REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B Magistrado Ponente: HENRY ALDEMAR BARRETO MOGOLLÓN Bogotá, D.C., Dieciocho (18) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 25000 – 23 – 36 – 000 – 2020-00184-00 Actor: KARINA ESPINOSA OLIVER Y OTROS Demandado: CONSEJO NACIONAL ELECTORAL Medio De Control: REPARACIÓN DIRECTA Instancia: Primera Sistema: Oralidad Agotado el trámite procesal sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a dictar sentencia en el proceso ordinario iniciado por Karina Espinosa Oliver, en ejercicio del medio de control de Reparación Directa consagrada en el artículo 140 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante y para todos los efectos en adelante CPACA) contra el Consejo Nacional Electoral.
I.
ANTECEDENTES
1. DE LA DEMANDA 1.El 09 de julio de 2020, Karina Espinosa Oliver, por conducto de apoderado interpuso, demanda de reparación directa contra del Consejo Nacional Electoral, a, fin de que se accedan a las siguientes pretensiones: 1.1.De las Pretensiones PRIMERA: Se declare que el Consejo Nacional Electoral CNE, es administrativamente responsable, de los daños y perjuicios ocasionados por la expedición de las Resoluciones 0258 del 09 de febrero de 2018 y 651 de 2018 dentro del proceso 0870 de 2018, mediante las cuales se decidió revocar la inscripción de la candidatura a la Cámara de Representantes por el Departamento de Sucre de la Dra. KARINA ESPINOSA OLIVER.
Radicado No. 25000 –23 –36 –000 –2020 –00184 –00 Demandante: Karina Espinosa Oliver Demandado: Consejo Nacional Electoral Medio de control: Reparación directa Sentencia de Primera Instancia 2 SEGUNDA: Condenar al Consejo Nacional Electoral CNE, a pagar a cada uno de los demandantes, el equivalente en pesos de las siguientes cantidades de Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes, a la fecha de la ejecutoria de la sentencia de segunda instancia o del auto que apruebe la conciliación ante el Tribunal Administrativo: -Para KARINA ESPINOSA OLIVER, CIEN (100) Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes, en su calidad de candidata a la Cámara de Representantes y principal perjudicada. -Para SANTIAGO EMEL ALCALA MUGNO, CIEN (100) Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes, en su calidad de esposo y Gerente de campaña. -Para LUCIANA MARIA ALCALA ESPINOSA, SANTIAGO GABRIEL ALCALA ESPINOSA y JUAN PABLO ALCALA ESPINOSA, para cada uno de ellos CIEN (100) Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes, en su calidad de hijos de la candidata. -Para GLORIA ISABEL OLIVER MORENO y GABRIEL ANTONIO ESPINOSO ARRIETA, para cada uno de ellos CIEN (100) Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes, en su calidad de padre y madre de la candidata. -Para HECTOR OLIMPO ESPINOSA OLIVER y GABRIEL ANTONIO ESPINOSA OLIVER, OCHENTA (80) Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes, en su calidad de hermanos de la candidata.
TERCERA: Que se condene al Consejo Nacional Electoral CNE-, a pagar los perjuicios materiales sufridos por la señora KARINA ESPINOSA OLIVER, la suma TRESCIENTOS MILLONES DE PESOS $300.000.000,oo con ocasión de la contratación de apoderados para llevar a cabo su defensa ante el proceso del CNE. CUARTA: Que se condene al Consejo Nacional Electoral CNE, a pagar el lucro cesante por los salarios que la señora KARINA ESPINOSA OLIVER, dejó de percibir como Representante a la Cámara, los cuales ascienden a la suma de MIL DOSCIENTOS MILLONES DE PESOS $1.200.000.000,oo, con ocasión de la contratación de apoderados para llevar a cabo su defensa ante el proceso del CNE. 1.2.De los hechos 2.Alega que Karina Espinosa Oliver es una reconocida líder de la comunidad sucreña, razón por la cual decidió inscribir su nombre con el aval del Partido Liberal Colombiano como aspirante a la Cámara de Representantes por la circunscripción Radicado No. 25000 –23 –36 –000 –2020 –00184 –00 Demandante: Karina Espinosa Oliver Demandado: Consejo Nacional Electoral Medio de control: Reparación directa Sentencia de Primera Instancia 3 electoral del Departamento de Sucre.
El Aval para la aspirante se otorgó mediante resolución No. 5287 del 18 de diciembre de 2017. 3. Karina Espinosa Oliver es hermana del entonces Viceministro del Interior Héctor Olimpo Espinoza Oliver, razón por la cual previo a su inscripción y del aval otorgado por parte del partido, se solicitó concepto a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, acerca de una posible inhabilidad en que podría estar incursa a Espinosa Oliver como aspirante a la Cámara del Departamento de Sucre, como hermana del Viceministro del Interior. 4.Relata que con el concepto favorable del Consejo de Estado, el Partido Liberar procedió a otorgar el aval para la inscripción de la candidatura de Espinosa Oliver como Representante a la Cámara del Departamento de Sucre, razón por la que dio inicio a su campaña electoral. 5.El 23 de enero de 2018, un tercero solicitó al CNE la revocatoria de la inscripción de Karina Espinosa Oliver como Representante a la Cámara por el Departamento de Sucre, argumentando encontrarse inmersa en la inhabilidad contemplada en el numeral 5° del artículo 179 de la Constitución Política. 6.Teniendo en cuenta lo anterior, el 9 de febrero de 2018 el CNE notificó por correo electrónico citación a audiencia a la hoy demandante, la cual se adelantaría en la misma fecha, por lo que la hoy accionante no se pudo presentar a dicha diligencia. 7.El Consejo Nacional Electoral mediante Resolución No. 0258 del 9 de febrero de 2018 dentro del proceso No. 0870, resolvió revocar la inscripción de la candidatura a la Cámara de Representantes por el Departamento de Sucre de Karina Espinosa Oliver, argumentando una inhabilidad por ser hermana del Viceministro del Interior Héctor Olimpo Espinosa Oliver. 8.Por lo anterior Karina Espinosa Oliver presentó Acción de Tutela contra el Consejo Nacional Electoral el 13 de febrero de 2018, a su vez radicó ante el CNE solicitud de revocatoria directa de la Resolución No. 0258 de 2018. 9.Mediante Resolución No. 0396 del 20 de febrero de 2018 la CNE revocó la Resolución No. 258 de 2018, por la cual se había revocado la inscripción de la candidata Espinosa Oliver a la Cámara de Representantes por el Departamento de Radicado No. 25000 –23 –36 –000 –2020 –00184 –00 Demandante: Karina Espinosa Oliver Demandado: Consejo Nacional Electoral Medio de control: Reparación directa Sentencia de Primera Instancia 4 Sucre; y en consecuencia por auto del 20 de febrero de 2018 avoca conocimiento de la solicitud de revocatoria directa dentro de proceso 870 de 2018, fijando como nueva fecha para audiencia pública el 22 de febrero de 2018, día en que nuevamente la CNE revocó la inscripción de la candidatura a la Cámara de Representante de Karina Espinosa Oliver a través de la Resolución No. 0651 de la misma fecha. 10.Por sentencia de tutela del Tribunal Administrativo de Cundinamarca del 27 de febrero de 2018, se amparó de manera transitoria los derechos fundamentales de Karina Espinosa Oliver ordenando inaplicar la Resolución No. 651 del 22 de febrero de 2018. 11.En cumplimiento de lo anterior, el CNE repuso la revocatoria de la inscripción de la candidatura de Karina Espinosa Oliver por resolución No. 677 de 2018 y ordenó a la Registraduría Nacional del Estado Civil garantizar su participación en los comicios del 11 de marzo de 2018. 12.Por último, refiere que las actuaciones de la CNE ocasionaron graves problemas a la campaña de Espinoza Oliver, razón por la cual en las elecciones del 11 de marzo de 2018 no alcanzó la votación necesaria para lograr su curul como Representante a la Cámara por el Departamento de Sucre, circunstancia que aduce se presentó debido a la actuación del CNE, que afectó su campaña al dejarla sin el respaldo de grandes líderes políticos de la región. 1.3.
De los argumentos de la parte Actora 13.Señala como normas violadas los artículos 2, 29, 40, 90, 93, 179 de la Constitución Política y los artículos 3 y 140 del Decreto ley 14373 de 2011. 14.En igual sentido, indicó que con el actuar irregular del CNE al revocar la inscripción como aspirante a la Cámara de Representantes Karina Espinosa Oliver, se le ocasionó un daño que debe ser reparado, consistente en la pérdida de oportunidad para ejercer su derecho a ser elegido lo que afectó su campaña electoral frustrando una expectativa legítima, pues existía alta intensión de votos a su favor, pero que con la decisión de la CNE se dejaron de prestar los apoyos a la campaña de la hoy accionante, es decir, se evitó gozar de una oportunidad electoral Radicado No. 25000 –23 –36 –000 –2020 –00184 –00 Demandante: Karina Espinosa Oliver Demandado: Consejo Nacional Electoral Medio de control: Reparación directa Sentencia de Primera Instancia 5 en condiciones normales, esto es ser representante a la cámara por el Departamento de Sucre.
2. DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 15.Se opone a todas las pretensiones de la demanda argumentando que dentro del proceso no se encuentra acreditado un daño atribuible a la entidad. Para el caso refiere sobre la procedencia de la acción de reparación directa contra actos administrativos declarados nulos por decisión judicial, para lo que invoca jurisprudencia del Consejo de Estado, resaltando que la acción de reparación directa es procedente para obtener la indemnización de perjuicios causados por un acto administrativo ilegal cuando tal ilegalidad ha sigo declarada judicialmente, pues tal declaración deja a la vista una falla en el ejercicio de la función pública. 16.Por último, refiere que en el caso no existe un daño pues la accionante si tuvo la oportunidad de fungir como candidata dentro de los comicios electorales. 2.1.
De la Agencia Nacional de Defensa Judicial del Estado 17.Guardó silencio.
3. DEL TRÁMITE PROCESAL 18.La demanda fue presentada ante esta corporación el 09 de julio de 2020, se admitió por auto del 21 de enero de 2021, y la demanda dio contestación dentro del término. 19.Posteriormente, se fijó fecha y hora para la celebración de la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA, la cual se celebró el 06 de junio de 2023, en ésta se saneó el proceso, se fijó el litigio, se agotó la posibilidad de conciliación sin ánimo de las partes y se decretaron las pruebas, así se practicó audiencia de pruebas y se corrió traslado para presentar alegatos por escrito, los que fueron allegados por las partes dentro del término e ingresó el expediente para dictar fallo.
Radicado No. 25000 –23 –36 –000 –2020 –00184 –00 Demandante: Karina Espinosa Oliver Demandado: Consejo Nacional Electoral Medio de control: Reparación directa Sentencia de Primera Instancia 6
4. DE LOS ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 4.1. De la parte actora 20. Solicita se acceda a las pretensiones de la demanda, para lo que repite los argumentos expuestos en el líbelo introductorio. 4.2. De la accionada 21.Reitera los argumentos de la contestación de la demanda, pero insiste que no se generó un daño antijurídico para la demandante, por cuanto el Partido Liberal no obtuvo ninguna curul en la Cámara de Representantes por el Departamento de Sucre, y según el apoderado de la demandante parte de la base de afirmar que los 13.000 votos que le hicieron falta para obtener la credencial como Representante a la Cámara por el Departamento de Sucre: “ se debió a la actuación del Consejo Nacional Electoral, para dañar una campaña distinta, que apuntaba en ese momento hacer (sic) la más alta votación individual en el Departamento”. 22.Resulta importante señalar que la demandante sí participó en las elecciones a la Cámara de Representantes de 2018, y obtuvo 51.958 votos; votación que de manera individual no alcanzaba para cruzar el umbral que fue de 59118 votos ni la cifra repartidora que fue de 76259.5 votos, de modo que su esfuerzo electoral de manera individual no le permitía llegar a ocupar una curul en la Cámara de Representantes, dicho de otro modo, para que el Partido Liberal hubiese logrado alguna curul en la Cámara de Representantes por el Departamento de Sucre, era necesario el cómputo y consolidación de la votación que obtuvo de manera individual cada candidato más los votos obtenidos por la lista del Partido para alcanzar el umbral, circunstancia que para el caso no ocurrió. 23.Así las cosas, la demandante, pretende la reparación patrimonial derivada de suposiciones, conjeturas y un perjuicio no consolidado, partiendo del supuesto de que la candidata en ese momento iba a tener la votación individual más alta en el Departamento, situación que vislumbra en un abuso del derecho pues las pretensiones que depreca se las atribuye como si la votación por ella obtenida la legitimara en la causa por activa para reclamarlas, cuando la votación para que Radicado No. 25000 –23 –36 –000 –2020 –00184 –00 Demandante: Karina Espinosa Oliver Demandado: Consejo Nacional Electoral Medio de control: Reparación directa Sentencia de Primera Instancia 7 hubiese podido llegar al cargo, requería de los votos de otros candidatos, y con la sumatoria ni siquiera alcanzó la curul. 4.3.
Del concepto del Ministerio Público 24.Guardó silencio. II. CONSIDERACIONES
1. DE LOS PRESUPUESTOS PROCESALES 1.1. De la jurisdicción y competencia 25.El artículo 104 del CPACA1, consagra un criterio mixto para establecer que litigios debe conocer la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en primera medida fija el criterio material disponiendo que las controversias originadas en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones sujetos al derecho administrativo y particulares cuando ejerzan funciones administrativas, es decir, aquellos que se originen en el ejercicio de la función administrativa; y un criterio orgánico, según el cual basta la presencia de una entidad sujeta al derecho administrativo para que el proceso sea tramitado ante esta Jurisdicción. 26.Igualmente debe tenerse en cuenta que uno de los supuestos del CPACA que de manera exclusiva conoce la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, conforme el numeral 2º del artículo 104 ibídem son aquellos en se debate lo relativo a los contratos en los que sea parte una entidad pública, asunto sobre el que versa el sub judice. 1 CPACA artículo 104 “La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa.
Igualmente conocerá de los siguientes procesos: 1. Los relativos a la responsabilidad extracontractual de cualquier entidad pública, cualquiera que sea el régimen aplicable(…)” Radicado No. 25000 –23 –36 –000 –2020 –00184 –00 Demandante: Karina Espinosa Oliver Demandado: Consejo Nacional Electoral Medio de control: Reparación directa Sentencia de Primera Instancia 8 27.Conforme lo anterior basta que se debata la presunta falla del servicio por pérdida de oportunidad del Consejo Nacional Electoral para que se trámite la controversia ante esta jurisdicción, por estar sometido al derecho público. 1.2.
De la oportunidad para demandar 28.En tratándose del medio de control de reparación directa, el artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dispone: “i) Cuando se pretenda la reparación directa, la demanda deberá presentarse dentro del término de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de la ocurrencia.” 29.De la norma citada se desprende que la caducidad del medio de control de reparación directa inicia a partir del día siguiente a la ocurrencia del hecho, omisión u acción causante del daño, sin embargo, en los eventos en que su conocimiento no sea concurrente con su acaecimiento, el término debe contarse a partir de la cognición del daño que sirve de fundamento a la pretensión, y en cualquier caso el plazo es de 2 años. 30.
Del material probatorio arrimado al expediente se tiene que mediante sentencia de tutela del 28 de febrero de 2018, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca resolvió tutelar transitoriamente los derechos fundamentales al debido proceso y participación invocados por Karina Espinosa Oliver, y en consecuencia ordenó al CNE inaplicar la Resolución 651 de 2018 que revocó la inscripción de Espinosa Oliver como candidata a la Cámara de Representantes por el Departamento de Sucre, luego las partes contaban hasta el 28 de febrero de 2020 para incoar la demanda. 31.La solicitud de conciliación se radicó el 11 de febrero de 2020 ante la Procuraduría General de la Nación, esto es, faltando 9 días para que operara la caducidad.
La audiencia de conciliación se celebró el 09 de julio de 2020 ante la Procuraduría Judicial II para Asuntos Administrativos, reanudándose el término del 09 de julio al 18 de julio de 2020, al radicarse la demanda el 09 de julio de 2020, la misma se presentó en tiempo. Radicado No. 25000 –23 –36 –000 –2020 –00184 –00 Demandante: Karina Espinosa Oliver Demandado: Consejo Nacional Electoral Medio de control: Reparación directa Sentencia de Primera Instancia 9 1.3.
De la Legitimación en la Causa 32.El artículo 140 del CPACA, señala que el medio de control de reparación directa puede presentarse por toda persona interesada en el resarcimiento de un daño antijurídico. 33.La parte actora se encuentra compuesta por Karina Espinosa Oliver sobre quien recaen los efectos de la Resolución No. 651 de 2018, por la cual se revocó la inscripción a su candidatura como Representante a la Cámara por el Departamento de Sucre, por consiguiente, se encuentra plenamente legitimada por activa en el presente litigio. 34.Sobre la parte accionada, se encuentra que el Consejo Nacional Electoral CNE, organismo autónomo, sin personería jurídica, de creación constitucional, independiente de las tres ramas del poder público, que revocó la inscripción de Karina Espinosa Oliver, como candidata a la Cámara de Representantes por el Departamento de Sucre, razón por la cual existe suficiente mérito para declarar la legitimación en la causa por pasiva, ejerció el derecho a la defensa en el presente pleito y otorgó poder en debida forma.
2. DE LAS PRUEBAS ALLEGADAS AL PROCESO 35.Se hace relación a las pruebas que obran en el expediente: • Copia del Registro Civil de nacimiento de Karina Espinosa Oliver. • Copia del Registro Civil de matrimonio de Karina Espinosa Oliver y Santiago Emel Alcalá Mugno. • Copia de la Resolución No. 258 de 9 de febrero de 2018 proferida por el CNE. • Copia de la Resolución No. 258 del CNE. • Copia de la Resolución No. 396 del 20 de febrero de 2018 del CNE- • Copia del escrito de tutela presentado ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca a fin de que se ampare los derechos fundamentales al debido proceso de Karina Espinosa Oliver. • Copia de la Resolución No. 651 de 22 de febrero de 2018 por la cual el CNE revocó la inscripción de Karina Espinosa Oliver.
Radicado No. 25000 –23 –36 –000 –2020 –00184 –00 Demandante: Karina Espinosa Oliver Demandado: Consejo Nacional Electoral Medio de control: Reparación directa Sentencia de Primera Instancia 10 • Copia del fallo de tutela del 27 de febrero de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. • Copia de los periódicos del 11, 18, 22, 23, 25 de febrero de 2018 donde se registra la noticia de la revocatoria de inscripción de la candidata Karina Espinosa Oliver. • Copia del contrato de prestación de servicios profesionales suscrito con Jorge Iván Acuña Arrieta. • Copia del contrato de prestación de servicios profesionales con el Dr. Daniel Mauricio Pinzón Chavarro.
3. DEL PROBLEMA JURÍDICO Y TESIS DE LA SALA 36.Para resolver el presente litigio, la Sala debe resolver previamente los siguientes problemas jurídicos ¿Debe declararse la responsabilidad extracontractual del Consejo Nacional Electoral CNE, por los daños causados a Karina Espinosa Oliver, en razón de la presunta falla del servicio en que incurrió al revocar su candidatura como Representante a la Cámara por el Departamento de Sucre para las elecciones de marzo de 2018? 37.En caso positivo, determinar si hay lugar al pago de la indemnización solicitada en los términos de la demanda. 38.Para la Sala, hay lugar a negar las pretensiones de la demanda como procederá a explicarse.
4. CONSIDERACIONES DE LA SALA 4.1. Sobre la Responsabilidad del Estado 39.El daño se concibe como “(…) el detrimento o demérito que sufre una persona en sus derechos o en sus sentimientos (…)”,2 y por el cual, concurriendo con los demás elementos de responsabilidad, “(…) busca asegurar la eficaz reparación el perjuicio causado (…)”.3 En este caso, la lesión puede llegar a tener una índole 2 Jorge Cubides Camacho.
Obligaciones. Ed. Ibáñez – Pontificia Universidad Javeriana. Pg. 272 (2012). 3 Ibidem. Radicado No. 25000 –23 –36 –000 –2020 –00184 –00 Demandante: Karina Espinosa Oliver Demandado: Consejo Nacional Electoral Medio de control: Reparación directa Sentencia de Primera Instancia 11 patrimonial, ya que tiene una incidencia directa en este atributo de la persona, que no lo enriquece pero si lo ayuda a restablecer su derecho.4 De la misma forma, el daño puede llegar a tener un contenido extrapatrimonial, que reconoce el dolor que ha padecido una persona como consecuencia de la antijuridicidad del acto o el hecho y el cual también tiene un contenido meramente simbólico.5 De este modo, es necesario aplicar uno de los principios generales de derecho: ‘todo aquel que cause un daño, está en la condición de repararlo’, el cual se encuentra plasmado en el artículo 2341 del Código Civil. 40.Desde un punto de vista meramente ius publicista, la Administración puede responder por los daños que se le endilguen, tal como lo establece el artículo 90, inciso 1º de la Constitución Política: “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas”. 41.Establecido el anterior marco conceptual, la Administración no escapa a la obligación de responder por los daños y los perjuicios que se le endilguen, ya que la fórmula general de responsabilidad contractual o extracontractual se enmarcará siempre en la realización de un acto, hecho u omisión imputable a la entidad.6 42.No obstante, existen otros elementos de vital importancia para establecer si existe o no una responsabilidad del Estado.
Por una parte, el daño debe tener una naturaleza antijurídica, es decir, la víctima no estaba en la obligación de soportar la consecuencia de los hechos o actos que le han generado el perjuicio.7 Por otra parte, es necesario efectuar un juicio de imputación, a fin de determinar si el daño le es atribuible jurídica y fácticamente a la entidad demandada, o si por el contrario, se presenta alguna de las causales de exoneración de responsabilidad – fuerza mayor, caso fortuito, hecho exclusivo de la víctima o hecho de un tercero,8 como la concurrencia de culpas en la producción del daño.9 43.De igual manera, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, ha adoptado un régimen de responsabilidad subjetiva o sin 4 Ibidem. 5 Ibidem. 6 Libardo Rodríguez R. Derecho Administrativo.
Ed. Temis. Pg. 647 (2015). 7 Sentencia de la Corte Constitucional. Sentencia C-333 de 1996 (M.P. Alejandro Martínez Caballero; 01 de agosto de 1996). 8 Sentencia del Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera – Subsección C. Proceso 24070. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; 06 de marzo de 2013. 9 Ibídem.
Radicado No. 25000 –23 –36 –000 –2020 –00184 –00 Demandante: Karina Espinosa Oliver Demandado: Consejo Nacional Electoral Medio de control: Reparación directa Sentencia de Primera Instancia 12 culpa, aplicándose de forma residual a la falla del servicio.10 El primer supuesto de aplicabilidad, es el llamado daño especial o rompimiento de la carga pública de igualdad.11 El segundo supuesto de aplicación, es el llamado daño anormal o riesgo excepcional, que se aplica en todo caso, bajo una óptica objetiva de responsabilidad.12 44.Teniendo en cuenta lo anterior, por regla general, la doctrina como la jurisprudencia han adoptado un régimen de responsabilidad subjetivo, denominada falla del servicio, que consiste en el incumplimiento de las obligaciones legales de la Administración,13 y por esta razón, se le imputa un daño, siempre que su actuación haya sido irregular, ineficiente, de forma retardada u omisiva, lo cual se establece conforme a sus funciones.14 4.2.De los hechos probados 45.Del material probatorio arrimado al expediente se tiene probado: 46.Por solicitud escrita del 23 de enero de 2018 el ciudadano Luis Eduardo Sepúlveda Benavides radicó solicitud de revocatoria de inscripción de la candidatura de Karina Espinosa Oliver a la Cámara de Representante del Departamento del Sucre con aval del Partido Liberal para elecciones de marzo de 2018 No. 0870-18, argumentado que la candidata es hermana de Héctor Olimpo Espinosa Oliver que al momento de su inscripción fungía como Viceministro de Relaciones Políticas del Ministerio del Interior.
Para lo anterior se aportó como pruebas el registro civil de nacimiento de Karina Espinosa Oliver y Héctor Olimpo Espinosa Oliver, Formulario E8 de inscripción como candidata a la Cámara de Representantes por del Departamento de Sucre de Karina Espinosa Oliver y la copia del manual de funciones correspondiente al empleo de Viceministro de Relaciones Políticas. 10 Sentencia del Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera – Subsección C. Proceso 24070. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa: 22 de octubre de 2012. 11 Sentencia del Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera – Subsección A. Proceso 22380. C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera; 27 de febrero de 2013. 12 Sentencia Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera – Subsección C. Proceso 22366. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; 09 de mayo de 2012. 13 Libardo Rodríguez R. Op. Cit. Pg. 647 (2015). 14 Sentencia del Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera – Subsección C. Proceso 43123. C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas; 01 de abril de 2019.
Radicado No. 25000 –23 –36 –000 –2020 –00184 –00 Demandante: Karina Espinosa Oliver Demandado: Consejo Nacional Electoral Medio de control: Reparación directa Sentencia de Primera Instancia 13 47.Teniendo en cuenta lo anterior, mediante Resolución No. 0258 del 9 de febrero de 2018, el Consejo Nacional Electoral CNE revocó la inscripción de Karina Espinosa Oliver como candidata a la Cámara de Representantes por el Departamento de Sucre y avalada por el Partido Liberal Colombiano así: “( ) Ahora bien, el numeral 5 del artículo 179 constitucional consagra el régimen de inhabilidades para ser elegido Congresista en su literalidad dispone “( ) Quienes tengan vínculos por matrimonio, unión permanente, o de parentesco en tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o único civil, con funcionarios que ejerzan autoridad civil o política”.
Para determinar si un candidato se encuentra incurso en causal de inhabilidad el Consejo de Estado en reiterada jurisprudencia ha señalado unos supuestos así: ( ) a- Que exista un vínculo por matrimonio o unión permanente, o de parentesco en tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil. b- Que el vinculo sea con un funcionario que ejerza autoridad civil o política. c- Que el ejercicio de esa autoridad tenga lugar en la respectiva circunscripción electoral y cuando menos el día de las elecciones”.
( ) Para determinar si efectivamente el señor HECTOR OLIMPO ESPINOSA OLIVER detenta algún tipo de autoridad con relación a su cargo, es necesario revisar el manual de funciones adjunto por el Ministerio del Interior en concordancia con lo dispuesto en el artículo 62 de la Ley 489 de 1998, dentro de las cuales se señalan: 1.Liderar la formulación, adopción y seguimiento de las políticas públicas del Ministerio dirigidas a fortalecer las relaciones entre la Nación y las entidades territoriales y la gobernabilidad territorial, así como el orden público interno y la convivencia ciudadana. 2.Liderar la formulación, adopción y seguimiento de las políticas dirigidas a fortalecer las relaciones del Gobierno nacional con la Rama Legislativa a través del impulso, seguimiento y control de la Agencia Legislativa del Gobierno Nacional. 3.Planear, coordinar, proponer políticas y trazar directrices, que orienten en el marco político de un Estado Social de Derecho, la autonomía y gobernabilidad territorial, de acuerdo con los lineamientos del Ministro. 4.
Asistir al Ministro en la función de enlace, comunicación, coordinación entre las entidades públicas Radicado No. 25000 –23 –36 –000 –2020 –00184 –00 Demandante: Karina Espinosa Oliver Demandado: Consejo Nacional Electoral Medio de control: Reparación directa Sentencia de Primera Instancia 14 de orden nacional, del sector central y descentralizado, y los entes territoriales y sus entidades descentralizadas. 5.Apoyar la elaboración de la planeación estratégica del Sector Administrativo, en los temas de su competencia. 6.Coordinar y hacer seguimiento de las actividades de las direcciones del Ministerio adscritas a su despacho, para garantizar el cabal cumplimiento de sus funciones y de los planes, programas y proyectos del Despacho. 7.Apoyar la gestión estratégica del Fondo de Seguridad y Convivencia Ciudadana en cumplimiento de las disposiciones legales. 8.Apoyar el desarrollo y sostenimiento del Sistema Integrado de la Gestión Institucional y la observancia de sus recomendaciones en el ámbito de sus competencias. 9.Rendir los informes que en virtud de sus funciones deba presentar ante el Ministerio y demás organismos que lo requieran. 10.Atender las peticiones y consultas relacionadas con asuntos de su competencia. 11.Las demás funciones asignadas por la autoridad competente de acuerdo con el nivel a la naturaleza y el área del desempeño del cargo ( ) Asímismo, la Resolución No. 0322 del 17 de marzo de 2015 “Por la cual se adopta el manual específico de funciones, requisitos y competencias laborales para los empleos de la planta de personal del Ministerio del Interior señala: 1.Liderar la formulación, adopción y seguimiento de las políticas públicas del Ministerio dirigidas a fortalecer las relaciones entre la Nación y las entidades territoriales y la gobernabilidad territorial, así como el orden público interno y la convivencia ciudadana. 2.Liderar la formulación, adopción y seguimiento de las políticas dirigidas a fortalecer las relaciones del Gobierno nacional con la Rama Legislativa a través del impulso, seguimiento y control de la Agencia Legislativa del Gobierno Nacional. 3.Planear, coordinar, proponer políticas y trazar directrices, que orienten en el marco político de un Estado Social de Derecho, la autonomía y gobernabilidad territorial, de acuerdo con los lineamientos del Ministro. 4.
Asistir al Ministro en la función de enlace, comunicación, coordinación entre las entidades publicas de orden nacional, del sector central y descentralizado, y los entes territoriales y sus entidades descentralizadas. 5.Apoyar la elaboración de la planeación estratégica del Sector Administrativo, en los temas de su competencia. 6.Coordinar y hacer seguimiento de las actividades de las direcciones del Ministerio adscritas a su despacho, Radicado No. 25000 –23 –36 –000 –2020 –00184 –00 Demandante: Karina Espinosa Oliver Demandado: Consejo Nacional Electoral Medio de control: Reparación directa Sentencia de Primera Instancia 15 para garantizar el cabal cumplimiento de sus funciones y de los planes, programas y proyectos del Despacho. 7.Apoyar la gestión estratégica del Fondo de Seguridad y Convivencia Ciudadana en cumplimiento de las disposiciones legales. 8.Apoyar el desarrollo y sostenimiento del Sistema Integrado de la Gestión Institucional y la observancia de sus recomendaciones en el ámbito de sus competencias. 9.Rendir los informes que en virtud de sus funciones deba presentar ante el Ministerio y demás organismos que lo requieran. 10.Atender las peticiones y consultas relacionadas con asuntos de su competencia. 11.Las demás funciones asignadas por la autoridad competente de acuerdo con el nivel a la naturaleza y el área del desempeño del cargo ( ) Así las cosas, de conformidad con lo enunciado anteriormente, es posible concluir que al Viceministro de Relaciones Políticas del Ministerio del Interior, de acuerdo con lo previsto en el artículo 62 de la Ley 489 de 1998, le están asignadas funciones propias del ejercicio de autoridad civil y administrativa pues al tener la capacidad legal y reglamentaria de reemplazar al Ministro durante sus ausencias temporales, le otorga el ejercicio de autoridad, sin que se requiera el ejercicio real y material de tales funciones.
( ) En este orden de ideas y en el entendido que quien ejerce autoridad civil y administrativa tiene la capacidad de definir la orientación de una organización pública, para el caso concreto resulta evidente que conforme el Manual Específico de Funciones, Requisitos y Competencias Laborales – Resolución No. 0322, el cargo de Viceministro de Relaciones Políticas del Ministerio del Interior ejerce autoridad civil y administrativa, pues se observa que una de las funciones de dicho cargo es la planeación, coordinación y proposición de políticas y directrices que orientan el marco político del Estado Social de Derecho, la autonomía y gobernabilidad territorial conforme los lineamientos del Ministerio del Interior.
En segundo lugar, al tratarse de funciones puntuales que cobijan el territorio nacional, se incluye igualmente a todos los Departamentos y Municipios del país, máxime cuando se observa que el propósito principal del cargo corresponde, entre otros, a asesorar a Ministro en asuntos territoriales y como funciones esenciales se tiene la función de enlace, comunicación, y coordinación con los entes territoriales.
( ) Por lo anterior, y una vez concluido que el Viceministro de Relaciones Políticas del Ministerio de Interior SI ejerce autoridad civil, administrativa o política inclusive a nivel territorial, se configuran los supuestos propios de la causal de inhabilidad alegada por el peticionario respecto la candidata KARINA ESPINOSA OLIVER para la CÁMARA DE REPRESENTANTES POR EL DEPARTAMENTO Radicado No. 25000 –23 –36 –000 –2020 –00184 –00 Demandante: Karina Espinosa Oliver Demandado: Consejo Nacional Electoral Medio de control: Reparación directa Sentencia de Primera Instancia 16 DE SUCRE, razón por la cual es procedente la revocatoria de la inscripción de la ciudadana en referencia.
RESUELVE
ARTÍCULO PRIMERO - ROVOCAR la inscripción de la señora KARINA ESPINOSA OLIVER, como candidata a la Cámara de Representantes por el Departamento de Sucre avalada por el PARTIDO LIBERAL DE COLOMBIANO, para las elecciones a realizarse el 11 de marzo del año en curso, por las razones expuestas en la presente resolución, conforme a la solicitud presentada por el ciudadano LUIS EDUARDO SEPULVEDA BENAVIDES.
ARTÍCULO SEGUNDO: La presente Resolución se notificará en estrados y contra ella procede recurso de reposición, el cual deberá interponerse en la audiencia de adopción y notificación de la decisión, según lo establecido en el artículo 67, 74 y 76 de la ley 1437 de 2011. 48.Mediante escrito del 13 de febrero de 2018, la hoy accionante presentó recurso de reposición contra la resolución 0258 del 9 de febrero de 2018, el cual se resolvió por Resolución No. 0396 del 20 de febrero de 2018, en la que dispuso revocar y dejar sin efecto la Resolución No. 258 de 2018 “Por medio de la cual se revoca la inscripción de la señora KARINA ESPINOSA OLIVER ” y con el fin de garantizar los derechos al debido proceso y de defensa ordenó rehacer el procedimiento, así: “( ) El día 16 de febrero de la presente anualidad, la señora KARINA ESPINOSA OLIVER presentó solicitud de revocatoria directa de la Resolución No. 0258 de 2018 por considerar que este Acto Administrativo vulneró sus derechos a la igualdad, debido proceso administrativo, defensa y contradicción, elegir y ser elegida, al acceso a la administración de justicia y al principio de confianza legítima.
En la Sala Plena de la Corporación en sesión del día 20 de febrero de 2018, se dispuso revocar la Resolución No. 258 de 2018 “Por medio de la cual se revocará la inscripción de la señora KARINA ESPINOSA OLIVER candidata a la CÁMARA DE REPRESENTANTES POR EL DEPARTAMENTO DE SUCRE y avalada por el PARTIDO LIBERAL COLOMBIANO, conforme la solicitud presentada por el ciudadano LUIS EDUARFO SEPÚLVEDA BENAVIDES con Radicado No 0870-18”, y con el fin de garantizar los derechos al debido proceso y de defensa se ordenó rehacer el procedimiento, asignando la sustanciación del asunto al Despacho del Magistrado HÉCTOR HELÍ ROJAS JIMÉNEZ.
Por lo expuesto, y con el ánimo de garantizar los derechos procesales, constitucionales, legales y del debido proceso que le asisten a la señora KATEN ESPINOSA OLIVER, se dispondrá dejar Radicado No. 25000 –23 –36 –000 –2020 –00184 –00 Demandante: Karina Espinosa Oliver Demandado: Consejo Nacional Electoral Medio de control: Reparación directa Sentencia de Primera Instancia 17 sin efecto la Resolución No. 258 del 9 de febrero de 2018 y se ordenará rehacer la actuación administrativa. 49.Simultáneamente el 13 de febrero de 2018 Karen Espinosa Oliver interpuso acción de tutela contra el CNE por violación al derecho a la igualdad, debido proceso administrativo, defensa y contradicción, derecho a elegir y ser elegido, efectivo acceso a la administración de justicia; además solicitó medida provisional de suspensión de los efectos jurídicos de la Resolución No. 0258 de 9 de febrero de 2018 proferida por el Consejo Nacional Electoral. 50.
Por auto del 20 de febrero de 2018 el Despacho del Magistrado Héctor Helí Rojas Jiménez, avocó conocimiento de la solicitud de revocatoria radicado No. 0870 -18, providencia en la que también convocó a audiencia pública a Karina Espinosa Oliver para el 21 de febrero de 2018 con el fin de escuchar las partes, y decretó pruebas. 51.El 22 de febrero de 2018, el Consejo Nacional Electoral profirió Resolución No. 651 de 2018, por la cual se revoca la inscripción de Karina Espinosa Oliver candidata a la Cámara de Representantes por el Departamento de Sucre y avalada por el partido liberar colombiano, bajo los siguientes argumentos: “( ) 5.4.De la causal de inhabilidad correspondiente a tener vinculo de parentesco con funcionario que ejerce autoridad civil o política.
El numeral 5° del artículo 179 Constitucional señala que no podrá ser elegido como Congresista “Quienes tengan vínculo por matrimonio o unión permanente, o de parentesco en tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o único civil, con funcionarios que ejerzan autoridad civil o política”, esta disposición fue consagrada de manera idéntica en el numeral 5 del artículo 285 de la Ley 5 de 1992, articulado que refiere a los casos de inhabilidad para ser elegido Congresistas (Senador – Representante a la Cámara).
Respecto de esta causal de inhabilidad el Consejo de Estado en reiterada jurisprudencia ha establecido ciertos requisitos para poder determinar si un candidato se encuentra incurso en esta causal o no. Estos elementos corresponden a: Radicado No. 25000 –23 –36 –000 –2020 –00184 –00 Demandante: Karina Espinosa Oliver Demandado: Consejo Nacional Electoral Medio de control: Reparación directa Sentencia de Primera Instancia 18 • Que exista un vínculo por matrimonio o unión permanente, o de parentesco en tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil. • Que el vinculo sea con un funcionario que ejerza autoridad civil o política. • Que el ejercicio de esa autoridad tenga lugar en la respectiva circunscripción electoral y cuando menos el día de las elecciones”.
Partiendo de estos requisitos se entrará a analizar cada uno de ellos y determinar si estos se cumplen en el caso concreto. 5.4.1.Del elemento de vínculo de parentesco Teniendo en cuenta que el señor LUIS EDUARDO SEPÚLVEDA BENAVIDES solicitó a esta Corporación la revocatoria de inscripción de la señora KARINA ESPINOSA OLIVER, bajo el argumento que ella es hermana del señor HÉCTOR OLIMPO ESPINOSA OLIVER, quien según refiere funde actualmente como Viceministro de Relaciones Políticas del Ministerio del Interior, el Despacho dispuso oficiar al Servicio Nacional de Inspección de la Registraduría Nacional del Estado Civil con el fin que remitiera copia de los registros civiles de nacimiento de las mencionadas personas.
Y una vez allegada la información correspondiente a los registros civiles de nacimiento, se logró determinar que la señora KARINA ESPINOSA OLIVER y el señor HÉCTOR OLIMPO ESPINOSA OLIVER son parientes en segundo grado de consanguinidad por cuanto son hermanos. Por lo anterior, al obrar plena prueba de la existencia del parentesco en segundo grado de consanguinidad entre la señora KARINA ESPINOSA OLIVER y el señor HÉCTOR OLIMPO ESPINOSA OLIVER, se cumple con el primer elemento de la inhabilidad. 5.4.2.Del elemento que el vínculo sea con funcionario público que ejerza autoridad civil o política.
( ) al reconocer que dicho documento reviste de la presunción de legalidad y autenticidad, se tiene por probado que el señor HÉCTOR OLIMO ESPINOSA OLIVER ejerce el cargo de Viceministro de Relaciones Políticas del Ministerio del Interior. De igual manera, en la página web oficial del Ministerio del Interior la cual es de acceso público y no cuenta con restricción alguna, se encuentra el perfil profesional del citado señor quien figura como Viceministro de Relaciones Políticas del Ministerio del Interior.
( ) Ahora, para determinar si efectivamente el señor HÉCTOR OLIMPO ESPINOSA OLIVER, detenta algún tipo de autoridad con relación a su cargo, es necesario analizar las funciones que ejerce el Viceministro de Relaciones Políticas del Ministerio del Interior. Debe señalarse que, en el cargo de Viceministro de Relaciones Políticas del Ministerio del Interior se ejercen tanto las funciones generales consagradas en el artículo 62 de la Ley 489 de 1998 para Radicado No. 25000 –23 –36 –000 –2020 –00184 –00 Demandante: Karina Espinosa Oliver Demandado: Consejo Nacional Electoral Medio de control: Reparación directa Sentencia de Primera Instancia 19 todos los Viceministros, como las funciones específicas que se encuentran en la Resolución No. 0322 del 17 de marzo de 2015 “Por la cual se adopta el Manuel Específico de Funciones, Requisitos y Competencias Laborales para los empleos de Planta de Personal del Ministerio del Interior”, documento que fue incorporado del Ministerio del Interior https://mininterioro.gov.co/sites/default/files/manual_de_funciones_ 2015.pdf, la cual se reitera es de acceso público, y donde este, al ser un documento público proferido por funcionario público como lo es el Ministro del Interior, se presume legal y auténtico.
Respecto de las funciones generales del cargo de Viceministro consagradas en el artículo 62 de la Ley 489 de 1998, se tienen las siguientes: a. Suplir las faltas temporales del Ministro, cuando así lo disponga el Presidente de la República. b. Asesorar al Ministro en la formulación de la política o planes de acción del Sector y asistirlo en las funciones de dirección, coordinación y control que le corresponden; c. Asistir al Ministro en sus relaciones con el Congreso de la República y vigilar el curso de los proyectos de ley relacionados con el ramo; d. Cumplir las funciones que el Ministro le delegue; e. Representar al Ministro en las actividades oficiales que este le señale; f. Estudiar los informes periódicos u ocasionales que las distintas dependencias del Ministerio y las entidades adscritas o vinculadas a este deben rendir al Ministro y presentarle las observaciones pertinentes; g. Dirigir la elaboración de los informes y estudios especiales que sobre el desarrollo de los planes y programas del ramo deban presentarse; h. Velar por la aplicación del Plan de Desarrollo Administrativo específico del sector respectivo; i. Representar al Ministro, cuando este se lo solicite, en las juntas, consejos u otros cuerpos colegiados a que deba asistir; j. Garantizar el ejercicio del control interno y supervisar su efectividad y la observancia de sus recomendaciones.
Respecto de las funciones especiales o específicas del cargo de Viceministro de Relaciones Políticas del Ministerio del Interior, estas Radicado No. 25000 –23 –36 –000 –2020 –00184 –00 Demandante: Karina Espinosa Oliver Demandado: Consejo Nacional Electoral Medio de control: Reparación directa Sentencia de Primera Instancia 20 se encuentran definidas en el Manual Específico de Funciones, Requisitos y Competencias Laborales para los empleos de la Planta de Personal del Ministerio del Interior, y estas corresponden a: 1.Liderar la formulación, adopción y seguimiento de las políticas públicas del Ministerio dirigidas a fortalecer las relaciones entre la Nación y las entidades territoriales y la gobernabilidad territorial, así como el orden público interno y la convivencia ciudadana. 2.Liderar la formulación, adopción y seguimiento de las políticas dirigidas a fortalecer las relaciones del Gobierno nacional con la Rama Legislativa a través del impulso, seguimiento y control de la Agencia Legislativa del Gobierno Nacional. 3.Planear, coordinar, proponer políticas y trazar directrices, que orienten en el marco político de un Estado Social de Derecho, la autonomía y gobernabilidad territorial, de acuerdo con los lineamientos del Ministro. 4.
Asistir al Ministro en la función de enlace, comunicación, coordinación entre las entidades publicas de orden nacional, del sector central y descentralizado, y los entes territoriales y sus entidades descentralizadas. 5.Apoyar la elaboración de la planeación estratégica del Sector Administrativo, en los temas de su competencia. 6.Coordinar y hacer seguimiento de las actividades de las direcciones del Ministerio adscritas a su despacho, para garantizar el cabal cumplimiento de sus funciones y de los planes, programas y proyectos del Despacho. 7.Apoyar la gestión estratégica del Fondo de Seguridad y Convivencia Ciudadana en cumplimiento de las disposiciones legales. 8.Apoyar el desarrollo y sostenimiento del Sistema Integrado de la Gestión Institucional y la observancia de sus recomendaciones en el ámbito de sus competencias. 9.Rendir los informes que en virtud de sus funciones deba presentar ante el Ministerio y demás organismos que lo requieran. 10.Atender las peticiones y consultas relacionadas con asuntos de su competencia. 11.Las demás funciones asignadas por la autoridad competente de acuerdo con el nivel a la naturaleza y el área del desempeño del cargo ( ) Radicado No. 25000 –23 –36 –000 –2020 –00184 –00 Demandante: Karina Espinosa Oliver Demandado: Consejo Nacional Electoral Medio de control: Reparación directa Sentencia de Primera Instancia 21 Así las cosas, de conformidad con lo enunciado anteriormente, es posible concluir que desde el criterio orgánico, el cual se entiende a partir de la jerarquía y pertenencia a los niveles superiores de la administración, se tiene que el cargo de Viceministro de Relaciones Políticas del Ministerio del Interior corresponde al nivel Directivo, donde incluso su jefe inmediato es el propio Ministro.
Así mismo, desde el criterio funcional, el cual tiene que ver específicamente con las funciones asignadas al cargo, se tiene que el Viceministro de Relaciones Políticas del Ministerio del Interior, de acuerdo con lo previsto en el artículo 62 de la Ley 489 de 1998 y Manual Específico de Funciones- Resolución No. 0322 del 17 de marzo de 2015, al tener la capacidad legal y reglamentaria de reemplazar al Ministro durante sus ausencias temporales, le otorga el ejercicio de autoridad civil y política, sin que se requiera el ejercicio real y material de tales funciones.
De igual manera, que en ejercicio de sus funciones, puede dictar medidas de política, definir la orientación de la entidad pública en este caso el Ministerio del Interior y hacerlas cumplir, pues se tiene que es función del Viceministro de Relaciones Políticas liderar la formulación, planeación, adopción y seguimiento de las políticas públicas y directrices del Ministerio, por lo que se entiende que estas funciones tienen incidencia en el manejo y organización del Estado, lo cual es una característica de los cargos que ejercen autoridad política.
Por lo tanto, se entiende que al desempeñar las funciones del cargo de Viceministro de Relaciones Políticas del Ministerio del Interior se ejerce autoridad civil y política, con lo que se cumple con el requisito para que se configure la inhabilidad del numeral 5 del artículo 179 de la Constitución Política. 5.4.3.Del elemento factor territorial En este punto debe aclararse, que las funciones propias del Viceministro de Relaciones Políticas del Ministerio del Interior se ejercen como autoridad civil o política a nivel nacional, es decir, que tienen incidencia en todo el territorio nacional y por deducción lógica las funciones también se ejercen en el Departamento de Sucre, por el cual la señora KARINA ESPINOSA OLIVER presentó su candidatura a la Cámara de Representante.
Lo anterior se afirma, teniendo en cuenta que según el Manual Específico de Funciones el cargo de Viceministro de Relaciones Políticas del Ministerio del Interior, tiene asignado como funciones: 1.Liderar la formulación, adopción y seguimiento de las políticas públicas del Ministerio dirigidas a fortalecer las relaciones entre la Nación y las entidades territoriales y la gobernabilidad territorial, así como el orden público interno y la convivencia ciudadana.
(..) 3.Planear, coordinar, proponer políticas y trazar directrices, que orienten en el marco político de un Radicado No. 25000 –23 –36 –000 –2020 –00184 –00 Demandante: Karina Espinosa Oliver Demandado: Consejo Nacional Electoral Medio de control: Reparación directa Sentencia de Primera Instancia 22 Estado Social de Derecho, la autonomía y gobernabilidad territorial, de acuerdo con los lineamientos del Ministro. 4.
Asistir al Ministro en la función de enlace, comunicación, coordinación entre las entidades publicas de orden nacional, del sector central y descentralizado, y los entes territoriales y sus entidades descentralizadas. ( )”(subrayado fuera de texto) Se tiene entonces que, al tratarse de funciones puntuales que cobijan el territorio nacional, se incluye igualmente a todos los Departamentos y Municipios del país, máxime cuando se observa que el propósito principal del cargo correspondiente, entre otros, a asesorar al Ministro en asuntos territoriales y como funciones esenciales se tiene la función de enlace, comunicación y coordinación con los entes territoriales.
Dichas facultades al ejercerse en la jurisdicción nacional general una incidencia en la formulación de políticas públicas y adopción de decisiones en las entidades territoriales, lo cual, en el caso concreto, podría generar un desequilibrio en materia electoral, en favor de los parientes y cónyuges de dichos funcionarios. En consecuencia, al determinar que las funciones del cargo que desempeña el señor HÉCTOR OLIMPO ESPINOS OLIVER como Viceministro de Relaciones Políticas del Ministerio del Interior, se ejercen en todo el territorio nacional, se encuentra probado el factor territorial y de ejercicio de autoridad civil o política en la misma circunscripción en la que se efectuará la elección. ( ) 5.4.5.Conclusión Con todo lo expuesto, es posible concluir que en el caso sub juice se cumplen con los elementos necesarios para que se configure la causal de inhabilidad contemplada en el numeral 5 del artículo 179 de la Constitución Política, esto es que la señora KARINA ESPINOSA OLIVER tiene vinculo de parentesco en segundo grado de consanguinidad con el señor HÉCTOR OLIMPO ESPINOSA OLIVER quien es funcionario público en calidad de Viceministro de Relaciones Políticas del Ministerio del Interior y que por las funciones que le han asignadas legal y reglamentariamente ejerce autoridad civil y política con incidencia en todo el territorio nacional. 5.5.De la aplicación del concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado de fecha 5 de diciembre de 2017 con número único 11001-03-06-000-2017-0186-00 y radicación interna 2355.
Teniendo en cuenta que existe concepto de la Sala de Consulta del Servicio Civil del Consejo de Estado, que al parecer absuelve cuestionamientos similares a los suscitados en el asunto que nos Radicado No. 25000 –23 –36 –000 –2020 –00184 –00 Demandante: Karina Espinosa Oliver Demandado: Consejo Nacional Electoral Medio de control: Reparación directa Sentencia de Primera Instancia 23 ocupa, se hace necesario hacer mención del mismo y exponer los motivos por los cuales esto no puede aplicarse al caso concreto.
Inicialmente, debe referirse que el principio de la confianza legítima brinda “protección jurídica a las expectativas razonables, ciertas y fundadas que pueden albergar los administrados con respectos con respecto a la estabilidad o proyección futura de determinadas situaciones jurídicas de carácter particular y concreto, cuando ellas han sido promovidas, permitidas propiciados o toleradas por el propio Estado”.
( ) Del concepto número único 2017-00186-00 de fecha 5 de diciembre de 2017, se indica que no es posible alegar la aplicación del principio de confianza legítima, ya que si bien lo allí dispuesto es el resultado de un análisis que efectúa una de las Altas Cortes lo que se observa, es que en ejercicio de las funciones del señor Ministro del Interior quien fue el solicitante las cuales le conceden una posición dominante, se direccionó la consulta para que indirectamente se favoreciera a la señora KARINA ESPINOSA OLIVER, en el sentido que se emitió concepto que de manera desacertada afirma que no recae inhabilidad sobre el pariente de un Viceministro para ser elegido como Representante a la Cámara en las próximas elecciones populares del Congreso de la República.
Al respecto, se hace necesario reiterar que este tipo de consultas dirigidas al cuerpo consultivo del Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, deben realizarse con el fin de resolver asuntos de carácter general y no particular así, tal como se advierte en el citado concepto pues como antecedente se refiere que “La consulta presentada por el Ministerio del Interior tiene origen en las inquietudes planteadas por un funcionario que ejerce el cargo de Viceministro respecto a la eventual inhabilidad e la que podría estar incurso su pariente para ser Congresista de conformidad con lo previsto en el numeral 5 del artículo 179 de la Constitución Política”.
Así mismo, debe advertirse que los conceptos que se dirigen a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado según el artículo 112 de la Ley 1437 de 2011 son para asuntos de la administración pública y de gobierno, y es evidente que en el caso que nos ocupa, el asunto objeto de consulta no es de la actividad propia de gobierno por ello, el concepto no puede admitirse.
Así mismo, se observa en el caso concreto se tenía duda respecto de la inhabilidad y pese a ello se dispuso modificar en fecha de 18 de diciembre de 20017 la lista de candidatos incluyendo a la señora KARINA ESPINOSA OLIVER, después de haberse emitido el Concepto de la Sala de Consulta y Servicio del Consejo de Estado. El mencionado concepto analiza las funciones de los Ministros y Viceministros, y manifiesta que al momento de establecer si el pariente del candidato que funge como Viceministro ejerce autoridad civil o política, no solamente deben tenerse en cuenta las funciones generales consagradas en los artículos 61 y 62 de la Ley 489 de 1998, sino también las funciones especiales y concretas establecidas legal o reglamentariamente.
Radicado No. 25000 –23 –36 –000 –2020 –00184 –00 Demandante: Karina Espinosa Oliver Demandado: Consejo Nacional Electoral Medio de control: Reparación directa Sentencia de Primera Instancia 24 En el caso concreto ello fue tenido en cuenta, toda vez que, el análisis de las funciones que desempeña el Viceministro de Relaciones Políticas del Ministerio del Interior se realizó no solamente con lo dispuesto en la Ley 489 de 1998 sino que primeramente con base en las funciones especiales consagradas en la Resolución. No. 0322 del 17 de marzo de 2015 “Por la cual se adopta el Manual Específico de Funciones, Requisitos y Competencias Laborales para los empleos de la planta de Personal del Ministerio del Interior”, lo que permitió establecer que el señor HECTOR OLIMPO ESPINOSA OLIVER en ejercicio de las funciones asignadas al cargo de Viceministro de Relaciones Políticas ejerce autoridad civil y política.
Finalmente, se tiene que según el Concepto, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado dos situaciones en las que el elemento del factor territorial genera la inhabilidad de numeral 5; la primera cuando “el funcionamiento respecto del cual se invoca el parentesco ejerce la autoridad civil o política en la misma circunscripción del candidato, lo cual quiere decir que no opera si se ejerce en una circunscripción electoral diferente a aquella a la que aspira el candidato a Representante a la Cámara” Y la segunda situación "se estructura si el funcionario con autoridad civil o política la ejerce en todo el territorio de la circunscripción y no solo en la territorial ( )”.
Al respecto, debe señalarse y para el caso concreto, que en la última situación debe tenerse en cuenta que la circunscripción nacional cobija todos los departamentos y municipios del país, y que para que se genere la inhabilidad debe el funcionario ejercer autoridad civil o política en todo el territorio nacional, y eso mismo lo refiere el concepto “( )Pero tratándose de la inhabilidad del numeral 5 no se considera que la circunscripción nacional coincide con cada una de las territoriales, y por consiguiente para que se configure requiere que el funcionario ejerza autoridad civil o política en todo el territorio nacional.
En consecuencia, se tiene probado que el señor HECTOR OLIMPO ESPINOSA OLIVER como Viceministro de Relaciones Políticas desempeña funciones que cobijan todo el territorio nacional y que ejerce autoridad civil y política de la misma manera. Por lo anterior, y una vez concluido que se configura los supuestos propios de la causal de inhabilidad señalada en el numeral 5 del artículo 179 de la Constitución Política, respecto de la señora KARINA ESPINOSA OLIVER candidata a la CÁMARA DE REPRESENTANTES POR EL DEPARTAMENTO DE SUCRE, esta corporación encuentra precedente la revocatoria de la inscripción de la referencia candidata.
RESUELVE
ARTÍUCLO PIMERO. REVOCAR la inscripción de la señora KARINA ESPINOSA OLIVER, candidata a la CÁMARA DE REPRESENTANTES POR EL DEPARTAMENTO DE SUCRE y avalada por el PARTIDO LIBERAL COLOMBIANO, de acuerdo la Radicado No. 25000 –23 –36 –000 –2020 –00184 –00 Demandante: Karina Espinosa Oliver Demandado: Consejo Nacional Electoral Medio de control: Reparación directa Sentencia de Primera Instancia 25 solicitud presentada por el ciudadano LUIS EDUARDO SEPÚLVEDA BENAVIDES con Radicado No. 00870-18.
( ) 52.Por escrito del 16 de febrero de 2018, Karina Espinosa Oliver presentó solicitud de revocatoria directa de la resolución No. 258 del 9 de febrero de 2018. 53.El 27 de febrero de 2018, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca emitió sentencia de tutela dentro del proceso radicado 25000-23-36000-2018-00128-00, adelantada por Karina Espinosa Oliver contra el Consejo Nacional Electoral, que ordenó tutelar transitoriamente los derechos fundamentales al debido proceso y a la participación de Karina Espinosa Oliver, y ordenó al CNE inaplicar la Resolución 651 de 20018, por la cual se revocó la inscripción de Karina Espinosa Oliver candidata a la Cámara de Representantes por el Departamento de Sucre así: “( )Encuentra la Sala que existe vulneración del derecho al debido proceso y a la participación política, en su dimensión de elegir y ser elegido, por cuanto (i) no se evidencia que el proceso administrativo adelantado por el Consejo Nacional Electoral se haya sustentado en norma legal de carácter estatutario contentica del procedimiento de revocatoria de inscripciones a cargos de elección popular, revestidos de las garantías inherentes al debido proceso, como lo ordenó el Consejo de Estado en su sentencia de ilegalidad de la Resolución 921 de 2011;
(ii) sin perjuicio de lo que decida el juez natural de la causa, una interpretación en estricta hermenéutica constitucional conduce a afirmar con carácter prima facie, que la candidata no estaría incursa en la inhabilidad prevista en el artículo 179-5 de la Carta Política que le atribuye al CNE; (iii) la acción de nulidad no se avisora como mecanismo eficaz para la protección de los derechos fundamentales mencionados;
(iv) la revocatoria de la inscripción como candidata a las elecciones para Congreso, la expone a sufrir un perjuicio irremediable, pues dada la inmediatez del proceso electoral, se requiere de acciones y medidas urgentes e impostergables para conjurar el daño. En razón a lo anterior se cumple las exigencias para la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar la violación de un derecho fundamental y la consumación de un perjuicio grave e irreparable.
El amparo que por esta decisión se dispensa, está condicionado al ejercicio de la correspondiente medida cautelar de suspensión provisional de la Resolución que revocó la inscripción a la candidatura de la interesada dentro de la acción de nulidad electoral por parte de la tutelante en el término legal, y se extenderá por el tiempo en que se decida la solicitud de dicha medida, con la advertencia de que si no se promueve cesarán los efectos de la protección otorgada, y por ende se producirán las consecuencias Radicado No. 25000 –23 –36 –000 –2020 –00184 –00 Demandante: Karina Espinosa Oliver Demandado: Consejo Nacional Electoral Medio de control: Reparación directa Sentencia de Primera Instancia 26 jurídicas asociadas a la inhabilidad declarada desde el momento en que se decretó la misma.
En consecuencia, la Sala procederá a amparar transitoriamente el derecho al debido proceso y el derecho a participar en el ejercicio, conformación y control del poder político, de la señora Karina Espinosa Oliver, durante el término que la autoridad judicial competente utilice para decidir la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional del Acto Administrativo que revocó la inscripción de la tutela dentro de la acción de nulidad que debe promover la interesada.
Para ello, ordenará al Consejo Nacional Electoral inaplicar la Resolución 651 de 2018, y a la Registraduría Nacional del Estado Civil, garantizar la participación de la accionante como candidata a la Cámara de Representantes por el Departamento de Sucre, en los términos de su respectiva inscripción. ( )
RESUELVE
PRIMERO: TUTELAR transitoriamente los derechos fundamentales al debido proceso y a la participación, en su dimensión de elegir y ser elegido, invocados por la accionante Karina Espinosa Oliver, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: ORDENAR al Consejo Nacional Electoral inaplicar la Resolución No. 651 de 2018, por medio de la cual se revocó la inscripción de la señora Karina Espinosa Oliver, candidata a la Cámara de Representantes por el Departamento de Sucre, de conformidad con la parte motiva de este fallo.
TERCERO: ORDENAR a la Registraduría Nacional del Estado Civil que garantice la participación de Karina Espinosa Oliver como candidata a la Cámara de Representantes por el Departamento de Sucre en las próximas elecciones para Congreso de la República, periodo 2018-2022, en los término y con los efectos de su inscripción inicial.
CUARTO: ADVERTIR a la accionante que esta orden constitucional permanecerá vigente solo durante el término que la autoridad judicial competente utilice para decidir sobre la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional del Acto Administrativo que revocó la inscripción de la candidatura a la Cámara de Representantes de la tutela, que deberá incoarse dentro de la acción de control de legalidad de la Resolución cuestionada.
En todo caso, la afectada deberá ejercer la solicitud de medida cautelar junto con la correspondiente acción contenciosa administrativa de legalidad dentro del término previsto para esta acción, so pena de que se produzca la plenitud de las consecuencias derivadas de la inhabilidad endilgada en la Resolución 651 de 2018 desde el momento de su declaración. ( ) Radicado No. 25000 –23 –36 –000 –2020 –00184 –00 Demandante: Karina Espinosa Oliver Demandado: Consejo Nacional Electoral Medio de control: Reparación directa Sentencia de Primera Instancia 27 54.Finalmente, se tiene probado que Karina Espinosa Oliver participó como candidata a la Cámara de Representantes por el Departamento de Sucre el 11 de marzo de 2018, obteniendo 51.958 votos y lista del partido 62.004 votos, los cuales no fueron suficientes para que la hoy demandante alcanzara los votos para lograr la credencial de Representante a la Cámara por el Departamento de Sucre. 5.Del Caso Concreto 55.En el caso concreto, como se planteó párrafos anteriores la parte actora pretende se declare la responsabilidad de la Nación Consejo Nacional Electoral, por los perjuicios causados a Karina Espinosa Oliver, en razón a la presunta falla del servicio en que incurrió al revocar su candidatura como Representante a la Cámara por el Departamento de Sucre para las elecciones de marzo de 2018. 56.Del material probatorio arrimado al expediente se tiene probado que Karina Espinosa Oliver se inscribió como candidata a la Cámara de Representantes por el Departamento de Sucre para el periodo electora 2018-2022, con el aval del Partido Liberal de Colombia.
Sin embargo, el ciudadano Luis Eduardo Sepúlveda Benavides radicó solicitud de revocatoria de inscripción a la candidatura de Espinosa Oliver, argumentando que la misma es hermana de Héctor Olimpo Espinosa Oliver quien al momento de la inscripción fungía como Viceministro de Relaciones Políticas del Ministerio del Interior, por ende, se encontraba inmersa en una causal de inhabilidad establecida en el numeral 5 del artículo 179 de la Constitución Política. 57.Dicha petición la resolvió el CNE mediante Resolución No. 0258 del 9 de febrero de 2018, revocando la la inscripción de Karina Espinosa Oliver como candidata a la Cámara de Representantes por el Departamento de Sucre y avalada por el Partido Liberal Colombiano, al encontrarse probada la inhabilidad señalada en el numeral 5 del artículo 179 de la CP. 58.Contra esa decisión, la hoy demandante presentó recurso de reposición el 13 de febrero de 2018, medio de impugnación que se resolvió por Resolución No. 0396 del 20 de febrero de 2018, en la que dispuso revocar y dejar sin efecto la Resolución No. 258 de 2018 “Por medio de la cual se revoca la inscripción de la señora Karina Espinosa Oliver ” y con el fin de garantizar los derechos al debido proceso y de defensa ordenó rehacer el procedimiento.
Radicado No. 25000 –23 –36 –000 –2020 –00184 –00 Demandante: Karina Espinosa Oliver Demandado: Consejo Nacional Electoral Medio de control: Reparación directa Sentencia de Primera Instancia 28 59.Posteriormente, por auto del 20 de febrero de 2018 el CNE avocó conocimiento de la solicitud de revocatoria de inscripción a una candidatura radicado No. 0870 de 2018, y convocó audiencia pública a las entidades y a Karina Espinosa Oliver para el 21 de febrero de 2018. 60.Pese a lo anterior, el 22 de febrero de 2018 el CNE por Resolución No. 651 de 2018, revocó la inscripción de Karina Espinosa Oliver candidata a la Cámara de Representantes por el Departamento de Sucre y avalada por el partido liberar colombiano, señalando que se encontraban los elementos establecidos en el numeral 5 del artículo 280 de la Ley 5 de 1992, sobre los casos de inhabilidad para ser elegidos congresistas, esto es, tener un vínculo o parentesco en tercer grado de consanguinidad, que dicho vinculo sea con un funcionario que ejerza autoridad civil o política requisito que cumplía el cargo de Viceministro de Relaciones Políticas del Ministerio del Interior cargo que ostentaba el hermano de Espinosa Oliver y que esa autoridad tenga lugar en la respectiva circunscripción electoral, es decir, factor territorial que tenga incidencia en todo el territorio nacional. 61.Igualmente, Karina Espinosa Oliver presentó acción de tutela contra el CNE por violación debido proceso, derecho a ser elegido y otros ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, corporación que mediante sentencia de tutela del 27 de febrero de 2018 ordenó amparar transitoriamente los derechos fundamentales al debido proceso y a la participación de Karina Espinosa Oliver como candidata a la Cámara de Representantes por el Departamento de Sucre, ordenando al CNE inaplicar la Resolución No. 651 de 2018 que revocó la inscripción de Karina Espinosa Oliver y además ordenó a la Registraduría Nacional del Estado Civil, garantizar su participación como candidata a la Cámara de Representantes por el Departamento de Sucre en las próximas elecciones para Congreso de la República, periodo 2018-2022. 62.Por último, se probó que Karina Espinosa Oliver participó como candidata a la Cámara de Representantes por el Departamento de Sucre el 11 de marzo de 2018, obteniendo 51.958 votos y lista del partido 62.004 votos, los cuales no fueron suficientes para que la hoy demandante alcanzara los votos para lograr la credencial de Representante a la Cámara por el Departamento de Sucre. 63.Para resolver el fondo del asunto, es necesario analizar las causales de revocatoria de inscripción de candidatos, las cuales se pueden presentar por Radicado No. 25000 –23 –36 –000 –2020 –00184 –00 Demandante: Karina Espinosa Oliver Demandado: Consejo Nacional Electoral Medio de control: Reparación directa Sentencia de Primera Instancia 29 causas constitucionales o legales, o por inhabilidades incluso sobrevinientes a la inscripción, en ese orden, y atendiendo que el sub lite, se determinó causal de inhabilidad establecido en el establecidos en el numeral 5 del artículo 280 de la Ley 5 de 1992, procede la sala analizar, las causales de inhabilidad prevista en la Constitución y la ley para los congresistas así: 5.1.De la inhabilidad contemplada en el numeral 5° del artículo 179 Constitucional 64.En busca de prevención del fenómeno del nepotismo, de la creación de dinastías familiares en materia electoral, con la finalidad de evitar que el candidato se valiera de las prerrogativas de algún pariente con un cargo público, así como para salvaguardar el principio de imparcialidad y de igualdad en el acceso a los cargos públicos15, el Constituyente previó ciertas limitaciones al derecho a ser elegido.
Para el efecto consagró. “ARTICULO 179. No podrán ser congresistas (…) 5. Quienes tengan vínculos por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o único civil, con funcionarios que ejerzan autoridad civil o política.” 65.En igual, sentido el artículo 280 de la Ley 5 de 1992 reguló el régimen de inhabilidades para Congresistas así:
ARTÍCULO 280. Casos de inhabilidad. No podrán ser elegidos Congresistas: 1. Quienes hayan sido condenados, en cualquier época, por sentencia judicial a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos. ( ) 5. Quienes tengan vínculo por matrimonio o unión permanente, o de parentesco en tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o único civil, con funcionarios que ejerzan autoridad civil o política.
( ) 15 En el mismo sentido Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 4 de junio de 2009, radicado Nº540012331000200700376 01 C.P. Filemón Jiménez Ochoa y Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 6 de mayo de 2013 Radicado Nº 17001-23-31-000-2011-00637-01 Cp. Alberto Yepes Barreiro. Radicado No. 25000 –23 –36 –000 –2020 –00184 –00 Demandante: Karina Espinosa Oliver Demandado: Consejo Nacional Electoral Medio de control: Reparación directa Sentencia de Primera Instancia 30 Salvo en los casos en que se haya presentado la renuncia al cargo o dignidad antes de la elección correspondiente.
Las inhabilidades previstas en los numerales 2, 3, 5 y 6 se refieren a situaciones que tengan lugar en la circunscripción en la cual deba efectuarse la respectiva elección. La ley reglamentará los demás casos de inhabilidades por parentesco con las autoridades no contemplados en estas disposiciones. Para los fines de este artículo se considera que la circunscripción nacional coincide con cada una de las territoriales, excepto para la inhabilidad consignada en el numeral 5.
(Subraya fuera de texto). 66.De lo anterior, se desprende que tienen vedado el acceso a los cargos de elección popular, específicamente al de Senador y Representante a la Cámara aquellas personas que: 1. Tengan vínculo de matrimonio o de unión permanente o tengan parentesco en los grados previstos en la norma con un funcionario público. 2.
Cuando el referido funcionario haya ejercido autoridad civil o política. 67.En efecto, se ha sostenido que “para que se estructure [la inhabilidad por familiares funcionarios públicos que hayan ejercido autoridad] no es suficiente que un candidato esté emparentado con cualquier servidor público. Se necesita, además, que el parentesco o vínculo exista en los grados y modalidades que dice la ley, que el familiar tenga la calidad de funcionario público, que desde su cargo ejerza autoridad en las modalidades que indique la ley para cada caso, que lo haga en la misma circunscripción donde se llevará a cabo la elección (…)”16. 68.Teniendo en cuenta lo expuesto, es evidente que quien pretenda solicitar la revocatoria de inscripción con base en esta causal de inhabilidad, tendrá la carga probatoria de demostrar al menos cuatro elementos: i) el vínculo o el parentesco entre la persona elegida y el funcionario; ii) la calidad de funcionario público del pariente, cónyuge o compañero permanente del ciudadano electo; iii) que las funciones del cargo conlleven el ejercicio de autoridad civil o política por parte del familiar de la persona elegida y iv) que tales funciones que implican el ejercicio de autoridad hayan sido ostentadas dentro del límite temporal establecido por el ordenamiento jurídico al efecto. 16 Calderin Osorio, Ana Carolina.
Manual de Inhabilidades Electorales: Bogotá. Segunda Edición. Editorial Ibáñez, 2014, pág. 118. Radicado No. 25000 –23 –36 –000 –2020 –00184 –00 Demandante: Karina Espinosa Oliver Demandado: Consejo Nacional Electoral Medio de control: Reparación directa Sentencia de Primera Instancia 31 69. Con base en lo expuesto anteriormente, se analizará si en el sub judice se encuentran probados los elementos de configuración de la inhabilidad alegada. 70.En cuanto al primer elemento, esto es, la existencia del vínculo o parentesco se observa que analizados los registros civiles de nacimiento de Karina Espinosa Oliver y Héctor Olimpo Espinosa Oliver, es claro que estas dos personas son parientes en el segundo grado de consanguinidad, puesto que son hermanos que descienden de un mismo tronco común al tener como padres a Gloria Isabel Oliver y Gabriel Antonio Espinosa.
Por consiguiente, se encuentra plenamente acreditado el vínculo por parentesco en segundo grado de consanguinidad entre Karen Espinosa Oliver y Héctor Olimpo Espinosa Oliver, satisfaciéndose así el primer requisito que impone la norma para la configuración de la inhabilidad. 71.En cuanto al segundo elemento, la calidad de funcionario público del pariente, se tiene conforme los actos administrativos que Héctor Olimpo Espinosa Oliver fue designado mediante Decreto No. 1078 del 21 de junio de 2017 en el cargo de Viceministro código 0020 del Despacho del Viceministro de Relaciones Políticas desde el 22 de junio de 2017 al 30 de julio de 2018, por ende se puede afirmar con claridad que Héctor Olimpo hermano de la hoy demandante ejerció el cargo de Viceministro de Relaciones Políticas del Ministerio del Interior, al momento de la circunscripción como candidata a la Cámara de Representantes de Karina Espinosa Oliver. 72.Sobre el ejercicio de la autoridad civil o política según, es necesario analizarse lo que debe entenderse por ejercicio de cargo con autoridad civil o político, sobre lo cual la Ley 136 de 199417 señala: “ARTÍCULO 18.
AUTORIDAD CIVIL. Para efectos de lo previsto en esta Ley, se entiende por autoridad civil la capacidad legal y reglamentaria que ostenta un empleado oficial para cualquiera de las siguientes atribuciones: 1. Ejercer el poder público en función de mando para una finalidad prevista en esta Ley, que obliga al acatamiento de los particulares y en caso de desobediencia, con facultad de la compulsión o de la coacción por medio de la fuerza pública. 2.
Nombrar y remover libremente los empleados de su dependencia, por si o por delegación. 17 Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios. Radicado No. 25000 –23 –36 –000 –2020 –00184 –00 Demandante: Karina Espinosa Oliver Demandado: Consejo Nacional Electoral Medio de control: Reparación directa Sentencia de Primera Instancia 32 3.
Sancionar a los empleados con suspensiones, multas o destituciones” “ARTÍCULO 189. AUTORIDAD POLÍTICA. s la que ejerce el alcalde como jefe del municipio. Del mismo modo, los secretarios dela alcaldía y jefes de departamento administrativo, como miembros del gobierno municipal, ejercen con el alcalde la autoridad política. Tal autoridad también se predica de quienes ejerzan temporalmente los cargos señalados en este artículo. 73.Respecto de la autoridad civil la jurisprudencia18 del Consejo de Estado ha señalado que “(…) la autoridad civil consiste “en el ejercicio de actos de poder y mando, que se desarrollan mediante típicos actos de autoridad que recaen sobre los ciudadanos, la comunidad en general y sobre la organización estatal en sí. Dicha manifestación de autoridad implica, por lo tanto, dirección o mando y se expresa en la posibilidad de impartir órdenes, instrucciones o de adoptar medidas coercitivas, de carácter general o particular, de obligatorio acatamiento, motivo por el cual se dice que: “la autoridad civil suele expresarse a través de i) la toma de decisiones, o su injerencia efectiva en ellas, o ii) de la ejecución de las mismas.
Las primeras deben denotar la idea de mando, poder, dirección, coordinación y control que se tiene sobre los ciudadanos, los bienes que posee o administra el Estado, o sobre los sectores sociales y económicos; pero no se trata de cualquier clase de decisión -las cuales adopta, incluso, un funcionario del nivel operativo de una organización, en la labor diaria que tiene a cargo-, sino de aquella que determina originariamente el modo de obrar mismo del Estado.
La segunda supone la realización práctica de las tareas que desarrolla la entidad, y su puesta en práctica demuestra el control que se tiene sobre la administración, los funcionarios y los ciudadanos destinatarios de las políticas que se trazan desde un vértice de la administración pública”. 74.En ese orden, se entiende entonces que ejercer autoridad política los que atañen el manejo del Estado, como son Presidente de la República, Ministros, Directores de Departamentos Administrativos que integran el Gobierno, Defensor del Pueblo, Miembros del Consejo Nacional Electoral y Registrados Nacional del Estado Civil, los cuales hacen parte del nivel nacional. 18 Sentencia del 4 de agosto de 2016 radicado No. 2016-0008-01 Sección Quinta del Consejo de Estado.
Radicado No. 25000 –23 –36 –000 –2020 –00184 –00 Demandante: Karina Espinosa Oliver Demandado: Consejo Nacional Electoral Medio de control: Reparación directa Sentencia de Primera Instancia 33 75.Por su parte, la autoridad civil se expresa a través de las tomas de decisiones, o su injerencia efectiva en ellas, o de la ejecución de las mismas.
Estas atribuciones denotan la idea de mando, poder, dirección, coordinación y control que se tiene sobre los ciudadanos, los bienes que poseo administran el Estado, o sobre los sectores sociales y económicos, en el entendido de que determina originariamente el modo de obrar del Estado. En consecuencia, para determinar si un empleado ejerce autoridad civil, política o administrativa, se hace necesario acudir a la naturaleza y funciones de su cargo, con el propósito de analizar si ellas implican poderes decisorios, de mando, imposición, vigilancia y control sobre los subordinados. 76.Para el caso el artículo 62 de la Ley 489 de 199819 establece como funciones generales del cargo de Viceministro las siguientes:
ARTÍCULO 62. -Viceministros. Son funciones de los viceministros, además de las que les señalan la Constitución Política, el acto de creación o las disposiciones legales especiales y, dependiendo del número existente en el respectivo Ministerio, las siguientes: a. Suplir las faltas temporales del Ministro, cuando así lo disponga el Presidente de la República. b. Asesorar al Ministro en la formulación de la política o planes de acción del Sector y asistirlo en las funciones de dirección, coordinación y control que le corresponden; c. Asistir al Ministro en sus relaciones con el Congreso de la República y vigilar el curso de los proyectos de ley relacionados con el ramo; d. Cumplir las funciones que el Ministro le delegue; e. Representar al Ministro en las actividades oficiales que este le señale; f. Estudiar los informes periódicos u ocasionales que las distintas dependencias del Ministerio y las entidades adscritas o vinculadas a este deben rendir al Ministro y presentarle las observaciones pertinentes; g. Dirigir la elaboración de los informes y estudios especiales que sobre el desarrollo de los planes y programas del ramo deban presentarse; h. Velar por la aplicación del Plan de Desarrollo Administrativo específico del sector respectivo; i. Representar al Ministro, cuando este se lo solicite, en las juntas, consejos u otros cuerpos colegiados a que deba asistir; j. Garantizar el ejercicio del control interno y supervisar su efectividad y la observancia de sus recomendaciones. 19 "Por la cuál se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones” Radicado No. 25000 –23 –36 –000 –2020 –00184 –00 Demandante: Karina Espinosa Oliver Demandado: Consejo Nacional Electoral Medio de control: Reparación directa Sentencia de Primera Instancia 34 77.
De conformidad con las normas y jurisprudencia referenciada, el viceministro ejerce autoridad civil y política, por cuanto dentro de sus funciones se encuentra reemplazar al Ministro en faltas temporales, así como liderar políticas públicas del Ministerio del interior para el caso, las cuales sin duda inciden en la organización del Estado, por ende, se encuentra configurado el elemento de ejercer autoridad civil y/o política. 78.Finalmente, en cuanto al elemento factor territorial en el que debe actuar el funcionario respecto del cual se predica el parentesco con el candidato al Congreso de la República para el sub lite Representante a la Cámara por el Departamento del Sucre, se tiene que conforme los dos últimos incisos del artículo 179 de la C.P se disponen regulaciones especiales en cuanto al ámbito territorial, en el que debe actuar el funcionario que ejerce la autoridad civil o política, para que se configure la inhabilidad contemplada en el numeral 5 así: “Las inhabilidades previstas en los numerales 2, 3, 5 y 6 se refieren a situaciones que tengan lugar en la circunscripción en la cual deba efectuarse la respectiva elección. (…) Para los fines de este artículo se considera que la circunscripción nacional coincide con cada una de las territoriales, excepto para la inhabilidad consignada en el numeral 5”. 79.Sobre el ámbito territorial el Consejo de Estado20 ha indicado: “De manera que, además de los elementos generales configurativos de la causal de inhabilidad del numeral 5 del artículo 179 de la Carta, existe uno especial en relación con el ámbito territorial en que debe actuar el funcionario respecto del cual se aduce dicha inhabilidad.
Y para determinar ese elemento se debe tener en cuenta si el candidato a congresista lo es por circunscripción territorial o nacional, es decir si se trata de aspirante a Cámara de Representantes o a Senador. En el primer caso, ese elemento especial de la inhabilidad se configura si el funcionario respecto del cual se invoca el parentesco ejerce la autoridad civil o política en la misma circunscripción del candidato, lo cual quiere decir que no opera si se ejerce en una circunscripción electoral diferente a aquella a la que aspira el candidato a Representante a la Cámara.
En el segundo caso, el elemento por razón del territorio se estructura si el funcionario con autoridad civil o política la ejerce en todo el territorio de la circunscripción y no solo en una territorial, pues, precisamente, respecto de esta inhabilidad del numeral 5, tratándose de la circunscripción nacional, el constituyente estableció la excepción a la regla que consagra para las inhabilidades de los numerales 2, 3, 5 y 6 del mismo artículo 179, en el sentido de considerar que la 20 Consejo de Estado.
Sección Quinta. Sentencia del 24 de noviembre de 1999, dentro de los radicados 1891, 1892, 1894, 1895, 1897, 1909, 1911, 1912 y 1914 (acumulados). M.P. Darío Quiñones Pinilla Radicado No. 25000 –23 –36 –000 –2020 –00184 –00 Demandante: Karina Espinosa Oliver Demandado: Consejo Nacional Electoral Medio de control: Reparación directa Sentencia de Primera Instancia 35 circunscripción nacional coincide con cada uno de las territoriales, esto es que se presenta la inhabilidad así el funcionario ejerza autoridad civil o política únicamente en una circunscripción de ámbito territorial.
Pero tratándose de la inhabilidad del numeral 5 no se considera que la circunscripción nacional coincida con cada una de las territoriales y, por consiguiente, para que se configure se requiere que el funcionario ejerza autoridad civil o política en todo el territorio nacional” (subraya y negrilla de la sala) 80.Luego, es claro que la inhabilidad prevista en el numeral 5 del artículo 179 de la C.P. se configura cuando el funcionario público ejerce autoridad civil y política en la misma circunscripción en la cual deba efectuarse la elección del candidato con el que tiene vinculo de parentesco, por consiguiente, para el caso la aspirante a una curul para la Cámara de Representantes por del Departamento de Sucre no se encuentra en la misma circunscripción territorial que la de su pariente el Viceministro de Relaciones Políticas del Ministerio del interior, en razón a que ésta última corresponde a una circunscripción nacional y la de un Representante a la Cámara a una circunscripción territorial, salvo que se trate de Representantes a la Cámara por grupos étnicos o minorías políticas, las cuales por disposición del artículo 1° de la Ley Estatutaria 649 de 200121 son catalogadas como circunscripción de tipo nacional.
En ese orden, encuentra la sala que el último elemento de factor territorial no se encontraba configurado para declarar configurada la inhabilidad dispuesta en el numeral 5 del artículo 179 de la Constitución Nacional. 81.Hasta aquí, entiende la sala entonces que la revocatoria de la candidatura de Karina Espinosa Oliver como Representante a la Cámara por el Departamento de Sucre para las elecciones de marzo de 2018, se generó por parte del CNE sin el cumplimiento del requisito del factor territorial, situación que si bien en principio la excluye de los comicios del 11 de marzo de 2018 para la cual se encontraba inscrita, con ocasión a la sentencia de tutela del 27 de febrero de 2018 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca se ordenó amparar de manera transitoria los derechos fundamentales de la hoy demandante al debido proceso y a la participación de Karina Espinosa Oliver, estableciendo al CNE inaplicar la Resolución No. 651 de 20018 que revocó la inscripción de Karina Espinosa Oliver y a la Registraduría Nacional del Estado Civil garantizar su participación como candidata a la Cámara de Representantes por el Departamento de Sucre en las próximas elecciones para Congreso de la República, periodo 2018-2022. 21 “Por la cual se reglamenta el artículo 176 de la Constitución Política de Colombia Radicado No. 25000 –23 –36 –000 –2020 –00184 –00 Demandante: Karina Espinosa Oliver Demandado: Consejo Nacional Electoral Medio de control: Reparación directa Sentencia de Primera Instancia 36 82.Dicho de otro modo, los efectos jurídicos de la Resolución No. 651 de 2018 del CNE que revocó la inscripción de Karina Espinosa Oliver a las elecciones de la Cámara de Representantes para los comicios del 11 de marzo de 2018, fueron suspendidos con ocasión a la sentencia de tutela del 27 de febrero de 2018 emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que amparar de manera transitoria los derechos fundamentales de la hoy demandante al debido proceso y a la participación de Karina Espinosa Oliver; lo cual quiere decir entonces tal y como lo señaló la providencia que el amparo que por dicha decisión se dispone, está condicionado al ejercicio de la correspondiente medida cautelar de suspensión provisional de la Resolución que revocó la inscripción a la candidatura de la interesada dentro de la acción de nulidad electoral por parte del hoy demandante dentro del termino legal, el cual sólo se extenderá por el tiempo que se decida dicha medida, con la advertencia que si no se promueve cesarán los efectos de la protección otorgada, esto es, se producirán las consecuencias jurídicas asociadas a la inhabilidad declarada desde el momento en que se decretó la misma. 83.Quiere decir entonces, que la suspensión del acto administrativo que revocó la inscripción de la demandante estaba condicionada a que Karina Espinosa Oliver interpusiera dentro del termino de legal la acción de nulidad electoral con medida cautelar de suspensión de la Resolución No. 651 de 2018, pues de no hacerse la revocatoria de su inscripción retomaba sus efectos jurídicos. 84.
En este punto, es dable hacer alusión a lo señalado por el artículo 8 del Decreto 2591 de 199122, referente a la tutela como mecanismo transitorio, el cual reza: ARTICULO 8o. LA TUTELA COMO MECANISMO TRANSITORIO. Aun cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procederá cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
En el caso del inciso anterior, el juez señalará expresamente en la sentencia que su orden permanecerá vigente sólo durante el término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo sobre la acción instaurada por el afectado. En todo caso el afectado deberá ejercer dicha acción en un término máximo de cuatro (4) meses a partir del fallo de tutela.
Si no la instaura, cesarán los efectos de éste. 22 Por el cual se Reglamente la Acción de Tutela. Radicado No. 25000 –23 –36 –000 –2020 –00184 –00 Demandante: Karina Espinosa Oliver Demandado: Consejo Nacional Electoral Medio de control: Reparación directa Sentencia de Primera Instancia 37 Cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un daño irreparable, la acción de tutela también podrá ejercerse conjuntamente con la acción de nulidad y de las demás procedentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
En estos casos, el juez si lo estima procedente podrá ordenar que no se aplique el acto particular respecto de la situación jurídica concreta cuya protección se solicita, mientras dure el proceso. (Subraya fuera de texto) 85.En efecto, el carácter subsidiario de la acción de tutela admite como excepción, el hecho de que el afectado enfrente un “perjuicio irremediable”, situación que torna procedente la acción, pero solo como “mecanismo transitorio”, mientras el juez natural resuelva la controversia. 86.Luego, si bien la accionante participó en los comicios del 11 de marzo de 2018, con ocasión a la suspensión de los efectos jurídicos del acto que revocó la inscripción de su candidatura dado el amparo transitorio de la tutela, le correspondía independientemente de si alcanzaba su curul o no dentro de los 4 meses siguientes del fallo de tutela acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa a fin de demandar la legalidad del acto, so pena que cesarán los efectos de la protección otorgada, esto es, se producirán las consecuencias jurídicas asociadas a la inhabilidad declarada desde el momento en que se decretó la misma; y atendiendo que dentro del proceso no existe prueba alguna que acredite que Karina Espinosa Oliver haya acudido a la jurisdicción para demandar el acto que revocó la inscripción de su candidatura dentro de los 4 meses siguientes al fallo de tutela, el mismo retomó sus efectos jurídicos, es decir, se encuentra en firme, sin que sea posible entrar analizar la legalidad del mismo, y mucho menos reparar el daño alegado, razón por la cual la sala negará las pretensiones de la demanda.
VII.CONCLUSIÓN 87.Para la sala, no se encuentra demostrada la responsabilidad del CNE en la medida que el daño alegado no se encuentra acreditado. VIII.COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO 88.Habrá lugar a condenar en costas en primera instancia a la parte actora, de conformidad con el numeral 4º del artículo 365 del CGP por cuanto resultó vencida Radicado No. 25000 –23 –36 –000 –2020 –00184 –00 Demandante: Karina Espinosa Oliver Demandado: Consejo Nacional Electoral Medio de control: Reparación directa Sentencia de Primera Instancia 38 en esta instancia al haberse accedido parcialmente a las pretensiones de la demanda. 89.
Respecto de las agencias en derecho, que fueron reguladas mediante Acuerdo PSAA16-10554 de 5 de agosto de 2016, proferido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, determinando que, en los procesos administrativos de primera instancia, con cuantía, corresponden entre el 3% y el 7.5% del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia. 90.En se orden se reconocen las mismas a favor de la parte accionada y en contra de la demandante, en la suma de equivalente al 3% de las pretensiones solicitadas para primera instancia, sumas que será tenida en cuenta al liquidar las costas procesales por la secretaría de la corporación. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, de conformidad con la parte motiva de la sentencia.
SEGUNDO: CONDENAR EN COSTAS DE PRIMERA INSTANCIA a favor de la parte accionada y en contra de la demandante de conformidad con lo dispuesto en el mediante Acuerdo PSAA16-10554 de 5 de agosto de 2016, proferido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura en la suma de equivalente al 3% de las pretensiones reconocidas para primera instancia, sumas que será tenida en cuenta al liquidar las costas procesales por la secretaría de la corporación.
TERCERO: ACEPTAR LA RENUNCIA DE PODER al Doctor José Manuel Roble Rodríguez como apoderada de la accionada Consejo Nacional Electoral, en los términos del artículo 76 del C.G.P. En consecuencia, comunicar la decisión a la entidad a fin de que designe apoderado dentro del proceso de la referencia.
CUARTO: Por Secretaria de la Sección NOTIFICAR el presente proveído de acuerdo con el artículo 205 del CPACA, en forma personal a través de mensaje Radicado No. 25000 –23 –36 –000 –2020 –00184 –00 Demandante: Karina Espinosa Oliver Demandado: Consejo Nacional Electoral Medio de control: Reparación directa Sentencia de Primera Instancia 39 dirigido al buzón de correo electrónico, según lo dispone el artículo 197 ibídem, en concordancia con lo reglado por el Decreto Legislativo No. 806 del 04 de junio de 2021, para lo cual, se tendrán en cuenta los correos proporcionados por los intervinientes, así: Sergioardila@hotmail.com, mayandar@cne.gov.co, cnenotificaciones@cne.gov.co, atencionalciudadano@cne.gov.co.
Igualmente se notificará al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.
QUINTO: De no ser apelada la sentencia, una vez ejecutoriada esta providencia ARCHIVAR el expediente, previas las anotaciones secretariales de rigor.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Proyecto discutido y aprobado en Sala según acta de la fecha HENRY ALDEMAR BARRETO MOGOLLÓN Magistrado FRANKLIN PÉREZ CAMARGO CLARA CECILIA SUÁREZ VARGAS Magistrado Magistrada CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados que conforman la presente sala en la plataforma SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. PBP