TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN CUARTA SUB SECCIÓN B Bogotá D.C., tres (3) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) SENTENCIA NRD No. 111 MAGISTRADA PONENTE: CARMEN AMPARO PONCE DELGADO EXPEDIENTE: 25000-23-37-000-2022-00110-00 DEMANDANTE: GASES DEL ORIENTE S.A. E.S.P. DEMANDADA: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – SSPD REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Procede la Sala a dictar sentencia dentro del proceso promovido por la sociedad Gases del Oriente S.A. E.S.P quien actúa por intermedio de apoderado judicial en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contra la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios – SPPD.
I. A N T E C E D E N T E S A. LA DEMANDA
1. LAS PRETENSIONES La demandante invoca como tales las siguientes: “PRIMERA: Que se declare la nulidad de: i) La Liquidación de la Contribución Adicional 2020 con radicado No. 20205340059406 del 1º de septiembre de 2020 mediante el cual se liquida la contribución adicional de Gases del Oriente para la vigencia del año 2020, en su integridad; ii) La Resolución No. 20215300296205 del 8 de julio de 2021 “Por la cual se EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2022-00110-00 DEMANDANTE: GASES DEL ORIENTE S.A E.S.P. DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS 2 resuelve el recurso de reposición interpuesto por la EMPRESA GASES DEL ORIENTE S.A. E.S.P., contra la Liquidación SSPD No. 20205340059406 del 1 de septiembre de 2020, contribución adicional vigencia 2020, por el servicio de Gas Combustible por redes”, en su integridad; y iii) La Resolución No. SSPD – 20215000882835 del 30 de diciembre de 2021, por la cual se resuelve el recurso de apelación, en su integridad, con base en los argumentos de hecho y de derecho que se exponen en la presente demanda.
La pretensión se funda en la infracción de las normas en las que la Liquidación de la Contribución Adicional 2020 con radicado No. 20205340059406 debían fundarse y en su expedición irregular. Como anexos 4, 10 y 13 de este documento presento en copia simple el texto íntegro de la Liquidación de la Contribución Adicional 2020 con radicado No. 20205340059406 aludida, de la Resolución No. SSPD 20215300296205 del 8 de julio de 2021 y de la Resolución No. SSPD 20215000882835 del 30 de diciembre de 2021 que, por su extensión y economía procesal, no reproduzco aquí. PRIMERA SUBSIDIARIA: Que, en subsidio de las PRETENSIÓN PRIMERA, se declare que el acto administrativo de la Liquidación Contribución Adicional 2020 con radicado No. 20205340059406, mediante el cual se liquida la contribución Adicional de la empresa Gases del Oriente para la vigencia del año 2020, perdió fuerza ejecutoria por haber desaparecido sus fundamentos de derecho, de conformidad con el artículo 91 del CPACA.
SEGUNDA: Que se declare que al resolver los recursos interpuestos contra la Liquidación Oficial SSPD No. 20205340059406 del 1 de septiembre de 2020, mediante las Resoluciones No. SSPD 20215300296205 de 2021 y No. SSPD 20215000882835 de 2021, la SSPD debió acceder a la petición que hizo Gases del Oriente de que se cumpliera con el artículo 4° de la Constitución para que, vía excepción de inconstitucionalidad, se inaplicaran los artículos 18 y 314 de la Ley 1955 de 2019, por ser contrario a la Constitución desde cuando fue expedido.
TERCERA: Que, como consecuencia de la prosperidad de la PRETENSIÓN PRIMERA, PRIMERA SUBSIDIARIA y/o SEGUNDA, una o cualquiera de ellas, y para restablecer el derecho lesionado de Gases del Oriente y reparar el daño, se ordene a la SSPD abstenerse de cobrar a Gases del Oriente la Contribución Adicional de que trata el artículo 314 de la Ley 1955 de 2019, correspondiente al año 2020 y a los años siguientes.
CUARTA: Que se condene a LA NACIÓN – SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS al pago de todas las costas y agencias en derecho del proceso, si se llega a oponer a esta demanda.” EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2022-00110-00 DEMANDANTE: GASES DEL ORIENTE S.A E.S.P. DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS 3
2. LOS HECHOS Se exponen en la demanda, en síntesis, los siguientes: Mediante Liquidación Oficial SSPD No. 20205340059406 del 1º de septiembre de 2020, la Superservicios liquidó la contribución adicional del año 2020 para la empresa Gases del Oriente S.A ESP, en la suma de $653.548.000. Acto notificado el día 3 de septiembre de 2020.
El 17 de septiembre de 2020, la sociedad por medio de apoderado, interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación contra dicho acto administrativo. Mediante las Resoluciones Nos. SSPD Nos. 20215300296205 del 8 de julio de 2021 y 20215000882835 del 30 de diciembre de 2021, la Superintendencia resolvió los recursos de reposición y apelación, respectivamente.
2. NORMAS VIOLADAS Considera la parte demandante que, con la expedición de los actos administrativos acusados, se violan las siguientes disposiciones normativas. • Constitución Política: artículos 4, 95, 338, 363 y 365 • Ley 142 de 1994, artículo 85 • CPACA, artículo 91
3. CONCEPTO DE VIOLACIÓN. La sociedad Gases del Oriente S.A quien actúa como parte actora dentro de la litis, esquematizó su concepto de violación como a continuación se resume: 3.1 Vicios del acto administrativo por violación directa de la Constitución. 3.1.1 Incompatibilidad entre el numeral 9 del artículo 95 y del artículo 363 de la Constitución Política.
EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2022-00110-00 DEMANDANTE: GASES DEL ORIENTE S.A E.S.P. DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS 4 De la comparación hecha entre los artículos 18 y 314, resulta claro que la Ley 1955 estableció una doble imposición, ya que tienen el mismo hecho generador, base gravable y destinatario de la contribución. El acto administrativo que liquida la contribución adicional estableció una carga impositiva excesiva a la empresa demandante, sin tener en cuenta la capacidad económica del contribuyente, e imponiendo de forma indiscriminada dos contribuciones con base a un mismo hecho económico.
Antes de la Ley 1955, el Fondo Empresarial se financiaba a través de los excedentes generados por autoridades como la SSPD, la CRA y la CREG, el producto de las multas que imponía la SSPD, los rendimientos que generaba el patrimonio autónomo, entre otros. Sin embargo, con la expedición de la Ley 1955, ahora el fondo pretende ser financiado por el recaudo que se haga de la contribución adicional, lo que transgrede el principio de no confiscatoriedad. 3.1.2 Incompatibilidad del acto administrativo con la Constitución Política.
El beneficio conforme a la destinación de los recursos del Fondo Empresarial y el alcance de la función de toma de posesión de la SSPD, se da de manera exclusiva para la empresa que es objeto de esta media, pues ellas son las que reciben la financiación por parte del referido fondo y las que son administradas por la SSPD. La interpretación de la Superintendencia vulnera el inciso segundo del artículo 338 superior, por cuanto la entidad no pretende recuperar los costos por la prestación del servicio de vigilancia y control, sino que pretende financiar, en abstracto, un fondo, superando los fines autorizados por la norma.
Los recursos para el fondo empresarial no corresponden a un servicio prestado que deba ser recuperado, ni representan un beneficio para la totalidad de las empresas de servicio público y que, por lo tanto, existe una indebida interpretación, por parte de la demandada, de los pronunciamientos de la Corte Constitucional y de la naturaleza de la contribución adicional y del mismo fondo empresarial, al cual están destinados los recursos objeto de la contribución. EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2022-00110-00 DEMANDANTE: GASES DEL ORIENTE S.A E.S.P. DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS 5 3.1.3 La base gravable con la cual se liquidó la contribución adicional demandada es inconstitucional.
La contribución adicional tiene la misma base gravable de la contribución especial por expresa disposición del artículo 314 de la Ley 1955. La Corte señaló que bajo la figura de la contribución especial no se puede financiar la prestación de un servicio en abstracto. Por ello tampoco podrían financiar los sujetos pasivos al fondo empresarial mediante la contribución adicional, por cuanto, igualmente, se trata de un servicio en abstracto de carácter eventual que va en contravía de lo dispuesto en el artículo 338 de la Constitución. La Corte expresamente señaló que los efectos a futuro de la decisión de inexequibilidad cubren las situaciones jurídicas consolidadas en el año 2020, lo cual implica que el cobro de los mismos sea inconstitucional.
Por tanto, no le asiste razón a la Superintendencia cuando señala que los efectos de la inexequibilidad del artículo 18 no aplican a la contribución adicional toda vez que el tributo no se había consolidado al 19 de noviembre de 2020, momento de que se profirió la Sentencia C-484 de 2020, dado que ese acto administrativo no se encontraba en firme por haberse interpuesto el recurso de reposición. 3.1.4 Incompatibilidad con el Artículo 365 de la Constitución Política.
El cobro de la contribución adicional desincentiva la participación del sector privado en la prestación de los servicios públicos, por no remunerarse adecuadamente su patrimonio en la misma forma que lo haría una empresa eficiente en competencia en un sector de riesgo comparable, lo cual no solo implica un incumplimiento del mandato establecido en el artículo 365 de la CP de asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos a todos los habitantes del territorio nacional, sino que, además, pone en riesgo la continuidad de su prestación. 3.2 Violación al debido proceso y falta de motivación. EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2022-00110-00 DEMANDANTE: GASES DEL ORIENTE S.A E.S.P. DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS 6 Pese a la palmaria y evidente incompatibilidad entre los artículos 18 y 314 de la Ley 1955 y la Constitución, la SSPD hizo caso omiso e ignoró la petición expresa de la empresa demandante para que se aplicara la “excepción de inconstitucionalidad”.
El hecho de que la SSPD no aplicara dicha la excepción ni sustentara de fondo tal decisión, incluso después de conocer pronunciamientos de inconstitucionalidad por parte de la Corte, es una clara violación al derecho fundamental al debido proceso. 3.2.1 Violación al debido proceso por vía de hecho por no reconocer el decaimiento del acto administrativo que liquida la contribución adicional.
La liquidación de la contribución adicional que se discute ha perdido fuerza ejecutoria, en razón a que la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad del artículo 18 de la Ley 1955, el cual era el fundamento jurídico de la base gravable del acto administrativo por medio del cual se liquida la contribución para el Fondo Empresarial, sin embargo, a SSPD omitió hacer un análisis del decaimiento y consecuente pérdida de ejecutoria. 3.3 Vulneración del principio de legalidad por aplicar leyes contrarias a la Constitución. La SSPD pretende mantener en el ordenamiento jurídico un acto administrativo que vulnera la Constitución con la excusa que está cumpliendo los artículos 18 y 314 de la Ley 1955, los cuales, fueron declarados inexequibles.
En consecuencia, existe una evidente vulneración al principio de legalidad. 3.4 Fundamento de la pretensión primera subsidiaria – pérdida de ejecutoria del acto administrativo. La liquidación de la contribución adicional que aquí se discute ha perdido fuerza ejecutoria. Lo anterior en razón a que la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad del artículo 18 de la Ley 1955 con efectos inmediatos. 3.5 Fundamento de la pretensión segunda – aplicación de la excepción de inconstitucionalidad.
EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2022-00110-00 DEMANDANTE: GASES DEL ORIENTE S.A E.S.P. DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS 7 El Tribunal debe declarar, solo con efectos interpartes, que la SSPD debió acceder a la petición que hizo Gases del Oriente de que se cumpliera con el artículo 4° de la Constitución para que, vía excepción de inconstitucionalidad, se inaplicara los artículos 18 y 314 de la Ley 1955 de 2019.
B. ARGUMENTOS DE DEFENSA Mediante escrito allegado digitalmente, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, actuando por intermedio de apoderado judicial, se opuso a las pretensiones consignadas en el escrito de la demanda por las siguientes razones: A pesar de que el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 fue declarado inexequible, la Corte decidió expresamente preservar la aplicación de la norma garantizando que produjera efectos durante el período 2020, lo que en efecto hizo, primero difiriendo los efectos de la inexequibilidad al 1º de enero de 2023, como quedó establecido en el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia C-464.
La Corte dejó a salvo los efectos producidos por la norma durante su vigencia, a través del reconocimiento expreso de situaciones jurídicas consolidadas como consecuencia de la aplicación del artículo 18 de la ley 1955 para el período 2020, con ello garantizó el recaudo de la contribución. Tanto el Decreto 1150 del 18 de agosto de 2020, como las Resoluciones SSPD – 20201000028355 del 10 de julio de 2020 y No. SSPD – 20201000033335 del 20 de agosto de 2020, normas que sirven de fundamento a los actos demandados, se encuentran vigentes y gozan de presunción de legalidad.
Por todo lo anterior, la decisión que se adopte en este proceso deberá respetar las decisiones adoptadas por la H. Corte Constitucional y el Consejo de Estado en relación con la aplicación de las normas legales y actos administrativos de carácter general que sirvieron de fundamento a las liquidaciones demandadas. C. ALEGACIONES FINALES Mediante memoriales radicados el día 2 de noviembre de 2022, las partes reiteraron los argumentos expuestos en la demanda y en la contestación a la misma.
EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2022-00110-00 DEMANDANTE: GASES DEL ORIENTE S.A E.S.P. DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS 8 D. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El señor Agente del Ministerio Público delegado ante esta Corporación, no rindió su concepto. II. C O N S I D E R A C I O N E S Al no existir causal de nulidad que invalide lo actuado, que este Tribunal es competente para resolver el asunto, y que la demanda fue presentada en oportunidad, procede la Sala a emitir su decisión.
1. PROBLEMA JURÍDICO Se discute en este proceso la legalidad de los actos administrativos por medio de los cuales la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios determinó la contribución adicional de servicios públicos domiciliarios por el año 2020 a cargo de la sociedad actora, a saber: • Liquidación Adicional F.E. No. 20205340059406 del 1º de septiembre de 2020, a través de la cual se determina la contribución adicional a cargo de la demandante por la vigencia 2020. • Resolución No. SSPD 20215300296205 del 8 de julio de 2021, que decide el recurso de reposición interpuesto contra el acto anterior. • Resolución No. SSPD 20215000882835 del 30 de diciembre de 2021, que resuelve el recurso de apelación presentado contra el acto de liquidación. De conformidad con los argumentos expuestos por las partes, el problema jurídico se contrae a establecer: - Si por efecto de las sentencias de constitucionalidad C – 464 y 484 de 2020, y C – 147 de 2021 proferidas por la Corte Constitucional, desaparecieron los fundamentos de derecho para cobrar la contribución adicional de que trata el artículo 314 de la Ley 1955 de 2019.
EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2022-00110-00 DEMANDANTE: GASES DEL ORIENTE S.A E.S.P. DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS 9
2. ANÁLISIS DE LA SALA 2.1 De la contribución adicional a la de servicios públicos domiciliarios, destinada al Fondo Empresarial de la SSPD y de los efectos de las sentencias de inexequibilidad. Con el fin de garantizar la continuidad en la prestación de los servicios públicos domiciliarios, con la Ley 812 de 2003 se creó el Fondo Empresarial de la SSPD como un organismo con patrimonio autónomo administrado por la FEN, o por una entidad fiduciaria, cuyos recursos estarían compuestos por los excedentes que tuvieran las Comisiones de Regulación o la Superintendencia. Al respecto, el artículo 132 contempla lo siguiente: “ARTÍCULO 132.
FORTALECIMIENTO DEL EJERCICIO DE LAS FUNCIONES DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. Con el objeto de garantizar la viabilidad y la continuidad en la prestación del servicio, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios podrá constituir un fondo empresarial, como patrimonio autónomo administrado por la FEN, o por la entidad que haga sus veces, o por una entidad fiduciaria.
Este fondo podrá apoyar, de conformidad con sus disponibilidades, a las empresas que contribuyen al Fondo, en los procesos de liquidación ordenados por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, mediante la financiación de los pagos para la satisfacción de los derechos de los trabajadores que se acojan a los planes de retiro voluntario y, en general, de aquellos a los cuales se les terminen los contratos de trabajo.
El fondo también podrá financiar las actividades profesionales requeridas para prestar apoyo económico, técnico y logístico a la Superintendencia para analizar y desarrollar los procesos de toma de posesión con fines de liquidación. A este fondo ingresarán los recursos excedentes de que trata el numeral 85.3 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, tal como queda modificado mediante el parágrafo de la presente disposición y contará con un comité fiduciario en el cual participará, un representante de las Empresas de Servicios Públicos Privadas, uno de las Empresas de Servicios Públicos Oficiales y Mixtas y el Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios; el ordenador de los gastos será el Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios.
Cuando el Fondo proporcione recursos a una empresa, en exceso de las contribuciones hechas por ella, el Fondo se convertirá en acreedor de la empresa. En ningún caso se convertirá en accionista de la misma.
PARÁGRAFO. El numeral 85.3 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 quedará así: "Si en algún momento las Comisiones de Regulación o la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios tuvieren excedentes, deberán transferirlos al Fondo Empresarial de que trata el presente artículo”. EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2022-00110-00 DEMANDANTE: GASES DEL ORIENTE S.A E.S.P. DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS 10 Para incrementar los recursos del Fondo, mediante el artículo 314 de la Ley 1955 de 2019 se autorizó el cobro de una contribución adicional a la regulada en el artículo 85 de la Ley 142 de 1004, estableciéndose como elementos sustanciales los siguientes: - Sujetos pasivos: las personas y entidades sometidas a inspección, vigilancia y control de la SSPD. - Sujeto activo: la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. - Hecho generador: la prestación del servicio sometido a vigilancia de la SSPD. - Base gravable es la misma que contempla el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, modificado por el canon 18 de la Ley 1955 de 2019, esto es, “los costos y gastos totales devengados de acuerdo con la técnica contable menos los impuestos, tasas, contribuciones y los intereses devengados a favor de terceros independientes, del año inmediatamente anterior al de la fecha de liquidación, este resultado se denomina costos y gastos totales depurados.
Este valor se multiplicará por la división de los ingresos por actividades ordinarias reguladas y el total de ingresos por actividades ordinarias, conforme a los estados financieros de la vigencia fiscal anterior a la cual se haga su cobro”. (Se resalta) - Tarifa aplicable: el 1% sobre la base determinada. La constitucionalidad de los artículos 18 y 314 de la Ley 1955 de 2019, que fijó el plan nacional de desarrollo para el periodo de 2018 a 2022, fue demandada en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad que dio paso a la sentencia C- 464 de 2020, resolviéndose lo siguiente: “Primero-.
Declarar INEXEQUIBLE la expresión "y todos aquellos que inciden directa o indirectamente en la prestación de los servicios públicos domiciliarios" contenida en el numeral 4º del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 "por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022. "Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad". Segundo-.
Declarar INEXEQUIBLES los artículos 18 (salvo la expresión indicada en el resolutivo primero) y 314 de la Ley 1955 de 2019 "por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022. "Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad". EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2022-00110-00 DEMANDANTE: GASES DEL ORIENTE S.A E.S.P. DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS 11 Tercero-.
DISPONER que la declaratoria de inexequibilidad prevista en el resolutivo segundo surtirá efectos a partir del primero (1º) de enero de dos mil veintitrés (2023). Este diferimiento no es aplicable al resolutivo primero, el cual surte efectos hacia el futuro”. La Corte consideró que la Ley del Plan Nacional de Desarrollo no justificó de manera clara y concreta la insuficiencia de los rubros presupuestales de la SSPD y las comisiones de regulación para el cumplimiento de sus funciones, ni tampoco se argumentó de qué manera la presunta falta de financiación incidiría de forma directa en el control y vigilancia de los mercados energéticos, de gas o de agua potable que implicara una regulación especial e inmediata a través del PND, adoptándose una medida permanente de carácter tributario.
Luego en sentencia C- 147 de 2021 la Corte Constitucional, declaró inexequible el artículo 314 de la Ley 1955 de 2019, al concluir que esa norma quebrantaba el alcance del inciso 2º del artículo 338 Superior y violaba los principios de justicia y equidad tributaria. Dijo la Corte lo siguiente: “66. En esta medida, a la luz de los principios constitucionales de justicia y equidad tributaria, los cuales constituyen un límite a la amplia potestad de configuración del Legislador en materia tributaria, se evidencia que de la norma demandada (i) se superponen bases gravables;
(ii) por el mismo hecho generador; y (iii) recae sobre los mismos sujetos pasivos. Por lo que, los sujetos vigilados por la SSPD resultan pagando más de una vez por la recuperación de costos por la prestación del servicio de inspección y vigilancia, lo cual acarrea sin duda alguna un aumento en los costos. Asimismo, revisadas las bases del Plan Nacional de Desarrollo no se encuentra justificación alguna respecto de la creación de la contribución especial a la que hace referencia el articulo 314 demandado.
(…). 75. En virtud de lo expuesto (ver supra, numerales 58 a 74), la Sala al encontrar que la norma en su totalidad vulnera la Constitución, por las razones ya señaladas, se encuentra habilitada para retirar la norma del ordenamiento jurídico de forma inmediata y con efectos hacia el futuro sin necesidad de modular sus efectos. 76.
La regla general son los efectos hacia el futuro o ex nunc de la declaratoria de inexequibilidad. Esta postura se sustenta en la necesidad de proteger principios como la seguridad jurídica o la buena fe, puesto que, hasta ese momento, la norma gozaba de presunción de constitucionalidad y, por ello, seria legitimo asumir que los ciudadanos orientaron su comportamiento confiados en la validez de aquella.
De esta manera, las contribuciones que ya se hayan causado conforme a la ley, con anterioridad a la fecha de esta sentencia, podrán ser cobradas, independientemente del procedimiento establecido en la ley para su liquidación y pago. EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2022-00110-00 DEMANDANTE: GASES DEL ORIENTE S.A E.S.P. DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS 12 77.
La Corte no encuentra necesidad de proceder con la modulación de los efectos de esta decisión, al no encontrarse en el marco de los supuestos que conllevan a la necesidad de diferir los efectos en el tiempo. En el mismo sentido, es de resaltar que el diferimiento considerado para la mayor parte del artículo 314 en la sentencia C- 464 de 2020, obedeció a un cambio de estándar jurisprudencial para la valoración del principio de unidad de materia en asuntos de naturaleza tributaria y de servicios públicos, contenidos en la Ley del Plan Nacional de Desarrollo, elemento que no se presenta en el presente caso.
(…) Tras realizar un recuento jurisprudencial sobre el principio de legalidad, con especial énfasis en el contenido y alcance de lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 338 superior, la Corte Constitucional caracterizó el tributo como una contribución especial, y considera que: (iii) Visto lo anterior, destaca este tribunal que el artículo 338 de la Constitución Política dispone, por una parte que (i) el Legislador debe señalar con claridad y precisión los elementos esenciales del tributo, a saber, los sujetos activo y pasivo, el hecho generador, la base gravable y la tarifa de las obligaciones tributarias; y (ii) la ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que las autoridades fijen la tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes, como recuperación de los costos de los servicios que les presten o participación en los beneficios que les proporcionen.
En este sentido, lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 338 superior, dista de ser una autorización general para el establecimiento de una contribución adicional que exceda los límites constitucionales mencionados, como erróneamente lo entiende el Legislador en el diseño del artículo 314 demandado. En consecuencia, dicha norma resulta inexequible al vulnerar lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 338 superior.
(iv) Aún si en gracia de discusión, se aceptará que el artículo 314 demandado constituye un tributo independiente al establecido en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, también encuentra la corporación que resulta contrario a lo dispuesto en el mencionado inciso 2º del artículo 338 de la Carta Política, por cuanto: (a) surge un vacío en la definición estructural del tributo demandado, en la medida que el hecho generador corresponde a la prestación del servicio de inspección y vigilancia por parte de la SSPD; y en consecuencia, la base gravable definida en la norma demanda, no permite entenderse de forma aislada a la recuperación de los costos por parte de la SSPD como un todo, además de que no se encuentra asociada al costo derivado del sostenimiento e inversión de la entidad que administra el Fondo Empresarial.
Asimismo, (b) no se evidencia una participación en los beneficios que les proporcionan a los contribuyentes, quienes no necesariamente se beneficiaran de los múltiples usos y funciones de dicho Fondo.” (Se resalta). De anterior es evidente que para el año 2020, estuvieron vigentes los artículos 18 y 314 de la Ley 1955 de 2019 que establecían la base gravable tanto de la contribución especial como la adicional.
De ahí que se considere que, para el periodo 2020, la contribución adicional allí establecía para ser destinada al Fondo Empresarial de la SSPD, podía ser liquidada y cobrada con independencia del procedimiento establecido en la ley para esos fines. EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2022-00110-00 DEMANDANTE: GASES DEL ORIENTE S.A E.S.P. DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS 13 En esta medida, no es procedente la inaplicación de los mencionados artículos que se solicita por la actora, en atención de lo previsto en el artículo 4 de la Constitución Política vía excepción de inconstitucionalidad, dado que los planteamientos que la empresa Gases del Oriente S.A. E.S.P. incluye en la demanda, corresponden y se agotan en el análisis de constitucionalidad hecho por la Corte Constitucional, sin plantear aspectos que no estén enteramente predefinidos en las sentencias ya referidas que si bien avalan la postura de la demandante, no por ello conlleva a que debe dejarse de aplicar la norma, pues los efectos dados por la Alta Corporación fueron puntuales y claros, de modo que para el año gravable 2020 la contribución adicional sí era exigible.
En consecuencia, el cargo no prospera. 2.3 De los efectos de la nulidad de la Resolución SSPD - 20201000033335 del 20 de agosto de 2020 respecto de la responsabilidad de los sujetos pasivos de la contribución especial para el año 2020. Mediante la Resolución No. 20201000033335 del 20 de agosto de 2020, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios estableció la tarifa de la contribución especial a la cual se encuentran sujetos los prestadores de servicios públicos domiciliarios para el año 2020 y contribución adicional prevista en el artículo 314 de la Ley 1955 de 2019 para el fortalecimiento del Fondo Empresarial.
La entidad dispuso que para fijar el monto de la tarifa de la contribución adicional que deben pagar en el año 2020, se tomara la información certificada de los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia a través del Sistema Único de Información (SUI) a 31 de diciembre de 2019. En el caso sub examine, está probado que mediante la Liquidación Adicional F.E 20205340059406 del 1º de septiembre de 2020, la entidad demandada determinó la contribución adicional prevista en el artículo 314 de la Ley 1955 de 2019 para el año 2020, estableciendo la suma de $653,548,000 considerando la información financiera correspondiente al año 2019, así: “Que el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 y el artículo 23 numeral 9 del Decreto 990 de 2002, facultan EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2022-00110-00 DEMANDANTE: GASES DEL ORIENTE S.A E.S.P. DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS 14 a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para liquidar y cobrar anualmente una Contribución Especial a las entidades sometidas a su inspección, vigilancia y control para recuperar los costos en que incurre, con una tarifa que no puede ser superior al uno por ciento (1%) de la base gravable de cada sujeto pasivo.
Que el artículo 314 de la Ley 1955 de 2019 estableció una Contribución Adicional a aquella definida en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, destinada al fortalecimiento del Fondo Empresarial de la Superservicios, cuyas reglas serán las establecidas en el mencionado artículo, sin embargo, la tarifa será del 1%. Que las apropiaciones presupuestales de la Superservicios para la vigencia fiscal 2020, fueron establecidas en la Ley 2008 del 27 de diciembre de 2019 y en el Decreto de Liquidación del Presupuesto General de la Nación No. 2411 del 30 de diciembre de 2019, en SEISCIENTOS VEINTE MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y OCHO MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y TRES PESOS MCTE ($620.248.483.343,00), del cual será recaudado por Contribución Adicional la suma de CUATROCIENTOS SETENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS DIECISÉIS MILLONES CIENTO SETENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y SEIS PESOS MCTE ($473.916.178.346,00) Que mediante el Decreto 1150 del 18 de agosto de 2020, se reglamentó el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, el artículo 314 de la Ley 1955 de 2019, con el fin de establecer el procedimiento para liquidar y cobrar la Contribución Especial y la Contribución Adicional a cargo de la SSPD y las Comisiones de Regulación Que mediante Resolución SSPD 20201000033335 del 20 de agosto de 2020, se estableció el monto de la tarifa de la Contribución Especial a la cual se encuentran sujetos los prestadores de servicios públicos domiciliarios para el año 2020, y se dictan otras disposiciones aplicables a esta Contribución, como a la Contribución Adicional prevista en el artículo 314 de la Ley 1955 de 2019 a favor del Fondo Empresarial.
EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2022-00110-00 DEMANDANTE: GASES DEL ORIENTE S.A E.S.P. DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS 15 (…)” El día 17 de septiembre de 2020, mediante radicado No. SSPD 20205291962802, actuando mediante apoderado la sociedad Gases del Oriente interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación contra la liquidación en el que expuso similares argumentos a los de la demanda.
Mediante las Resoluciones Nos. SSPD 20215300296205 del 8 de julio y 20215000882835 del 30 de diciembre de 2021, la Superintendencia resolvió los recursos de reposición y apelación, respectivamente. El 24 de febrero de 2022, la sociedad Gases del Oriente presentó la demanda en ejercicio del medio de control de la referencia con el fin de debatir la legalidad de la Liquidación Oficial Nos 20205340059406 y de los actos que resolvieron los recursos.
De lo anterior advierte la Sala que los actos demandados estuvieron fundamentados en el acto general contenido en la Resolución No. 20201000033335 del 20 de agosto de 2020, que fijó la tarifa para la contribución adicional para el año 2020. Así las cosas, si bien la Superintendencia de Servicios Públicos gozaba de competencia para determinar y cobrar la contribución especial por el periodo de 2020, como se advirtió en precedencia y como lo había determinado esta Sala de Decisión en pronunciamientos previo, lo cierto es que no puede pasar por alto que EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2022-00110-00 DEMANDANTE: GASES DEL ORIENTE S.A E.S.P. DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS 16 el Consejo de Estado en providencia de 26 de junio de 2024, anuló la Resolución 20201000033335 del 20 de agosto de 2020, bajo las siguientes consideraciones: “Principio de irretroactividad tributaria - artículo 18 de la Ley 1955 de 2019.
Reiteración de jurisprudencia Esta Sección, en un asunto con similitud fáctica y jurídica, precisó que: ➢ Para declarar la inexequibilidad del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, en sentencias C-464 y C-484 de 2020, la Corte Constitucional no estudió el alcance del principio de irretroactividad en materia tributaria, respecto de la contribución especial por el año 2020.
Por ello, para esa Corporación esa norma aplicaba en el año 2020. ➢ Las disposiciones que establecen o modifican los elementos esenciales de los tributos, esto es, sujetos activo y pasivo, hechos generadores, bases gravables, deben preexistir al nacimiento de la obligación, por lo que su aplicación no puede ser retroactiva. ➢ La base gravable de la contribución es el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado, que en este caso es anual, y conforme al artículo 338 de la Constitución Política, el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, que entró a regir el 25 de mayo de 2019, debía aplicarse en el período fiscal siguiente (año 2020). ➢ La resolución acusada tomó como base, hechos económicos ocurridos durante el periodo de entrada en vigor de la ley (2019), por lo cual se anuló, al vulnerar el principio de irretroactividad tributaria.
(…) En el caso concreto, la SSPD fijó la base gravable de la contribución especial a cargo de los prestadores de servicios públicos por el año 2020 (artículo 2.º), en aplicación del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, con la información del año gravable anterior (2019), y no con fundamento en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, como correspondía. Así las cosas, siguiendo el precedente de la Sala en casos análogos, en vista de que la SSPD liquidó la contribución cuestionada (2020) con base en información (hechos) del mismo año en el cual se expidió la citada Ley 1955 (2019), se vulneró el principio de irretroactividad tributaria.
En consecuencia, conforme al precedente reiterado de la Corporación y en vista de que la SSPD fijó la base gravable de la contribución conforme a lo señalado en el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, la Sala anulará el artículo 2.º de la Resolución SSPD 20201000033335 del 20 de agosto de 2020, por ser contrario al inciso final del artículo 338 y al artículo 363 de la Carta, este último que proscribe la aplicación retroactiva de las leyes tributarias.” EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2022-00110-00 DEMANDANTE: GASES DEL ORIENTE S.A E.S.P. DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS 17 Y concluyó que la Superintendencia de Servicios Públicos no podía fijar la base gravable de la contribución con fundamento en hechos ocurridos durante el año 2019.
A diferencia de los efectos de las sentencias de inexequibilidad que ya fueron analizados, debe tenerse en cuenta el precedente jurisprudencial adoptado por la Sección Cuarta del Consejo de Estado1, según el cual los efectos de los fallos de nulidad son ex tunc, es decir, que se aplican de manera retroactiva desde la fecha en que se profirió la norma anulada y surte efectos inmediatos con relación a las situaciones jurídicas no consolidadas, esto es, aquellas susceptibles de ser controvertidas ante las autoridades administrativas o judiciales; en todo caso, se recuerda, que como lo sostiene la jurisprudencia “la Sala reconoce que la desaparición del fundamento jurídico de un acto administrativo no necesariamente conlleva la pérdida de su fuerza ejecutoria, pues el ordenamiento jurídico respeta las situaciones jurídicas consolidadas”2.
Entonces, ante una eventual declaratoria de nulidad del acto general, lo cierto es que ella se predicará únicamente frente a situaciones jurídicas que no se encuentren consolidadas, para lo cual se resalta la interpretación otorgada por el Máximo Tribunal Contencioso Administrativo, en el siguiente sentido3: 3-Las partes debaten si la nulidad declarada respecto de los artículos 181, inciso 3.º, y 202 del Acuerdo nro. 022 de 2004 afectó la legalidad de la actuación administrativa demandada.
Sobre esa materia, la Sección tiene establecido como criterio de decisión que la anulación de los actos administrativos generales proyecta inmediatamente sus efectos sobre las situaciones jurídicas no consolidadas originadas en los actos generales anulados. Así se determinó, por ejemplo, en las sentencias del 23 de julio de 2009, exp. 16404, CP: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas; del 11 de marzo de 2010, exp. 17617, CP: Martha Teresa Briceño de Valencia; del 03 de marzo, del 16 de junio de 2011 y del 31 de mayo de 2012, exps. 17741, 17922 y 18227, respectivamente, CP: William Giraldo Giraldo, entre otras.
A ello se añade que en la sentencia del 23 de octubre de 2014 (exp. 20432, CP: Martha Teresa Briceño de Valencia) se falló un litigio seguido entre las mismas partes que aquí concurren, y por el mismo impuesto y circunstancias, 1Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia de 26 de septiembre de 2018. C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.
Rad. 22291. 2 Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia de 30 de julio de 2020. C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. Rad. 21577. 3 Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia del 06 de agosto de 2020. C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. Rad. 22384. EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2022-00110-00 DEMANDANTE: GASES DEL ORIENTE S.A E.S.P. DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS 18 aunque por otros periodos (bimestres 1.° a 6.° de 2007).
En consecuencia, en el presente caso la Sala dictará sentencia siguiendo esos precedentes. Bajo ese criterio de decisión, la nulidad de los actos administrativos de carácter general no afecta situaciones jurídicas consolidadas, es decir, aquellas sobre las que ya no cabe plantear discusiones ante la Administración ni ante la jurisdicción; mientras que las situaciones jurídicas no consolidadas, ya sea porque no se han debatido o porque se encuentran en litigio, sí se ven afectadas por la anulación del acto en que se sustentan en el mismo momento en que este es declarado nulo”.
De la interpretación armónica del precedente jurisprudencial y el contenido del artículo 91 de la Ley 1437 de 2011, para la Sala el criterio aplicable se circunscribe en que, en todo caso, la cesación de efectos del acto administrativo anulado por la jurisdicción de lo contencioso administrativo se predica exclusivamente sobre situaciones jurídicas no consolidadas, es decir, aquellas que no se han debatido porque aún se cuenta con la oportunidad legal para hacerlo o frente a las cuales existe una controversia pendiente de resolución. Ahora bien, como quedó demostrado el 24 de febrero de 2022, la sociedad demandante cuestionó la legalidad de los actos demandados, de manera que, para el 26 de junio de 2024, fecha en que el Consejo de Estado anuló la Resolución No. 20201000033335 del 20 de agosto de 2020, que fijó la tarifa de la contribución adicional, la situación de la demandante no se había consolidado, al ser cuestionada justamente su determinación en el presente proceso, el cual cursa apenas su primera instancia. Atendiendo a las circunstancias relatadas, el juicio de legalidad de los actos demandados debe atender a lo resuelto en la sentencia del Consejo de Estado, toda vez que la nulidad de la Resolución 20201000033335 del 20 de agosto de 2020, que fijó la tarifa de la contribución adicional implica que sus disposiciones no nacieron a la vida jurídica y por ende, desaparece el sustento jurídico con base en el cual se expidió la Liquidación Oficial No. 20205340059406 del 1º de septiembre de 2020, a cargo de la demandante, de manera que, deviene en ilegal el cobro de la contribución en ella establecido.
En consecuencia, se declarará la nulidad de Liquidación Adicional F.E. No. 20205340059406 del 1º de septiembre de 2020, mediante la cual la Superintendencia de Servicios determinó la contribución adicional por el año 2020, EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2022-00110-00 DEMANDANTE: GASES DEL ORIENTE S.A E.S.P. DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS 19 y de las Resoluciones No. SSPD 20215300296205 del 8 de julio y SSPD 20215000882835 del 30 de diciembre de 2021, por medio de las cuales se revolvió los recursos de reposición y apelación, respectivamente.
En consecuencia, se declarará la nulidad de los actos demandados. CONCLUSION Al haberse desvirtuado la legalidad de los actos administrativos demandados, se accederá a las pretensiones de la demanda, y a título de restablecimiento del derecho declarará que la demandante no debe pagar suma alguna a la SSPD, por concepto de contribución adicional autorizada en el artículo 314 de la Ley 1955 de 2019, por la vigencia 2020.
Lo anterior, teniendo en cuenta que no existe un acto administrativo de carácter general que determine la base gravable de la contribución adicional para el año 2020. CONDENA EN COSTAS Por no haberse causado ni demostrado en esta instancia judicial, no se impondrán. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN CUARTA, SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, por autoridad de la ley, III.
F A L L A PRIMERO: DECLARAR la nulidad de la Liquidación Adicional F.E. No. 20205340059406 del 1º de septiembre de 2020, y de las Resoluciones No. SSPD 20215300296205 del 8 de julio y SSPD 20215000882835 del 30 de diciembre de 2021, por medio de las cuales se revolvió los recursos de reposición y apelación, respectivamente, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, DECLARAR que la sociedad Gases del Oriente S.A. E.S.P no debe pagar suma alguna a la SSPD, por concepto EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2022-00110-00 DEMANDANTE: GASES DEL ORIENTE S.A E.S.P. DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS 20 de la contribución adicional autorizada en el artículo 314 de la Ley 1955 de 2019, para la vigencia 2020.
TERCERO: NOTIFICAR por correo electrónico la presente providencia a las siguientes direcciones informadas por las partes: Parte demandante: gasesdeloriente@gasesdeloriente.com.co. y acastaneda@x100legal.co Parte demandada: notificacionesjudiciales@superservicios.gov.co Ministerio Público: procjudadm3@procuraduria.gov.co Se precisa a las partes y al Ministerio Público que para la radicación de los memoriales a que haya lugar deberá utilizarse la ventanilla virtual: https://ventanillavirtual.consejodeestado.gov.co/ CUARTO: Sin condena en costas.
QUINTO: Archivar el expediente, una vez ejecutoriada esta providencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (firmada electrónicamente) CARMEN AMPARO PONCE DELGADO Magistrada (firmada electrónicamente) LUIS ANTONIO RODRÍGUEZ MONTAÑO (E) Magistrado (Ausente con excusa) NELLY YOLANDA VILLAMIZAR DE PEÑARANDA Magistrada