REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrada Ponente: Clara Cecilia Suárez Vargas Bogotá D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Expediente: 11001333603220210011501 Demandante: Natalia Matilde Romero Cantillo y otros Demandados: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Medio de control: Reparación directa Tema: Muerte de conscripto Sentencia de segunda instancia La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia del 29 de febrero de 2024, proferida por el Juzgado Treinta y Dos (32) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES La demanda Pretensiones La parte actora solicita: “4.1. Declárese que la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL, es administrativamente responsable por el daño antijurídico causado a los demandantes, como consecuencia de la muerte del SLR. TILSON ANDRPES DEL ÁGUILA ROMERO, en hechos ocurridos el 17 de noviembre de 2018, en el Municipio de Montecristo Bolívar, durante la prestación de su servicio militar obligatorio en cumplimiento de la orden de operación N°54 NAZARETH 4.2.
Como consecuencia de la anterior declaración se condene a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL -, a pagar a los demandantes, los siguientes perjuicios reclamados:
4.2.1. PERJUICIO DE DAÑO MORAL Condénese a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL, a pagar a los demandantes por concepto de PERJUICIOS MORALES SUBJETIVOS, los salarios mínimos legales que a continuación se indican y se reclaman (por el valor en pesos a la fecha de ejecutoria de la providencia que ponga fin al proceso), junto con los interese moratorios que se causen a partir de tal ejecutoria por el daño antijurídico causado en los demandantes indicados en el numeral 2 supra, por la muerte del SLR.
TILSON ANDRES DEL ÁGUILA ROMERO, en las condiciones descritas en los hechos (Capítulo 3) de la presente demanda (…). Teniendo en cuenta que de acuerdo al artículo 90 superior, el Estado debe reparar todo daño antijurídico que le sea imputable, se pretende en cuanto a la indemnización por concepto de perjuicios morales, lo siguiente: Para NATALIA MATILDE ROMERO CANTILLO (MADRE) se reclaman 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes que arrojan un total de $90.852.600 junto con los intereses moratorios causados por tal decisión. Para ERIKA BEATRIZ DEL ÁGUILA ROMERO (HERMANA) se reclaman 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes que arrojan un total de $45.426.300 junto con los intereses moratorios causados por tal decisión. Para LUIS CARLOS ROMERO VILLA LOBOS (ABUELO) se reclaman 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes que arrojan un total de $45.426.300 junto con los intereses moratorios causados por tal decisión. Para BEATRIZ GARCIA HERNÁNDEZ (ABUELA) se reclaman 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes que arrojan un total de $45.426.300 junto con los intereses moratorios causados por tal decisión. (…)
4.2.2. DAÑO INMATERIAL POR AFECTACIÓN RELEVANTE A BIENES O DERECHOS CONVENCIONAL Y CONSTITUCIONALMENTE AMPARADOS. Para NATALIA MATILDE ROMERO CANTILLO, MADRE de la víctima se reclaman 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes, que arrojan un total de $90.852.600 (…)
4.3.3. PERJUICIO DAÑOS MATERIALES Condénese a Condénese a la NACIÓN COLOMBIANA – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL, a pagar a NATALIA MATILDE ROMERO CANTILLO por concepto de perjuicios materiales de lucro cesante, las sumas de dinero que cubran la supresión económica que TILSON ANDRES DEL AGUILA ROMERO habría suministrado si no hubiera fallecido.
La liquidación de lucro cesante debido y futuro del soldado regular es la siguiente, teniendo en cuenta que al momento de la presentación de este escrito el salario es de novecientos ocho mil quinientos veintiséis pesos ($908.526.oo) Calculados de la siguiente manera: La renta mensual que una persona devenga en el desarrollo de sus actividades, corresponde a un salario mínimo legal mensual vigente que, de acuerdo a la jurisprudencia debe tenerse en cuenta de la siguiente manera: Para la madre NATALIA MATILDE ROMERO CANTILLO se calcula de la siguiente manera: (…) La indemnización debida actualizada (IDA) es hoy de $33.978.581,20 suma calculada así, teniendo en cuenta un interés técnico mensual (it)= 0.004867: La indemnización Fututa Actualizada (IFA) es hoy de $37,900.702,14 suma calculada así, teniendo en cuenta un interés técnico mensual (it)= 00.4867: 4.4.
Condénese a la NACIÓN COLOMBIANA – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL, a pagar a los demandantes las costas judiciales que haya lugar. 4.5. Condénese a la NACIÓN COLOMBIANA – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL a cumplir la sentencia en forma ordenada por los Art 187, 188 y 189 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.
Hechos Los hechos en que se fundamenta, se transcriben así: “3.1.
HECHOS ANTECEDENTES
3.1. TILSON ANDRÉS DEL ÁGUILA ROMERO vivió y residió, con su madre, abuelos y hermana desde antes de ser vinculado al servicio militar obligatorio en calidad de soldado regular del Ejército Nacional, manteniendo con ellos una constante y excelente relación como hijo, nieto y hermano. 3.2. El soldado regular TILSON ANDRÉS DEL ÁGUILA ROMERO, fue miembro del Ejército Nacional en calidad de soldado regular, de acuerdo con las normas legales vigentes, fue miembro del batallón Antonio Nariño del municipio de Malambo Atlántico. 3.2.
HECHOS CONSTITUTIVOS DE LAS ACCIONES U OMISIONES 3.2.1. El SLR. TILSON ANDRES DEL AGUILA ROMERO, en cumplimiento de su deber como miembro del Ejército Nacional, en desarrollo de la orden fragmentaria N°1, orden de operaciones N° 54 de control territorial "NAZARET", falleció ahogado en el municipio de Montecristo Bolívar; según consta en el informativo administrativo por muerte 003 de 2018 el cual se aporta con el presente escrito. 3.2.2.
La muerte del SLR. TILSON ANDRES DEL AGUILA ROMERO, fue calificada como muerte en el servicio de acuerdo con el decreto 4433 de 2004 artículo20. 3.2.3. El cuerpo del SLR. TILSON ANDRES DEL AGUILA ROMERO, fue encontrado sin signos vitales a las 14:30 horas en el sector de la Ciénaga de Tauretera – Sur de Bolicar a las 14:30 horas por el sub oficial de la patrulla móvil que se encontraba realizando la operación N°54 de control territorial “NAZARETH”, y de la cual hacia parte el joven Tilson. 3.2.4.
El SLR. TILSON ANDRES DEL AGUILA ROMERO no estaba en el deber jurídico de soportar el riesgo al que fue expuesto por parte del Ejército Nacional, esto debido al desarrollo jurisprudencial del H. Consejo De Estado que establece que los soldados regulares cómo se encuentran en una situación jurídica especial, puesto que, el estado es quien les impone el deber de prestar el servicio militar obligatorio y por lo tanto adquiere frente a ellos una posición de garante y, por lo tanto, le corresponde a la entidad demandada velar por su integridad y salud, reincorporándolo a la vida civil en las mismas condiciones físicas y psíquicas que tenía al momento de ser incorporado en el servicio militar obligatorio. 3.2.5.
La muerte del El SLR. TILSON ANDRES DEL AGUILA ROMERO ocurrió el marco de actividades de carácter operacional (OPERACIÓN N°54 DE CONTROL TERRITORIAL NAZARETH), es decir, en servicio, por causa y razón del mismo. Tales acciones y omisiones le son imputables a la administración, pues de acuerdo con la postura jurisprudencial del Consejo de Estado en el caso de los soldados regulares, es el estado en consecuencia, el responsable patrimonialmente por el daño antijurídico causado con la muerte del SLR.
TILSON ANDRES DEL ÁGUILA ROMERO, a los demandantes, pues ellos no están legalmente obligados a soportar tales daños. 3.3. Constitutivos del daño antijurídico causado a los demandantes. 3.3.1. La muerte del SLR. TILSON ANDRES DEL AGUILA ROMERO, en hechos ocurridos el 17 de noviembre de 2018 en el Municipio de Montecristo, Bolívar ha causado a sus familiares Perjuicios Morales Subjetivos que, según criterio actual y obligante del Consejo de Estado se tasan en salarios mínimos legales mensuales vigentes”.
Oposición a la demanda Se tiene que la demandada la Nación –Ministerio de Defensa –Ejército Nacional, presentó de manera extemporánea escrito contestando la demanda. Sentencia de primera instancia El Juzgado Treinta y dos (32) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., profirió sentencia de primera instancia el 29 de febrero de 2024, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.
Para el efecto, adujo que en el presente asunto si bien se encuentra acreditado el fallecimiento del conscripto Tilson Andrés, dicho suceso no le es atribuible jurídicamente a la entidad demandada. Adviritó que la sola existencia de pruebas que demuestren que las afecciones o lesiones del conscripto ocurrieron durante el término de su servicio militar, no traduce automaticamente que su causa se produjo como consecuencia de la prestación del mismo.
El juez de primera instancia puso de presente que en el plenario obra el informe administrativo por muerte No. 003 de 2018, allegado con el escrito de demanda en donde se referenció que la muerte del joven Tilson Andrés ocurrió en “mision del servicio”; mientras que con la contestación de la demanda se aportó el informe administrativo por muerte No. 003 de 2018, en el cual se informó que dicho insuceso había ocurrido “en simple actividad”, documento este que se encontraba contenido en la investigación disciplinaria No. 007-2018.
Frente a lo anterior el a quo advirtió que aun cuando existe una discrepancia del contenido de ambos documentos respecto de: (i) la calificación de la muerte del exsoldado y (ii) la persona que suscribe cada uno de los documentos, esto no era obice para la adopción de una decisión sustancial, pues el ordenamiento legal no establece una tarifa legal para el esclarecimiento de las circunstancias precisas de tiempo, modo y lugar en que se produjo la muerte del señor Tilson Andrés del Águila Romero.
Señaló que el material probatorio contenido en el expediente demostraba que, en este caso, se configuraba la causal exonerativa de responsabilidad por culpa exclusiva de la víctima, pues el fallecimiento del exconscripto se debió a su conducta imprudente, ya que el joven cruzó un cuerpo de agua profundo sin saber nadar y sin contar con el permiso de sus superiores para realizar dicha actividad.
En ese orden de ideas, expuso que esta situación era un impedimento para que se pudiera imputar fácticamente el daño a la entidad demandada y, en consecuencia, resolvió denegar las pretensiones de la demanda. El recurso de apelación La parte demandante solicitó se revoque la sentencia proferida por el a quo, y es su lugar se acojan las pretensiones de la demanda bajo el entendido que el juez realizó un análisis ligero y superficial a los informativos administrativos por muerte.
Indicó que el documento aportado con el escrito de la demanda fue expedido por la misma entidad demandada y puesto a disposición de la parte activa con el expediente prestacional en “respuesta derecho de petición Rad. Interno 20211150002600642” y el cual, a saber, no fue revocado ni demandado ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
Así mismo, el apoderado de la parte demandante manifestó su desacuerdo con la decisión adoptada por el juez de primera instancia en lo que tiene que ver con la viabilidad para efectuar un análisis de las circunstancias de tiempo, modo y lugar, sin necesidad de que fuer tenido en cuenta el informativo administrativo por muerte. Añadió que en virtud de lo establecido en la Ley 1861 de 2017, es deber del Estado indemnizar a los familiares de los soldados regulares que sufran lesiones y/o que fallezcan en misión del servicio.
Reiteró que el informe administrativo por muerte aportado con la demanda cumplía con los requisitos establecidos en el Decreto 1796 de 2000 y añadió que el mismo fue relacionado en el oficio N°00573 de 4 de febrero de 2019, mediante el cual se allegó a la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejecito Nacional la documentación que sirvió de soporte para el pago de los haberes de Ley para los beneficiarios del fallecido.
Mencionó de igual manera que en el expediente prestacional de la víctima se puede encontrar la hoja de servicios N°3-1002343835 de fecha 12 de febrero de 2019, firmada por el director de Personal del Ejército Nacional coronel Jhony Bautista y la liquidación de la compensación por muerte, documentos en los que se referenció como causal del retiro y ocurrencia de los hechos fue “muerte en misión del servicio”.
Advirtió que el juez de primera instancia no tuvo en cuenta las declaraciones de los soldados regulares que estaban al momento del fallecimiento de la víctima directa, pues se limitó a tomar como ciertos los testimonios de las personas que manifestaron que el joven exconscripto no contaba con autorización para ingresar en el cuerpo de agua.
En ese sentido, solicitó acoger las pretensiones de la demanda y, en consecuencia, condenar a la entidad demandada al pago de los perjuicios morales, bienes constitucionalmente amparados, materiales, así como también a imposición de condena en costas. Trámite procesal en segunda instancia El expediente fue radicado en esta Corporación el 8 de mayo de 2024 y mediante providencia de 19 de junio de 2024 se admitió el recurso de apelación, conforme lo dispuesto en el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011 -modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021-.
Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio. CONSIDERACIONES La competencia La Sala es competente para conocer del recurso de apelación en los términos del artículo 153 del CPACA, por tratarse del recurso de apelación contra una sentencia proferida por el juez administrativo de primera instancia. La impugnación contra la sentencia de primera instancia fue formulada únicamente por la parte demandante; razón por la cual el Tribunal tiene competencia para estudiar y reformar los puntos íntimamente relacionados con el tema objeto de apelación, sin perjuicio de las decisiones que deban adoptarse de oficio.
Legitimación en la causa por pasiva y por activa La legitimación en la causa tiene dos dimensiones, la de hecho y material. La primera surge de la formulación de los hechos y de las pretensiones de la demanda, por manera que quien presenta el escrito inicial se encuentra legitimado por activa, mientras que el sujeto a quien se le imputa el daño ostenta legitimación en la causa por pasiva.
A su vez, la legitimación material es condición necesaria para, según corresponda, obtener decisión favorable a las pretensiones y/o a las excepciones, punto que se define al momento de estudiar el fondo del asunto, con fundamento en el material probatorio debidamente incorporado a la actuación. Tratándose del extremo pasivo, la legitimación en la causa de hecho se vislumbra a partir de la imputación que la demandante hace al extremo demandado y la de carácter material únicamente puede verificarse como consecuencia del estudio probatorio, dirigido a establecer si se configuró la responsabilidad endilgada desde el libelo inicial.
Parte demandante La parte demandante está conformada por los señores Natalia Matilde Romero Cantillo quien actúa en calidad de madre del señor Tilson Andrés Del Águila Romero. Por su parte, se advierte que la señora Erika Beatriz Del Águila Romero actúa en calidad de hermana del conscripto. Igualmente, se tiene que los señores Luis Carlos Romero Villalobos y Beatriz García Hernández actúan en calidad de abuelos de la víctima directa.
Por tanto, la Sala concluye que está probada la legitimación en la causa por activa de los referidos demandantes. Parte demandada La señora Natalia Matilde Romero Cantillo y otros, en ejercicio del medio de control de reparación directa, presentaron demanda en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional para que sea declarada administrativa y extracontractualmente responsable por el fallecimiento del señor Tilson Andrés Del Águila Romero mientras se encontraba prestando su servicio militar obligatorio en hechos que tuvieron lugar el 17 de noviembre de 2018.
Así las cosas, el Ejército Nacional se encuentra legitimado por pasiva por tratarse del señalamiento realizado por las presuntas acciones u omisiones que esta realizó para que se configurara el daño antijurídico alegado por la parte actora. Caducidad De conformidad con el literal i) del numeral 2º del artículo 164 de Ley 1437 de 2011, la acción de reparación directa debe instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente “la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo”.
Así las cosas, el cómputo del término de caducidad debe efectuarse desde el día siguiente a la fecha en la que la parte demandante tuvo real conocimiento del daño, esto es, el 17 de noviembre de 2018, fecha en la que falleció el señor Tilson Andreés del Águila Romero, lo que se traduce en que la parte interesada tenía en principio para presentar la demanda de reparación directa hasta el 18 de noviembre de 2020.
Sin embargo, teniendo en cuenta la Resolución 385 del 12 de marzo de 2020, en la cual se declara el estado de emergencia sanitaria, económica, social y ecológica por la pandemia COVID-19 y los acuerdos PCSJA20-11517, PCSJA20-11518, PCSJA20-11519, PCSJA20-11521, PCSJA20-11526, PCSJA20-11527, y PCSJA20-11567 se suspenden términos judiciales desde el 16 de marzo hasta el 1º de julio de 2020, lo que implica que el término para presentar la demanda es el 3 de marzo de 2021.
El 22 de enero de 2021, la parte demandante solicitó conciliación prejudicial ante la Procuraduría 82 Judicial I para Asuntos Administrativos de Bogotá en contra de la Nación – Ministerio de Defensa - Ejército Nacional. El 7 de abril de 2021, la Procuraduría en comento expidió la constancia de conciliación, en la que se declaró agotado el requisito de procedibilidad por inasistencia de la entidad convocada a la audiencia de conciliación programada, lo que implica que el término de caducidad se vio suspendido por dos (2) meses y dieciséis (16) días calendario que deben sumarse a la fecha en la que se dijo la parte demandante debía incoar la demanda el -4 de marzo de 2021-, lo que arroja como plazo máximo el 20 de mayo de 2021.
En consecuencia, dado que la demanda en estudio fue radicada el 9 de abril de 2021, se tiene que la misma fue incoada dentro del término de que trata el literal i) del numeral 2º del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011. Asunto previo – Prueba trasladada que son las piezas procesales del expediente disciplinario De forma preliminar, el Despacho debe señalar que al proceso se incorporó como prueba trasladada la investigación disciplinaria con radicación No. 007-2018, adelantado por el Batallón de Infantería Mecanizado No. 4 Gral.
“Antonio Nariño” en hechos que tuvieron lugar el 17 de noviembre de 2018. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 174 de la Ley 1564 de 2012, las pruebas practicadas en otro expediente podrán trasladarse siempre que en el proceso de origen se hubiese practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella, lo que en criterio del Consejo de Estado se ha entendido como satisfecho cuando los intervinientes del proceso hubieran conocido el contenido de los documentos allegados y guardado silencio respecto de la regularidad del trámite de su traslado, como ocurrió en este caso, lo que permite fallar de fondo el asunto con sustento en ellos.
En esa medida, comoquiera que el particular fue adelantado por la entidad demanda en representación de la Nación, la Sala puede concluir que las pruebas en mención pueden valorarse sin limitaciones. Responsabilidad del Estado por daños ocasionados a quienes prestan servicio militar obligatorio El artículo 90 de la Constitución Política de Colombia consagró una cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado por los daños antijurídicos ocasionados por la acción u omisión de las autoridades públicas.
Los elementos que configuran esa responsabilidad son: a) un daño antijurídico, b) la imputabilidad de este al Estado y c) el nexo de causalidad entre los anteriores; requisitos que se entran a estudiar a continuación. Tratándose de eventos donde se le atribuye al Estado un daño antijurídico causado a una persona que presta servicio militar obligatorio, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha sostenido que la imputación de este puede ser: i) de naturaleza objetiva – por medio de títulos como el daño especial o el riesgo excepcional–, y ii) por falla del servicio, siempre y cuando de los hechos y de las pruebas allegadas al proceso, se encuentre acreditada la misma.
Para llegar a dicha conclusión, el Alto Tribunal ha diferenciado la clase de vínculo que se crea para el Estado frente a quienes prestan servicio militar obligatorio y respecto de los soldados y policías voluntarios o profesionales. En el primero caso, el vínculo surge debido al cumplimiento del deber constitucional de defensa de la independencia, de la soberanía nacional y de las instituciones públicas, en el cual no nace relación de carácter laboral alguna, en tanto que en el segundo (los profesionales), aquél surge en virtud de una relación legal y reglamentaria consolidada a través del correspondiente acto administrativo de nombramiento y la consiguiente posesión del servidor.
Con relación a quienes ingresan voluntariamente a la fuerza pública y la afectación de los derechos a la vida y a la integridad personal que estos pueden sufrir dentro de la ejecución ordinaria de las actividades que despliegan en el cumplimiento de las operaciones o misiones constitucional, legal o reglamentariamente encomendadas, tales como el deceso o la ocurrencia de lesiones, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado: La afectación de los derechos a la vida y a la integridad personal de los miembros de la Fuerza Pública constituye un riesgo propio de la actividad que dichos servidores públicos ordinariamente despliegan, riesgo que se concreta, por vía de ejemplo, en los eventos en los cuales tiene lugar el deceso o la ocurrencia de lesiones como consecuencia de combates, emboscadas, ataques de grupos subversivos, desarrollo de operaciones de inteligencia, entre otras actuaciones realizadas en cumplimiento de operaciones o de misiones orientadas a la consecución de los fines que constitucional y legalmente concierne perseguir a la Fuerza Pública; de allí que cuando el riesgo se concreta, al Estado en principio no resulta jurídicamente viable atribuirle responsabilidad extracontractual alguna en sede judicial, salvo en aquellos casos en los cuales se demuestre que la lesión o la muerte devienen como consecuencia del acaecimiento de una falla en el servicio o de la materialización de un riesgo excepcional al cual se haya visto sometido el militar profesional afectado, riesgo de mayor entidad que aquel al cual se hayan visto expuestos sus demás compañeros en el desarrollo de la misión encomendada.
A diferencia del soldado o policía profesional, que se enlista en forma voluntaria a las filas de la fuerza pública con el fin de prestar un servicio a cambio de una contraprestación y que goza de una protección integral de carácter salarial y prestacional; el soldado o auxiliar de policía bachiller, el soldado regular, el soldado campesino o quien ingresa al INPEC a prestar su servicio militar obligatorio, su vinculación a la institución corresponde a la imposición de una carga o gravamen especial, que tiene como fin el bien colectivo.
En el marco de esa situación, el conscripto no goza de protección laboral predeterminada frente a los riesgos a los cuales se le somete en cumplimiento de su cometido constitucional, por cuanto la ley tan sólo le reconoce algunas prestaciones, las cuales de ningún modo pueden catalogarse como laborales y tampoco asimilarse al régimen a for fait previsto por la normatividad para los miembros profesionales de la fuerza pública.
Así en providencia del 14 de marzo de 2019, la Sección Tercera del Consejo de Estado, Subsección A, reiteró: Atendiendo a las condiciones concretas en las que se produjo el hecho, la Sala ha aplicado en la solución de los casos, los distintos regímenes de responsabilidad. Así, ha decidido la responsabilidad del Estado bajo el régimen de daño especial cuando el daño se produjo como consecuencia del rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas[10]; el de falla probada cuando la irregularidad administrativa produjo el daño y, el de riesgo cuando éste proviene o de la realización de actividades peligrosas o de la utilización de artefactos que en su estructura son peligrosos; pero, en todo caso, ha considerado que el daño no será imputable al Estado cuando se haya producido por culpa exclusiva de la víctima, por fuerza mayor o por el hecho exclusivo de un tercero, por rompimiento del nexo causal.
En providencia de 2 de marzo de 2000, dijo la Sala: …demostrada la existencia de un daño antijurídico causado a quien presta el servicio militar, durante el mismo y en desarrollo de actividades propias de él, puede concluirse que aquél es imputable al Estado. En efecto, dado el carácter especial de esta situación, por las circunstancias antes anotadas, es claro que corresponde al Estado la protección de los obligados a prestar el servicio militar y la asunción de todos los riesgos que se creen como consecuencia de la realización de las diferentes tareas que a ellos se asignen.
No será imputable al Estado el daño causado cuando éste haya ocurrido por fuerza mayor o por el hecho exclusivo de un tercero o de la víctima, eventos cuya demostración corresponderá a la parte demandada. En consecuencia, frente a los perjuicios ocasionados a soldados o auxiliares del Ejército o la Armada Nacional, en la medida en la cual su voluntad se ve doblegada por el imperium del Estado, al someterlos a la prestación de un servicio y al disponer de su libertad individual; entra en una relación de especial sujeción que lo hace sujeto responsable de los posibles daños que puedan padecer aquéllos en el desarrollo de tal relación, razón por la cual resulta claro que la organización estatal debe responder, bien porque frente a ellos el daño provenga de: i) el rompimiento de las cargas públicas que no tengan la obligación jurídica de soportar; ii) de un riesgo excepcional que desborda aquel al cual normalmente estarían sometidos, y que puede tener origen en el riesgo de la actividad o en el riesgo de la cosa, o iii) de una falla del servicio, a partir de la cual se produce el resultado perjudicial.
En ese sentido, se ha afirmado que, en relación con las personas que prestan servicio militar obligatorio, el principio iura novit curia reviste una especial relevancia, toda vez que el juzgador debe verificar si el daño antijurídico resulta imputable o atribuible al Estado con fundamento en los títulos de imputación antes mencionados. Además, no debe perderse de vista que, en tanto la administración pública imponga el deber de prestar el servicio militar, debe garantizar la integridad psicofísica del conscripto en la medida en que se trata de una persona que se encuentra sometida a su custodia y cuidado, lo cual, en términos de imputabilidad, significa que debe responder por los daños que le sean irrogados en relación con la ejecución de la carga pública.
Respecto de la responsabilidad derivada de las obligaciones de especial sujeción que asume el Estado frente a los soldados que prestan servicio militar obligatorio, criterio aplicable a los auxiliares bachilleres en conscripción, la Sección Tercera del Consejo de Estado, en providencia del 15 de octubre del 2008, sostuvo: …se reitera, que el Estado frente a los conscriptos y reclusos, adquiere no sólo una posición de garante al doblegar, en ambos casos, su voluntad y disponer de su libertad individual para un fin determinado, sino que, de igual manera, el Estado entra en una relación de especial sujeción que lo hace sujeto responsable de los posibles daños que puedan padecer aquéllos.
En conclusión, en cada caso concreto en los cuales se invoque la existencia de una causa extraña por parte de la entidad demandada, es necesario analizar los detalles de tiempo, modo y lugar en que se produjo el daño, por cuanto es posible que el Estado haya contribuido co-causalmente a la generación del mismo, específicamente, al situar al conscripto en la situación de riesgo, o bien por una ruptura de la igualdad ante las cargas públicas o por una falla del servicio.
Lo anterior no obsta para que en este tipo de situaciones opere la causa extraña en sus diversas modalidades, como causal exonerativa de responsabilidad, casos en los cuales, como resulta apenas natural, la acreditación de la eximente deberá fundarse en la demostración de todos y cada uno de los elementos constitutivos de la que en cada caso se alegue: fuerza mayor, hecho exclusivo de la víctima o hecho exclusivo de un tercero, según corresponda.
Así pues, en cada caso concreto, en el cual se invoque la existencia de una causal eximente de responsabilidad por parte de la entidad demandada; deberán analizarse las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales se hubiere producido el daño, por cuanto es posible que el Estado haya contribuido causalmente a la generación de este.
Por último, se advierte que la jurisprudencia ha aplicado el régimen objetivo cuando la causa del daño del soldado conscripto se refiere a riesgos inherentes al servicio militar, a diferencia de lo que sucede con los soldados voluntarios, razón por la cual el Estado tiene la obligación de garantizar la integridad y vida de quienes prestan dicho servicio, y de reparar los daños y perjuicios cuando los conscriptos no egresan en similares condiciones a las del ingreso, siempre y cuando su causa sea la prestación del servicio.
Bajo esta óptica, la Sala procederá al análisis del caso concreto. Hechos probados El señor Tilson Andrés Del Águila Romero nació el 29 de octubre de 1998 y falleció el 17 de noviembre de 2018, tal como se evidencia en los registros civiles de nacimiento y de defunción. La señora Natalia Matilde Romero Cantillo es madre del señor Tilson Andrés Del Águila Romero, como se encuentra acreditado en el registro civil de nacimiento.
Los señores Luis Carlos Romero Villa Lobos y Beatriz Cantillo Garcia son abuelos del señor Tilson Andrés Del Águila Romero padres de Natalia Matilde Romero Cantillo, como se observa en su registro civil de nacimiento. La señora Erika Beatriz Del Águila Romero es hermana del señor Tilson Andrés Del Águila Romero, tal como consta en su registro civil de nacimiento.
Tilson Andrés Del Águila Romero se encontraba prestando el servicio militar obligatorio al momento de su fallecimiento. El radiograma enviado por el Mayor Sanabria Dueñas Oscar Saul de fecha 17 de noviembre de 2018 informa lo siguiente acerca del fallecimiento del señor Tilson Andrés del Águila Romero: “(…) PERMITOME INFORMAR ESE COMANDO X 1714:30-NOV-2018 X TABURETERA MONTECRISTO X SL18 DEL AGUILA ROMERO RILSON ANDRES CC 1002343835 X EDAD 20 AÑOS X ORGANICO PRIMER PELOTON COMPAÑÍA GLADIADOR X SE EVADE BASE PATRULLA MOVIL A BAÑARSE X COORDENADAS 08°13°10°-74°35°35° X COMANDANTE ESCUADRA SE PERCATA DEL SUCESO X SE TOMÓ ACTIVIDADES BÚSQUEDA RESCATE POBLACION CIVIL X ENCONTRÁNDOSE CUERPO APROXIMADAMENTE 14:30 HORAS X SIN SIGNOS VITALES X MADRE NATALIA BEATRIZ ROMERO CANTILLO X CELULAR 3206646896 3217946432 X PADRE TILSON RAFAEL DELAGUILA VELÁSQUEZ X DIRECCION RESIDENCIA BARRIO EL BERGEL CALLE PRINCIPAL AL FRENTE DE LA CANCHITA COMUNITARIA, EN EL CARMEN DE BOLIVAR X SUBOFICIAL ENCARGADO SEÑOR CP CONDE MATOMA CARLOS X CELULAR 3218099042 X MY.SANABRIA DUEÑAS OSCAR SAULX EJECUTIVO Y SEGUNDO COMANDANTE BINARX (…)” (sic) Por la muerte del señor Tilson Andrés se inició el 19 de noviembre de 2018 indagación disciplinaria con el número 007-2018, en donde el Subteniente Alfaro González Cristóbal presentó informe sobre los hechos ocurridos el 17 de noviembre de 2018 así: “Se acababa de recibir el abastecimiento y se encontraban en labores de distribución del mismo tal el señor Subteniente ALFARO GONZALEZ, como los suboficiales AVIRAMA AVIRAMA EDERSON LEAO, CP.
BENTANCURT ORTIGOZA JOSE VICENTE, cuando siendo las 13:30 horas el soldado LINARES THERAN CARLOS ANDRÉS, arriba con voces de auxilio indicando que el soldado DEL AGUILA, se había echado a nadar en la ciénaga de Tauretera y se estaba ahogando. El Oficial indica que corre al lugar de los hechos en compañía de los suboficiales, y al llegar observa a los soldados regulares MULFORD MULETH JUAN PABLO ALEXANDER, BUJATO MARQUEZ LUIS ADOLFO ALVAREZ MEZA MILLER JAVID OJITO MERCADO LUIS FERNANDO en la orilla, procede a desvestirse y entrar al agua para búsqueda y rescate, de igual manera se le da la orden a los suboficiales que conformen equipos de combate que recorran la orilla a fin de tratar de hallar al soldados, se informa al MY.
ALARCON BRAULIO a las 13:502 y a las 14:30 aproximadamente es encontrado el cuerpo sin vida del soldado”. Mediante la Resolución No. 263536 de 24 de abril de 2019, la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional reconoció y ordenó el pago de la compensación por la muerte de Tilson Andrés del Águila Romero, en favor de sus padres Natalia Matilde Romero Cantillo y Tilson Rafael del Águila Velásquez en cuantía de $21.642.480 para cada uno. El 12 de agosto de 2019, se formularon cargos al subintendente Cristóbal Alfaro González en condición de comandante del primer pelotón de la compañía Gladiador y en contra del Cabo Primero Ederson Leao Avimara Avimara, en calidad de comandante de la segunda escuadra del primer pelotón de la compañía gladiador.
Se aporta de igual manera en la indagación disciplinaria, la Orden de Operaciones No. 34 de Control Territorial “Nazareth” en el cual se especifican concepto, cada uno de los planes de la operación, informes de riesgo, protocolo de seguridad y demás directrices que debían seguir los miembros de esta operación. El 27 de enero de 2020, se archivó la indagación disciplinaria esta decisión fundada en el análisis de las pruebas allegadas a ese proceso de las cuales se concluye que: “(…) estas constituyen presupuestos suficientes para demostrar que el suceso ocurrió por culpa exclusiva de la víctima (…)”.
En la presentación de la demanda se aportó informativo de muerte No. 003/ del 2018 y con la contestación de la demanda allega la parte demandada el informativo de muerte No.003/ de 2018, de los cuales se tiene que presentan discrepancia en cuento a que el primero reporta que el fallecimiento ocurrió “en misión del servicio” y el segundo afirma que los hechos ocurrieron “en simple actividad”.
Análisis de los elementos de responsabilidad El daño De conformidad con los hechos probados, la Sala tiene por demostrado el daño invocado por los demandantes. Es decir, está debidamente acreditado que el señor Tilson Andrés Del Águila Romero ingresó a prestar el servicio militar obligatorio en el Ejército Nacional y falleció el 17 de noviembre de 2018 prestando dicho servicio, cuando se ahogó en la ciénaga de Tauretera al intentar cruzarlo.
De esta forma, la Sala puede tener por acreditado el daño. La imputación Así las cosas, la Sala entrará a analizar la configuración del segundo elemento de la responsabilidad patrimonial del Estado, es decir, la imputación fáctica y jurídica de dicho daño a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. En sede de imputación, está Sala de Subsección declarará la responsabilidad de la parte demandada en razón al deceso del joven Tilson Andrés Del Águila Romero en medio del periodo de conscripción, según pasa a explicarse: Ahora bien, en relación con la imputación jurídica del daño, el Consejo de Estado ha señalado que la Sala Plena de la Sección: unificó su posición para señalar que, al no existir consagración constitucional de ningún régimen de responsabilidad en especial, corresponde al juez encontrar los fundamentos jurídicos de sus fallos, por lo que los títulos de imputación hacen parte de los elementos argumentativos de la motivación de la sentencia. Así, en virtud del principio iura novit curia, a continuación se verificará si el daño resulta imputable al Estado con fundamento en cualquiera de los títulos de imputación señalados, advirtiéndose que dicho daño no será atribuible a la demandada cuando se configure una causa extraña, siendo necesario analizar los detalles de tiempo, modo y lugar en que se produjo el hecho dañoso, dado que es posible que la administración haya contribuido causalmente en la generación del mismo, al situar al conscripto en la situación de riesgo, o por una ruptura de la igualdad ante las cargas públicas o por una falla del servicio.
Descendiendo al caso concreto, se tiene que el señor Tilson Andrés Del Águila Romero ingresó el 1º de noviembre de 2017 al Ejército Nacional como soldado regular hasta el 17 de noviembre de 2018, momento en el que se produjo su deceso. En ese sentido, está acreditado que el día 17 de noviembre de 2018 en el Municipio de Malambo, Atlántico se estaba realizando la actividad de distribución de víveres al mando del CP Avirama Ederson, ST.
Alfaron Cristóbal y CP. Betancur José, Comandante de la segunda escuadra, cuando llegó el soldado regular Linares Carlos Andrés con voces de auxilio diciendo que el señor Tilson Andrés Del Águila se echó a nadar y se estaba ahogando. Momentos después, el ST. Alfaron González Cristóbal llega corriendo al lugar de los hechos y se encuentra a los soldados reculares Mulfort, Bujato, Álvarez, Ojito Mercado en la orilla, e inmediatamente entra al cuerpo de agua para comenzar las actividades de búsqueda y rescate.
Al salir de la ciénaga realiza registro fotográfico y ordena pedir ayuda a civiles y pescadores para el rescate del soldado regular Del Águila Romero, no obstante, a eso de las 14:30 se recupera el cuerpo del SLR sin signos vitales. Lo anterior guarda congruencia con las declaraciones hechas el 14 de febrero de 2019 en la indagación disciplinaria de los señores Alfaron González Cristóbal Avirama Avirama Ederson, Bujato Márquez Luis Adolfo, Linares Theran Carlos Andrés, Álvarez Meza Miller Javid, Mulford Mulleth Juan Pablo, así: El señor ST.
Alfaro González Cristóbal, manifestó: “El día 17 de noviembre de 2018, se realizó movimiento táctico con la finalidad de buscar los víveres a las afueras del caserío de Taburetera a la 10:00 a.m., se reclamó los víveres de 15 días, los guardamos en una casa civil y a las 11:30 se formó el personal para el paso al almuerzo, sin novedad. Se pasó al almuerzo y enseguida del almuerzo bajo el mando del Cabo Primero AVIRAMA como ecónomo del pelotón, comenzamos a distribuir los víveres, para guardar en los equipos, a la 13:30 hrs., llegó el soldado LINARES TEHERAN CARLOS ANDRES, avisándonos con voces de auxilio de que el soldado DE AGUILA ROMERO TILSON ANDRÉS, se estaba ahogando; mi reacción fue correr al lugar de los hechos y detrás de mi venía el Cabo Primero BETANCOURT ORTIGOZA JOSE VICENTE y el Cabo Primero AVIRAMA AVIRAMA ENDERSON LEAO, u el soldado BARCASNEGRAS OROZCO JUAN DAVID, al llegar al lugar de los hechos evidencié que estaba MULFORD MULLETH JUAN PABLO ALEXANDER, BUJATO MARQUEZ LUIS ADOLFO, ALVAREZ MESA MILLER JAVIT y OJITO MERCADO LUIS FERNANDO, estaban en la orilla y mi reacción fue tirarme a la ciénaga a tratar de socorrer al soldado al momento salía a la orilla y lame por línea telefónica, al señor Mayor ALARCON SANCHEZ BRAULIO, oficial de operaciones de la unidad, lo notifiqué o lo informé de la situación del soldado regular DE AGUILA y le di la orden al Cabo Primero AVIRAMA de que distribuyera al mando del Cabo Primero BETANCOURT patrullas perimétricas al borde de la ciénaga y el Cabo Primero AVIARAMA, salió al sector del caserío a pedir ayuda, de la población civil (pescadores).
Con anzuelos y atarraya. Aproximadamente a la hora y media se encontró el cuerpo sin vida del soldado. Se tomó comunicación con el S3 de la Unidad quien da la orden de que el presidente de la Junta realizara los actos urgentes, por vía telefónica, tomé contacto con un patrullero, criminalística de la Fiscalía de Ibagué, ya que no contaba con los número de las autoridades más cercanas, quien me guío en la forma de embalar el cuerpo, hasta que pudiera ser entregado a la autoridad más cercana.
Aproximadamente a las 5:30 p.m. se logró tener vehículo (fluvial), para el traslado del cuerpo, el cual fue entregado aproximadamente a las 7:30p.m., en la Estación de Policía de Guaranda (sucre), de lo cual me permito anexar informe”. Se destaca el texto. El señor CP. Avirama Avirama Ederson Leao declaró: “El 17 de noviembre llegamos al sector de tabureta para recoger el segundo ciclo de víveres secos del 17 al 31 de ese mismo mes, llegamos ahí, montamos la BPM, ubicamos los centinelas por las vías de aproximación del enemigo y se constató personal como armamento, comunicaciones sin novedad hasta las 6.30, de ahí se procedió a montar el desayuno, paso personal completo, sin novedad, controlado por mi persona, los tres cuadros estábamos ahí con mami teniente Alfaro, el cabo primero Betancourt y yo, a las 10. 30 de la mañana, fuimos con un equipo de combate y recoger los otros 15 días de víveres, del 17 al 31 que se tenían guardados donde la señora DORIS CAMAÑO residente en ese sector, los reclamamos coman los llevamos a la BPM, para distribuir los víveres a todo el personal supervisado por mí teniente y mi persona que me encontraba de ecónomo ese mes y el cabo primero betancur, la orden que nos dio mi teniente, era que empacáramos todos los víveres en los equipos de campaña como para las 18:00 horas de ese mismo día, para desubicarnos a otro punto, y seguir con la misión de erradicación de cultivos ilícitos de tercera modalidad y registro y control territorial, a las 11.30 se forma el personal para pasarlo al almuerzo, se constató personal y armamento, sin novedad, nosotros seguimos con la actividad de repartición de los víveres secos al personal de soldados con lista en mano de lo que se les entrega para que carguen, ya que muchos de los soldados se comen los víveres secos, mientras estábamos en la actividad de repartición de los víveres cómo aprovecharon los soldados y se evadieron a la ciénaga de taburetera sin autorización de ninguno de los comandantes de unidad, a bañarse en ese punto, a las 13:50 llega el SLE LINARES TEHERAN CARLOD ANDRES, con voces desesperadas pidiendo auxilio, diciendo mi teniente, mi cabo, en las ciénagas se está ahogando el SRL DEL ÁGUILA ROMERO TIRSON ANDRÉS, mi teniente salió en primera instancia y detrás de mi teniente salimos los otros dos suboficiales llegando la lugar de los hechos se encontraba el SLR ÁLVAREZ MEZA MILLER JAVID, SLR MULFORD MULLET JUAN PABLO y SLR OJITO MERCADO LUIS y SLR BUJADO MÁRQUEZ LUIS ADOLFO, la reccion que tomo mi teniente fue de quitarse la ropa y entrar a la cienega donde se había tirado el soldado para ver si se encontraba enrredado en un árbol o raíz, al salir mi teniente de la cienega, me dio la orden que fuera con un equipo de combate hasta el caserio de tauretera a pedir ayuda de los canoeros y pescadores de la zona y al CP BETANCUR le dio la orden con un equipo de combate que registrara la orilla de la cienega para verificar si el soldado se encontraba en algún sector, mi teniente informo al oficial de operaciones MY ALARCON SANCHEZ BRAULIO la situación por via telefónica, enterándolo de la novedad y la reccion inmediata como comandantes, siguiente la búsqueda con la población civil, donde a las 14.30 se encuentra el cuerpo sin vida de dicho soldado regular, mi teniente ALFARO GONZALEZ informa por medio telefónico al señor oficial de operaciones del hallazgo del cuerpo sin vida del soldado, mi teniente ordena que realize llamadas al alcande encargado de Montecristo, SR. EMIRO MENDEZ para el apoyo inmediato con un medio de trasporte para realizar el desplazamiento, nos apoyan con un bote tipo jhonson para llevar al occiso al lugar de Guaranda sucre, para entregar a las autoridades competentes para realizar los tramites legales sgún lo ordenado por mi teniente ALFARO GONZALES y mi MY ALARCON SANCHEZ BRAULIO”.
Negrillas propias de la Sala. El señor SLR. Luis Adolfo Bujato Márquez declaró: “Nosotros llegamos con o a las 4 y pico de la madrugada, íbamos a reabastecernos y ahí hicimos desayuno, mi cabo los formo, contastamos lo que es armamento, personal, reclamamos los viveres, como a las 11.30 nos pasaron al almuerzo, y repartierorn los viveres para cada uno, iba a hacer las 13.30 cuando el compañero me dice vamos a bañarnos, nosotros salimos, pero no le avise a mi cabo, nunca pensamos que iba a suceder eso, llegamos eso estaba cerca, nosotros reposamos para bañarnos y el se metio enseguida porque después mi cabo se iba a poner bravo y de repente un momento a otro no lo vimos mas, porque estaba bastante retirado de la orilla, linares salio corriendo a buscar a los cuadros y nosotros nos metimos a ayudarle pero ya no lo encontramos, mientras que llegaban los cuadros, cuando llego mi teniente Alfaro la reacción de el fue cambiarse y meterse en la búsqueda del compañero pero no lo encontramos, pasando el tiempo mi cabo avirama salio a buscar a la población civil, entre los pescadores comenzaron a buscarlo, comenzaeron a tirar los anzuelos y lo encontraron, lo sacaron, después lo llevamos a Guaranda para que la fiscalía hiciera el procedimiento”.
Se destaca el texto. El SLR Linares Theran Carlos Andrés declaró: “nosotros veníamos en la madrugada de erradicar, rebastecernos unos 15 días de víveres, estaban guardados donde una señora, los cuadros estaban ocupados con los víveres, almorzamos cómo llegó el curso que falleció y nos invitó a bañarnos, salimos los cinco sin permiso, cuando yo llegué ya él se estaba ahogando, llegó mi teniente y mis caos e intentaron salvarlo y no pudieron, llegó la población civil y ayudaron, eso fue cerca de las 13 o 14 horas luego lo sacamos al pueblo y se lo llevó la fiscalía”.
Negrillas fuera del texto original. El SLR. Alvarez Meza Miller Javid declaró: “Estábamos ahí en el sector de taburetera, ya llevábamos varios días pecnotando en el mismo punto, un día compañero y yo, decidimos comernos un atún con pastas, nos castigaron e hicieron un núcleo de centinelato aparte con los que estábamos ahí al día siguiente en lo que era el mediodía, a mí me tocaba recibir de centinela al mediodía, salió mi compañero del águila con sus útiles de aseo y él me dice, Álvarez acompáñeme a bañarme, yb no quise porque días antes me habían sancionado como le dije que le preguntara a mi cabo avirama si él autorizaba yo te acompañaba él preguntó a mi cabo que si le daba permiso de irse a bañar y él le dijo que sí, y le preguntó por mí y también le dijo que sí, entonces nosotros nos fuimos, yo estaba en un punto de centinelato donde no era crítico, de ahí nos dirigimos a bañarnos comas y Linares se nos pegó comas yo me quedé afuera, ellos estaban en la orilla todos, pregunte quién sabía nadar y ellos me dijeron que solo Linares, le dije que pendientes como que yo iba a estar cerca, prestando seguridad como en lo que voy entrando a la mañana escucho un animal comiéndose a otro animal, cuando escucho los pelados gritando que se estaba ahogando, me dicen los compañeros que me meta para que lo ayudara como a los compañeros estaban en shock con la situación coman de ahí yo entro en el agua y trato de llegar rápido hacia la otra orilla y no lo vi, lo buscamos y no lo vimos como a Linares salió de la laguna a avisarle a mi cabo, mientras yo ayudaba a bujato porque estaba acalambrado, yo regresé y ya venía mi teniente, él preguntó que había pasado y uno de los pelados le dijo que del águila se había ahogado, él entró a buscarlo al agua y nada que lo encontraba, eso duró alrededor de media hora, fueron a buscar a los pescadores de ahí, ellos fueron y ayudaron a buscar, cuando uno de los pescadores que estaban ayudándolo encontró y lo sacó. de ahí para adelante mi teniente informo, a él lo recogimos nosotros como lo montamos en una sin tela para sacarlo, le pedimos ayuda al alcalde para sacarlo en una chalupa y lo sacamos a guaranda, ahí llegó la fiscalía e hizo el procedimiento”.
Resaltos propios de la Sala. El SLR Juan Pablo Alexander Mulford Mulleth: “nosotros salimos a las 3. 30 más o menos a la zona registrada de la misión de control territorial y llegamos tipo 4.30 a.m a buscar el resto de los víveres y montamos la BPM desayunamos, repartimos los víveres y los buscamos en la taburetera, almorzábamos y estábamos ahí reunidos con más recién almorzamos del águila salió y que vamos pa el río, ojito me dijo vamos que van los pelados, uno iba en camuflado, del águila era el único que iba en pantaloneta, nosotros llegamos al lago, Álvarez le pregunta si me cago le dio permiso y él dijo que sí, nos estábamos cambiando, ya del águila estaba en el agua, yo me cambié y nos metimos, estábamos en la orilla ahí suave y, como del águila era el que había conocido la laguna, él quería atravesarla, era una distancia larga, él dijo vamos pero yo no sé nada casi, él dice vamos para allá atravesarla cuando ya iba coronando comenzó a chapalear, yo lo vi y avisé y, cuando Linares trata de ayudarlo y no puede hacer nada, yo llamé a Álvarez, él se cambió y llegó allá pero ya no había rastro de del águila, llegó Cervantes y le dije que fuera a avisar que del águila no salía, yo me quedé ahí en shock como cuando llegó mi teniente y llegó mi cabo Betancurt nos regañaron que nosotros éramos irresponsables que no sé qué, ya después mi teniente nos atalajo, se tiró a buscarlo pero no encontraron nada, los pelaos dijeron que eso estaba ondo, mi cabo y no sabía advertido de un informe que nos había hecho por qué nos fuimos a combi con unos compañeros a comernos una pasta con unos atunes, ya después que nos lo comimos y cabo abirrama nos vio y nos hizo el informe y que ya estábamos mordido por andar haciendo lo que no debíamos y que no estaba ordenado como yo le dije que me cago y rama había dado permiso después me cago y rama llegó con los chaluperos y comenzaron a buscar el cuerpo, como a las 15.30 lo encontraron, lo sacaron lo metimos en una sin tela y lo llevamos a guaranda para que le hicieran los estudios”.
Se destaca el texto. Así las cosas, la Sala advierte que de la valoración de las pruebas que obran en el proceso, especialmente, las declaraciones rendidas por los compañeros del hoy occiso en el marco de la investigación disciplinaria, dan cuenta de que tras llevar a cabo un movimiento táctico orientado a la búsqueda de víveres, el señor Tilson Andrés del Águila Romero decidió bañarse en la ciénaga de Tauretera en compañía de algunos de sus compañeros, sin embargo, terminó ahogándose.
En esa misma línea, se tiene que a la luz de la información contenida en el radiograma de 17 de noviembre de 2018, el entonces Mayor Sanabria Dueñas Oscar Saul informó que el joven se había evadido de la base de patrulla móvil para irse a nadar al cuerpo de agua y, en esa medida, es claro que el joven no contaba con autorización para la realización de dicha actividad.
En ese sentido, si bien podría hablarse de que la conducta desplegada por el señor Tilson Andrés fue determinante en el resultado final, lo cierto es que el Ejército Nacional no acreditó haber desplegado algún tipo de medidas tendientes a garantizar una vigilancia y seguridad constante del personal adscrito en condición de conscriptos para evitar que los jóvenes se evadieran de su cuidado.
En ese orden de ideas, lo que aflora es la responsabilidad estatal, pues las pruebas allegadas dan cuenta cómo se produjo el hecho y su vinculación con el servicio militar obligatorio. Además, vale la pena recordar que estas solo puedan tener efectos liberadores siempre y cuando sean la causa adecuada o determinante del daño, lo que no se probó en este caso.
Al respecto, se tiene que la entidad demandada no logró demostrar que los superiores del Tilson Andrés hubieran desplegado una correcta y constante vigilancia de las actividades que estaba desarrollando el personal de soldados conscriptos. Esto, adquiere especial relevancia si se tiene en cuenta que las declaraciones que obran en la investigación disciplinaria permiten evidenciar que varios de los militares que se encontraban adscritos a la entidad como conscripto se evadieron de sus superiores para nadar en un cuerpo de agua después de haber desarrollado actividades propias del servicio.
En este punto es indispensable señalar que si bien existe una discrepancia en la imputabilidad consignada en los informes administrativos por muerte presentados por la parte demandante y la parte demandada, lo cierto es que ninguna de las documentales fue objeto de tacha por falsedad. Adicionalmente, se advierte que una vez hecha la valoración integral de las demás pruebas a la luz de la sana critica, es posible establecer que el exconscripto Tilson Andrés falleció en el periodo de conscripción en servicio activo después de haber culminado un movimiento táctico cuyo objeto era la búsqueda de víveres, sino que, en todo caso es el Estado quien debe responder por los daños que se causen a los jóvenes que prestan el servicio militar.
Bajo los presupuestos jurisprudenciales antes referidos, la Sala estima que en el presente caso se encuentran dados los presupuestos de la responsabilidad bajo el régimen objetivo que la jurisprudencia ha denominado daño especial, a través del cual se sostiene que el Estado debe responder por los daños que se causen a los jóvenes que prestan el servicio militar, pues es a este a quien le corresponde asumir la guarda de su integridad y garantizar que se reintegren a la sociedad y a sus familias en las mismas condiciones de ingreso.
En consecuencia, la Sala revocará la sentencia del 29 de febrero de 2024, proferida por el Juzgado Treinta y Dos (32) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá y, por tanto, se procede a la liquidación de los perjuicios que se encuentren acreditados. Liquidación de perjuicios Perjuicios morales Los demandantes solicitaron: Para NATALIA MATILDE ROMERO CANTILLO (MADRE) se reclaman 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes que arrojan un total de $90.852.600 junto con los intereses moratorios causados por tal decisión. Para ERIKA BEATRIZ DEL ÁGUILA ROMERO (HERMANA) se reclaman 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes que arrojan un total de $45.426.300 junto con los intereses moratorios causados por tal decisión. Para LUIS CARLOS ROMERO VILLA LOBOS (ABUELO) se reclaman 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes que arrojan un total de $45.426.300 junto con los intereses moratorios causados por tal decisión. Para BEATRIZ GARCIA HERNÁNDEZ (ABUELA) se reclaman 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes que arrojan un total de $45.426.300 junto con los intereses moratorios causados por tal decisión. Ahora bien, el perjuicio moral es la aflicción, dolor, angustia y demás padecimientos que sufre la persona con ocasión del evento dañoso, resaltándose que tratándose de padres, hermanos, hijos y abuelos basta la acreditación del parentesco para que se presuma el perjuicio moral, dado que según las reglas de la experiencia la muerte de un pariente cercano causa un profundo dolor y angustia familiar a quienes conforman el núcleo familiar.
El Consejo de Estado sobre la reparación y tasación del daño moral en caso de muerte ha fijado el siguiente criterio: En el presente asunto está demostrado que la señora Natalia Matilde Romero era la madre de la víctima directa. Asimismo, se sabe que Erika Beatriz -del Águila Romero, era hermana de la víctima directa y los señores Luis Carlos Romero Villalobos y Beatriz Cantillo García, eran los abuelos del joven Tilson Andrés Del Águila.
Establecido lo anterior y atendiendo a que la jurisprudencia vigente para el momento de presentación de la demanda, el sufrimiento emocional o congoja se puede inferir de las relaciones de parentesco cercanas, (y tal presunción no fue rebatida probatoriamente por la parte demandada), se reconocerá a favor de la familia de la víctima directa las sumas de dinero expresadas en salarios mínimos legales mensuales vigentes, que se expresan a continuación: Daño por afectación relevante a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados La parte actora solicitó: “Para NATALIA MATILDE ROMERO CANTILLO, MADRE de la víctima se reclaman 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes, que arrojan un total de $90.852.600.” La Sala negará las pretensiones citadas, teniendo en cuenta que no se evidencia la supuesta “afectación relevante a Bienes o Derechos convencional y constitucionalmente amparados” y “afectación relevante a bienes convencional y constitucionalmente amparados, tales como la vida digna, la tranquilidad y la familia”, deprecado por la parte demandante, toda vez que éstos sólo “se reconocerán siempre y cuando su concreción se encuentre acreditada dentro del proceso y se precise su reparación integral, teniendo en cuenta la relevancia del caso y la gravedad de los hechos”.
Ahora, en el presente asunto no se probó la afectación de dichos derechos o bienes convencionales constitucionalmente amparados, pues no se acreditó que al señor Del Águila Romero y demás demandantes se le haya vulnerado sus derechos a la vida digna, tranquilidad y familia, entre otros, con ocasión de alguna publicación sobre la muerte del conscripto, y que por ello se deba ordenar una publicación oficial y un acto público o la elaboración de una placa que restablezca dichos derechos.
Lucro cesante Los demandantes solicitaron: “Condénese a Condénese a la NACIÓN COLOMBIANA – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL, a pagar a NATALIA MATILDE ROMERO CANTILLO por concepto de perjuicios materiales de lucro cesante, las sumas de dinero que cubran la supresión económica que TILSON ANDRES DEL AGUILA ROMERO habría suministrado si no hubiera fallecido.
La liquidación de lucro cesante debido y futuro del soldado regular es la siguiente, teniendo en cuenta que al momento de la presentación de este escrito el salario es de novecientos ocho mil qu9inientos veintiséis pesos ($908.526.oo) Al respecto, se tiene que esta Sala en un proceso similar indicó: “La Sección Tercera del Consejo de Estado unificó los criterios en cuanto a las condiciones para el reconocimiento del lucro cesante a favor de los padres del hijo que fallece (apartándose de lo que hasta dicho fallo la jurisprudencia había teniendo en cuenta, con respecto a la presunción según la cual el hijo ayuda a sus padres hasta que cumple los 25 años de edad o, más allá de esa edad si se demuestra en el proceso la dependencia económica u otras circunstancias).
En esta oportunidad, se estableció que no puede aplicarse dicha presunción por tres razones. En primer lugar, por cuanto contradice la presunción según la cual los padres contribuyen al sostenimiento económico de sus hijos hasta que estos alcanzan los 25 años de edad; en segundo lugar, dado que no existe una regla de la experiencia que sustente dicha presunción, teniendo en cuenta además que en Colombia los jóvenes enfrentan importantes barreras para el acceso y la permanencia en el mercado laboral y, en tercer lugar, puesto que “legalmente no se deben alimentos a quien tiene los medios para procurarse su propia subsistencia y que no está obligado a ellos aquel que no cuenta con los recursos económicos para proporcionarlos”.
En consecuencia, la Sección Tercera estableció que el lucro cesante por muerte de un menor de 25 años será reconocido cuando este se encuentre debidamente acreditado, en los siguientes términos: “[L]a Sala unificará su jurisprudencia para señalar que, en ausencia de prueba que demuestre (i) que los hijos contribuyen económicamente con el sostenimiento del hogar paterno o materno, porque materialmente están en condiciones de hacerlo, es decir, porque ejercen una actividad productiva que les reporta algún ingreso, y (ii) que los padres son beneficiarios de la obligación alimentaria porque no tienen los medios para procurarse su propia subsistencia, bien porque están desempleados, enfermos o sufren de alguna discapacidad, no puede presumirse que la muerte de una persona menor de 25 años genera una pérdida de ingresos cierta a favor de sus padres.
Para la demostración de estos dos elementos son admisibles todos los medios de prueba; sin embargo, en lo que toca al primer elemento –la capacidad del deudor de la obligación alimentaria– el juez administrativo deberá valorar especialmente todos los hechos que sean indicativos de que el hijo sí ejercía alguna actividad productiva, como son el contexto familiar, cultural, de género y social en el que él y su familia subsistían, pues es bien sabido que en las zonas rurales todos los integrantes del núcleo familiar contribuyen de alguna manera con el sostenimiento económico del hogar.
No obstante, en estos casos, para el cálculo del lucro cesante deberá presumirse que todos los hijos que están en edad de trabajar, contribuyen económicamente al mismo propósito, por lo que la indemnización que por concepto de lucro cesante se reconozca a favor de los padres del hijo que fallece debe disminuirse en proporción al número de hijos que integran el hogar”.
En ese entendido, ya no hay lugar a presumir que todo hijo menor de 25 años que se encuentre en edad de trabajar ayuda económicamente a sus padres, de lo cual se desprendería el reconocimiento del perjuicio a ellos en caso de que su hijo fallezca; sino que este debe ser probado”. Así, la Sala negará el perjuicio material deprecado, toda vez que no se probó que la señora Natalia Matilde Romero fuera beneficiaria de la obligación alimentaria porque no tenía otro medios para procurarse su propia subsistencia, bien porque estuviera desempleada, enferma o porque sufriera de alguna discapacidad.
Costas De acuerdo con el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, que establece la necesidad de pronunciarse sobre las costas en la sentencia, y según el artículo 365 de la Ley 1564 de 2012, que determina que las costas corresponden a la parte perdedora en un proceso legal, es importante mencionar que en el caso actual no se evidencia la existencia de gastos o demostración alguna por concepto de costas en el trámite de esta instancia procesal.
Respecto de las denominadas agencias en derecho, su tarifa se encuentra fijada en el numeral 1º del artículo 5º del Acuerdo No. PSAA16-10554 de 2016, proferido por el Consejo Superior de la Judicatura. Así, en materia de lo Contencioso Administrativo, cuando el proceso se tramita en segunda instancia la fijación de las agencias en derecho deberá hacerse entre 1 y 6 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Teniendo en cuenta lo anteriormente señalado y que el recurso de apelación bajo examen se resolvió de forma desfavorable para la parte demandada, esta Sala determinará que esta deberá pagar, por concepto de agencias en derecho, la suma equivalente un (1) salario mínimo legal mensual vigente a la ejecutoria presente providencia. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR la sentencia de primera instancia proferida el veintinueve (29) de febrero de dos mil veinticuatro (2024), proferida por el Juzgado Treinta y Dos (32) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, de conformidad con las consideraciones expuestas.
SEGUNDO: DECLARAR patrimonial y extracontractualmente a la Nación –Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional por los daños causados a los demandantes con ocasión del fallecimiento del señor Tilson Andrés Del Águila Romero; mientras se encontraba prestando su servicio militar obligatorio en hechos que tuvieron lugar el 17 de noviembre de 2018.
TERCERO: CONDENAR a la Nación –Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional a pagar a los demandantes por concepto de perjuicios morales las siguientes sumas de dinero en salarios mínimos legales mensuales vigentes a la ejecutoria de la presente providencia:
CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.
QUINTO: CONDENAR a la parte demandada a pagar en favor de la parte demandante, por concepto de agencias en derecho de esta instancia, la suma equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente a la ejecutoria de la presente providencia.
SEXTO: A la sentencia se le dará cumplimiento en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA.
SEPTIMO: Por Secretaría de la Sección Tercera NOTIFICAR esta decisión a las partes, a los correos electrónicos suministrados en el plenario. La presente decisión fue discutida y aprobada en Sala de Decisión virtual de la fecha, y en constancia de aceptación de su contenido se suscribe por los Magistrados que la conforman con la imposición de firma autógrafa escaneada, como lo faculta el artículo 11 del Decreto Legislativo 491 de 28 de marzo de 2020.
Una vez en firme la presente decisión, devuélvase el expediente al juzgado de origen, previas las constancias del caso. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE (Aprobado en Acta de Sesión de la fecha.) LG CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados que conforman la presente sala en la plataforma SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.