TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN CUARTA SUB SECCIÓN B Bogotá D. C., ocho (8) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024). SENTENCIA NRD No. 130 MAGISTRADA PONENTE: CARMEN AMPARO PONCE DELGADO EXPEDIENTE No.: 11001 33 37 041 2022 00093 01 DEMANDANTE: ENEL COLOMBIA S.A. E.S. P DEMANDADA: NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA - COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS-CREG REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Cuarenta y Uno (41) Administrativo del Circuito de Bogotá el 29 de marzo de 2023, dentro del proceso promovido por la sociedad ENEL GREEN POWER COLOMBIA S.A.S. E.S.P en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS-CREG.
I. A N T E C E D E N T E S A. LA DEMANDA 1. LAS PRETENSIONES. La parte actora invoca como tales las siguientes: “1.1 Que se declare la nulidad total de la Liquidación Oficial de Contribución Especial CREG 2020. Rad.CS-2021-006874 del 4 de enero de 2021. 1.2 Que se declare la nulidad total de la Resolución No. 552 de 2021, “Por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por ENEL GREEN POWER COLOMBIA S.A.S E.S.P. en contra de la liquidación oficial EXPEDIENTE No. 11001 33 37 041 2022 00093 01 DEMANDANTE: ENEL Colombia S.A E.S.P. DEMANDADO: Nación- Ministerio de Minas y Energía – CREG. 2 CS-2021-006874 del 04 de enero de 2021, por la cual se liquida la contribución especial que deben pagar las personas prestadoras del servicio de energía eléctrica, gas natural y gas licuado de petróleo (GLP), sometidas a la regulación de la Comisión de Regulación de Energía y Gas en el año 2020 y se dictan otras disposiciones.”. 1.3 Que, como consecuencia de lo anterior, se restablezca el derecho de la Compañía, así: 1.3.1 Se devuelva a mi representada el valor de $17.784.021 pagado por concepto de la Contribución Especial junto con los intereses correspondientes. 1.3.2 Condenando a la CREG por el valor de las costas y las agencias en derecho en las cuales ha incurrido o incurrirá mi representada con relación a este proceso, al amparo de lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA” 2.
LOS HECHOS. La demandante los sintetiza así: El 4 de enero de 2021 la CREG profirió la Liquidación Oficial CREG 2020 Rad.CS- 2021-006874, donde fijó la contribución especial para la vigencia 2020 a cargo de ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P, en la suma de $17.784.021. El día 8 de enero de 2021, la compañía interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto mediante la Resolución No. 552 del 28 de septiembre de 2021, que confirmó la liquidación oficial.
El 17 de diciembre de 2021, la Compañía pagó el monto de $17.784.021. 3. NORMAS VIOLADAS. Considera la parte demandante que con la expedición del acto administrativo acusado se violan las siguientes disposiciones normativas: • Constitución Política, artículos 29, 243, 338, 363. • CPACA, artículos 91, 137, 138. • Ley 142 de 1994, artículo 85.
EXPEDIENTE No. 11001 33 37 041 2022 00093 01 DEMANDANTE: ENEL Colombia S.A E.S.P. DEMANDADO: Nación- Ministerio de Minas y Energía – CREG. 3
4. CONCEPTO DE VIOLACIÓN. 4.1. No se había causado la obligación tributaria cuando se declaró la exequibilidad del artículo 18 de la Ley 1955. Los actos demandados asumieron erróneamente que la contribución se causó, sólo porque parten de la suposición que al momento de la expedición de la Sentencia C- 484-20 la contribución de la vigencia 2020 ya se había causado lo cual no tiene ni sentido ni fundamento en la Ley 142 y/o en el principio de legalidad tributaria. 4.2 Los actos demandados son nulos por violación directa a las normas en que debieron fundarse y falsa motivación. Los actos administrativos violan el Artículo 338 de la Constitución Política, ya que (i) se fundamentan o reproducen el contenido del Artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, el cual fue declarado inconstitucional, y (ii) crean elementos de la contribución que no estaban fijados previamente en ninguna ley del Congreso de la República. 4.3 Los actos demandados son nulos por falsa motivación y violación de normas superiores – desconocimiento de un fallo de la Corte Constitucional.
Las decisiones de la Administración se basan en el Artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, que fue declarado inconstitucional con efectos inmediatos en la Sentencia C 484 de 2020 de la Corte Constitucional el 19 de noviembre de 2020, tuvo efectos inmediatos, por lo tanto, dejó de hacer parte del ordenamiento jurídico. Al momento de proferirse la citada sentencia, la Compañía no tenía una situación jurídica consolidada toda vez que la CREG no había expedido los comentarios del acto administrativo general. 4.4.
Violación al debido proceso y falta de motivación de los actos demandados no establecen de forma clara la depuración de la base gravable. La liquidación oficial no cumple con los requisitos de información mínima que deben contener las liquidaciones, ni con los presupuestos de motivación básicos que se predican de cualquier acto administrativo, conforme a los artículos 137 y 138 del EXPEDIENTE No. 11001 33 37 041 2022 00093 01 DEMANDANTE: ENEL Colombia S.A E.S.P. DEMANDADO: Nación- Ministerio de Minas y Energía – CREG. 4 CPACA.
La Compañía no puede controvertir el cálculo en que se sustenta la liquidación, más considerando que la depuración de la contribución especial de la SSPD se realizó a partir de una base gravable distinta y la factura recurrida no cumple con los requisitos mínimos que deben tener las liquidaciones de tributos, exigidos por el artículo 712 del ET.
B. ARGUMENTOS DE DEFENSA. La Nación – Ministerio de Minas y Energía - Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG, actuando por intermedio de apoderada judicial, contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones consignadas en ella por las siguientes razones: De acuerdo con lo concluido por la Corte el amparo de los elementos establecidos por el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, para el año 2020 la liquidación y recaudo del tributo puede servirse de los elementos establecidos en esa norma.
El artículo 85 de la Ley 142 de 1994 fue modificado, por el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, en el sentido de ampliar la base de sujetos pasivos y modificar la base gravable de la contribución, sin variar la información financiera a tener en cuenta, que sería la suministrada por los regulados en la vigencia anterior, es decir, que la contribución especial liquidada a la sociedad ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P., fue realizada en el año 2020 y fue liquidada con la información financiera suministrada a corte 31 de diciembre de 2019, que corresponde con lo establecido en la norma citada.
Para el caso en concreto la causación de la contribución, se da al concretarse el hecho generador previsto en la ley y que da origen a las obligaciones formales y sustanciales del mismo, por lo que la exigibilidad de la obligación corresponde a la fecha establecida en las normas para el cumplimiento de las obligaciones fiscales, el cual es, generalmente posterior a la de la causación. Si bien es cierto la liquidación y cobro se hizo con posterioridad a las sentencias C- 464 y 484 de 2020, la prestación de los servicios sometidos a inspección vigilancia y control, que son el origen de la liquidación en conflicto, se prestaron cuando la EXPEDIENTE No. 11001 33 37 041 2022 00093 01 DEMANDANTE: ENEL Colombia S.A E.S.P. DEMANDADO: Nación- Ministerio de Minas y Energía – CREG. 5 norma estaba vigente, consolidándose así los presupuestos para la exigibilidad del tributo.
De acuerdo con lo previsto en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 y en el artículo 22 de la Ley 143 de 1994, la Comisión Regulación de Energía cuenta con la competencia para liquidar el monto de la contribución especial prevista para entidades y empresas sometidas a su regulación, y así se establece en el reglamento interno consignado en la Resolución CREG 039 de 2017 en sus artículos 21 y siguientes.
Para el proceso de liquidación de la contribución especial se emitió la Resolución CREG 213 del 10 de noviembre de 2020, CREG-170 de 2020, Resolución CREG 235 del 23 de diciembre documento soporte CREG 188 de 2020,cada uno de estos permitieron a los administrados tener la información suficiente y clara de la estructuración y liquidación de la contribución especial que fue aplicada a cada contribuyente, conforme a la base gravable, tomada de los estados de resultados reportados en la información financiera con corte a 31 de diciembre de 2019.
C. SENTENCIA APELADA. El Juzgado Cuarenta y Uno (41) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante sentencia proferida el 29 de marzo de 2023, resolvió lo siguiente: “Primero: No Declarar la nulidad de la Liquidación Oficial No. 235 de 2020 (CS- 2021-006874 del 4 de enero de 2021) y de la Resolución CREG No. 552 del 28 de septiembre de 2021, proferidas por la Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG, por lo expuesto en la parte motiva.
( ) Tercero: Sin costas y agencias en derecho en esta instancia. ” La Corte Constitucional en las sentencias C-464 y 484 de 2020, determinó que los tributos causados en la anualidad de 2020 corresponden a situaciones jurídicas consolidadas, de modo que, para esa vigencia no son aplicables los efectos de la declaratoria de inexequibilidad del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, por lo tanto, las contribuciones causadas para el año 2020, corresponden a situaciones jurídicas consolidadas.
EXPEDIENTE No. 11001 33 37 041 2022 00093 01 DEMANDANTE: ENEL Colombia S.A E.S.P. DEMANDADO: Nación- Ministerio de Minas y Energía – CREG. 6 La inexequibilidad del precitado artículo no tienen mérito para generar la nulidad de la Liquidación Oficial No. 235 de 2020 (CS-2021-006874 del 4 de enero de 2021) ni de la Resolución CREG No. 552 del 28 de septiembre de 2021.
De otra parte, los actos administrativos de carácter general que sirvieron de soporte para la liquidación oficial se encuentran en firme y gozan de la presunción de legalidad, fueron debidamente publicados, de manera que no hubo vulneración al debido proceso. Finalmente, el derecho de petición que la demandante presentó ante la CREG el 22 de marzo de 2022, para conocer los elementos que componían la base gravable, fue resuelto en oportunidad, como lo demuestra la respuesta que reposa copia en el expediente.
D. RECURSO DE APELACIÓN. Mediante escrito radicado el 21 de abril de 2023, el apoderado judicial de la demandante interpuso recurso de apelación con fundamento con los siguientes argumentos: El Juzgado no accedió a la nulidad de los actos administrativos al considerar que la expresión contenida en la Sentencia C-484 de 2020 que señaló “que los tributos causados en la anualidad 2020 corresponden a situaciones jurídicas consolidadas” es suficiente para considerar que para la vigencia y anualidad 2020 no aplica la inexequibilidad del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, sin indicar con claridad porque se entiende causada la contribución especial a la fecha de la declaratoria de inexequibilidad.
La providencia de primera instancia únicamente basa su decisión en el acápite 108 de la sentencia C-484 de 2020 de la Corte, sin hacer análisis alguno sobre la causación de la contribución y de cuando se debe entender que una situación está consolidada, avalando así un alcance temporal errado a la sentencia de la Corte, y que los actos demandados estén motivados en una norma declarada inconstitucional de forma previa.
EXPEDIENTE No. 11001 33 37 041 2022 00093 01 DEMANDANTE: ENEL Colombia S.A E.S.P. DEMANDADO: Nación- Ministerio de Minas y Energía – CREG. 7 El A quo indicó que no existió una violación al debido proceso por falta de motivación de los actos demandados, porque estaban soportados debidamente en los documentos aportados con la contestación de la demanda, los cuales no fueron tachados por Enel, y asegura que los mismos fueron debidamente publicados y se encuentran en firme, sin hacer mención alguna a cuáles documentos está haciendo referencia, y sin tener en cuenta que los anunciados en la contestación de la demanda, corresponden únicamente a actos de carácter general que regulan la contribución pero no explican la forma de determinación de la base.
La sentencia de primera instancia indica que la finalidad de la liquidación de la CREG es recuperar los costos del servicio, sin embargo, desconoce la forma como fue depurada la base y los conceptos que fueron tomados en cuenta para aseverar que únicamente buscaban recuperar los costos del servicio, más si se tiene en cuenta que la CREG dio aplicación al artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 y el mismo les permitía incluir las inversiones, que muy posiblemente se incluyeron dentro de la base, lo cual dista mucho de la pura recuperación de costos.
Por tanto, la aseveración de la sentencia no tiene sustento alguno, y corresponde a una conclusión sin fundamento legal ni fáctico Enel Green Power no recibió respuesta a la petición formulada ante la CREG el 22 de marzo de 2022, razón por la cual desconoce la forma como fue depurada la base gravable, configurándose el vicio de falta de motivación. E. ACTUACIÓN PROCESAL Y ALEGACIONES FINALES.
Mediante auto proferido el 10 de noviembre de 2023, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 29 de marzo de 2023 por el Juzgado Cuarenta y Uno (41) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y se prescindió de la etapa de alegaciones finales, dejando el expediente a disposición del agente del Ministerio Público, en virtud de lo dispuesto en el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.
F. MINISTERIO PÚBLICO. El Agente del Ministerio Público delegada ante esta Corporación, no rindió su concepto jurídico. EXPEDIENTE No. 11001 33 37 041 2022 00093 01 DEMANDANTE: ENEL Colombia S.A E.S.P. DEMANDADO: Nación- Ministerio de Minas y Energía – CREG. 8 II. C O N S I D E R A C I O N E S 1. COMPETENCIA. Esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia dictada por el Juzgado Cuarenta y Uno (41) Administrativo del Circuito de Bogotá, conforme lo establece el artículo 1531 de la Ley 1437 de 2011, mediante la cual se expidió el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
2. ALCANCE DE LA COMPETENCIA PARA CONOCER DEL RECURSO DE APELACIÓN. El alcance de la competencia del ad quem en el examen de las objeciones planteadas por la parte apelante, se entiende limitada en virtud del principio de congruencia consagrado en el artículo 328 del Código General del Proceso, aplicable al procedimiento administrativo en virtud de lo dispuesto en el artículo 306 de la Ley 1437 de 2011.
Dice la primera de las disposiciones citadas: “Artículo 328. Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. (…)” (Negrillas adicionales). En cuanto a la consideración del límite establecido al fallador de segunda instancia por lo expresado por el apelante, el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo ha señalado: “… la Sala se circunscribirá a los aspectos arriba señalados, pues su competencia, según el art. 357 del CPC., se reduce a examinar dicho asunto, no siendo posible que aborde otros, so pena de violar el principio de la congruencia. En ese sentido, la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, estableció que la competencia del juez de la segunda instancia está limitada a los motivos de inconformidad que exprese el recurrente en el escrito de apelación, de allí que, en el asunto sub examine esta Subsección se restringirá a estudiar sólo lo referente a los perjuicios reconocidos a los demandantes en primera instancia, y la concurrencia de 1 “ARTÍCULO 153.
COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda”.
EXPEDIENTE No. 11001 33 37 041 2022 00093 01 DEMANDANTE: ENEL Colombia S.A E.S.P. DEMANDADO: Nación- Ministerio de Minas y Energía – CREG. 9 culpas, pues en eso radican los argumentos expuestos por las partes en los recursos de apelación”2. “… para el juez de segunda instancia su marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente se excluyen del debate en la instancia superior, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia de la sentencia como el principio dispositivo”3.
“…A través del recurso de apelación se ejerce el derecho de impugnación contra una determinada decisión judicial –en este caso la que contiene una sentencia–, por lo cual corresponde al apelante confrontar con sus propias consideraciones los argumentos que el juez de primera instancia tuvo en cuenta para tomar su decisión, (…) En este orden de ideas, resulta claro que para el juez de segunda instancia su marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente, se excluyen del debate en la instancia superior, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia de la sentencia como el principio dispositivo”4.
Por lo anterior, es claro que el fallador de segunda instancia debe regirse por las objeciones planteadas por el apelante frente a la sentencia de primera instancia, sin que haya lugar a considerar otros planteamientos o argumentos no incluidos en la apelación. Con todo, la decisión que se llegare a adoptar en segunda instancia no puede de ningún modo hacer más gravosa la situación de quien apela el fallo de primera instancia, cuando es apelante único. 3.
PROBLEMA JURÍDICO. Se discute en este proceso la legalidad de los actos administrativos por medio de los cuales la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG determinó la contribución especial de servicios públicos domiciliarios por el año 2020 a cargo de 2 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso, Sección Tercera. Sentencia del 28 de agosto de 2014, Exp.
No. 31.170., M.P. Enrique Gil Botero. 3 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 12 de marzo de 2014, Exp. No. 30.524, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. 4 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 3 de abril de 2013, Exp. No. 26.319, M.P. Hernán Andrade Rincón. EXPEDIENTE No. 11001 33 37 041 2022 00093 01 DEMANDANTE: ENEL Colombia S.A E.S.P. DEMANDADO: Nación- Ministerio de Minas y Energía – CREG. 10 la sociedad actora, a saber: • Liquidación Oficial de Contribución Especial CREG 2020.
Rad.CS-2021- 006874 del 4 de enero de 2021, por medio de la cual se determinó la contribución especial CREG correspondiente al año 2020, a cargo de la demandante. • Resolución No. 552 de 28 de septiembre de 2021, que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra el acto anterior. De conformidad con el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia, se colige que en esta instancia el asunto propuesto se contrae a establecer: 1.1 Si, como lo sostiene la apelante, los efectos de la inconstitucionalidad declarada en la sentencia C- 484 de 2020 respecto del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 cubrió la contribución del período 2020 que liquida los actos demandados, porque su situación no logró consolidarse antes de ese pronunciamiento. 1.2 Si CREG motivó en debida forma la liquidación oficial demandada que impuso la obligación ENEL GREEN POWER COLOMBIA S.A.S E.S.P de pagar la suma de $17.784.021 a título de contribución especial año 2020.
4. MARCO JURÍDICO 4.1 De la contribución especial de servicios públicos domiciliarios. Las Leyes 142 y 143 de 1994, junto con aquellas que las modifican o complementan, constituyen el régimen jurídico especial de los servicios públicos domiciliarios, extendiendo su alcance y aplicación para los servicios de “acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible, telefonía pública básica conmutada y la telefonía local móvil en el sector rural”.
El régimen especial para los servicios públicos domiciliarios regula el control de gestión y resultados sobre las empresas o entidades que presten estos servicios, el EXPEDIENTE No. 11001 33 37 041 2022 00093 01 DEMANDANTE: ENEL Colombia S.A E.S.P. DEMANDADO: Nación- Ministerio de Minas y Energía – CREG. 11 cual ejerce las comisiones de regulación y la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD)5, entidad sometida a las normas orgánicas del presupuesto general de la Nación6, y a los límites anuales del crecimiento de sus gastos señalados por el Consejo de Política Económica y Social, de conformidad con lo dispuesto los artículos 370 de la Constitución Política y 84 de la Ley 142 de 1994.
De suerte que tanto las personas prestadoras de servicios públicos, como aquellas que realicen actividades sujetas a las Leyes 142 y 143 de 1994, estarán sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia y al servicio de regulación que efectúan con las comisiones respectivas. El artículo 857 de la Ley 142 de 1994 creó una contribución con el objeto de recuperar los costos derivados del servicio de control y vigilancia que presta la Superintendencia, y del servicio de regulación que preste cada comisión, conforme a las siguientes reglas: - Para definir los costos de los servicios que presten las Comisiones y la Superintendencia, se tendrán en cuenta todos los gastos de funcionamiento, y la depreciación, amortización u obsolescencia de sus activos, en el período anual respectivo. -La superintendencia y las comisiones presupuestarán sus gastos cada año y cobrarán dentro de los límites que enseguida se señalan, solamente la tarifa que arroje el valor necesario para cubrir su presupuesto anual. -La tarifa máxima de cada contribución no podrá ser superior al uno por ciento (1%) del valor de los gastos de funcionamiento, asociados al servicio sometido a regulación, de la entidad contribuyente en el año anterior a aquel en el que se haga el cobro, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia y de las Comisiones, cada una de las cuales e independientemente y con base en su estudio fijarán la tarifa correspondiente. 5 Ley 489 de 1998, artículo 38.
Entidad descentralizada por servicios. 6 Decreto 111 de 1996. 7 Artículo modificado por el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019. EXPEDIENTE No. 11001 33 37 041 2022 00093 01 DEMANDANTE: ENEL Colombia S.A E.S.P. DEMANDADO: Nación- Ministerio de Minas y Energía – CREG. 12 De manera que la recuperación de costos se hace a través del recaudo de una contribución especial a cargo de las entidades vigiladas, por parte del ente de regulación o de control y se liquida anualmente sobre la base de los gastos de funcionamiento del año inmediatamente anterior, asociados al servicio regulado y/o vigilado que son puestos a disposición de la entidad a través de los estados financieros, a una tarifa máxima del 1%, que puede ser fijada de forma independiente por la Superintendencia. El artículo 85 de la Ley 142 de 1994 fue modificado por el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, para incluir las contribuciones especiales a favor de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, y la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, y específicamente en cuanto a la base gravable, estableció lo siguiente: “1.
Base gravable: La base gravable de cada sujeto pasivo se determinará con base en los costos y gastos totales devengados de acuerdo con la técnica contable menos los impuestos, tasas, contribuciones y los intereses devengados a favor de terceros independientes, del año inmediatamente anterior al de la fecha de liquidación, este resultado se denomina costos y gastos totales depurados.
Este valor se multiplicará por la división de los ingresos por actividades ordinarias reguladas y el total de ingresos por actividades ordinarias, conforme a los estados financieros de la vigencia fiscal anterior a la cual se haga su cobro.” Respecto de la tarifa y al hecho generados, dijo: 2. Tarifa: La tarifa de cada contribución especial se determinará por cada uno de los sujetos activos de la contribución de manera independiente, tomando el valor del presupuesto neto de la entidad correspondiente en el año a financiar, incluidos la totalidad de gastos de funcionamiento e inversión, el cual se dividirá por la suma de las bases gravables determinadas para los sujetos pasivos conforme a los estados financieros de la vigencia fiscal anterior.
Tarifa de contribución de sujeto activo = (Presupuesto a financiar de sujeto activo) / (Suma de bases gravables de sujetos pasivos). 3. Hecho generador. El hecho generador de cada contribución especial por parte de los sujetos pasivos, será la prestación de los servicios sometidos a inspección, control, vigilancia y la venta de sus bienes vigilados o regulados. 4. <Aparte tachado INEXEQUIBLE desde el 20 de octubre de 2020> Sujetos pasivos.
Los sujetos pasivos de la contribución especial son las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, conforme a los artículos 15 y 16 de la Ley 142 de 1994, y todos aquellos que inciden directa o indirectamente en la prestación de los servicios públicos domiciliarios; las personas prestadoras de la cadena de combustibles líquidos y las personas prestadoras del servicio de alumbrado público.
Tratándose de la CREG también lo serán las personas prestadoras a que hace referencia el artículo 61 de la Ley 812 de 2003 y el Decreto número 4299 de 2005, o las normas que lo modifiquen, sustituyan o deroguen, con excepción de los EXPEDIENTE No. 11001 33 37 041 2022 00093 01 DEMANDANTE: ENEL Colombia S.A E.S.P. DEMANDADO: Nación- Ministerio de Minas y Energía – CREG. 13 distribuidores minoristas en estación de servicio en un municipio ubicado en zona de frontera.
De conformidad con esa disposición normativa, las contribuciones especiales creada a favor de la CREG, la CRA y la SSPD tenían como destinación el financiamiento e inversión de esas entidades, recuperándose de esta manera los costos del servicio, establecimiento para el efecto los elementos de la contribución especial para el año 2020.
Mediante la Resolución SSPD No. 20201000028355 de 10 de julio de 2020, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios determinó el número de prestadores de servicios públicos domiciliarios del ámbito CREG para realizar el cálculo de la tarifa de la contribución especial 2020. A través de la Resolución No. 235 de 23 de diciembre de 2020, la CREG señaló el 0,0537092814930545% por concepto de tarifa de contribución especial con el fin de financiar el presupuesto de la CREG para la vigencia 2020 por parte de las personas prestadoras del servicio de energía eléctrica, gas natural y gas licuado de petróleo (GLP).
5. ANALISIS DE LA SALA. 5.1 De los efectos de la sentencia C-484 de 2020 y las situaciones consolidadas. La constitucionalidad de los artículos 18 y 314 de la Ley 1955 de 2019, que fijó el plan nacional de desarrollo para el periodo de 2018 a 2022, fue demandada en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad que dio paso a la sentencia C- 464 de 2020, resolviéndose lo siguiente: “Primero-.
Declarar INEXEQUIBLE la expresión "y todos aquellos que inciden directa o indirectamente en la prestación de los servicios públicos domiciliarios" contenida en el numeral 4º del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 "por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022. "Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad". Segundo-.
Declarar INEXEQUIBLES los artículos 18 (salvo la expresión indicada en el resolutivo primero) y 314 de la Ley 1955 de 2019 "por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022. "Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad". EXPEDIENTE No. 11001 33 37 041 2022 00093 01 DEMANDANTE: ENEL Colombia S.A E.S.P. DEMANDADO: Nación- Ministerio de Minas y Energía – CREG. 14 Tercero-.
DISPONER que la declaratoria de inexequibilidad prevista en el resolutivo segundo surtirá efectos a partir del primero (1º) de enero de dos mil veintitrés (2023). Este diferimiento no es aplicable al resolutivo primero, el cual surte efectos hacia el futuro”. La Corte consideró que la Ley del Plan Nacional de Desarrollo no justificó de manera clara y concreta la insuficiencia de los rubros presupuestales de la SSPD y las comisiones de regulación para el cumplimiento de sus funciones, ni tampoco se argumentó de qué manera la presunta falta de financiación incidiría de forma directa en el control y vigilancia de los mercados energéticos, de gas o de agua potable que implicara una regulación especial e inmediata a través del PND, adoptándose una medida permanente de carácter tributario.
Respecto de los efectos de la declaratoria de inexequibilidad, en la sentencia C- 484 de 2020 se optó por la expulsión del artículo 18 de manera inmediata a partir del año fiscal 2021, luego del análisis de los nuevos cargos que ponían de manifiesto la violación a los principios de legalidad, en los siguientes términos: “107. En virtud de lo expuesto (ver supra, numerales 77 a 100), la Sala procederá a declarar la inexequibilidad del artículo 18 demandado.
Al encontrar que la norma en su totalidad vulnera la Constitución, por las razones ya señaladas, la Corte se encuentra habilitada para retirar la norma del ordenamiento jurídico de forma inmediata sin necesidad de modular sus efectos, al no encontrarse en el marco de los supuestos que conllevan a la necesidad de diferirlos en el tiempo. 108.
La regla general son los efectos desde ahora y hacia el futuro o ex nunc de la declaratoria de inexequibilidad. Esta postura se sustenta en la necesidad de proteger principios como la seguridad jurídica o la buena fe, puesto que, hasta ese momento, la norma gozaba de presunción de constitucionalidad y, por ello, sería legítimo asumir que los ciudadanos orientaron su comportamiento confiados en la validez de aquella.
De esta manera, el tributo al que alude la disposición demandada se recauda de forma anual, y la presente sentencia se pronuncia antes de la causación de la misma para el año 2021. Por lo cual, es claro para este tribunal que los tributos causados en la anualidad 2020 corresponden a situaciones jurídicas consolidadas. Asimismo, la Corte destaca que los efectos hacia futuro de esta decisión de inexequibilidad, cubren las situaciones jurídicas consolidadas en el año 2020, incluidos aquellos tributos que se sirvan de los elementos establecidos por el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 para el año 2020. 109.
Igualmente, cabe precisar que respecto de los efectos inmediatos y a futuro de esta decisión, a saber, a partir del período o anualidad 2021, los sujetos activos del tributo no se encuentran en un escenario incierto, ya que, ante la declaratoria de inexequibilidad de la modificación de la norma, se impone la consecuencia lógica de la plena vigencia del contenido normativo original del artículo 85 de la Ley 142 de 1994. 110.
Finalmente, es de anotar que la sentencia C-464 de 2020 declaró la inexequibilidad del mencionado artículo con efectos diferidos, por violación al principio de unidad de materia. Sin embargo, en el primer resolutivo también constató EXPEDIENTE No. 11001 33 37 041 2022 00093 01 DEMANDANTE: ENEL Colombia S.A E.S.P. DEMANDADO: Nación- Ministerio de Minas y Energía – CREG. 15 la inexequibilidad con efectos inmediatos.
Como se mencionó, la Corte tiene competencia para pronunciarse sobre normas que declaradas inexequibles por un vicio de procedimiento de naturaleza sustantiva, siguen produciendo efectos jurídicos (ver supra, numerales 53 y 55). Adicionalmente, señala la Sala Plena que la razón de la declaratoria de los efectos diferidos del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 (excluyendo el aparte declarado inexequible con efectos inmediatos en el inciso 4º de dicha norma), obedeció al cambio de estándar jurisprudencial para la valoración del principio de unidad de materia respecto a la inclusión de asuntos de naturaleza tributaria en la Ley del Plan Nacional de Desarrollo.
Así, en dicha oportunidad, por respeto a la confianza que se habría generado en la administración actual al momento de estructurar el mencionado Plan, se declararon los efectos diferidos de la disposición, elemento que no se presenta en este caso, dada la consolidada jurisprudencia relacionada con la aplicación del artículo 338 de la Constitución Política”.
De manera que, en virtud de la sentencia de inconstitucionalidad C- 484 de 2020, el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 dejó de producir efectos a partir del año 2021, contrario sensu para el periodo 2020 esa disposición era aplicable; posición que fue reiterada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado así:8 “De las consideraciones transcritas de la Sentencia C-484 de 2020, resulta claro que los efectos de la sentencia, respecto de la inexequibilidad de todo el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, fueron determinados solo a partir del año 2021 y al hilo de esto, precisó la Corte Constitucional que la causación de la contribución para el año 2020 constituía una «situación jurídica consolidada».
(…). En este orden, cuando la Sentencia C-484 de 2020 señala que los tributos causados en la anualidad 2020 constituyen situaciones jurídicas consolidadas, se refiere a la contribución que debía por la vigencia 2020, lo que se traduce en que respecto de la misma, era plenamente aplicable el artículo 18 de la Ley 1955, aun en los eventos en que las autoridades administrativas fijen los elementos del tributo atendiendo los criterios definidos por el legislador para ese momento, los cuales fueron declarados inexequibles para la vigencia 2021 y posteriores.
Para el caso bajo examen, se destaca que la Resolución Nro. SSPD 20201000028355 y la Resolución Nro. SSPD 20201000033335 determinaron el número de sujetos pasivos de la contribución especial y calcularon la tarifa «en la vigencia 2020»8 y «para el año 2020». Es decir, que sus efectos se agotan en la vigencia por la cual la Corte Constitucional consideró que la causación del tributo constituía una situación jurídica consolidada.
Bajo la misma ilación, para la Sala, los actos administrativos acusados no decayeron por la expedición de las sentencias C-464 y C-484 de 2020 respecto del período gravable 2020, habida cuenta de que la Corte Constitucional determinó expresamente la inexequibilidad a partir del año 2021, es decir que para el año 2020 la norma era plenamente aplicable”. 8 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 26 de mayo de 2022, expediente No. 11001-03-27-000-2021-00005-00 (25.441), M.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello.
EXPEDIENTE No. 11001 33 37 041 2022 00093 01 DEMANDANTE: ENEL Colombia S.A E.S.P. DEMANDADO: Nación- Ministerio de Minas y Energía – CREG. 16 De modo que, en aplicación del criterio jurisprudencial expuesto por la Alta Corte la Sala9 ha entendido lo siguiente: i) Los efectos de la sentencia de inexequibilidad respecto del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, operan a partir de 2021, lo que significa que la norma podía ser aplicada desde su entrada vigencia hasta 2020. ii) Por tanto, para la liquidación oficial de la CREG respecto del año gravable 2020, fue avalada la aplicación temporal de la Ley 1955 de 2019. iii) Mientras la determinación de una obligación tributaria este en discusión en vía judicial, implica que la misma no se ha consolidado, tal como lo ha decantado la jurisprudencia contenciosa10 criterio que resulta útil, cuando se trata de establecer si caben los efectos de una sentencia a determinada situación. Para el caso, las sentencias C- 464 y C- 484 de 2020. iv) En consecuencia, dado que en este caso se discute la legalidad de la contribución de la CREG respecto del año 2020 por aplicación del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, se tiene que su situación jurídica no se ha consolidado y por tanto le son aplicables las sentencias mencionadas. v) Significa lo anterior que, en aplicación de tales sentencias, era válida la aplicación de la Ley 1955 para determinar la contribución a cargo de la demandante respecto del año 2020.
En ese orden de ideas, se advierte que al apelante le asiste razón parcialmente al sostener que no se configuró una situación jurídica consolidada, en vista de que los actos administrativos particulares son debatidos en sede judicial, no obstante, este hecho no es suficiente para decretar la nulidad de los actos acusados, simplemente permite agotar el debate de legalidad para tomar una decisión definitiva frente a la 9 Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Cuarta- Subsección B. Sentencia de 19 de septiembre de 2024.
Magistrada Ponente. Dra Nelly Yolanda Villamizar De Peñaranda Exp. 2022-00112-01 Prime Termoflores vs CREG. Sentencia de 10 de octubre de 2024. Magistrado Ponente Dr. Luis Antonio Rodríguez Montaño. Exp. 2022-00093-00 Celsia vs SSPD 10 Consejo de Estado sentencia de 9 de mayo de 2024 CP Stella Jeannette Carvajal Basto Exp 28271 donde consideró “(…) Sobre la existencia de situaciones jurídicas consolidadas, y pese a que la sentencia C-484 de 2020 señaló que «los tributos causados en la anualidad 2020 corresponden a situaciones jurídicas consolidadas» es criterio de la Sala que, respecto de los actos administrativos expedidos con ocasión del artículo declarado inexequible, esta no ha operado, pues el debate en sede administrativa y judicial sobre la legalidad de estos está en curso.” EXPEDIENTE No. 11001 33 37 041 2022 00093 01 DEMANDANTE: ENEL Colombia S.A E.S.P. DEMANDADO: Nación- Ministerio de Minas y Energía – CREG. 17 situación particular y analizar si la demandada motivó en debida forma la liquidación oficial.
En consecuencia, en cargo de apelación no prospera. 5.2 De la falta de motivación y de la composición de la base gravable para determinar la contribución especial contemplada en el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019. La sociedad apelante sostiene que la sentencia de primera instancia desconoció que los actos demandados incurren en falta de motivación ya que no explican la forma en que se determinó la base gravable, desconoce la forma como fue depurada la base, y los conceptos que fueron tomados en cuenta para aseverar que únicamente buscaban recuperar los costos del servicio.
Respecto de la motivación de aquellos que liquidan la contribución especial el Consejo de Estado11 ha dicho: “Por último, la apelante cuestiona la presunta falta de motivación de la liquidación oficial que determinó la contribución a nombre de TERMOVALLE SAS ESP. Sobre el deber de motivación de los actos, esta Corporación ha señalado que «de conformidad con el artículo 42 del CPACA, vigente para la época de los hechos, los actos administrativos que contengan decisiones que afecten a los particulares deben motivarse, pues el análisis de los hechos y razones que fundamentan la decisión garantizan el derecho de defensa y de audiencia del contribuyente».
Y que la necesidad de motivación «no se reduce a un simple requisito formal de introducir cualquier argumentación». Por eso la Sala ha acudido al concepto de «razón suficiente» para indicar que la motivación «deberá contener, no obstante que sea sumaria, argumentos puntuales que describan de manera clara, detallada y precisa las razones de la decisión”.
De acuerdo con lo anterior, la motivación de los actos administrativos ha sido entendida como una carga impuesta a la Administración, en tanto se obliga a exponer las razones de hecho y de derecho que determinan su actuar, lo que a su vez responde a la limitación de la discrecionalidad de las entidades administrativas en la toma de sus decisiones. 11 Consejo de Estado.
Sentencia de 15 de marzo de 2024. C.P Dra Stella Jeannette Carvajal Basto Exp. 28043 EXPEDIENTE No. 11001 33 37 041 2022 00093 01 DEMANDANTE: ENEL Colombia S.A E.S.P. DEMANDADO: Nación- Ministerio de Minas y Energía – CREG. 18 Por tanto, si bien es cierto que no puede plantear una única fórmula para motivar los actos administrativos, lo cierto es que aquella debe proporcionar la información sustancial fáctica y jurídica que permita la comprensión de la decisión y que acredite la legalidad del acto.
El artículo 18 de la Ley 1955 modificó el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, que era la norma que establecía la forma de determinar y cobrar la contribución especial de vigilancia a las empresas de servicios públicos, destinada a las comisiones y superintendencias, y en su lugar, atribuyó al Gobierno Nacional la facultad para reglamentar la declaración, administración, fiscalización, el cálculo, cobro, recaudo y aplicación del anticipo, y demás aspectos relacionados con obligaciones formales y de procedimiento.
El Decreto 1150 de 2020 en su artículo 2.2.9.9.4. determina que la liquidación de las contribuciones especiales del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 y la contribución adicional del artículo 314 de la Ley 1955 de 2019, se efectuara de conformidad con las actuaciones previstas en la Ley 1437 de 2011. Visto entonces que el procedimiento de determinación que fue creado para el cobro de la contribución especial no tiene una regulación especial, es necesario remitirse al Libro I, Titulo III, Capítulo I del CPACA, que en su artículo 42 establece que los actos deberán ser motivados, una vez se haya dado la oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones y con base en las pruebas e informes disponibles.
En el caso sub examine, se tiene que la Liquidación Oficial No. CS-2021-006874 de 4 de enero de 2021, estuvo sustentada en la siguiente motivación: “A través de la Resolución CREG N° 235 del 23 de diciembre de 2020 y documento CREG N° 188 de la misma fecha, se fijó la tarifa de la contribución especial a la cual se encuentran sujetos los regulados de energía eléctrica, gas natural, y gas licuado de petróleo (GLP) para el año 2020, se estableció la base gravable de liquidación, así como el procedimiento para su recaudo.
El artículo 1 de la Resolución CREG N° 235 de 2020, señaló el 0,0537092814930545% por concepto de tarifa de contribución especial con el fin de financiar el presupuesto de la CREG para la vigencia 2020 por parte de las personas prestadoras del servicio de energía eléctrica, gas natural y gas licuado de petróleo (GLP), tarifa que, multiplicada por el valor de la base gravable de cada contribuyente, da como resultado el valor a pagar por concepto de contribución especial por cada regulado.
Lo anterior con el fin de EXPEDIENTE No. 11001 33 37 041 2022 00093 01 DEMANDANTE: ENEL Colombia S.A E.S.P. DEMANDADO: Nación- Ministerio de Minas y Energía – CREG. 19 financiar en $30.459.998.090, que equivale a un 83.07% del total del presupuesto vigente de la CREG para la vigencia 2020, que asciende a $36.667.868.171.
Una vez efectuada la revisión de la información financiera reportada por parte del regulado en el sistema SUI administrado por la SSPD, y conforme a lo determinado en el artículo 3 de la Resolución 235 de 2020, el Director Ejecutivo de la CREG, RESUELVE 1. Requerir como sujeto pasivo y fijar como valor a pagar por concepto de contribución especial de la vigencia 2020 a favor de la CREG de acuerdo al siguiente detalle: 1.
Al total a pagar se debe restar el valor pagado durante el año 2020, por concepto de anticipo de contribución especial 2020. El saldo del total a pagar luego de restar el anticipo 2020 deberá ser pagado dentro del término establecido en el parágrafo de artículo 3 de la Resolución CREG N° 235 de 23 de diciembre de 2020. El pago debe efectuarse en la cuenta de ahorros N° 256-93757-4 del Banco de Occidente, mediante consignación directa o transferencia electrónica, a favor del Fideicomiso: FID 314913 CREG.
Titular de la cuenta: FIDEICOMISOS SOCIEDAD FIDUCIARIA DE OCCIDENTE SA NIT 830054076-2. También podrá realizar el pago a través del botón AVALPAY dispuesto en la página web institucional del sitio web oficial de la CREG: www.creg.gov.co donde saldrá el valor a pagar en bruto sin restar el anticipo (antes de pagar, restar el anticipo 2020 del valor bruto de contribución 2020 sólo en el caso de haberlo pagado). 3.
Esta liquidación oficial presta mérito ejecutivo conforme con lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 1437 de 2011, además, la falta de pago o pago extemporáneo de la contribución especial dará lugar a la aplicación del régimen de sanción por mora prevista en la Ley 1066 de 2006, modificada por la Ley 1438 de 2011, Ley 1537 de 2012, Ley 1819 de 2016 y demás normas que la adicionen o modifiquen. 4.
En virtud del parágrafo 3º del artículo 2º de la Ley 901 de 2004, y del numeral 5º del artículo 2º de la Ley 1066 de 2006, la CREG reportará en el Boletín de Deudores Morosos del Estado (BDME) a aquellos regulados que presente morosidad en el pago de la contribución especial en las condiciones y fechas de corte establecidas para tal fin. 5.
Lo no previsto en la presente liquidación se regirá por lo establecido en la Resolución CREG N° 235 de 23 de diciembre de 2020, el Estatuto Tributario Nacional, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes. EXPEDIENTE No. 11001 33 37 041 2022 00093 01 DEMANDANTE: ENEL Colombia S.A E.S.P. DEMANDADO: Nación- Ministerio de Minas y Energía – CREG. 20 6.
La presente liquidación cumple con los requisitos establecidos en el artículo 99 del Código de procedimiento administrativo y de lo Contencioso Administrativo y contra ella procede el recurso de reposición ante la Dirección Ejecutiva de la CREG, el cual deberá interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación.” Mediante radicado E-2021- 000220, el representante legal de la demandante interpuso recurso de reposición contra la liquidación, en el que expuso como argumentos, los siguientes: i) la liquidación recurrida motivó su decisión en una norma declarada inconstitucional., ii) la falta de acusación del tributo para el año 2020 y iii) la situación no consolidada de la compañía. Con la Resolución No. 552 de 28 de septiembre de 2021, se resolvió el recurso de reposición y confirmó la decisión inicial, bajo los siguientes argumentos: “(…) Los criterios para la metodología y determinación del porcentaje de la contribución y su liquidación se encuentran determinados en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, y en el Capítulo 9 del Título 9 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1082 de 2015.” El 22 de marzo de 2022, la demandante radicó derecho de petición en el que solicitó a la CREG “(…) suministrar cuáles cuentas contables utilizadas para la liquidación de la contribución de la referencia. Esto, por cuanto ni la liquidación de la referencia, ni la resolución que resolvió el recurso contra ésta, explican al contribuyente qué rubros fueron tomados en cuenta para la determinación de la base gravable.” En el expediente no obra respuesta al derecho de petición, sin embargo, en la contestación de la demanda, se afirma que fue atendido con el radicado E-2022- 001874 mediante el cual la entidad le aclaró al peticionario que “sí se suministró a los regulados, los registros contables utilizados para la liquidación de esta, que la liquidación oficial es un acto relacionado con el cobro del tributo y no con su determinación, por lo que dicho acto administrativo hace parte de un elemento formal y no sustancial de la contribución, en la medida que hace parte del procedimiento que permite el recaudo efectivo de la contribución”.
EXPEDIENTE No. 11001 33 37 041 2022 00093 01 DEMANDANTE: ENEL Colombia S.A E.S.P. DEMANDADO: Nación- Ministerio de Minas y Energía – CREG. 21 Es en la contestación de la demanda que la CREG da una explicación detallada de la forma como se efectuó el cálculo para la liquidación de la contribución, donde precisa lo siguiente: “(…) el cálculo de la liquidación de la contribución la CREG efectivamente tomó la información financiera del año 2019, reportada por la sociedad ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. (EL PASO SOLAR S.A. E.S.P.), en el Sistema Único de Información de Servicios Públicos Domiciliarios -SUI SSPD, menos los impuestos, tasas, contribuciones y los intereses devengados a favor de terceros independientes, así: De tal manera que, con base en el anterior reporte, se definieron la base gravable y la tarifa de la contribución así: (…)” De lo anterior advierte la Sala que la entidad demandada, en la parte motiva de la liquidación oficial, hizo referencia al acto general que fijó la tarifa de la contribución para el año 2020, esto es, la Resolución CREG N° 235 de 2020 y explicó que efectuó la liquidación de CODENSA S.A de acuerdo con la información financiera reportada en el SUI.
No obstante, para liquidar en monto de la contribución especial a cargo la demandante para el año 2020, la Comisión totalizó la base gravable y aplicó la tarifa autorizada, sin embargo, no discriminó los conceptos que fueron incluidos en la base gravable, para constatar que la demandada hubiera atendido la previsión EXPEDIENTE No. 11001 33 37 041 2022 00093 01 DEMANDANTE: ENEL Colombia S.A E.S.P. DEMANDADO: Nación- Ministerio de Minas y Energía – CREG. 22 vigente y aplicable para el año 2020, esto es, los ingresos obtenidos por actividades ordinarias, los gastos totales incurridos durante el ejercicio anterior y los impuestos pagados e intereses devengados en el año 2019, ni tampoco se anexó una liquidación adicional, que permitiera a la contraparte entender los conceptos y valores que fueron considerados para llegar al monto que se pretende recaudar.
No son de recibo los argumentos de la sentencia de primera instancia, ni de la Comisión demandada cuando señalan que se cumplió con el requisito de motivación con el documento CREG 188 que hace parte integral de la Resolución 235 de 2020, donde se explica la metodología para la determinación de la base gravable, por cuanto este es un acto de carácter general que no expone la motivación de la decisión en el caso en concreto con el fin de que el contribuyente conozca las razones jurídicas, fácticas y probatorias que conllevaron a liquidar el tributo en ese monto.
La motivación resulta ser un presupuesto de validez del acto que debe ser acatado por la Administración, porque, de lo contrario, se configura el vicio de nulidad por expedición irregular, ya que la exteriorización de los móviles de la decisión, son determinantes para que se reconozcan los aspectos sobre los cuales podría existir un disenso jurídico que amerite la impugnación del acto e inclusive el control judicial del mismo.
De esta forma, la Sala concluye que las resoluciones enjuiciadas están viciadas de nulidad por expedición irregular, toda vez que el acto administrativo no contuvo la motivación razonada y suficiente por la Administración a efectos de explicar el calculó que arrojó el monto de $17.784.021, por concepto de contribución especial por el año 2020, de manera que la actora pudiera conocer, los conceptos tenidos en cuenta para establecer la base gravable y cómo se liquidó la tarifa, omisión que transgredió lo dispuesto en el artículo 42 del CPACA y el derecho de defensa de la demandante.
En consecuencia, los argumentos formulados por la demandante en su apelación tienen vocación de prosperidad, razón por la que se revocará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, en su lugar, se declarará la nulidad de los actos demandados. A título de restablecimiento del derecho, se ordenará a la entidad demandada a devolver la suma de $17.784.021 por concepto de la contribución especial, conforme se encuentra acreditado con el EXPEDIENTE No. 11001 33 37 041 2022 00093 01 DEMANDANTE: ENEL Colombia S.A E.S.P. DEMANDADO: Nación- Ministerio de Minas y Energía – CREG. 23 documento de notificación de pago No. COIM000000038443 allegado con la demanda consignado en el Banco de Occidente, monto que adicionalmente es reconocidos por la CREG en la contestación de la demanda.
Suma que deberá ser debidamente actualizada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA. y, respecto de la suma actualizada proceden intereses moratorios, en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA. De la condena en costas. Por no haberse causado ni demostrado en esta instancia judicial, no se impondrán. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN CUARTA, SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, por autoridad de la ley, III.
F A L L A PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 29 de marzo de 2023, por el Juzgado Cuarenta y Uno (41) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, por lo antes expuesto: En su lugar quedará así: “PRIMERO: DECLARAR la nulidad de la Liquidación Oficial de Contribución Especial No. C CS-2021-006874 del 4 de enero de 2021, y de las Resolución No. Resolución No. 552 de 2021, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la demandada devolver a la demandante la suma de $17.784.021 debidamente actualizada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA. y, respecto de la suma actualizada proceden intereses moratorios, en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA.”
SEGUNDO: RECONOCER personería para actuar como apoderado de la entidad demandada al abogado Jesús Davis Esquivel Navarro, identificado con la cédula de ciudadanía No. 1.047.433.781 y portador de la Tarjeta Profesional No.260.855 del C.S. de la J, en los términos y para los efectos del poder allegado al expediente.
TERCERO: Sin costas en esta instancia. EXPEDIENTE No. 11001 33 37 041 2022 00093 01 DEMANDANTE: ENEL Colombia S.A E.S.P. DEMANDADO: Nación- Ministerio de Minas y Energía – CREG. 24 CUARTO: NOTIFICAR por correo electrónico la presente providencia a las siguientes direcciones informadas por las partes: Parte demandante: notificaciones.judicial@enel.com Parte demandada: notificaciones.judiciales@creg.gov.co Ministerio Público: procjudadm3@procuraduria.gov.co Se precisa a las partes y al Ministerio Público que para la radicación de los memoriales a que haya lugar deberá utilizarse la ventanilla virtual: https://ventanillavirtual.consejodeestado.gov.co/ QUINTO: Archivar el expediente, una vez ejecutoriada esta providencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (firmada electrónicamente) CARMEN AMPARO PONCE DELGADO Magistrada (firmada electrónicamente) LUIS ANTONIO RODRÍGUEZ MONTAÑO (E) Magistrado Con aclaración de voto (firmada electrónicamente) NELLY YOLANDA VILLAMIZAR DE PEÑARANDA Magistrada Se deja constancia de que la presente sentencia se suscribió electrónicamente, en virtud de lo establecido en el artículo 186 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el canon 46 de la Ley 2080 de 2021.