta el deducible pactado dentro de la póliza de responsabilidad civil extracontractual. De acuerdo con lo expuesto la Sala deberá establecer si hay lugar a revocar la sentencia de primera instancia, para lo cual deberá resolver los siguientes problemas jurídicos. 2.
Problema jurídico. Atendiendo al debate propuesto en los recursos de apelación, corresponde a la Sala resolver los siguientes problemas jurídicos: 5 Viany Anyuley Zamora Jacome Reparación Directa 2018-00028 • En primer lugar, ¿es administrativa y patrimonialmente responsable el Centro de Desarrollo Infantil de Curumaní César (administrado por la Asociación de Padres de Familia del Hogar Infantil de Curumaní) y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar por los daños y perjuicios ocasionados a los demandantes, como consecuencia de la caída que sufrió la menor Laura Valentina Rodríguez Zamora cuando se encontraba en el Centro de Desarrollo Infantil? • En caso de que haya responsabilidad de las demandadas, o ¿hay lugar a reducir el monto de los perjuicios reconocidos conforme a los parámetros establecidos por el Consejo de Estado y atendiendo al porcentaje de pérdida de capacidad laboral de la demandante? o ¿debe reducirse el monto que debe pagar la aseguradora, teniendo en cuenta el deducible pactado? o ¿debe modificarse la condena impuesta por el juez de primera instancia, en el sentido de aclarar que se impone a la Asociación de Padres de Familia del Hogar Infantil de Curumaní como administradora del Centro de Desarrollo Infantil de Curumaní César, donde ocurrió el accidente? o ¿debe establecerse la proporción en la que debe responder el ICBF en el presente asunto? 3.
Tesis de Sala. En criterio de la Sala debe revocarse la sentencia de primera instancia para en su lugar, negar las pretensiones de la demanda, pues habiendo ocurrido el accidente en el Centro de Desarrollo Infantil, perteneciente a la Asociación de Padres de Familia del Hogar Infantil de Curumaní, la responsabilidad de dicho centro debe estudiarse a la luz del artículo 2341 del Código Civil y no de la falla en el servicio, como lo hizo la juez de primera instancia, en tanto se trata de una entidad sin ánimo de lucro que había suscrito un contrato de aportes con el ICBF.
Así las cosas, en el proceso no se acreditó omisión por parte del Centro de Desarrollo Infantil en la adecuada vigilancia y cuidado sobre la menor a cargo. Todo lo contrario, en el proceso se demostró que el CDI contaba con el personal necesario para atender a los menores y que se le brindó la atención y primeros auxilios correspondientes a la menor, una vez ocurrido el accidente.
Así hubiese estado un profesor al lado de la piscina de pelotas en el momento en que la niña saltó y cayó sobre su propio peso fracturándose el brazo, el accidente hubiese ocurrido. En el proceso está acreditado que la Institución actuó con la debida diligencia en la atención posterior al accidente. Tampoco se acreditó falla en el servicio alguna por parte del ICBF.
Lo que se probó en el expediente fue que el ICBF celebró un contrato de aportes con la Asociación de Padres de Familia del Hogar Infantil de Curumaní, entidad sin ánimo de lucro que, en virtud de tal negocio jurídico, puso en funcionamiento el Centro de Desarrollo Infantil de Curumaní, César. IV. CONSIDERACIONES. 1. Competencia. Esta Subsección es competente desde el punto de vista funcional para conocer del presente proceso, por la instancia, la naturaleza del asunto y la cuantía, dado que se trata de recursos de apelación de la sentencia proferida dentro de un proceso de reparación directa por el juzgado 61 administrativo de Bogotá, y el valor de la pretensión mayor individualmente 6 Viany Anyuley Zamora Jacome Reparación Directa 2018-00028 considerada no supera los 500 SMLMV2, al tenor de los artículos 153 y 157 de la Ley 1437 de 2011. 2.
Caducidad de la acción. En concordancia con el ordinal i) del numeral 2º del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, en los casos en los cuales se ejerce la acción de reparación directa, el término de caducidad de dos (2) años se cuenta desde el día siguiente del acaecimiento de la acción, hecho, omisión u operación administrativa causante del daño antijurídico, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia. En el presente asunto no hay caducidad, en tanto el accidente por el que ahora se demanda ocurrió el 17 de diciembre de 2015, el trámite de conciliación prejudicial se adelantó entre el 7 de noviembre y el 6 de febrero de 2018 y la demanda se presentó el 6 de febrero de 2018. 3.
Legitimación en la causa. 3.1. Por activa. Los demandantes se encuentran legitimados en la causa por activa, en tanto se trata de la víctima directa y de su tía, abuela, madre y hermanos. Calidades acreditadas con la historia clínica y con los respectivos registros civiles, así: Demandante Calidad Prueba Laura Valentina Rodríguez Zamora Víctima directa Historia clínica de Laura Valentina Rodríguez Zamora (fl. 8, c. 2).
Viany Anyuley Zamora Jácome Mamá Registro civil de nacimiento de Laura Valentina Rodríguez Zamora (fl. 2, c. 2) Juan Sebastián León Zamora Hermano Registro civil de nacimiento de Laura Valentina Rodríguez Zamora y Juan Sebastián Rodríguez Zamora (fl. 2 - 3, c. 2) Marisela del Carmen Zamora Jácome Tía Registro civil de nacimiento de Marisela del Carmen Zamora Jácome y de Viany Anyuley Zamora Jacome (fl. 5, c. 2; pág. 10, archivo 006, c. 1 exp.
Electrónico). Dignett Cecilia Jácome Quintero Abuela Registro civil de nacimiento de Viany Anyuley Zamora Jacome (pág. 10, archivo 006, c. 1 exp. Electrónico). 3.2. Por pasiva. Las demandadas se encuentran legitimadas en la causa por pasiva, conforme pasa a exponerse. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) es una entidad desconcentrada, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, creado por la Ley 75 de 1968 y reorganizado conforme a lo dispuesto por la Ley 7 de 1979 y su Decreto Reglamentario No. 2388 de 1979, que mediante Decreto No. 4156 de 2011 fue adscrito al Departamento 7 Viany Anyuley Zamora Jacome Reparación Directa 2018-00028 Administrativo para la Prosperidad Social, siendo la entidad principal del Sistema de Bienestar Familiar entendido como un servicio público a cargo del Estado, dirigido a promover la integración y realización armónica de la familia, la protección de los niños y niñas del país, y la vinculación de las entidades públicas con el fin de elevar el nivel de vida de la familia y de sus integrantes.
Por su parte, la Asociación de Padres de Familia del Hogar Infantil de Curumaní, entidad sin ánimo de lucro que puso a funcionar y administraba el Centro de Desarrollo Infantil de Curumaní, César es un contratista del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en virtud del contrato de aporte No. 20-434-2014, cuyo objeto era “atender a niños y niñas menores de 5 años, o hasta su ingreso al grado de transición, en los servicios de educación inicial y cuidado, con el fin de promover el desarrollo integral de la Primera Infancia con calidad, de conformidad con los lineamientos, las directrices, parámetros y estándares establecidos por el ICBF” y en el alcance del objeto se estableció que la atención se prestaría en la modalidad de Centros de Desarrollo Infantil (CDI), en las unidades de atención de jurisdicción del centro zonal de Chriguana de la regional César del ICBF.
En desarrollo de este contrato se atenderían 200 niños y niñas menores de 5 años y/o hasta su ingreso al sistema educativo, de acuerdo con los criterios de focalización definidos por el ICBF. En este orden de ideas, como quiera que se reclama la indemnización de un daño derivado del incumplimiento de las funciones de las demandadas, realizándose imputaciones de orden fáctico y jurídico, debidamente fundadas, por lo cual las entidades contradictoras se encuentran formalmente legitimadas para ser demandadas en este proceso.
En este punto es importante precisar que, aunque en el proceso se cometió la imprecisión de referirse a la demandada como al Centro de Desarrollo Infantil, lo cierto es que la persona jurídica que estaba legitimada en la causa por pasiva era la Asociación de Padres de Familia del Hogar Infantil de Curumaní, entidad sin ánimo de lucro que puso a funcionar y administraba el Centro de Desarrollo Infantil de Curumaní, César.
Persona jurídica que ejerció su derecho de defensa y contradicción a lo largo del proceso en primera instancia en nombre y representación del CDI. 4. Argumentación Jurídica. 4.1. Límites a la competencia del juez de segunda instancia. La apelación es uno de los instrumentos con que cuentan las partes dentro del proceso para reclamar ante el superior funcional que se revoque, aclare o modifique la sentencia de primera instancia. Dentro de las reglas mínimas que sirven de garantía al apelante está la calidad de ser único2 y la non reformatio in pejus3, la primera restringe la competencia del ad quem a lo planteado por el apelante, en tanto, la segunda prohíbe hacer más gravosa la situación del mismo. 2 La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en sentencia del 28 de junio de 2000, M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo, precisó, que “concordante con el principio dispositivo, el postulado de la congruencia supone ‘una labor comparativa indispensable entre el contenido de fondo de la relación jurídico procesal y lo resuelto por el juzgador en el respectivo fallo, con el fin de establecer una de las tres causas de ocurrencia de la anomalía en cuestión: La de ser la resolución impertinente por ocuparse con alcance dispositivo de extremos no comprendidos en la relación jurídico- procesal (extra petita); la de ser la resolución excesiva por proveer a más de lo que el demandante pide (ultra petita); y en fin, la de ser deficiente por dejar de proveer, positiva o negativamente, acerca de puntos integrantes de la demanda o sobre las excepciones que, además de aparecer probadas, hayan sido alegadas por el demandado cuando así lo exija la ley (citra petita)´ (Sent. 022 del 16 de junio de 1999)”. 3 Ver Consejo de Estado Sección Cuarta de 18 de marzo de 2001, Rad. 13683, M.P. Juan Ángel Palacio Hincapié y 25 de septiembre de 2006, Rad. 14968, M.P. María Inés Ortiz Barbosa. 8 Viany Anyuley Zamora Jacome Reparación Directa 2018-00028 Así, pues, al “juez de segundo grado le está vedado, en principio y salvo las excepciones hechas por el legislador, revisar temas del fallo de primer grado que son aceptados por el recurrente (bien porque omite reargüirlos en la sustentación del recurso de apelación o bien porque expresamente los elimina de la discusión manifestando su asentimiento en relación con ellos), pues éstos quedan excluidos del debate y, por lo mismo, debe decirse que, frente a dichos aspectos, fenece por completo el litigio o la controversia, estableció que la competencia del juez de la segunda instancia está limitada a los motivos de inconformidad que exprese el recurrente en el escrito de apelación”4, 5.
Lo anterior tiene implicaciones importantes cuando se trata de apelante único, quien pretende la revocatoria de la sentencia de primera instancia, porque se vulnerarían los principios de la congruencia6 y dispositivo7 sí se termina profiriendo una condena con fundamento en una causa petendi distinta a la que se adujo en la demanda y que sirvió de fundamento a las pretensiones, “razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo.
Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum”8.9 Frente a esta situación, lo primero que debemos señalar es que el principio de iura novit curia no sirve de fundamento al a quo para adoptar una decisión que termine afectando el derecho al debido proceso y defensa; y, segundo, cuando el problema es planteado en apelación, tampoco el ad quem puede acudir a dicho principio para avalar la decisión de primera instancia, sino que queda limitado al debate propuesto por el apelante único, de tal forma que si encuentra correctos los argumentos en el sentido de que se demandó con base en unos hechos o causas y se terminó condenando con base en otro, tendrá que pronunciarse de fondo abordando los argumentos que se proponen y darle los efectos que correspondan al debate jurídico planteado por el apelante, como sería revocar la sentencia cuando ella no se encuentre sustentada en la causa petendi, que sirvió de fundamento a la sentencia de primera instancia. No sobra puntualizar que la non reformatio in pejus10 –al igual que ocurre con la casi totalidad de las garantías y de los derechos que el ordenamiento jurídico consagra y tutela– no tiene alcance absoluto o ilimitado, comoquiera que su aplicación encuentra, al menos, dos importantes restricciones de carácter general: a) la imposibilidad de reformar el fallo de primer grado en perjuicio o en desmedro del apelante sólo tiene cabida cuando la impugnación vertical hubiere sido formulada por un solo interesado sobre un punto, decisión o interés concreto; b) 4 Consejo de Estado, Sala de Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 19 de julio de 2017, C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas, Rad. 13001-23-31-000-2003-00154-01 (48440). 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.
Sentencia fechada en julio 18 de 2002, Exp. 19.700 y sentencia fechada en agosto 10 de 2000, Exp. 12.648, C. P. Dra. María Elena Giraldo Gómez, entre otras. 6 El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, en sentencia de 1 de abril de 2009, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, Exp. 32800, en relación con la aplicabilidad del principio de congruencia, en lo que corresponde a la resolución del recurso de apelación, puntualizó: “De conformidad con el principio de congruencia, al superior, cuando resuelve el recurso de apelación, sólo le es permitido emitir un pronunciamiento en relación con los aspectos recurridos de la providencia del inferior, razón por la cual la potestad del juez en este caso se encuentra limitada a confrontar lo decidido con lo impugnado en el respectivo recurso y en el evento en que exceda las facultades que posee en virtud del mismo, se configurará la causal de nulidad prevista en el numeral 2 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la falta de competencia funcional”. 7 El procesalista López Blanco, Hernán Fabio, en su libro Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano, Parte General, Tomo I, Dupré Editores, Bogotá, 2005, Pág. 106, definía el principio dispositivo como: “La facultad exclusiva del individuo de reclamar la tutela jurídica del Estado para su derecho, y en la facultad concurrente del individuo con el órgano jurisdiccional, de aportar elementos formativos del proceso y determinarlo a darle fin”.
(…) “O como dice COUTURE, es el principio procesal que asigna a las partes y no a los órganos de la jurisdicción la iniciativa, el ejercicio y el poder de renunciar a los actos del proceso”. Igualmente, precisaba, como función de dicho principio que, “(…) El campo de decisión del juez queda determinado especial y esencialmente por las pretensiones del demandante debido a que el juez no puede decidir sobre objeto diverso a lo en ellas contemplado”. 8 Sobre el principio de congruencia y non reformatio in pejus se puede consultar, desde la perspectiva principalística y derecho procesal, la sentencia de la Corte Constitucional C-583 de 1997, M.P. Carlos Gaviria Díaz. 9 Citado por el Consejo de Estado, Sala de Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 21 de febrero de 2011, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, Rad. 25000-23-26-000-1995-01692-01 (20046). 10 Corte Constitucional, sentencia C-583 del 13 de noviembre de 1997. 9 Viany Anyuley Zamora Jacome Reparación Directa 2018-00028 en los casos de apelante único de fallos inhibitorios, en los cuales el juez debe proferir una decisión de mérito, aun cuando fuere desfavorable al apelante11.
Finalmente, en sentencia del 6 de abril de 2018, la Sala Plena del Consejo de Estado12 unificó su jurisprudencia en relación con los alcances de la competencia del juez de segunda instancia, sostuvo que en virtud del principio de congruencia la competencia del juez de segunda instancia encuentra límites pues “si se apela un aspecto global de la sentencia, el juez adquiere competencia para revisar todos los asuntos que hacen parte de ese aspecto más general, aunque de manera expresa no se haya referido a ellos el apelante único”, sin perjuicio de las potestades oficiosas del juez para pronunciarse de fondo. 4.2.
Cláusula general de responsabilidad del Estado Social de Derecho. El Estado Social de Derecho tiene como característica esencial la inclusión de una carta de derechos constitucionales como los mecanismos idóneos y efectivos de protección de los mismos en cabeza de los titulares de tales derechos, asimismo está fundado en una concepción antropológica, pluralista y participativa del ejercicio del poder, de tal forma que su vocación esencial es garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución y la protección de todas las personas13.
La responsabilidad administrativa y patrimonial del Estado fue constitucionalizada14, al incluirse en el artículo 90 de la Constitución la fórmula básica donde la persona es convertida en víctima debido al daño antijurídico que, por acción u omisión, le es imputable a la autoridad pública. Luego, se advierte la existencia de dos elementos: el daño antijurídico y la imputación, los cuales son los que determinan la responsabilidad del Estado.
Estructura novedosa que hace suyas las modernas tendencias jurídicas en materia de responsabilidad, que en respuesta a las insuficiencias que plantea el dogma causal para explicar la radicación de efectos dañosos, reivindican el papel de la imputación como un juicio normativo que permite vincular un resultado con un determinado sujeto de derecho; con lo que se supera la construcción tradicional erigida sobre la causalidad, como dato empírico, que a lo sumo sirve para constatar datos naturales, pero no para justificar por qué una persona ha de responder por los daños padecidos por otro15 (subrayado fuera del texto original).
El daño es la lesión o menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad se predica del deber jurídico que debe soportar o no el lesionado, ya sea porque vulnera la Carta Política o la ley, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”16 Por su parte, la imputación es la atribución fáctica o jurídica que se hace al Estado por el daño antijurídico ocasionado por la acción u omisión de éste al administrado, conforme a los criterios jurídicos que se han establecido o lleguen a crearse para atribuir en el caso concreto el daño antijurídico.
Es la razón o justificación 11 Sobre el recurso de apelación, los principios de congruencias, dispositivo y non reformatio in pejus, se pueden consultar las sentencias del Consejo de Estado, Sala de Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, del 23 de abril del 2009, Exp. 17160, del 20 de mayo de ese mismo año, Exp. 16.925 y del 13 de febrero de 2013, Exp. 25310. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 6 abril de 2018, C.P. Danilo Rojas Betancourth, Rad. 05001-23-31-000-2001-03068-01(46005). 13 Constitución Política de Colombia, artículo 2º. 14 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”, sentencia del 26 de abril de 2017, Radicación número: 63001-23-31-000-2009-00240- 01(42592).
CP. Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 15 Serrano, L. y Tejada, C, (2014). La responsabilidad patrimonial del Estado. Ediciones doctrina y ley Ltda. Pp. 349. 16 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. 10 Viany Anyuley Zamora Jacome Reparación Directa 2018-00028 normativa para que el estado y sus autoridades reparen el daño ocasionado a los ciudadanos y sus derechos.
Dicha atribución se realizará a través de los diferentes títulos de imputación, estos son: la falla del servicio, el daño especial por desequilibrio de las cargas públicas y la concreción del riesgo excepcional. 4.2.1. El daño antijurídico en la responsabilidad extracontractual del Estado. Conforme lo dispuesto en el artículo 90 constitucional, el Estado es responsable patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables.
En ese sentido, el Consejo de Estado ha sostenido, en múltiples pronunciamientos, que la declaración de responsabilidad patrimonial y administrativa será posible siempre que se acredite la concurrencia de los elementos constitutivos de la misma, así: i) el daño antijurídico, patrimonial o moral, que el demandante no tenía por qué soportar, ii) la acción o la omisión constitutiva de una falla del servicio de la Administración y iii) la relación o nexo de causalidad entre los dos elementos anteriores17.
El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal o porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.” El daño, para efectos de que sea indemnizable, exige que se acrediten los siguientes requisitos relacionados con la lesión o detrimento del derecho cuya reparación se reclama: i) debe ser antijurídico, esto es, que la persona no tenga el deber jurídico de soportarlo, ii) debe lesionar un derecho, bien o interés protegido por el ordenamiento legal y iii) debe ser personal y cierto, es decir, que se pueda apreciar material y jurídicamente y, por ende, no puede limitarse a una mera conjetura.
Al respecto, la Sala ha considerado que: “De allí que, sólo habrá daño antijurídico cuando se verifique una modificación o alteración negativa fáctica o material respecto de un derecho, bien o interés legítimo que es personal y cierto frente a la persona que lo reclama, y que desde el punto de vista formal es antijurídico, es decir no está en la obligación de soportar porque la normativa no le impone esa carga”.
La jurisprudencia ha afirmado que el daño susceptible de indemnización es aquél que es cierto, esto es, que es verificable y determinable, en tanto aparezca como una disminución patrimonial o de los derechos del demandante18, sin que pueda ser resarcido lo eventual, hipotético o meramente posible19. La acreditación de la certeza del daño es carga del demandante, de manera que le corresponde el deber de probar que sufrió una afectación o menoscabo y que el mismo se torna antijurídico. 4.2.2.
El nexo de causalidad en la responsabilidad extracontractual del Estado. Existe un elemento sin el cual no se puede configurar la responsabilidad del Estado, tanto subjetiva como objetiva, este es, el nexo de causalidad entre el daño antijurídico y su hecho 17 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Consejero Ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera.
Sentencia del 12 de mayo de 2016. Radicación número: 68001-23-31-000-2005-02581-01 (40544) / Consejero ponente: HERNAN ANDRADE RINCON (E). Sentencia de 9 de septiembre de 2015. Radicación número: 73001-23-31-000-2001-03279-02(34468) 18 Tamayo Jaramillo, Javier, Tratado de Responsabilidad Civil, T. II, 2ª edición, Temis, 2011, p. 339 a 340. 19 Gil Botero, Enrique, Responsabilidad Extracontractual del Estado, 5ª edición, Temis, 2011, p. 118. 11 Viany Anyuley Zamora Jacome Reparación Directa 2018-00028 generado o la acción u omisión de la administración o el servicio.
Se debe determinar si es imputable o no a la entidad demandada, como quiera que aquél es requisito indispensable de la obligación de reparar. Por tanto, corresponde al Juez, en principio, constatar el daño como entidad, como violación a un interés legítimo, valorar si es o no antijurídico y, una vez estructurado éste, analizar la posibilidad de imputarlo o no a la entidad demandada, de manera que si el daño no está acreditado se torna inoficioso el estudio de la responsabilidad, por más que se encuentre configurada una falla en la prestación del servicio.
El nexo causal, entonces, debe ser definido como la relación necesaria y eficiente entre el daño antijurídico cierto y la acción u omisión de la administración. La jurisprudencia y la doctrina han indicado que “para poder atribuir un resultado a una persona y declararla responsable como consecuencia de su acción u omisión, es indispensable definir si aquél aparece ligado a ésta por una relación de causa – efecto.
Si no es posible encontrar esa relación mencionada, no tendrá sentido alguno continuar el juicio de responsabilidad. La jurisprudencia ha sido pacífica al establecer que el nexo de causalidad debe ser probado en todos los casos por el actor, independientemente de si el régimen de responsabilidad aplicable está “fundamentado en la culpa, en la falla, o en alguno de los regímenes de responsabilidad objetiva”20. 4.3.
Responsabilidad extracontractual del Estado por daños a menores de edad. 4.3.1. Derechos de los niños, niñas y adolescentes. Interés superior del menor. De conformidad con los artículos 42, 44 y 67 de la Constitución Política son derechos fundamentales de los niños “la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión”; asimismo, indica el texto constitucional que los niños “serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos”; y precisa, “la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos, por lo que, en atención a dicho mandato, cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores”21.
La Convención sobre los Derechos del Niño en el numeral primero del artículo 3 establece que “todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”; además, el artículo 8 del Código de la Infancia y la Adolescencia define el interés superior de los niños, las niñas y los adolescentes como “el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus derechos humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes".
Sobre este punto, la Corte Constitucional ha precisado que todas las actuaciones que realicen las autoridades públicas en las que se encuentren involucrados niños, niñas o adolescentes deben estar orientadas por el principio del interés superior22, puesto que “el interés superior 20 PATIÑO, Héctor. Las causales exonerativas de la responsabilidad extracontractual.
Universidad Externado de Colombia. Revista de derecho privado No. 20, Enero – Junio de 2011. https://revistas.uexternado.edu.co/index.php/derpri/article/view/2898. Consultado el 12 de enero de 2022. 21 Consejo De Estado, Sección Tercera, M.P.: Gladys Agudelo Ordoñez, Sentencia del 26 de mayo de 2010. Rad. 18195. 22 Citado en: Corte Constitucional, sentencia T-408-95, expediente T-71149, M.P: Eduardo Cifuentes Muñoz. 12 Viany Anyuley Zamora Jacome Reparación Directa 2018-00028 del menor no constituye un ente abstracto, desprovisto de vínculos con la realidad concreta, sobre el cual se puedan formular reglas generales de aplicación mecánica.
Al contrario: el contenido de dicho interés, que es de naturaleza real y relacional, sólo se puede establecer prestando la debida consideración a las circunstancias individuales, únicas e irrepetibles de cada menor de edad, que en tanto sujeto digno, debe ser atendido por la familia, la sociedad y el Estado con todo el cuidado que requiere su situación personal”23. 4.3.2.
Contenido y alcance de la obligación de cuidado y protección de las Instituciones de Bienestar Familiar. Sobre la naturaleza jurídica del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, sus competencias y el marco general en el que se encuadra el ejercicio de sus funciones públicas dentro del ordenamiento jurídico colombiano, el Consejo de Estado24 señaló que “con la Ley 7 de 1979, se instituyó el Sistema de Bienestar Familiar como un servicio público a cargo del Estado, encaminado a promover la integración y realización armónica de la familia, la protección de los niños y niñas del país y la vinculación de las entidades públicas con el fin de elevar el nivel de vida de la familia y de sus integrantes.
Además, se determinó que una de las entidades principales a cargo del servicio público de Bienestar Familiar sería el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (establecimiento público), con competencia a nivel nacional.” Por su parte, respecto a la responsabilidad extracontractual de las entidades encargadas del cuidado, protección y atención a los menores de edad, a través de sus programas de atención, la Sección Tercera de la Alta Corporación25 refirió que “el régimen de responsabilidad llamado a regular situaciones de este matiz es el objetivo, como quiera que la administración pública no puede exonerarse con la sola acreditación de un comportamiento diligente y cuidadoso.
En efecto, en supuestos de esta especificidad existen dos circunstancias que hacen aplicable el título objetivo de responsabilidad de daño especial: i) la naturaleza, rango y especial protección que recae sobre los derechos de los niños y niñas del país y ii) la finalidad y objetivos propios del servicio público esencial de bienestar familiar”.
Supuesto matizado26, pues la jurisprudencia de lo contencioso administrativo27 se refirió, en los siguientes términos, sobre la imputación objetiva en torno a la posición de garante de la Administración: (…) todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad, según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe achacarla al Estado cuando haya el sustento fáctico y 23 Ciado en: Corte Constitucional, sentencia T-503 de 2003, T-397 de 2004, MP.
Manuel José Cepeda Espinosa y T-502 de 2011, M.P: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 26 de marzo de 2014, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Rad. 50001-23-31-000-2000-00116-01(28077). 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 5 de julio de 2012, C.P. Olga Mélida Valle de la Hoz, Rad. 05001-23-31-000-1997-01942-01(23643). 26 El Consejo de Estado ha estudiado la responsabilidad del ICBF y de centros educativos por el régimen de falla en el servicio, conforme se observa en las siguientes providencias: - CONSEJO DE ESTADO.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION TERCERA. Consejero ponente: JUAN DE DIOS MONTES HERNANDEZ. Santa Fe de Bogotá D.C., veintiocho (28) de septiembre de mil novecientos noventa y ocho (1998). Radicación número: CE-SEC3-EXP1998-N11130 - CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. Bogotá, DC, veintitrés (23) de agosto de dos mil diez (2010).
Magistrado ponente: GLADYS AGUDELO ORDOÑEZ. Radicación: 18.627 (R-0085) - CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA- SUBSECCIÓN B. Bogotá, DC, catorce (14) de septiembre de dos mil veintidós (2022). Magistrado ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ. Radicación: 05001-23-31-000-2013-00031- 01 (54.119) - CONSEJO DE ESTADO.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA- SUBSECCIÓN C. Bogotá, DC, diez (10) de marzo de dos mil veintitrés (2023). Magistrado ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES. Radicación: 76001-23-31-000-2011-00266-01 (56.056) - CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA- SUBSECCIÓN C. Bogotá, DC, trece (13) de abril de dos mil veintitrés (2023).
Magistrado ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES. Radicación: 76001-23-31-000-2011-00995-01 (51.099) 27 Op. Cit, sentencia del 26 de marzo de 2014, Rad. 28077. 13 Viany Anyuley Zamora Jacome Reparación Directa 2018-00028 la atribución jurídica. Debe quedar claro, que el derecho no puede apartarse de las “estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas”.
En cuanto a esto, cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”. Siendo esto así, la imputación objetiva implica la “atribución”, lo que denota en lenguaje filosófico-jurídico una prescripción, más que una descripción. Luego, la contribución que nos ofrece la imputación objetiva, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”.
(…) En una teoría de la imputación objetiva construida sobre las posiciones de garante, predicable tanto de los delitos de acción como de omisión, la forma de realización externa de la conducta, es decir, determinar si un comportamiento fue realizado mediante un curso causal dañoso o mediante la abstención de una acción salvadora, pierde toda relevancia porque lo importante no es la configuración fáctica del hecho, sino la demostración de sí una persona ha cumplido con los deberes que surgen de su posición de garante”28.
Dicha formulación no debe suponer, lo que debe remarcarse por la Sala, una aplicación absoluta o ilimitada de la teoría de la imputación objetiva que lleve a un desbordamiento de los supuestos que pueden ser objeto de la acción de reparación directa, ni a convertir a la responsabilidad extracontractual del Estado como herramienta de aseguramiento universal, teniendo en cuenta que el riesgo, o su creación, no debe llevar a “una responsabilidad objetiva global de la Administración, puesto que no puede considerarse… que su actuación [de la administración pública] sea siempre fuente de riesgos especiales”.
Debe, sin duda, plantearse un juicio de imputación en el que, demostrado el daño antijurídico, deba analizarse la atribución fáctica y jurídica en tres escenarios: peligro, amenaza y daño. En concreto, la atribución jurídica debe exigir que sea en un solo título de imputación, la falla en el servicio, en el que deba encuadrarse la responsabilidad extracontractual del Estado, sustentada en la vulneración de deberes normativos, que en muchas ocasiones no se reducen al ámbito negativo, sino que se expresan como deberes positivos en los que la procura o tutela eficaz de los derechos, bienes e intereses jurídicos es lo esencial para que se cumpla con la cláusula del Estado Social y Democrático de Derecho.
Así mismo, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede reducirse a su consideración como herramienta destinada solamente a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada (subrayado por fuera del original). 28 Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001. 14 Viany Anyuley Zamora Jacome Reparación Directa 2018-00028 A nivel del análisis de la imputabilidad, se han determinado los siguientes elementos conceptuales29: Por posición de garante debe entenderse aquella situación en que coloca el ordenamiento jurídico a un determinado sujeto de derecho, en relación con el cumplimiento de una específica obligación de intervención, de tal suerte que cualquier desconocimiento de ella acarrea las mismas y diferentes consecuencias, obligaciones y sanciones que repercuten para el autor material y directo del hecho.
Así las cosas, la posición de garante halla su fundamento en el deber objetivo de cuidado que la misma ley –en sentido material– atribuye, en específicos y concretos supuestos, a ciertas personas para que, tras la configuración material de un daño, estas tengan que asumir las derivaciones de dicha conducta, siempre y cuando se compruebe fáctica y jurídicamente que la obligación de diligencia, cuidado y protección fue desconocida (subrayado por fuera del original).
En particular sobre el Sistema de Bienestar Familiar y los daños que pueden ocasionarse en el marco de este servicio público, cuyo último fin es la protección de la niñez colombiana, el Estado puede ver comprometida su responsabilidad patrimonial por acciones u omisiones de aquellos que son sus servidores oficiales, en el caso del IBCF, pero por la de aquellos que actúan como sus agentes directos o indirectos que desarrollan una función pública en su nombre y representación30.
En este orden de ideas, es palmario concluir que tratándose de situaciones donde se discute la inobservancia de los deberes de cuidado, protección y atención a los menores de edad que se encuentran bajo custodia de Entidades del Estado, el régimen de responsabilidad aplicable es en principio el objetivo, cuyo análisis tendrá especial énfasis en la acreditación de la posición de garante de la Entidad a quien se le atribuye el daño, el incremento del riesgo permitido o la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado, y si el menor estaba dentro del ámbito de protección de una norma de cuidado.
Finalmente, debe aclararse que el Consejo de Estado31, a propósito de los deberes que emergen de la posición de garante y el nexo de causalidad con el daño, indicó que: (…) el hecho de que el daño tenga su génesis directa, material y causal en una acción ajena a la administración pública no quiere significar, en principio, que se haya configurado una causa extraña que exonere de responsabilidad, toda vez que aquél puede devenir imputable a esta última si su comportamiento fue relevante y determinante en el desencadenamiento del mismo, bien porque se contribuyó con una acción en la producción (v.gr. con un aumento del riesgo permitido o un desconocimiento del principio de confianza), o si pudiendo evitarlo se abstuvo de enervar su generación, esto 29 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 4 de octubre de 2007, Exp. 15.567.
M.P. Enrique Gil Botero, sentencia del 12 de junio de 2013 Exp. 28.390 y del 24 de julio de 2013, Exp. 23.958, entre otras. 30 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 13 de diciembre de 1993, Exp. 8.218, M.P. Julio César Uribe Acosta, posición jurisprudencial reiterada en sentencia del 26 de mayo de 2010, Exp. 18.195, M.P. Gladys Agudelo Ordóñez y en la sentencia proferida el 23 de junio de 2011, Exp. 20.324, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, entre otras. 31 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 9 de junio de 2010, C.P. Enrique Gil Botero, Rad. 66001- 23-31-000-1998-00569-01(19385). 15 Viany Anyuley Zamora Jacome Reparación Directa 2018-00028 último, siempre y cuando se constate en estos eventos que la entidad demandada se encontraba en posición de garante, es decir, que de conformidad con el ordenamiento jurídico estuviera compelida a evitar el resultado.
Por consiguiente, si bien la imputación fáctica tiene un sustrato material o causal, lo cierto es que no se agota allí, ya que dada su vinculación con ingredientes normativos es posible que en sede de su configuración se establezca que un daño en el plano material sea producto de una acción u omisión de un tercero o de la propia víctima, pero resulte imputable al demandado siempre que se constate la ocurrencia de cualquiera de los siguientes aspectos: i) con fundamento en el ordenamiento jurídico se tenía el deber de impedir la materialización del daño (posición de garante); ii) con su actividad se incrementó el riesgo permitido (creación de un riesgo jurídicamente desaprobado); o iii) se estaba dentro del ámbito de protección de una norma de cuidado. 4.4.
Responsabilidad del ICBF por daños sufridos por menores en hogares infantiles. Sobre el particular el Consejo de Estado32 ha precisado que (i) el ICBF tiene como finalidad la prestación del Servicio de Bienestar Familiar, que se concreta de manera prevalente en la protección de los niños menores de 7 años, deber que se hace efectivo a través del “principio del interés superior del niño”, que determina las políticas públicas, las prácticas administrativas y las decisiones judiciales;
(ii) desde su creación en 1968, el ICBF ha ensayado distintos modelos de atención a los menores, hasta acoger el modelo que integra a la familia y a la comunidad en los programas que se diseñen; (iii) para poder llevar a cabo los programas que integran a la familia, la sociedad y el Estado, desde el año 1976 se ha acudido a la celebración de contratos de aportes, conforme a los cuales, el ICBF provee a las instituciones de derecho privado de los bienes necesarios para la prestación del servicio de asistencia a los menores y éstas se comprometen a brindar ese servicio, con personal que ellas mismas contraten, y (iv) entre los empleados que contraten las entidades que reciban los aportes estatales y el ICBF no se crea ningún vínculo laboral.
También señaló que la responsabilidad entre el ICBF y el hogar comunitario es solidaria, así33: Considerar que la responsabilidad frente a los daños que sufran los menores que son asistidos en los Hogares Infantiles o en los Hogares Comunitarios le corresponde únicamente a los miembros de la comunidad que se han organizado para brindarles atención, implica someter a los niños y a sus familias a una situación de mayor vulnerabilidad.
Es por eso que entre el Estado y la entidad privada que se encargue del cuidado de los menores se generan obligaciones solidarias por los daños que puedan causarse a éstos, obligación que no se desvirtúa por el hecho de que entre la entidad estatal y los empleados de las organizaciones comunitarias no se genere vínculo laboral, en tanto se trata de obligaciones de origen y naturaleza muy diferentes. 32 CONSEJO DE ESTADO.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. SUBSECCIÓN B. Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO. Bogotá, D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil doce (2012). Radicación número: 05001-23-31-000-1998-00634-01(24058) 33 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. SUBSECCIÓN B. Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO.
Bogotá, D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil doce (2012). Radicación número: 05001-23-31-000-1998-00634-01(24058) 16 Viany Anyuley Zamora Jacome Reparación Directa 2018-00028 Cabe señalar que la Sección en oportunidades anteriores, ha declarado la responsabilidad del ICBF por daños sufridos por los menores en hogares comunitarios, por considera que: “(…) los Hogares Comunitarios dependen administrativa, operacional y financieramente del I.C.B.F. y que son los organismos encargados de desarrollar gran parte de sus objetivos, en particular el Sistema de Bienestar Familiar considerado un servicio público a cargo del Estado, es decir, cumplen una función pública, esto es la protección de la niñez colombiana.
Dicho Instituto, como entidad rectora de bienestar familiar, controla y supervisa el funcionamiento del programa e imparte autorización a quienes se desempeñan como madres comunitarias, previo el lleno de requisitos también determinados por el I.C.B.F. (…). En este punto, es preciso retomar las pautas jurisprudenciales señaladas en el fallo del 13 de diciembre de 1.993, actor Blanca N. Zuleta de Quiceno y otro, expediente No. 8218, citado por el Tribunal, en el que con ponencia del Señor Consejero Dr. Carlos Betancur Jaramillo, en uno de sus apartes se dijo: ‘Dentro del marco legal que se deja expuesto se impone concluir que los Hogares Comunitarios son un programa del gobierno y financiado por éste con recursos que tienen su origen en la ley.
Ello sería suficiente para que la administración solidariamente responda de las fallas que se presenten con la ejecución del mismo.’ (…)”34. 4.5. Régimen jurídico de las entidades sin ánimo de lucro. El artículo 633 del Código Civil señala que se llama persona jurídica a una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente.
La misma disposición normativa clasifica las personas jurídicas en dos especies: corporaciones y fundaciones de beneficencia pública. En cuanto a las entidades sin ánimo de lucro, la Corte Constitucional, en sentencia C-287 de 2012, las definió como personas jurídicas que surgen de la voluntad de un grupo de individuos que vinculan un capital a la obtención de un fin de interés general o de bienestar común no lucrativo, de manera que tienen como finalidad propia la satisfacción de intereses públicos y sociales.
Así, las entidades sin ánimo de lucro, a diferencia de las sociedades comerciales, no reparten entre sus miembros las utilidades, sino que se integran al patrimonio de la asociación para la consecución del fin deseado. Finalmente, se tiene que el Decreto Ley 2150 fue reglamentado por el Decreto 427 de 1996, compilado en el Decreto Único Reglamentario 1074 de 2015, en su artículo segundo enlistó una serie de entidades sin ánimo de lucro que tenían la obligación de registrarse ante las Cámaras de Comercio, entre las cuales se hacía referencia a las asociaciones de padres de familia de cualquier grado. 34 Sentencia de 28 de septiembre de 1998, exp. 11130, C.P. Juan de Dios Montes Hernández. 17 Viany Anyuley Zamora Jacome Reparación Directa 2018-00028 4.5.1.
Responsabilidad de las entidades sin ánimo de lucro que suscriben contrato de aporte con el ICBF. En línea con lo anterior, teniendo en cuenta que las entidades sin ánimo de lucro son personas jurídicas de naturaleza privada, el Consejo de Estado, al estudiar la responsabilidad de aquellas en casos como el que ahora ocupa la atención de la Sala, ha señalado que la misma debe estudiarse a la luz de lo consagrado en el artículo 2347 del Código Civil.
Esto es, debe estudiarse si hubo omisión en la adecuada vigilancia y cuidado sobre los menores a cargo. Expresamente se dijo35: Precisa la Sala que si bien en el sub lite no se estudia la responsabilidad de un centro educativo estatal, las consideraciones que la Sala ha efectuado en razón de la imputación al Estado de daños sufridos por sus alumnos resultan idóneas en esta oportunidad, comoquiera que se pretende la atribución de responsabilidad a la administración por la muerte de un menor que se encontraba bajo la custodia de un hogar comunitario del Sistema de Bienestar Familiar: En efecto, en relación con la responsabilidad de los centros educativos frente a sus alumnos, ha dicho la Sala36 que la custodia ejercida por el establecimiento educativo debe mantenerse no sólo durante el tiempo que el alumno pasa en sus instalaciones, sino también durante el que se dedica a la realización de otras actividades educativas o de recreación promovidas por éste, incluyendo paseos, excursiones, viajes y demás eventos tendientes al desarrollo de programas escolares.
Así por ejemplo, en sentencia de 7 de septiembre de 2004, la Sala señaló que dada la relación de subordinación existente entre el docente y el alumno, surgida de la posición dominante que ostenta el primero en razón de su autoridad, recae sobre aquél el compromiso y la responsabilidad de impedir que el segundo actúe de forma imprudente, lo cual conduce a que los establecimientos educativos deben adoptar una serie de medidas de seguridad que garanticen la integridad física de los alumnos, no sólo respecto de los daños que puedan causarse a sí mismos sino de aquellos que puedan ocasionar a los demás. La posición de garante que asume el centro educativo en relación con sus alumnos, genera la obligación de responder por los daños que éstos sufran como consecuencia de los riesgos que ellos mismos creen en el ejercicio de sus actividades académicas o extracurriculares, siendo posible su exoneración demostrando la existencia de una causa extraña, en virtud de lo consagrado en el artículo 2347 del Código Civil37.
En la citada sentencia de septiembre 7 de 2004, expediente 14869, la Sala consideró: “ si bien dentro de las nuevas tendencias pedagógicas, la educación que se imparte en los colegios debe respetar ciertos parámetros de libertad y autonomía, 35 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. SUBSECCIÓN B. Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO.
Bogotá, D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil doce (2012). Radicación número: 05001-23-31-000-1998-00634-01(24058) 36 Al respecto pueden consultarse las sentencias de: 7 de septiembre de 2004, exp.14869, C.P. Nora Cecilia Gómez; 11 de mayo de 2011, exp. 18279 y 25 de mayo de 2011, exp. 19324, ambas con ponencia de quien proyecta este fallo. 37 Ver sentencias de: 18 de febrero de 2010, exp. 17533, C.P. (E) Mauricio Fajardo Gómez y 24 de marzo de 2011, exp. 19032, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. 18 Viany Anyuley Zamora Jacome Reparación Directa 2018-00028 ello no obsta para que se adopten las medidas de seguridad necesarias con el fin de garantizar la integridad física de los alumnos, respetando desde luego la independencia que se les otorga.
Este deber encuentra su fundamento en la protección que debe brindarse al alumno, no sólo respecto de los daños que éste pueda causarse a sí mismo, sino también de los que pueda ocasionar a los demás. El centro educativo se erige en garante y adquiere la obligación de responder por los actos del educando que pudieran lesionar derechos propios o ajenos, es decir, que la obligación de cuidado de los maestros con respecto a los alumnos origina responsabilidad de los centros educativos y de los mismos maestros por cualquier daño que los alumnos puedan llegar a causar o sufrir, aunque aquellos pueden exonerarse de responsabilidad si demuestran que actuaron con absoluta diligencia o que el hecho se produjo por fuerza mayor, caso fortuito o culpa exclusiva de la víctima.
Así lo establece el inciso final del artículo 2347 del Código Civil: ‘Pero cesará la responsabilidad de tales personas, si con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad les confiere y prescribe, no hubieren podido impedir el hecho’. Debe advertirse que el deber de vigilancia de los centros educativos por los daños que causen o puedan sufrir los alumnos, es inversamente proporcional a su edad o capacidad de discernimiento, es decir, es mayor frente a alumnos menores o con limitaciones físicas o sicológicas, pero será más moderado en relación con alumnos mayores de edad.
Es decir, aunque los centros educativos mantienen el deber de seguridad y cuidado sobre todos los alumnos, es claro que entre más avanzada sea la edad de los mismos, mayor libertad de decisión deberá concedérseles y por lo tanto, el deber de vigilancia se mantendrá para advertirles del peligro, prohibirles el ejercicio de actividades que puedan representarles riesgos y rodearlos de todas las medidas de seguridad aconsejables.
No obstante, sin consideración a la edad de los alumnos, las entidades educativas responderán por los daños que se generen como consecuencia de los riesgos que ellas mismas creen en el ejercicio de las actividades académicas, sin que le sea exigible a los alumnos y padres asumir una actitud prevenida frente a esas eventualidades, en razón de la confianza que debe animar las relaciones entre educandos, directores y docentes.
Así por ejemplo, los establecimientos educativos y los docentes responderán por los daños que se cause en ejercicio de una práctica de laboratorio, cuando el profesor encargado de la clase confunda sustancias químicas y ocasione una explosión en la que muere o resulta lesionado el alumno que las manipulaba. En este caso, es evidente la responsabilidad de la institución educativa y del docente, pues es éste quien posee la instrucción académica necesaria para hacer seguras dichas prácticas, sin que sea exigible a los alumnos y padres cerciorarse previamente de la corrección de tales prácticas”38.
La omisión en la adecuada vigilancia y cuidado sobre los alumnos se erige en el título de imputación por excelencia de responsabilidad de los centros educativos, 38 Sentencia de 7 se septiembre de 2004, exp. 14869 ya citada. 19 Viany Anyuley Zamora Jacome Reparación Directa 2018-00028 aún en la realización de actividades recreativas, cuando no se adoptan las medidas de seguridad para evitar el peligro que éstos puedan sufrir, sin que se descarte el hecho de la víctima, aún menor de edad, como eximente de responsabilidad, cuando su conducta contribuye igualmente a la realización del daño, en tanto revista las características de imprevisibilidad e irresistibilidad propias de este eximente39.
Ahora bien, en relación con la responsabilidad que en el sub examine le fuere atribuible a la entidad de derecho privado Asociación de Padres de Hogares de Bienestar “La Dominicana” del municipio de Santo Domingo, se estudiará, al tenor del artículo 2341 del Código Civil, si incumplió el deber de protección de los menores inscritos en el programa de Hogares Comunitarios de Bienestar, al que se encontraba obligada en calidad de ejecutora de los recursos que para tales efectos le giraba el ICBF.
En el mismo sentido se pronunció el Consejo de Estado en sentencia del 29 de julio de 202140 41, al señalar que los centros educativos tienen un deber de seguridad y protección frente a los estudiantes, que tiene fundamento en la relación de subordinación. De modo que, la obligación de cuidado genera responsabilidad de los centros educativos por los daños que los alumnos puedan causar, pero también de los que puedan sufrir.
Esta responsabilidad cesará sí, con la autoridad y el cuidado que su calidad les confiere y prescribe, no hubieren podido impedir el hecho, ha dicho el Consejo de Estado, según el artículo 2347 CC. Con base en este precepto, se ha concluido que el deber de vigilancia y cuidado de los centros educativos por los daños que los estudiantes causen o sufran es inversamente proporcional a su edad y capacidad de discernimiento y autodeterminación. La jurisprudencia administrativa ha concluido, pues, que es necesario establecer si se trata de estudiantes menores de edad, en algunos casos con limitaciones físicas o psicológicas, o si se trata de estudiantes mayores de edad, quienes en principio tendrían mayor capacidad para entender y determinar sus conductas.
Así, el Consejo de Estado42 ha señalado que los daños producidos a los estudiantes se gobiernan por las reglas generales del artículo 2341 CC y no por las reglas especiales de la responsabilidad por el hecho de terceros. El fundamento de la responsabilidad por daños a estudiantes es el general basado en la culpa, es decir, el error de conducta como presupuesto esencial de la responsabilidad. 39 Así, en sentencia del 21 de febrero de 2002, exp. 14081, C.P. Ricardo Hoyos Duque, se condenó a la entidad demandada por la muerte de un alumno que se ahogó durante un paseo programado por el colegio, por considerar que no se tomaron las medidas preventivas necesarias para garantizar la seguridad de los alumnos y que a pesar de que los profesores les habían prohibido nadar en el río, no había lugar a reducir la responsabilidad de la entidad porque el daño no se produjo como consecuencia de la desatención de la orden, sino porque “La administración al desarrollar su labor educativa, olvidó que simultáneamente debía garantizar la seguridad en la salida pedagógica, ya que no incluyó el apoyo en la vigilancia del grupo para evitar que se pusiera en peligro la vida de los alumnos”, como tampoco había previsto los riesgos a los cuales se exponía a los alumnos al llevarlos al lugar donde ocurrieron los hechos, “evento que por ser organizado y autorizado por las autoridades educativas debía presumirse brindaba las mínimas condiciones o garantías para una estadía libre de riesgos”.
En igual sentido, sentencias de 13 de febrero de 1997, exp. 11412, C.P. Jesús María Carrillo y de 20 de febrero de 2003, exp. 14144, C.P. Ricardo Hoyos Duque. 40 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. SUBSECCIÓN C. Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE. Bogotá D.C., veintinueve (29) de julio de dos mil veintiuno (2021).
Radicación número: 19001-23-31-000-2007-00027-01(48804) 41 Al respecto también ver: CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. SUBSECCIÓN B. Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO. Bogotá, D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil doce (2012). Radicación número: 05001-23-31-000- 1998-00634-01(24058) 42 CONSEJO DE ESTADO.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. SUBSECCIÓN C. Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE. Bogotá D.C., veintinueve (29) de julio de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 19001-23-31-000-2007-00027-01(48804) 20 Viany Anyuley Zamora Jacome Reparación Directa 2018-00028 4.6. Naturaleza jurídica de los Centros de Desarrollo Infantil.
Conforme lo ha señalado el Consejo de Estado43, al estudiar las acciones de repetición contra madres comunitarias, las madres comunitarias no ostentan la calidad de servidoras públicas y los hogares infantiles y centros de desarrollo infantil administrados por las asociaciones de padres de familia no son, per se, particulares con funciones públicas.
Expresamente, indicó el Órgano de cierre de esta jurisdicción: Calidad de agente estatal o de particular con función pública de las demandadas. Para acreditar la calidad de ex agente estatal o de particular con función pública de las demandadas, la entidad demandante aportó el contrato de aporte 050 celebrado el 4 de enero de 1999 entre la Regional ICBF Meta y la Asociación de Padres de Familia Hogares Comunitarios de Bienestar Barrios Playa Rica y Montecarlo del municipio de Villavicencio, cuyo objeto era “proveer los recursos de que trata la cláusula sexta del mismo, por parte del ICBF al CONTRATISTA, el cual, a su vez, se obliga a ejecutarlos brindando atención a las necesidades básicas de Nutrición, Protección y Desarrollo individual y social de los niños de escasos recursos económicos en los Hogares Comunitarios de Bienestar de la modalidad 0- 7 años y de la modalidad FAMI, vigilando el buen funcionamiento del programa y conforme a las normas técnicas y administrativas del ICBF”.
Este contrato fue suscrito por sus representantes legales, en ese momento, la señora Francy Garay Carrillo -respecto de la Asociación de Padres de Familia-. En virtud de lo dispuesto en el artículo 38 de la Constitución Política, las Asociaciones de Padres de Familia de los Hogares Comunitarios de Bienestar Familiar y Hogares Infantiles “se constituyen por la reunión de todos los padres de familia o acudientes de los niños y niñas usuarios de los programas, quienes, buscando el logro de un beneficio común, se organizan como entidad sin ánimo de lucro, con personería jurídica, constituida y autorizada para realizar actividades de bienestar de sus asociados”17.
Según el contrato de aporte 050 de 1999, la Asociación de Padres de Familia Hogares Comunitarios de Bienestar Barrios Playa Rica y Montecarlo del municipio de Villavicencio, es una entidad sin ánimo de lucro, con personería jurídica reconocida mediante Resolución 000541 del 27 de mayo de 1998, emanada del ICBF - Regional Meta. (…) Bajo ese contexto, resulta claro que quien asumió directamente las obligaciones derivadas de la prestación de un área del servicio del sistema de bienestar social fue la persona jurídica en mención, más no las madres comunitarias en específico, respecto de las cuales ninguna obligación a su cargo se pactó, por lo que ninguna clase de acción ni de reclamo procede en contra de ellas por hechos ocurridos durante la ejecución del contrato de aporte 050 de 1999.
(…) Como se acreditó, la Regional ICBF - Meta celebró el contrato de aporte 050 de 1999 con la Asociación de Padres de Familia Hogares Comunitarios de Bienestar Barrios Playa Rica y Montecarlo del municipio de Villavicencio, con el propósito de 43 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera - SUBSECCIÓN A. Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ.
Bogotá D.C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024). Radicación: 50001-23-33-000-2015-00129-02 (71.795) 21 Viany Anyuley Zamora Jacome Reparación Directa 2018-00028 que ésta ejecutara los aportes atendiendo las necesidades básicas de nutrición, protección y desarrollo individual y social de los niños de escasos recursos económicos en los hogares comunitarios de bienestar. 36.
Dicho documento no da cuenta de que se le haya trasladado a las demandadas una función pública. Se trató de un negocio jurídico en el que el ICBF acordó entregar recursos a la Asociación de Padres de Familia Hogares Comunitarios de Bienestar Barrios Playa Rica y Montecarlo del municipio de Villavicencio, para que ésta asumiera la ejecución de un servicio propio del sistema de bienestar social. 4.7.
Naturaleza jurídica y características de los contratos de aportes suscritos por el ICBF. En sentencia del 30 de junio de 2016, el Consejo de Estado44 se refirió a los contratos de aporte suscritos por el ICBF, resaltando su particular régimen jurídico, formado por un marco general de habilitación para celebrar contratos, dado por la Ley 7 de 1979 (artículo 21 – numeral 9), por la posibilidad de auxiliar a los organismos que presten los servicios de bienestar familiar (artículo 21 – numeral 14), y una normatividad encargada de especificar sus elementos particulares: el decreto reglamentario 2388 de 1979.
Para el Consejo de Estado, el contrato de aporte es “una clase de convención atípica encaminada a que el ICBF –en virtud de su función de propender y fortalecer la integración y el desarrollo armónico de la familia, proteja al menor de edad y le garantice sus derechos– suscriba con personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, nacionales o internacionales el manejo de sus campañas, de los establecimientos destinados a sus programas y en general para el desarrollo de su objetivo.”45 Ahondando en las características del contrato estatal de aporte, en la providencia recién citada la Sala puntualizó: Como se aprecia, el contrato de aporte tiene las siguientes características esenciales: i) es un contrato estatal regido por la ley 80 de 1993; ii) se trata de un negocio jurídico atípico, principal y autónomo; iii) oneroso, solemne y formal al igual que todos los contratos estatales, por cuanto se requiere que medie una contraprestación a favor del contratista; constar por escrito y debe estar suscrito por las partes, en los términos consagrados en el artículo 41 de la ley 80 de 1993; iv) bilateral y sinalagmático, en la medida que se desprenden obligaciones y cargas para las dos partes del negocio, esto es, el aportante y el contratista; y vi) conmutativo, toda vez que las prestaciones contenidas en el negocio jurídico son equivalentes, puesto que el contratista asume la prestación de un servicio propio del sistema de bienestar familiar y social a cambio de una contraprestación, al margen de que el contratista pueda ser una institución sin ánimo de lucro.
En efecto, el negocio jurídico de aporte es un contrato estatal especial suscrito entre el ICBF y un contratista, en el que el primero se compromete, como su 44 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION TERCERA. SUBSECCION B. Consejero ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH. Bogotá D. C., treinta (30) de junio de dos mil dieciséis (2016).
Radicación número: 25000-23-26-000-2004-01381-01(33130) 45 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 11 de agosto de 2010. Rad. 76001-23-25-000-1995- 01884-01(16941). C.P. Enrique Gil Botero. En este aspecto, reitera lo señalado por la Sala de Consulta y Servicio Civil de la misma Corporación, mediante concepto del 2 de diciembre de 1996.
Rad. 907. C.P. Luis Camilo Osorio Isaza. 22 Viany Anyuley Zamora Jacome Reparación Directa 2018-00028 nombre lo indica, a efectuar aportes o contribuciones en dinero o especie a una persona natural o jurídica, nacional o extranjera, y especialmente a instituciones de utilidad pública o de beneficencia, o de reconocida capacidad técnica o social con el fin de que atienda bajo su exclusiva responsabilidad y con su propio personal humano y técnico, un área específica del sistema de bienestar social, es decir, aquellas dirigidas a la atención a la integración y realización armónica de la familia, así como a la protección efectiva de la niñez y adolescencia.46 En este tipo de contratos, la finalidad es desarrollar el servicio público de bienestar familiar, que el artículo 3 del Decreto 2388 de 1979 definía como “el conjunto de actividades del Estado, encaminadas a satisfacer en forma permanente y obligatoria las necesidades de la Sociedad Colombiana relacionadas con la integración y realización armónica de la familia, la protección preventiva y especial del menor necesitado y la garantía de sus derechos”47, concepto que se articula actualmente con los deberes contenidos en la Constitución Política de Colombia48.
En consecuencia, en el contrato de aporte, la causa expuesta funge como elemento esencial del negocio jurídico en comento, en tanto “influye sobre la configuración y tipificación del negocio, decide sobre su justificación y validez, y controla la vida de sus efectos”49; y al mismo tiempo, fundamenta que sea el ICBF, como la entidad pública encargada de la ejecución de las políticas en materia de protección a los menores de edad, la única persona jurídica de derecho público capaz de suscribir estos contratos de aporte con cualquier entidad apta para colaborar en la prestación del servicio público de bienestar familiar.
El objeto de todo contrato de aporte es la provisión o entrega de bienes del ICBF a otra institución que se encarga de prestar el servicio público de bienestar familiar, a diferencia del contrato de prestación de servicios. Nótese que no se trata únicamente de la colaboración de una institución apta para atender una necesidad afín con las funciones de la entidad contratante, que es el contenido amplio del contrato de prestación de servicios50; también es la participación de la contratante, transfiriendo sus bienes hacia la contratista que realiza la prestación indirecta del servicio.
En línea con lo anterior, sobre la naturaleza jurídica de los contratos de aporte, el Consejo de Estado ha dicho:51 “Se trata de un contrato estatal regulado por las normas del Estatuto General de la Contratación Pública –ley 80 de 1993–, y cuya posibilidad de celebración se encuentra consagrada en el numeral 9 del artículo 21 de ley 7 de 1979 y el decreto 46 Ibíd. 47 Actualmente, el artículo 2.4.1.3. del Decreto 1084 de 2015 (Único del Sector de Inclusión Social y Reconciliación), recoge este concepto: “Se entiende como Servicio Público de Bienestar Familiar el conjunto de acciones del Estado que se desarrollan para cumplir en forma integral y permanente con el reconocimiento, la garantía, protección y restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, así como la prevención de su amenaza o vulneración y el fortalecimiento familiar.” 48 “En relación con la protección de la infancia, la niñez y la adolescencia, la Constitución Política estableció diversos principios, derechos y garantías fundamentales que se traducen en los siguientes postulados: i) el principio de protección constitucional reforzada contenido en el inciso tercero del artículo 13 superior; ii) el principio de interés superior de los niños y niñas y de prevalencia de los derechos de éstos sobre los derechos de los demás (inciso final artículo 44 C.P.); iii) la protección especial a los derechos a la integridad física, a la salud, a la seguridad social, a la alimentación equilibrada, al nombre, a la nacionalidad, a tener una familia y no ser separado de ella, al cuidado y el amor, a la educación y a la cultura, a la recreación y a la libre expresión de su opinión (artículo 44 C.P.); iii) el deber en cabeza del Estado de protección especial contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos, y iv) la titularidad de protección de los derechos de los niños y niñas del país por parte de la familia, la sociedad y el Estado.” (Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección “A”. Sentencia del 23 de junio de 2011. Rad. 41001-23-31-000-1994-07893-01(20324). C.P. Mauricio Fajardo Gómez). 49 BETANCOURT REY. Miguel. “Derecho Privado. Categorías Básicas”. 1ª ed. Universidad Nacional de Colombia. Bogotá D.C. 1994, p. 209. 50 Cfr. Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 30 de noviembre de 2006. Rad. 25000-23-26-000- 2001-01008-01(30832). C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. 51 Sentencia de 11 de agosto de 2010, exp. 16941, C.P. Enrique Gil Botero, citada en CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. SUBSECCIÓN B. Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO.
Bogotá, D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil doce (2012). Radicación número: 05001-23-31-000-1998-00634-01(24058). 23 Viany Anyuley Zamora Jacome Reparación Directa 2018-00028 2388 de 1979. En efecto, se trata de una clase de convención atípica encaminada a que el ICBF –en virtud de su función de propender y fortalecer la integración y el desarrollo armónico de la familia, proteja al menor de edad y le garantice sus derechos– suscriba con personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, nacionales o internacionales el manejo de sus campañas, de los establecimientos destinados a sus programas y en general para el desarrollo de su objetivo (…) el contratista asume la prestación de un servicio propio del sistema de bienestar familiar y social a cambio de una contraprestación, al margen de que el contratista pueda ser una institución sin ánimo de lucro.
En efecto, el negocio jurídico de aporte es un contrato estatal especial suscrito entre el ICBF y un contratista, en el que el primero se compromete, como su nombre lo indica, a efectuar aportes o contribuciones en dinero o especie a una persona natural o jurídica, nacional o extranjera, y especialmente a instituciones de utilidad pública o de beneficencia, o de reconocida capacidad técnica o social con el fin de que atienda bajo su exclusiva responsabilidad y con su propio personal humano y técnico, un área específica del sistema de bienestar social, es decir, aquellas dirigidas a la atención a la integración y realización armónica de la familia, así como a la protección efectiva de la niñez y adolescencia” Según concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil de la Corporación, los contratos de aporte que celebre el ICBF con personas naturales no generan relación laboral con el Instituto.
Tales servidores tendrán la calidad de trabajadores particulares y no servidores públicos: “1. Los ‘Contratos de aportes’ que celebra el ICBF con personas naturales no generan relación laboral entre ellos. Las personas naturales que desempeñan actividades de dirección u organización de los Hogares Infantiles únicamente tienen relación laboral con las entidades encargadas de su administración y manejo, las cuales generalmente son organizaciones comunitarias no gubernamentales sin ánimo de lucro, o de naturaleza semejante.
Además de las personas vinculadas por contrato laboral, hay otras cuya contribución del trabajo es voluntaria, en cumplimiento de las responsabilidades solidarias de protección a la niñez y por tanto no tienen carácter de trabajadores. 2. Los particulares que celebran con el ICBF “contratos de aportes” no establecen relación laboral con esta entidad, según se consignó en la primera respuesta.
Sin embargo, las personas que colaboran en los Hogares mediante contrato laboral, esta relación se establece con las asociaciones o entidades no gubernamentales o con los propios Hogares Infantiles cuando éstos estén dotados de personería jurídica; en tales casos se trata de trabajadores particulares que no tienen carácter de servidores públicos; en consecuencia, no son empleados públicos ni trabajadores oficiales”52 (subrayas fuera del texto).
Sobre la carencia de vínculo laboral entre el ICBF y los empleados de las entidades que reciban aportes del mismo, como los Hogares Comunitarios, ha dicho la Corte Constitucional: 52 Consulta n.° 907 de 2 de diciembre de 1998, C.P. Luis Camilo Osorio Isaza. 24 Viany Anyuley Zamora Jacome Reparación Directa 2018-00028 “Esta Asociación de Padres es quien se responsabiliza del cumplimiento del contrato de aporte, para lo cual elige a unas madres comunitarias, quienes mediante una vinculación de trabajo solidario y de contribución voluntaria participan en el programa, se hacen cargo de la atención de los menores y reciben los aportes para atender las necesidades básicas del hogar comunitario, que deben ser empleados en la obtención de material didáctico de consumo y duradero, ración, reposición de la dotación, aseo y combustible, de conformidad con normas técnicas y administrativas dictadas por el ICBF.” En desarrollo de lo anterior, el artículo 4° del decreto 1340 de 1995 señala que “La vinculación de la madre comunitaria, así como la de las demás personas y organismos de la comunidad, que participan en el Programa Hogares de Bienestar, mediante trabajo solidario, constituye contribución voluntaria de los miembros de la comunidad al desarrollo de este programa y por consiguiente, dicha vinculación no implica relación laboral con las asociaciones que para tal efecto se organicen, ni con las entidades públicas que participen en el mismo” 53. 4.8.
Libertad probatoria y valoración de la prueba. El artículo 211 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dispone la aplicación de las normas del procedimiento civil “… En los procesos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en lo que no esté expresamente regulado en este Código, se aplicarán en materia probatoria las normas del Código de Procedimiento Civil.” En virtud del principio de libertad de los medios probatorios, el Estatuto Procesal General admite como prueba cualquiera que sea útil para el convencimiento del juez, bien sea que se trate i) de las previstas en ese estatuto, tales como -pero sin limitarse a- las directas, esto es, la declaración de parte, el juramento, el testimonio de terceros, la confesión, el dictamen judicial, la inspección judicial y las indirectas, como los indicios y las presunciones o ii) de cualquier otro medio no previsto en la codificación procesal civil, con independencia de las antes relacionadas54.
Así, dispone el artículo 165 del Código General del Proceso que, en virtud de la libertad probatoria, sirven como pruebas todos los medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez, sin que exista una lista restringida y taxativa de los mismos y corresponde al juez hacer la correspondiente valoración de los medios de prueba que obren en el expediente.
Es importante señalar que si bien existe libertad probatoria por parte del demandante para allegar todos los medios probatorios que considere pertinentes, conducentes y necesarios para sustentar las pretensiones de la demanda, le corresponde al juez valorar dichas pruebas, es decir, debe darle sentido de unidad y utilidad frente al caso concreto55, donde los presupuestos 53 Sentencias T-668 de 2000 y T-990 de 2000.
En sentencia T-269/95 se señaló que el contrato celebrado entre el ICBF y las madres comunitarias es de naturaleza contractual y de origen civil. 54 En la doctrina se denomina “atípicas” o “inominadas” a “las pruebas no reguladas por la ley”, en tanto se designa como “típicas” a aquellas con formas legales preestablecidas. Cfr. Taruffo, Michele;
“[l]a prueba de los hechos”; Editorial Trotta; traducción de Jordi Ferrer Beltrán; Madrid, 2002; páginas 403 y siguientes. 55 El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, en sentencia del 11 de mayo de 2017, C.P. Ramiro Pazos Guerrero, Rad. 20001-23-31-000-2006-00189-01(39938), precisó sobre el principio de comunidad de la prueba lo siguiente: “Entonces, sobre la valoración probatoria, la Sala recuerda que en aplicación del principio de unidad de la prueba, el juez está en la obligación de hacer un análisis unitario, es decir, estimar cada una de las pruebas obrantes en el proceso, para darle el mérito que corresponda frente a la controversia, y, luego de ello, en 25 Viany Anyuley Zamora Jacome Reparación Directa 2018-00028 fácticos de las pretensiones y las exigencias normativas, sirvan de parámetro para poder determinar el peso de cada una de las pruebas en particular y articularlas o integrarlas con el objeto de deducir de ellas “el mérito o valor de convicción”.
Por eso, cada medio de prueba de manera individual o en conjunto debe llevar al juez a la “convicción” o la “certeza sobre los hechos discutidos, en el proceso contencioso… De ahí que cuando se habla de apreciación o valoración de la prueba se comprende su estudio crítico de conjunto”56 de todas las pruebas válidas aportadas al proceso.
El Código General del Proceso, artículo 176, señala el criterio de la apreciación en conjunto y la sana crítica para la valoración de las pruebas. Reza: Artículo 176. Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos.
“El juez expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba. Con respecto a los criterios de la sana crítica, el Consejo de Estado, ha indicado lo siguiente: En eventos similares, la Sala ha indicado que una antinomia de este tipo se debe resolver a partir de los postulados de la sana crítica, fijada en el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil, y definida por la jurisprudencia de esta Corporación como “la capacidad del juez para darle a las pruebas la mayor o menor credibilidad, según su conexión con los hechos a demostrar y su capacidad de convencimiento” y en virtud de la cual “el juez goza de cierta libertad a la hora de apreciar el mérito probatorio de los medios de convicción, no debiendo sujetarse, como en el sistema de la tarifa legal, a reglas abstractas preestablecidas e indicadoras de la conclusión a la que se debe arribar, en presencia o en ausencia de determinada prueba”.
En varias oportunidades, esta Subsección ha señalado que, en virtud de los principios de la sana crítica y la autonomía del juez en la valoración probatoria, los medios de prueba que ofrezcan una mayor probabilidad lógica con respecto a la ocurrencia de los hechos objeto de discusión, deben prevalecer en el caso concreto57. La “sana crítica” o “prueba racional” tiene su fundamento en las “reglas de la lógica y de la experiencia, ya que la libertad del juzgador no se apoya exclusivamente en la íntima convicción, como ocurre con el veredicto del jurado popular, ya que, por el contrario, el tribunal está obligado a fundamentar cuidadosamente los criterios en que se apoya para pronunciarse sobre la veracidad de los hechos señalados por una de las partes y que no fueron desvirtuados por la parte contraria”58.
Ahora bien, la apreciación o valoración de los medios de prueba en conjunto y bajo el criterio de la sana crítica (art. 176 CGP), implica que el análisis de dichos medios no puede restringirse única y exclusivamente a una prueba, por la sencilla y potísima razón que todos los medios de prueba recaudados durante el proceso conforman una “comunidad” y no pertenecen a la parte que la aporta sino al proceso y las partes pueden hacer uso de ellas para defender sus derecho aplicación del principio de comunidad probatoria, manifestar su criterio frente al conjunto de pruebas, teniendo en cuenta que éstas pertenecen al proceso y no a la parte que la pidió”. 56 Devis Echandia, Hernando, Teoría general de la prueba judicial.
Tomo 1, Biblioteca Jurídica Dike, Medellín, 1987, pp. 287-288 57 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 31 de mayo de 2016, C.P. Consejo Ponente, Ramiro Pazos Guerrero. Rad. 05001-23-31-000- 2006-00039-01 (38757). 58 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 7 de septiembre de 2015, Radicación número: 17001-23-31-000-2009-00212- 01(52892), C P, Jaime Orlando Santofimio. 26 Viany Anyuley Zamora Jacome Reparación Directa 2018-00028 y reclamar la prosperidad de sus pretensiones, es decir, ninguna prueba tiene un valor absoluto sino que todas se interrelacionan y adquieren mérito o valor dentro del proceso dependiendo de su eficacia o idoneidad para demostrar los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones.
La valoración se encuentra orientada a determinar los grados de eficacia de los elementos de prueba, a efectos de apreciar si resultan suficientes para fundamentar la determinación de los hechos relevantes. Con miras a la utilización racional del material probatorio disponible para la determinación de los hechos, y a efectuar con rigor la valoración de las pruebas (base del juicio acerca de la hipótesis de hecho, en términos de establecer la eficacia de las pruebas), las ciencias, la lógica y las máximas de la experiencia constituyen reglas de la sana crítica como criterios o pautas de control racional respecto de la fundamentación del razonamiento del juez.
La aplicación de tales criterios debe expresarse en los argumentos que, en materia de pruebas, deben hacerse explícitos en la correspondiente motivación de las decisiones judiciales”59. En conclusión, bajo del principio de la comunidad de las pruebas y su valoración en conjunto, todas adquieren y tienen sentido en cuanto se interrelacionan y al juez le corresponde justificar racionalmente el valor o mérito o peso dentro de esa comunidad.
V. CASO CONCRETO. 1. Medios de prueba relevantes. Los siguientes son los elementos probatorios decretados y recaudados en el presente proceso, cuya valoración resulta relevante para resolver los problemas jurídicos planteados en esta instancia: 1.1. Historia clínica Médicos S.A. en la que consta que la menor Laura Valentina Rodríguez Zamora fue atendida el 17 de diciembre de 2015 y el mismo día se le diagnosticó: “fractura de la diáfisis del cubito y del radio y fractura de la epífisis inferior del radio”.
El 18 de diciembre de 2015 se le dio salida, después de haberle realizado cirugía. Tenía control en 10 días (Pág. 7, c. 2 y pág. 25, c. 1, archivo 011 exp. electrónico). 1.2. Historia clínica de la E.S.E. Hospital Rosario Pumarejo de López, en la que consta que la menor Laura Valentina Rodríguez Zamora fue atendida el 17 de mayo de 2016 y se señaló: “control fx de radio y cubito derecho por reducción + osteosíntesis (clavo de kishner) el cual fue retirado, actualmente presenta luxación inveterada de cúpula radial derecha, además presenta fractura consolidada angulada de cubito derecha en su tercio medio” (Pág. 15, c. 2 exp. electrónico). 1.3.
Resultado de radiografía del codo derecho, realizada el 23 de junio de 2016 en Radiología e Imágenes en la que se señala “se observa desplazamiento medial del extremo proximal del radio con pérdida de la relación articular, asociado a fractura del tercio proximal de la diáfisis del cubito, parcialmente angulada con bordes óseos afrontados sin fragmento óseos desplazado en vía de consolidación. CONCLUSIÓN: Luxación del radio y fractura afrontada en vía de consolidación a nivel del tercio proximal del cubito” (Pág. 7, c. 2 exp. electrónico) 59 Peña, Ayazo Jairo Iván. Prueba Judicial.
Análisis y Valoración. Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla- Universidad Nacional de Colombia, Bogotá, 2008, pp. 51-52 27 Viany Anyuley Zamora Jacome Reparación Directa 2018-00028 1.4. Acta de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del César, realizada el 1 de diciembre de 2016, en la que consta que perdió el 20.35% de su capacidad laboral por el diagnóstico: “contusión del codo (deficiencia por disminución de los rangos de movilidad del codo derecho) + dolor crónico somático” (pág. 19 – 25, c. 2 exp. electrónico). 1.5.
Conciliación prejudicial adelantada entre el 7 de noviembre de 2017 y el 6 de febrero de 2018 (Pág. 28 – 30, c. 2 exp. electrónico). 1.6. Informe del coordinador de la asociación de padres de familia del hogar infantil de Curumaní Cesar realizado el 10 de noviembre de 2017 dirigido a la coordinadora centro zonal la doctora Elvira Lucia Oyaga Daza referenciado como reporte insumos concepto técnicos (págs. 30-33, archivo 011, Co1, exp. electrónico). 1.7.
Registro fotográfico a la menor victima (págs. 26-27, archivo 001, Co2, exp. electrónico). 1.8. Póliza AA045140 suscrita entre la Equidad Seguros y el tomador la asociación de padres de familia del hogar infantil Curumaní (pág. 28, archivo 011, Co1, exp. electrónico; pág. 21, 22, 37 archivo 024, Co1, exp. electrónico). 1.9. Testimonio de Ramón Berdugo Gómez, coordinador del CDI. 1.10.
Interrogatorio de parte de Viany Anyuley Zamora Jácome. 2. Análisis probatorio. Descendiendo al caso en concreto, la Sala realiza algunas precisiones respecto del fallo de primera instancia. Por un parte, debió aclararse desde la admisión de la demanda que la demanda se dirigía contra el ICBF y la Asociación de Padres de Familia del Hogar Infantil de Curumaní, que era la persona jurídica que habilitó y administraba el Centro de Desarrollo Infantil de Curumaní, César.
Tal y como se especificó en el acápite de legitimación en la causa por pasiva, la persona jurídica legitimada es la entidad sin ánimo de lucro denominada Asociación de Padres de Familia del Hogar Infantil de Curumaní. No obstante lo anterior, se observa que se trató de una imprecisión, pues a lo largo del proceso e incluso en la sentencia de primera instancia se hizo referencia al Centro de Desarrollo Infantil de Curumaní y a la Asociación de Padres de Familia del Hogar Infantil de Curumaní, César, como si se trataran de uno solo.
La Sala observa, en todo caso, que la entidad sin ánimo de lucro ejerció el derecho de defensa y contradicción a lo largo del proceso, en representación del CDI. Por otra parte, la Sala considera que debió hacerse la distinción entre la responsabilidad del ICBF y del Centro de Desarrollo Infantil, pues el estudio de responsabilidad varía según la naturaleza jurídica de cada uno. Así, tal y como se analizó en las premisas jurídicas de esta providencia, el Centro de Desarrollo Infantil fue habilitado por la persona jurídica sin ánimo de lucro denominada Asociación de Padres de Familia del Hogar Infantil de Curumaní. Tratándose de una sociedad sin ánimo de lucro, el estudio de responsabilidad debía hacerse a la luz del artículo 2347 del Código Civil, analizando si hubo omisión en la adecuada vigilancia y cuidado de la menor, y no por falla en el servicio. 28 Viany Anyuley Zamora Jacome Reparación Directa 2018-00028 Así las cosas, la Sala observa que en el presente asunto no se acreditó tal omisión en la adecuada vigilancia y cuidado de la menor demandante.
El artículo 2347 del Código Civil señala:
ARTICULO 2347. <RESPONSABILIDAD POR EL HECHO PROPIO Y DE LAS PERSONAS A CARGO>. Toda persona es responsable, no sólo de sus propias acciones para el efecto de indemnizar el daño sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado. Así, los padres son responsables solidariamente del hecho de los hijos menores que habiten en la misma casa.
Así, el tutor o curador es responsable de la conducta del pupilo que vive bajo su dependencia y cuidado. Así, los directores de colegios y escuelas responden del hecho de los discípulos mientras están bajo su cuidado, y los artesanos y empresarios del hecho de sus aprendices, o dependientes, en el mismo caso. Pero cesará la responsabilidad de tales personas, si con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad les confiere y prescribe, no hubieren podido impedir el hecho.
Vistos los elementos materiales probatorios que obran en el proceso, lo que se observa es que la menor Laura Valentina Rodríguez se encontraba jugando en la piscina de pelotas con otros dos niños de su misma edad y cuando cayó, se fracturó su brazo derecho (1.9). En el proceso está acreditado que el mismo día, en horas de la mañana, el personal del CDI llevó a la menor al hospital para que fuera atendida e informaron a la madre de la menor (1.9).
En el proceso obra historia clínica en la que consta que la menor fue atendida en la Clínica Médicos S.A. y se le diagnosticó “fractura de la diáfisis del cubito y del radio y fractura de la epífisis inferior del radio”. El mismo 17 de diciembre de 2015 fue atendida y el 18 de diciembre de 2015 se le dio salida de la clínica (1.1). No es cierto lo asegurado por la juez de primera instancia, en el sentido de señalar que el coordinador del CDI fue enfático en señalar que no sabía cómo había ocurrido el accidente.
Todo lo contrario, lo que se verifica del testimonio es que el coordinador es enfático en señalar que se controlaba el uso de la piscina de pelotas para que solo estuvieran en ella niños de las mismas edades y se limitaba el número de niños dentro de la piscina de pelotas. Se indicó que en el momento en que ocurrió el accidente, solo había 3 niños en la piscina de pelotas, y la niña se fracturó al caer sobre su propio brazo.
Esto es, se fracturó con el peso de su cuerpo (1.9). En criterio de la Sala, la diligencia del CDI se evalúa desde tres aspectos para este caso en concreto: - Adopción de medidas para limitar y controlar el uso de la piscina de pelotas. El uso de la piscina de pelotas se limitaba por edades y número de niños, según explicó el coordinador del CDI (1.9). 29 Viany Anyuley Zamora Jacome Reparación Directa 2018-00028 - Número de docentes idóneo para atender a los menores a cargo.
Según aseguró el coordinador del CDI, para el día en que ocurrieron los hechos había 10 docentes y 4 auxiliares pedagógicos para atender a los 200 niños que tenía inscritos el CDI, cumpliendo así los parámetros exigidos por el ICBF (1.9). - Reacción inmediata y diligente con posterioridad al accidente. Se acreditó que una vez ocurrió el accidente, se le brindaron los primeros auxilios a la menor y se remitió de manera inmediata al hospital, que quedaba a 600 metros de distancia del CDI (1.9).
Lo anterior se constata con el testimonio del coordinador del CDI, quien explicó (1.9): Fue el 17 de diciembre de 2015 en el momento en que los niños estaban en receso de 10 a 10.30 en el patio bajo la vigilancia del equipo de trabajo, mientras se preparaban para la siguiente etapa de la despedida que se estaba haciendo ese día, o sea que estábamos en finalización de las actividades del contrato de ese año 2015, según reporte que me hacen las personas encargadas del espacio en el momento en que los niños estaban en el patio me reportan que la niña Laura Valentina Zamora se había fracturado el brazo en la piscina de pelotas donde se encontraba con otros niños.
Ellos ingresaban por edad siguiendo turnos. Una vez hecho el reporte se llevó la niña al hospital por las personas encargadas de salud y nutrición y la persona que estaba al frente de la piscina de bolas, jugando con tres niños más, aclaro que esta piscina de bolas se utilizaba por tiempo específico y rangos de edad de 2-3 años, 3-4 y de 4-5, una vez el reporte recibido la niña fue trasladada al hospital por las personas encargadas de esos componentes y las personas encargadas de la piscina de bolas, en el menor tiempo difícil es decir que las 10.30 ya había sido atendida y el hecho se dio como a las 10.15.
(…) Desconozco el estado de salud de la niña al momento. Sin embargo, lo importante es que se atendió la niña en el momento oportuno. (…) Una vez atenido el caso en presencia se le dio el reporte a la mamá mientras la niña era trasladada al hospital (…). En el momento en que la niña se accidente, la persona que estaba en el perímetro de la piscina de bolas y una docente, me reportan que encontraron la niña en la piscina de bolas con el brazo facturado.
Ya estaba inmovilizado por la persona de nutrición que estaba preparada y que iba para el hospital para primeros auxilios. (…) Quien actuó en el momento, Lenny Paola Ruiz es la docente que tiene certificación en primeros auxilios igual que el nutricionista Ensson Ubaque (…) En ese momento los niños están en el patio todos, se ubican personas estratégicamente en sitios de mayor aglomeración de niños para el control y evitar accidentes, en ese momento la persona que estaba controlaba el área de la piscina de bolas y sobre todo los que ingresaban para que no ingresaran más personas.
(…) había 190 niños en el Centro, en la piscina había tres niños, había niños que estaban circulando, pero no sé cuántos niños estaban ahí, es un patio amplio. Habían matriculados 200 niños, ese día había 190. (…) En la piscina había tres niños (…) 10 docentes y 4 auxiliares pedagógicos (…) 30 Viany Anyuley Zamora Jacome Reparación Directa 2018-00028 Niños de dos años, se atendían 20 niños por docente.
Se tenían 10 aulas para los doscientos niños siguiendo los parámetros en metraje de las instalaciones del ICBF. (…) El hospital está ubicado a unos 600 metros del CDI (…). Así las cosas, en criterio de la Sala debe revocarse la sentencia de primera instancia para en su lugar, negar las pretensiones de la demanda, pues habiendo ocurrido el accidente en el Centro de Desarrollo Infantil, perteneciente a la Asociación de Padres de Familia del Hogar Infantil de Curumaní, la responsabilidad de dicho centro debe estudiarse a la luz del artículo 2341 del Código Civil y no de la falla en el servicio, como lo hizo la juez de primera instancia, en tanto se trata de una entidad sin ánimo de lucro que había suscrito un contrato de aportes con el ICBF.
En el proceso no se acreditó omisión por parte del Centro de Desarrollo Infantil en la adecuada vigilancia y cuidado sobre la menor a cargo. Todo lo contrario, en el proceso se demostró que el CDI contaba con el personal necesario para atender a los menores y que se le brindó la atención y primeros auxilios correspondientes a la menor, una vez ocurrido el accidente.
Así hubiese estado un profesor al lado de la piscina de pelotas en el momento en que la niña saltó y cayó sobre su propio peso fracturándose el brazo, el accidente hubiese ocurrido. En el proceso está acreditado que la Institución actuó con la debida diligencia en la atención posterior al accidente. En línea con lo anterior, se evidencia la ausencia de responsabilidad del ICBF en tanto no hay responsabilidad por parte del CDI y porque no se acreditó falla en el servicio alguna por parte de dicha entidad.
Lo que se probó en el expediente fue que el ICBF celebró un contrato de aportes con la Asociación de Padres de Familia del Hogar Infantil de Curumaní, entidad sin ánimo de lucro que, en virtud de tal negocio jurídico, puso en funcionamiento el Centro de Desarrollo Infantil de Curumaní, César. 3. Costas Procesales. Como quiera que la parte demandada fue vencida en segunda instancia, el artículo 188 del C.P.A.C.A.60 establece que: “la sentencia dispondrá sobre las condenas en costas”, es decir, no existe la orden o deber de condenar objetivamente a la parte vencida, pues lo dice es que el juez “dispondrá”, que significa: “mandar lo que se debe hacer”61.
Obsérvese que esta disposición es distinta a los señalado en el numeral 1º del artículo 365 del C.G.P., la cual sí establece que el juez “condenará en costas a la parte vencida en el proceso”. Luego, mientras el primer concepto es una simple indicación o criterio orientador para la decisión, el segundo es una orden o deber. En segundo lugar, conforme la parte final del artículo 188 del C.P.A.C.A., la liquidación y ejecución se rige por el C.G.P., es decir, por el numeral 8º de artículo 365 del C.G.P., por lo tanto, “solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.
Es decir, para que opere la condena en costas de la parte vencida deberá al momento de la sentencia haberse “causado” y “probado”. Por último, haciendo una interpretación conforme a la constitución del artículo 188 del C.P.A.C.A., en el sentido de que la jurisdicción contenciosa administrativa tiene como objeto la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política (Art. 103 C.P.A.C.A.), como 60 “CONDENA EN COSTAS.
Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil” 61 Ver www.rae.es 31 Viany Anyuley Zamora Jacome Reparación Directa 2018-00028 la justicia y el acceso a la administración de justicia (Art. 2 y 230 C.P.), pedirle al demandante que sólo acuda al juez si tiene la plena certeza de ganar el proceso o a la parte demandada que se allane a la demanda es atentar contra el derecho fundamental al juez natural para que le defina, de manera definitiva, sus derechos.
Si no fuera de esta manera: ¿qué sentido tendría que todo ciudadano tenga derecho a participar en los asuntos que le afectan si ni siquiera puede de manera espontánea acudir a su juez natural? (Art. 2 y 95 C.P.). En conclusión, para hacer compatible el C.G.P. con el C.P.A.C.A., conforme al artículo 306, debemos interpretar el artículo 188, no como el deber objetivo de condenar a la parte vencida en el proceso contencioso administrativo sino como el derecho a acudir al juez natural sin la amenaza de ser condenado en costas si pierde el proceso.
En consecuencia, en lo que respecta a la condena en costas, esta Subsección se abstiene de imponerla en segunda instancia, por las razones expuestas. En mérito de lo expuesto, la Subsección “C” del de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia de primera instancia, proferida el 16 de agosto de 2022 por el juzgado 61 administrativo de Bogotá, para en su lugar NEGAR las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: Se ORDENA dar cumplimiento a esta providencia con observancia de lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del CPACA CUARTO: Ejecutoriada la presente providencia y cumplido lo anterior, por Secretaría devolver el expediente al Juzgado de origen para lo de su cargo. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE JOSÉ ÉLVER MUÑOZ BARRERA Magistrado Salvamento de voto ANDREW JULIÁN MARTÍNEZ MARTÍNEZ Magistrado FERNANDO IREGUI CAMELO Magistrado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados que conforman la Sala de la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la plataforma denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y su posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.