Sentencia — Tribunal Administrativo de Cundinamarca

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ÉLVER MUÑOZ BARRERA Bogotá, D.C, veintitrés (23) de abril de dos mil veinticinco (2025) Referencia: 25000-23-36-000-2019-00533-00 Sentencia: SC3-4006 Sala 44 Medio de control: Repetición Demandante: Subred Integrada de Servicios de Salud Sur ESE.

Demandados: ● Aldemar Bautista Otero ● Omar Augusto Silva Pinzón ● Ingrit Lineth Vásquez Cely ● Raimundo Eulises Morales Pineda Tema: Los requisitos de procedibilidad de la acción de repetición. Condena laudo arbitral. Principio de planeación. Incumplimiento de obligaciones contenidas en el contrato de concesión nro. 116 de 20 de abril de 2007.

Entrega tardía de espacios requeridos para prestar el servicio concesionado. No se demuestra un actuar gravemente culposo y/o doloso de los exgerentes y jefes de oficina jurídica de la entidad. Procede la Subsección a proferir sentencia de primera instancia dentro del proceso de la referencia. I.

ANTECEDENTES 1.- La demanda. En demanda presentada el 22 de julio de 2019, la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E, solicita se declare administrativa y patrimonialmente responsable a los exgerentes del Hospital Tunal Aldemar Bautista Otero y Omar Augusto Silva Pinzón y, a los ex jefes de la oficina Jurídica del mismo hospital Ingrit Lineth Vásquez Cely y Raimundo Eulises Morales Pineda, por el incumplimiento del contrato de concesión nro. 116 de 20 de abril de 2007, al no cumplir oportunamente con sus obligaciones de entregar los espacios requeridos para la prestación integral de los servicios de UCI coronaria y la Sala de cirugía requerida para prestar el servicio de cirugía cardiovascular y la suscripción del acta de liquidación bilateral del contrato en el año 2013, lo que con su conducta causó la condena impuesta en el laudo arbitral del 25 de febrero de 2016 proferido por el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá, y en consecuencia, se ordene pagar a los demandados la suma de $ 12.409.633.488, que equivalen a $ 12.364.333.488 pagado a favor de SAINT antes Fundación ESENSA, $20.300.000 pagados al perito ingeniero Julio Bernardo Durán Gutiérrez y $25.000.000 pagados a la sociedad Jegga Accounting House Ltda por concepto del peritaje contable y financiero.

Subred Integrada de Servicios de Salud Sur ESE. Reparación directa Exp.: 2019-00533 Como fundamentos de hecho, expuso que, el 20 de abril de 2007 la Fundación Leonor Goelkel, después Fundación ESENSA hoy fundación SAINT suscribió contrato de concesión No. 116 con el Hospital el Tunal III Nivel ESE, su objeto consistió en la gestión de actividades asistenciales necesarias, para el adecuado funcionamiento de servicio público de salud en las áreas de cardiología diagnóstica invasiva, hemodinamia, electrofisiología, cirugía vascular y unidad de cuidados coronarios en las instalaciones del concedente, donde se incluyó el diseño, dotación y construcción progresiva de las instalaciones físicas requeridas.

Indicó que, debido al incumplimiento por parte del Hospital el Tunal III Nivel ESE de las obligaciones contractuales contenidas en los numerales 2,3,4,7,8,9,10,11,17,22,24,25 y 26 de la cláusula segunda del aludido contrato de concesión, la Fundación ESENSA presentó demanda arbitral, donde el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio, profirió laudo arbitral el 25 de febrero de 2016, accediendo a las pretensiones de la demanda, ya que, se encontró acreditado que los espacios físicos entregados parcialmente por el Hospital no fueron suficientes para prestar en su integridad todos los servicios concesionados, en consecuencia ordenó el pago de daños y perjuicios y otros conceptos.

Precisó que la responsabilidad de los demandados Aldemar Bautista Otero y Omar Augusto Silva Pinzón, en la calidad de exgerentes del Hospital Tunal, recae a título de culpa grave por el incumplimiento del contrato de concesión No. 116 de 20 de abril de 2007, al no cumplir oportunamente con sus obligaciones de entregar los espacios requeridos para la prestación integral de los servicios de UCI coronaria y la Sala de cirugía requerida para prestar el servicio de cirugía cardiovascular de conformidad con lo previsto los numerales 2,3,4,7,8,9,10,11,17,22,24,25 y 26 de la cláusula segunda del aludido contrato de concesión. Igualmente, señaló que la responsabilidad de los demandados Ingrit Lineth Vásquez Cely y Raimundo Eulises Morales Pineda, en calidad de ex jefes de la oficina Jurídica del mismo hospital, recae a título de culpa grave por el incumplimiento del contrato de concesión No. 116 de 20 de abril de 2007, al no cumplir oportunamente con sus obligaciones de realizar una correcta valoración e interpretación del referido contrato.

(fls. 1 a 15 y 23 a 28 Cp1) 2. Trámite de la demanda. Con auto del 8 de agosto de 2019, se inadmitió la demanda (fl.20 Cp1) subsanada la misma, el 30 de octubre de 2019 se admitió la demanda y ordenó la respectiva notificación a los demandados (fls. Cp1), trámite que se surtió de manera personal frente a los demandados Omar Augusto Silva Pinzón (fl. 55 Cp1) Ingrit Lineth Vásquez Cely (fl. 56 Cp1) Aldemar Bautsita Otero (arch. 24 y 25 expediente digital) y Raimundo Eulises Morales Pineda (arch. 23 ib.); posteriormente, el día 15 de marzo de 2022, se adelantó audiencia inicial (arch. 60 ib.) el 26 de abril de 2022 se adelantó audiencia de pruebas (arch. 67) y finalmente, el 4 de julio de 2023, se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión (arch. 105 ib.). 3.

Contestaciones de la demanda. 3.1 Demandada Ingrit Lineth Vásquez Cely. El 8 de julio de 2020, presentó contestación a la demanda donde se opone a las pretensiones de la misma manifestando que ejerció el cargo de Jefe de Oficina Asesora Jurídica por primera vez desde el 15 de mayo de 2013, es decir, cuando ya el contrato había terminado de forma unilateral (25 de noviembre de 2009), de tal manera que jamás se desempeñó en dicho cargo en la etapa precontractual, contractual y pos Subred Integrada de Servicios de Salud Sur ESE.

Reparación directa Exp.: 2019-00533 contractual del contrato nro. 116 de 2007, siendo de esta forma incoherente que se alegue su responsabilidad en la presente acción. Preciso que, la responsabilidad dentro del sub lite recae en las personas que se encontraban a cargo de la ejecución y terminación del contrato antes de la terminación unilateral del contrato del 25 de noviembre de 2009.(arch. 5 ib.) 3.2 Contestación de Raimundo Eulises Morales Pineda.

El 28 de abril de 2021 el curador ad litem contestó la demanda oponiéndose a la totalidad de las pretensiones de la misma. Sostuvo que no existe prueba dentro del expediente que demuestre el actuar contrario a la ley por parte de este demandado, además dentro del ejercicio de su cargo no profirió acto administrativo en relación con la ejecución del contrato de concesión nro.. 116 del 20 de abril de 2007.

Así concluyó que, no hay prueba que demuestre el actuar doloso o culposo de este demandado en la ejecución del contrato de concesión nro. 116 de 2007. (arch. 26 ib.) 3.3. Contestación de Aldemar Bautista Otero. El 14 de mayo de 2021, presentó contestación de demanda a través de su apoderado judicial, donde resaltó que durante el tiempo de desarrollo del contrato en el que estuvo como gerente este demandado, el mismo dio cumplimiento a todas las obligaciones contractuales, tal como consta en las pruebas documentales allegadas al proceso, pues ejecutó actos propios en su condición de gerente para lograr el cumplimiento del contrato nro. 116 de 2007, durante el período comprendido desde su firma (20 de abril de 2007) el inicio del mismo ( 23 de agosto de 2007) y su desvinculación (30 de octubre de 2007).

Señaló, que antes de que se terminara la gerencia de este demandado, se realizaron 6 reuniones oficiales del Comité de Seguimiento del contrato, donde participaron directivos y responsables de la concesionaria. Advirtió que, se suscribió otro sí el 9 de junio de 2008, donde se puso fin a la controversia que al parecer existía, pues se concilió sobre lo anterior, por ello, los sucesos de incumplimiento anteriores a esta fecha no pueden considerarse como fundamento de acciones que con posterioridad se ejecuten o se dejen de cumplir, incluyéndose de esta forma que el contrato se cumplió a cabalidad hasta el 9 de junio de 2008.

Sobre las razones que motivaron el laudo arbitral, indicó que, no se incluyeron factores de incumplimiento durante el tiempo que el señor Bautista ejerció como director- gerente del Hospital el Tunal, entre el 20 de abril o 23 de agosto y 30 de octubre de 2007, dado que durante este tiempo se realizaron algunas adecuaciones y entregas de espacio, necesarias para que el concesionario empezará a cumplir con sus obligaciones en forma progresiva, en vista de que era imposible entregar todos los espacios en un solo momento al estar el hospital en funcionamiento, esto tal como se advirtió en el contrato, en las consultas, en la invitación pública y en los análisis técnicos.

Insistió que quienes son responsables dentro del sub lite son los que tuvieron mayor incidencia en el desarrollo del contrato y fueron las personas que suscribieron acuerdos y conciliaciones que por su incumplimiento transportaron la responsabilidad. Subred Integrada de Servicios de Salud Sur ESE. Reparación directa Exp.: 2019-00533 Resaltó que, el demandado cumplió todas las obligaciones contractuales que podía desarrollar durante el periodo de 2 meses y 7 días en el que ejerció como gerente, esto tal como consta en las actas del comité de Seguimiento y de la junta Directiva del Hospital, como fueron “ (…) 1º.) Hizo entrega de los espacios o instalaciones requeridos para la prestación del servicio de Hemodinamia al momento de inicio del contrato y el Concesionario los recibió sin objeción alguna. 2º.) Se realizó la adecuación de dichas instalaciones mediante demoliciones, construcciones, acometidas eléctricas e hidráulicas, acabados y adecuación de consultorios. 3º.) Se contrató e inició la construcción de un edificio adecuado para consultorios y otros servicios, con los cuales se posibilitaba la entrega de áreas establecidas en el contrato. 4º.) Se hizo entrega de los documentos necesarios para dar inicio a la prestación del servicio de Hemodinamia, esto es, Historias Clínicas, formatos, guías, instructivos, protocolos, informes, facturas y demás elementos afines a utilizar. 5º.) Se realizaron los ajustes de facturación que eran necesarios para prestar el servicio. 6º.) Se realizó la inducción requerida al personal empleado en ese campo. 7º.) Se sostuvo comunicación permanente telefónica y directa con el Concesionario. 8º.) Se Coordinaron las reuniones periódicas que eran convenientes de conformidad con el contrato, tal como constan en seis (6) de actas del Comité de Seguimiento. 9º.) Se Pagaron los valores a favor del Concesionario que alcanzaron a causarse y consolidarse durante su corto período. 10º) Se realizaron los ajustes de los contratos vigentes con las EPS, EPSS, entidades territoriales y cualquier otro pagador, los cuales igualmente se lograron incluir en los contratos con el sector asegurador y territorial, especialmente con la Secretaría de Salud de Bogotá, D.C. que facturaba alrededor del 50% de la totalidad. 11º) Se sostuvo comunicación directa con el Concesionario, esto es, con el representante legal, sus funcionarios y empleados.” (arch. 27 ib.) 3.4.

Demandado Omar Augusto Silva Pinzón. No contestó la demanda. 4. Alegatos de las partes y Concepto del Ministerio Público. El 19 de julio de 2023 la apoderada de Subred Integrada de Servicios de Salud Sur, presentó alegatos de conclusión ratificando los argumentos expuesto en la demanda y solicitando se accedan a las pretensiones de la misma.

Indicó que, con la suscripción del acta de liquidación del contrato de concesión nro. 116 de 2007, se afectó el patrimonio de la entidad, ya que, a partir de lo descrito en la misma se impidió el inicio de acciones judiciales, al acordarse el no reconocimiento de suma alguna por parte de la Fundación ESENSA a favor del Hospital Tunal y el cobro por parte del contratista por perjuicios por más de 13.000.000.000.

Así concluyó que “ no se puede pasar por algo que el gerente de la entidad, así como sus asesores tiene no solo el deber de cuidado y vigilancia, sino además la de verificar por la ejecución contractual y su liquidación, esta último que tiene por objeto la verificación del cumplimiento de las obligaciones no solo cumplidas, no cumplidas, sumas adeudadas, estado del contrato, entre otros aspectos, no merecía la renuncia de reclamamos por parte de la entidad, ni muchos menos declarar a paz y salvo al contratista, máxime si el desarrollo del mismo estuvo enmarcado con situaciones en las cuales se suspendió el servicios por quien lo tenía a su cargo.” (arch. 109) Subred Integrada de Servicios de Salud Sur ESE.

Reparación directa Exp.: 2019-00533 En la misma fecha, el apoderado del demandado Aldemar Bautista Otero, presentó alegatos de conclusión, donde relata cronológicamente los eventos relacionados con el contrato de concesión nro. 116 de 2007, destacando que, dentro de la gerencia de este demandado, se realizaron todas las gestiones necesarias para el desarrollo del citado contrato, incluyendo la entrega de espacios, adecuación de instalaciones y la creación del Comité de Seguimiento.

Así mismo, reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y las excepciones propuestas. ( arch. 110) Igualmente, en la misma fecha, la demandada Ingrit Lineth Vásquez Cely presentó alegatos de conclusión, donde se reiteró que no se le puede atribuir responsabilidad de valoración e interpretación del aludido contrato, ya que su nombramiento ocurrió tres años y cinco meses después de la terminación del mismo.

Que si bien, participó en la defensa de los intereses del Hospital Tunal dentro del proceso arbitral no tuvo responsabilidad en la planeación, ejecución, ni terminación del contrato. Refirió que no se aportó primera copia o copia auténtica del laudo arbitral y constancia de ejecutoria, por lo que, resulta imposible tener certeza sobre su firmeza, autenticidad y ejecutoria.

Igualmente, señaló que no se acredita el pago de la condena, toda vez que los documentos con los cuales se acreditan el mismo están aportados en copia simple. Adicionó que se aportaron copias simples de la cesión de derechos, y por ello, “(…) es imposible determinar dentro del expediente, la autenticidad de la cesión de derechos litigiosos que “supuestamente” otorgó el beneficiario de la sentencia a otro particular, y por ende tampoco es posible establecer que el pago de la sentencia judicial se haya realizado directamente al beneficiario del fallo o a quien se haya acreditado mediante una cesión de derechos litigiosos” ( arch. 111 ib.) El Ministerio Público no emitió concepto alguno. II.

DECISIONES PARCIALES SOBRE EL PROCESO La Sala observa que, revisado integralmente el proceso, se encuentran cumplidos y garantizados el derecho al debido proceso de las partes y el derecho a la tutela de los derechos, por lo tanto, se proferirá la sentencia. Precisión del caso: Lo pretendido dentro del presente proceso es la declaratoria de responsabilidad de los demandados Aldemar Bautista Otero y Omar Augusto Silva Pinzón, en la calidad de exgerentes del Hospital Tunal, a título de culpa grave por el incumplimiento del contrato de concesión No. 116 de 20 de abril de 2007, al no cumplir oportunamente con su obligación de entregar los espacios requeridos para la prestación integral de los servicios de UCI coronaria y la Sala de cirugía requerida para prestar el servicio de cirugía cardiovascular; y de los demandados Ingrit Lineth Vásquez Cely y Reimundo Eulises Morales Pineda, en calidad de ex jefes de la oficina Jurídica del mismo hospital a título de culpa grave por el incumplimiento del contrato de concesión nro. 116 de 20 de abril de 2007, al no cumplir oportunamente con su obligación de realizar una correcta valoración e interpretación del referido contrato; además la responsabilidad de quienes suscribieron el acta de liquidación bilateral del contrato.

Lo anterior, trajo como consecuencia la condena impuesta a la entidad pública aquí demandante a través Subred Integrada de Servicios de Salud Sur ESE. Reparación directa Exp.: 2019-00533 de laudo arbitral del 25 de febrero de 2016 proferido por el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá. Por su parte, la demandada Ingrit Lineth Vásquez Cely sostiene que para la etapa precontractual, contractual y poscontractual del contrato de concesión nro. 116 de 20 de abril de 2007, ella no era funcionaria de la entidad demandada.

El demandado Raimundo Eulises Morales Pineda indicó que no existe prueba de que hubiese proferido un acto administrativo en la ejecución del citado contrato, aunado a que tampoco se demuestra un actuar doloso o culposo. El apoderado del demandado Aldemar Bautista Otero señaló que dentro de esta administración se dio cumplimiento a todas las obligaciones contractuales entregando los espacios requeridos para ejecutar el objeto del contrato de concesión. El demandado Omar Augusto Silva Pinzón no contestó la demanda.

Problema jurídico. ¿Son responsables patrimonialmente i) los demandados Aldemar Bautista Otero y Omar Augusto Silva Pinzón, en la calidad de exgerentes del Hospital Tunal, a título de culpa grave por el incumplimiento del contrato de concesión No. 116 de 20 de abril de 2007, al no cumplir oportunamente con su obligación de entregar los espacios requeridos para la prestación integrar de los servicios de UCI coronaria y la Sala de cirugía requerida para prestar el servicio de cirugía cardiovascular y ii) los demandados Ingrit Lineth Vásquez Cely y Reimundo Eulises Morales Pineda, en calidad de ex jefes de la oficina Jurídica del mismo hospital a título de culpa grave por el incumplimiento del contrato de concesión No. 116 de 20 de abril de 2007, al no cumplir oportunamente con su obligación de realizar una correcta valoración e interpretación del referido contrato, y iii) quienes suscribieron el acta de liquidación bilateral del contrato, lo cual trajo como consecuencia la condena impuesta a la entidad pública aquí demandante a través de laudo arbitral del 25 de febrero de 2016 proferido por el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá? Tesis de la Sala.

La tesis de la Sala es que se deben negar las pretensiones de la demanda toda vez que no se logra probar un actuar gravemente culposo y/o doloso de los demandados dado que i) con las pruebas allegadas dentro de este proceso judicial no se demuestra un incumplimiento del demandado Aldemar Bautista Otero respecto a sus deberes de planeación y ejecución del contrato de concesión nro. 116 de 20 de abril de 2007, ya que primero, no se demuestra su participación y/o incidencia en la etapa precontractual, y segundo, en la etapa contractual se demostró que él entregó espacios para que el concesionario desarrollara el objeto del contrato, ii) dentro del proceso no se demuestra que el demandado Omar Augusto Silva Pinzón hubiese participado en las etapas precontractual y contractual del contrato, además de que, si bien fue quien suscribió el acta de liquidación bilateral del citado contrato, en la demanda no se describe qué obligaciones fueron las que incumplió aquel conforme a la ley o el contrato al realizar esta actuación, aunado a que, en todo caso, el Tribunal de Arbitramento no condenó como consecuencia de esta actuación contractual sino por el incumplimiento de las obligaciones de entrega de áreas para ejecutar el contrato de concesión, iii) no se demuestra que los Subred Integrada de Servicios de Salud Sur ESE.

Reparación directa Exp.: 2019-00533 demandados Ingrit Lineth Vásquez Cely y Reimundo Eulises Morales Pineda hubiesen realizado una valoración o interpretación del contrato de concesión de forma contraria a la norma, y que esto, hubiese incidido en la condena impuesta por el Tribunal de Arbitramento. III. CONSIDERACIONES 1.- Presupuestos procesales de la acción. 1.1 Competencia. Esta Subsección es competente para conocer del presente proceso, como quiera que se trata de una acción de repetición contra unos exagentes de la entidad demandante, para el reembolso de la suma de $12.409.633.488, que equivalen a $ 12.364.333.488 pagado a favor de SAINT antes Fundación ESENSA, $20.300.000 pagados al perito ingeniero Julio Bernardo Durán Gutiérrez y $25.000.000 pagados a la sociedad Jegga Accounting House Ltda por concepto del peritaje contable y financiero, esto como consecuencia del laudo arbitral del 25 de febrero de 2016.

Ahora, sobre el criterio de conexidad es de precisar que, el H. Consejo de Estado en sentencia del 6 de diciembre de 20171, refirió que la Ley 1437 de 2011 “a través de sus artículos 149, 152 y 155 reguló de manera expresa el tema de la competencia funcional del medio de control de repetición, derogando el criterio de conexidad que preveía el artículo 7 de la Ley 678 de 2001 e introduciendo el factor subjetivo -en relación con los procesos de única instancia ante el Consejo de Estado- y el objetivo por cuantía para los de doble instancia” (Subrayas del Despacho).

Así las cosas, esta Subsección es competente desde el punto de vista funcional para conocer del presente proceso, por la instancia, la naturaleza del asunto y la cuantía, dado que se trata de un proceso de repetición donde el valor de la pretensión mayor individualmente considerada supera los 500 SMLMV, al tenor de los artículos 152 y 157 de la Ley 1437 de 2011. 1.2- Caducidad de la acción. Respecto es de tener en cuenta que, al tenor del literal l) del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en concordancia con el artículo 177 ibíd., y el artículo 11 de la Ley 678 de 2001, la acción de repetición caduca “al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente de la fecha del pago total efectuado por la entidad"2, o del vencimiento del término que dispone la Entidad condenada para efectuar el pago, en los eventos en los cuales no se hubiere pagado la condena respectiva (art. 192 inc. 2 CPACA o 177 inc 4.

CCA)3/4 1 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A Consejera Ponente: Marta Nubia Velásquez Rico. Sentencia del 6 de diciembre de 2017.Exp. 52001-23-33-000-2013-00080-01(50192) 2 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Magistrado Ponente Dra. Ruth Stella Correa Palacio.

Sentencia del 5 de diciembre de 2006. Expediente 22.102. 3 Sentencia C 832 de 2001 donde se declara exequible la expresión “contados a partir del día siguiente de la fecha del pago total efectuado por la entidad", contenida en el numeral 9º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, bajo el entendido que el término de caducidad de la acción empieza a correr, a partir de la fecha en que efectivamente se realice el pago, o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo de 18 meses previsto en el artículo 177 inciso 4 del Código Contencioso Administrativo.” 4 Es de advertir que el Consejo de Estado-Sección Tercera- Subsección “A” en sentencia del 10 de agosto de 2016, rad.

(37265), sostuvo que se permiten los pagos parciales, pues “es válido afirmar que si bien el pago se constituye como un presupuesto para que la acción de repetición tenga vocación de prosperidad, toda vez que otorga legitimación en la causa para demandar, no necesariamente implica que se deba rechazar la demanda cuando la acción se haya iniciado por el pago parcial de la condena impuesta, de lo cual se desprende, en consecuencia, que resulta procedente Subred Integrada de Servicios de Salud Sur ESE.

Reparación directa Exp.: 2019-00533 En el caso sub examine, se tiene que el vencimiento del plazo de 10 meses de que dispone la entidad condenada para pagar lo ordenado por el laudo arbitral del 25 de febrero de 20165, no pueden ser contados a partir del día siguiente de su ejecutoria (3 de marzo de 2016 fl. 191 C3)6 pues si bien es cierto, se interpuso el recurso extraordinario de anulación contra el referido laudo arbitral, y el mismo, no suspende la ejecución de esa decisión (art. 42 de la Ley 1563 de 20127), no es menos cierto, que dentro del trámite del referido recurso se decidió suspender los efectos del laudo arbitral, por lo tanto, el término para el pago de la condena se debe empezar a contar a partir de la ejecutoria de la sentencia que resolvió el recurso extraordinario de anulación que fue el 28 de junio de 2017 ( fl. 26 C4), entonces, el término fenecía el día 28 de abril de 2018.

Ahora, la entidad demandante realizó el último pago el 26 de julio de 2018 (fl.77 C4), es decir después de que fenecieron los 10 meses, por lo que la caducidad se contará a partir del día siguiente que tenía plazo la entidad para pagar, entonces, es decir, entre el 29 de abril de 2018 al 29 de abril 2020, corría el término de 2 años, la demanda fue presentada el 22 de julio de 2019 (fl. 18 C1), es decir, la acción se presentó dentro del término contemplado por la norma. 1.3.- Legitimación en la causa. 1.3.1.- Legitimación por activa.

Los artículos 4 y 8 de la Ley 678 de 2001 determina que “es deber de las entidades públicas ejercitar la acción de repetición o el llamamiento en garantía, cuando el daño causado por el Estado haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de sus agentes”; “deberá ejercitar la acción de repetición la persona de derecho público directamente perjudicada con el pago de una suma de dinero como consecuencia de una condena, conciliación o cualquier otra forma de solución de un conflicto permitida por la ley”, y “Las entidades públicas deberán promover la misma acción cuando resulten condenadas o hubieren conciliado por una actuación administrativa originada en culpa grave o dolo de un servidor o ex -servidor público que no estuvo vinculado al proceso respectivo, o cuando resulten perjudicadas por la actuación de un particular o de otra entidad pública”.

En el presente asunto se allegó copia del laudo arbitral proferido el 25 de febrero de 2016 por parte del Tribunal de Arbitral de Fundación ESENSA en contra del Hospital el Tunal III Nivel Empresa Social del Estado, donde se condenó a esta última a pagar determinadas sumas de dinero como consecuencia del incumplimiento del contrato de concesión nro. 116 de 2007, entre otros asuntos, razón por la cual, es clara la legitimación en la causa por activa de dicha Entidad.( fls. 63 a 190 Cuaderno pruebas 3) 1.3.2.- Legitimación por pasiva. ejercitar la acción con la pretensión de repetición incluso cuando el pago efectuado por la administración no se corresponda con el total al que haya sido obligada, pero, por obvias razones, en dicho evento solamente se podrá repetir por los valores efectivamente cancelados” 5 Se tiene que el laudo arbitral fue presentado el 12 de marzo de 2014 ( fl. 65 C 3) es decir en vigencia del CPACA por tanto, la condena debía ser pagada conforme a lo estipulado en este régimen normativo. 6 ARTÍCULO

42. TRÁMITE DEL RECURSO DE ANULACIÓN. La autoridad judicial competente rechazará de plano el recurso de anulación cuando su interposición fuere extemporánea, no se hubiere sustentando o las causales invocadas no correspondan a ninguna de las señaladas en esta ley. Admitido el recurso, el expediente pasará al despacho para sentencia, que deberá proferirse dentro de los tres (3) meses siguientes.

En ella se liquidarán las condenas y costas a que hubiere lugar. La interposición y el trámite del recurso extraordinario de anulación no suspenden el cumplimiento de lo resuelto en el laudo, salvo cuando la entidad pública condenada solicite la suspensión. La autoridad judicial competente en la anulación no se pronunciará sobre el fondo de la controversia, ni calificará o modificará los criterios, motivaciones, valoraciones probatorias o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral al adoptar el laudo. 7 Ver https://procesos.ramajudicial.gov.co/procesoscs/ConsultaJusticias21.aspx?EntryId=Bb15ADaMcP31r0kmUj8Bu58q3BU%3d Subred Integrada de Servicios de Salud Sur ESE.

Reparación directa Exp.: 2019-00533 Al tenor del artículo 2 de la Ley 678 de 2001, la acción de repetición “deberá ejercerse contra el servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto, la misma acción se ejercitará contra el particular que investido de una función pública haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial.” Así, los demandados Aldemar Bautista Otero y Omar Augusto Silva Pinzón, se encuentran legitimados en la causa por pasiva en vista de que se desempeñaron como gerentes de la Empresa Social del Estado Hospital el Tunal III Nivel (fls. 88 a 93 Cp4) Igualmente, se encuentran legitimados Ingrit Lineth Vásquez Cely y Raimundo Eulises Morales Pineda dado que se desempeñaron como jefes de la Oficina Asesora Jurídica del citado hospital.

( fls. 94, 97, 98, 100 y 101, ib.) 2. De las excepciones propuestas. Sobre las excepciones propuestas por los demandados, por ser argumentos relacionados con el fondo del asunto, se resolverán dentro de las consideraciones de este fallo. 3. Argumentos Jurídicos. De la acción de repetición. El artículo 90 de la Constitución Política estableció la responsabilidad patrimonial del Estado por los daños antijurídicos que sean causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas, así mismo, este artículo consagró que en el evento de que sea condenado el Estado por reparación patrimonial, como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de uno de sus agentes, la administración deberá repetir contra este último, a través de la acción de repetición. Ahora bien, la evolución normativa de la responsabilidad de los agentes del estado, cuando con su conducta el Estado ha tenido que responder patrimonialmente, viene desde 1976, en el Estatuto Contractual de la Nación (Decreto Ley 150), el Decreto Ley 01 de 1984 (Código Contencioso Administrativo) en sus artículos 77 y 78, estableció la posibilidad de que la entidad pública condenada acudiera, por vía judicial, a repetir contra el funcionario que con su conducta dolosa o gravemente culposa, hubiere dado lugar a la condena.

Finalmente se elevó a deber constitucional en el artículo 90 inciso 2º. En desarrollo de la anterior norma constitucional se expidió la Ley 678 de 2001, “por medio de la cual se reglamenta la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición”, en donde se estableció tanto los aspectos sustanciales como los procesales de esta acción. Esta norma definió la acción de repetición como una acción de naturaleza civil, patrimonial y autónoma, resarcitoria de perjuicios cuyo objeto es la protección del patrimonio público, la cual debe ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que, como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa, hubiese dado lugar al reconocimiento y pago de una indemnización por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto.

(Art. 2). Subred Integrada de Servicios de Salud Sur ESE. Reparación directa Exp.: 2019-00533 Frente a este tema, el Consejo de Estado8 ha sostenido que: “Considerando que el actuar del Estado se ejecuta a través de personas naturales, éstas podrán declararse patrimonialmente responsables, cuando con sus actuaciones u omisiones, calificadas como dolosas o gravemente culposas, se haya causado un daño antijurídico.

La acción de repetición se erige, entonces, como el mecanismo procesal especial con que cuenta el Estado para proteger el patrimonio público, pues, sustentado en la responsabilidad patrimonial de los servidores y ex- servidores públicos, tiene el derecho-deber de acudir ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para que se declare responsable al sujeto, que con su actuar doloso o gravemente culposo, ha causado un daño antijurídico por el cual - el Estado- ha respondido.

El objeto de la acción de repetición se encamina a la protección directa del patrimonio y de la moralidad pública y, además, estimula el correcto ejercicio de la función pública. Sumado a lo anterior, un efecto indirecto de esta acción se dirige a la reducción del manejo indebido de los dineros y bienes públicos, pues este mecanismo procesal se establece como la herramienta propicia para que las entidades públicas actúen contra los agentes que por conductas arbitrarias han generado una condena en contra del Estado, más aún, cuando se cuenta con la posibilidad de perseguir, directamente, su patrimonio, a través de medidas cautelares o de la ejecución de la sentencia.” Los requisitos de procedibilidad de la acción de repetición. La Corte Constitucional, ha sostenido que la acción de repetición se encuentra supeditada a la observancia de los siguientes requisitos, (i) que la entidad pública sea condenada por la jurisdicción contencioso administrativa para efectos de reparar los daños con ocasión de una acción u omisión de un particular;

(ii) que se demuestre que el daño se produjo a raíz de la conducta dolosa o gravemente culposa del funcionario o ex-funcionario público; y (iii) que la entidad condenada haya realizado el pagado la suma de dinero.9 Por su parte el Consejo de Estado, en reciente pronunciamiento10, ha reiterado la postura de la Sección Tercera11, de que los elementos necesarios y concurrentes para la declaratoria de repetición son: i) “La calidad de agente del Estado y su conducta determinante en la condena.

La calidad y la actuación u omisión de los agentes del Estado debe ser materia de prueba, con el fin de brindar certeza sobre la calidad de funcionario o ex funcionario del demandado y de su participación en la expedición del acto o en la acción u omisión dañina, determinante de la responsabilidad del Estado. ii) “La existencia de una condena judicial, una conciliación, una transacción o de cualquier otra forma de terminación de conflictos que genere la obligación de pagar una suma de dinero a cargo del Estado.

La entidad pública debe probar la existencia de la obligación de pagar una suma de dinero 8 Consejo de Estado- Ssección Tercera, sentencia del 13 de noviembre de 2008, Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO, Bogotá D.C.,, Radicación número 25000-23-26-000-1998-01148-01(16335). 9 Sentencia C 619 de 2002. 10 Consejo de Estado- Sección Tercera, sentencia del 12 de septiembre de 2016, Consejero Ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA Radicación: 68001233100020090036201 (54.394) 11 Sobre este tema pueden consultarse las siguientes sentencias: 27 de noviembre de 2006, expediente: 22099; 6 de diciembre de 2006, expediente: 22056; 3 de octubre de 2007, expediente: 24844; 26 de febrero de 2009, expediente: 30329; 13 de mayo de 2009, expediente: 25694; 28 de abril de 2011, expediente: 33407, entre otras. ibídem Subred Integrada de Servicios de Salud Sur ESE.

Reparación directa Exp.: 2019-00533 derivada de la condena judicial impuesta en su contra, en sentencia debidamente ejecutoriada, o de una conciliación o de cualquier otra forma de terminación de un conflicto. iii) “El pago efectivo realizado por el Estado. La entidad pública tiene que acreditar el pago efectivo que hubiere realizado respecto de la suma dineraria que le hubiere sido impuesta por una condena judicial o que hubiere asumido en virtud de una conciliación. iv) “La cualificación de la conducta del agente determinante del daño reparado por el Estado, como dolosa o gravemente culposa.

La entidad demandante debe probar que la conducta del agente o ex agente del Estado fue dolosa o gravemente culposa conforme a las normas que para el momento de los hechos sean aplicables.” Esta alta corporación, ha considerado que los tres primeros requisitos son de carácter objetivo y se encuentran sometidos a las normas procesales vigentes al momento de la presentación de la demanda, y el último requisito, en cuanto a la conducta del agente, es de carácter subjetivo, el cual se encuentra sometido a la normatividad vigente al momento de la ocurrencia de la acción u omisión que dio origen a la responsabilidad del Estado, es decir, se debe acreditar dentro del proceso la responsabilidad subjetiva del demandado.

Es muy importante señalar que la conducta subjetiva del agente del estado es un garantía y una realización a los principios de la buena fe, debido proceso, inocencia, responsabilidad y solidaridad pública, que le permiten al servidor público cumplir sus obligaciones y deberes sin miedo o con la confianza que requiere el buen servicio público, por ello, solamente el actuar irresponsable, mal intencionado o descuidado son los que le genera responsabilidad.

En este entendido, la normatividad que se encontraba vigente para efectos de determinar el dolo o la culpa grave del agente al momento de los hechos (en el caso en concreto año 2007 a 2013), era la Ley 678 de 2001, que define dolo y culpa grave y señala unas presunciones, así:

ARTÍCULO 5: Dolo. La conducta es dolosa cuando el agente del Estado quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado. Se presume que existe dolo del agente público por las siguientes causas: 1. Obrar con desviación de poder. 2. Haber expedido el acto administrativo con vicios en su motivación por inexistencia del supuesto de hecho de la decisión adoptada o de la norma que le sirve de fundamento. 3.

Haber expedido el acto administrativo con falsa motivación por desviación de la realidad u ocultamiento de los hechos que sirven de sustento a la decisión de la administración. 4. Haber sido penal o disciplinariamente responsable a título de dolo por los mismos daños que sirvieron de fundamento para la responsabilidad patrimonial del Estado. 5.

Haber expedido la resolución, el auto o sentencia manifiestamente contrario a derecho en un proceso judicial. “ ARTÍCULO 6º. Culpa grave. La conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción Subred Integrada de Servicios de Salud Sur ESE. Reparación directa Exp.: 2019-00533 directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones.

Se presume que la conducta es gravemente culposa por las siguientes causas: 1. Violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho. 2. Carencia o abuso de competencia para proferir de decisión anulada, determinada por error inexcusable. 3. Omisión de las formas sustanciales o de la esencia para la validez de los actos administrativos determinada por error inexcusable. 4.

Violar manifiesta e inexcusablemente el debido proceso en lo referente a detenciones arbitrarias y dilación en los términos procesales con detención física o corporal. (Texto subrayado declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-455 de 2002) Entonces, la responsabilidad subjetiva que se le exige al agente del estado en las acciones de repetición deben ser a título de dolo o culpa grave, siempre aplicando la normatividad que se encuentre vigente al momento de los hechos, por esta razón, no cualquier conducta que desconozca el ordenamiento jurídico permite inferir la responsabilidad del servidor o ex servidor público, por lo que resulta necesario estudiar la gravedad de la falla de su conducta.

Con respecto a la responsabilidad subjetiva del servidor público o exagente estatales o particulares revestidos de funciones administrativa, que con su conducta dolosa o gravemente culposo dieron origen a la condena en contra del estado, es importante señalar que al tratarse de un juicio de responsabilidad patrimonial de naturaleza civil e indemnizatoria, el juez no puede limitarse a los postulados abstractos de las disposiciones sino que debe analizar el “caso concreto” a partir de las “funciones contempladas en los reglamentos o manuales respectivos de estos, y los conceptos de buena y mala fe contenidos en la Constitución Política”, frente a las cuales se haya presentado un “incumplimiento grave a una actuación consciente y voluntaria del agente, esto es, con el pleno conocimiento de la irregularidad de sus acciones y con la intención de producir las consecuencias nocivas, configurando así una actuación dolosa.

O, por el contrario, si al actuar pudo prever la irregularidad en la que incurría y evidenció el daño que podría generar y aun así lo hizo o confió imprudentemente en poder evitarlo, configurando una actuación gravemente culposa.” 12 (Art. 6, 90, 91, 121 y 122 CP) Aunado a lo anterior, también ha sostenido el Consejo de Estado, que el operador no debe limitarse a las definiciones contenidas en el Código Civil de dolo o culpa grave, sino debe analizar las características particulares del caso, las cuales deben armonizarse con lo contemplado en los artículo 6° y 91 de la Constitución Política sobre la responsabilidad de los servidores públicos, también, deberá tener en cuenta los reglamentos o manuales respectivos y los conceptos de buena y mala fe contenidos en la Constitución Política y en la Ley.13 Sobre el alcance que ha dado el Consejo de Estado de las presunciones consagradas en los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001.

Esta alta corporación en recientes pronunciamientos14 ha reiterado sobre este tema, que estas presunciones son legales (iuris 12 Consejo de Estado Sección Tercera, Sentencia 08/01/2016, radicado número 54001233100020020152901 (40476). C.P. Danilo Rojas Betancourth. 13 Consejo de Estado- Sección Tercera, sentencia del 12 de septiembre de 2016, Consejero Ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA Radicación: 68001233100020090036201 (54.394). 14Consejo de Estado-Sección Tercera- Subsección C, sentencia del 9 de septiembre de 2016 con radicación: 5400123330002012000202 y sentencia del 5 de octubre de 2016, radicación: 85001233300020140004501,, CONSEJERO PONENTE: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA Subred Integrada de Servicios de Salud Sur ESE.

Reparación directa Exp.: 2019-00533 tantum) y no de derecho (iuris et de iure), entonces, por un lado, la carga de probar únicamente los supuestos a los que alude la norma es de la administración demandante y por el otro lado, el agente o ex agente estatal contra el cual se dirige la acción de repetición, tiene el derecho de presentar prueba en contrario para ser liberado de responsabilidad civil.

De igual forma, en este mismo precedente el Consejo de Estado ha mantenido su posición de que los supuestos contenidos en los artículo 5 y 6 ibídem, más que estatuir presunciones lo que realiza es calificar o señalar directamente unos hechos como dolosos y otros como gravemente culposos, esto como quiera que ellos no describen antecedentes a partir de los cuales se puede inferir o se presuma el dolo o la culpa grave, sino que simplemente están definiendo que cuando ocurra cualquiera de los hechos enunciados se presume que el proceder de la agente fue doloso o gravemente culposo, así que las previsiones señaladas en esta norma, no son las únicas que puedan calificarse como conductas dolosas o gravemente culposas, por eso el Juez que estudia la acción de repetición podrá deducir otras conductas que pueden apreciarse como dolosas o gravemente culposas y que no se encuadran o no se mencionan en los preceptos mencionados en la norma.

De esta manera se concluyó: … las presunciones son suposiciones que pueden provenir de la ley o del juicio del juez frente a la observancia de los hechos, las cuales constituyen medios indirectos para alcanzar la verdad a partir de hechos conectados entre sí. Es así como, el actor debe demostrar que de una circunstancia o causal, resulta probado el hecho al cual se refiere la presunción, invirtiéndose la carga de la prueba al demandado, el cual deberá probar la inexistencia del hecho o de las circunstancias que permitan liberar su responsabilidad patrimonial.

(…) Es evidente entonces, la determinación de una responsabilidad subjetiva, en la que juega un papel decisivo el análisis de la conducta del agente; por ello, no cualquier equivocación, no cualquier error de juicio, no cualquier actuación que desconozca el ordenamiento jurídico, permite deducir su responsabilidad y resulta necesario comprobar la gravedad de la falla en su conducta. 15 Lo anterior significa que el debate sobre la responsabilidad subjetiva del demandado siempre puede ser objeto de debate o juicio dentro del proceso.

En caso de la presunción legal, lo que se prueba son los hechos descritos en las disposiciones o que se presente la circunstancia allí establecida, entonces, se infiere que el dolo o la culpa grave queda probada. En el caso de que no exista presunción, entonces, se debe probar directamente la responsabilidad a título de dolo o culpa grave.

Sin embargo, en los dos casos, este elemento subjetivo puede ser controvertido al interior del proceso de repetición, la diferencia está en que en el primer caso la responsabilidad se infiere y lo que se controvierte son los hechos que configuran la presunción, mientras que en el segundo se prueba directamente. IV. EL CASO CONCRETO 1.

Los hechos probados. 15 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C CONSEJERO PONENTE (E): JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA sentencia del cinco (5) de octubre de dos mil dieciséis (2016) Radicación: 85001233300020140004501 (53130). Subred Integrada de Servicios de Salud Sur ESE. Reparación directa Exp.: 2019-00533 Los siguientes son los elementos probatorios que se recaudaron en el presente proceso, cuya valoración debe llevarse a cabo con el propósito de dilucidar si procede o no declarar la responsabilidad de los demandados. 1.1.

Contrato de concesión nro. 116 de 20 de abril de 2007, celebrado entre el Hospital el Tunal III Nivel y la Fundación Leonor Goelkel, suscrito por el gerente y representante legal del Hospital aquí demandante Aldemar Batista Otero y el representante legal de la citada Fundación extrayendo del mismo lo siguiente: “(…) CLÁUSULA PRIMERA. OBJETO.

(…)es la concesión que a favor del CONCESIONARIO realiza el CONCEDENTE de la gestión de las actividades asistenciales necesarias para el adecuado funcionamiento del servicio público de salud en las áreas de cardiología diagnóstica invasiva, hemodinamia, electrofisiología, cirugía cardiovascular, y unidad de cuidados coronarios, bajo las condiciones expresas definidas en este contrato; gestión que se realizará por cuenta y riesgo del concesionario, en las instalaciones del Concedente y bajo la vigilancia y control de la entidad CONCEDENTE.

PARÁGRAFO: El objeto incluye el Diseño, Dotación y/o construcción progresiva de las instalaciones físicas requeridas para la implementación, puesta en marcha y operación del servicio, a cargo del CONCESIONARIO. (…) CLÁUSULA TERCERO: OBLIGACIONES DEL CONCEDENTE.- Además de las consagradas en las disposiciones legales y reglamentarias sabré la materia.

El Concedente asume las siguientes obligaciones: 1. Garantizar al Concesionario la exclusividad para la gestión del servicio entregado en concesión, siempre que este cumpla con las obligaciones derivadas de la ley y del presente contrato. 2. Entregar en exclusividad al Concesionario, por el término de vigencia de la concesión, el espacio físico necesario para la ejecución del contrato, en las instalaciones del Hospital, con el correspondiente plano arquitectónico en el que de manera clara se especifique el área entregada y un acta en la que se establezcan las condiciones en que se entrega. 3.

Cooperar en lo que sea de su competencia, para que el Concesionario pueda prestar los servicios objeto del presente contrato por su cuenta y riesgo, sin que esta cooperación genere ningún tipo de solidaridad. 4. Establecer un mecanismo de comunicación expedito entre sus dependencias y el Concesionario (…). 7. Brindar al Concesionario el apoyo logístico necesario que permita la interrelación con las demás áreas del Hospital el Tunal III Nivel Empresa Social del Estado, tales como, canales de acceso de los pacientes al servicio, facturación de servicios, procesos de referencia y contrarreferencia, interconsultas, etc. 8.

Realizar el mercadeo de los servicios objeto del presente contrato con las EPS, EPS del régimen subsidiado, entidades territoriales o cualquier otro pagador de servicios. 9. Canalizar a través del presente Contrato, todas y cualquier solicitud que presenten sus usuarios reales o potenciales, para la prestación del servicio objeto del Contrato, siempre y cuando el CONCESIONARIO tenga la capacidad de cumplir con su servicio y la debida oportunidad de este.

PARÁGRAFO PRIMERO: Es del entendido de las partes y EL HOSPITAL deja expresa constancia de que autoriza al CONTRATISTA para que en desarrollo de este Contrato, este último preste los servicios de salud propios Subred Integrada de Servicios de Salud Sur ESE. Reparación directa Exp.: 2019-00533 del objeto del presente contrato y del objeto social de EL CONTRATISTA, con plena autonomía administrativa, financiera y científica. 10.

Contratar los servicios objeto del presente contrato con las EPS, EPS del régimen subsidiado, entidades territoriales o cualquier otro pagador de servicios. 11. Facturar los servicios que preste el Concesionario y gestionar el cobro de los mismos; esta facturación se realizara con la información que para tal efecto entregue el Concesionario.

La facturación deberá ser radicada por EL CONCEDENTE al pagador, dentro de los siguientes veinte (20) días calendario de la finalización del mes en que se prestó el servicio. (…)15. Designar el supervisor del presente contrato, así como también realizar las auditorías necesarias para verificar el cumplimiento de las obligaciones contractuales por parte del Concesionario.

(…). 17. Facilitar el acceso a la Historia clínica de los pacientes que se atiendan por el servicio objeto del presente contrato, para que el personal del Concesionario diligencie la información correspondiente a la atención recibida, en el entendido que al interior de la institución solamente habrá una historia clínica por paciente.

(…) 21. Aceptar la mediación del comité de seguimiento como procedimiento que garantiza la pronta solución de las diferencias y controversias que se presenten entre las partes, con motivo de la celebración, ejecución, terminación y liquidación del presente contrato, en los términos de la ley. 22. Entregar al Concesionario la participación porcentual establecida en la cláusula séptima del presente contrato, sin incorporar dichos recursos a su presupuesto.

(…)24. Reconocer la propiedad de CONCESIONARIO sobre los equipos, dotación, implementos, insumos, medicamentos suministrados, durante la vigencia del Contrato y tomar todas las medidas que fueren necesarias para salvaguardar estos derechos y para mantenerlos, en todo momento, libres de pérdida reclamaciones, gravámenes y procesos legales; salvo que medie orden judicial. 25.

Suministrar toda la información requerida por el CONCESIONARIO para la adecuada prestación de los servicios. (…) CLÁUSULA CUARTA. DURACIÓN: El término de ejecución del presente contrato será de siete (7) años, contados a partir de la suscripción del acta de iniciación de los servicios por las partes, previo a lo cual deberá haberse aprobado la garantía exigida.

PARÁGRAFO: Para la prórroga de este contrato deberá existir la voluntad expresa y por escrito de las partes, manifestada con no menos de un (1) año de anticipación al vencimiento del término de ejecución del contrato, cuyo trámite deberá efectuarse en los términos del acuerdo No 25 - 2005 "manual de contratación del hospital el tunal" es decir, con autorización previa mediante Acuerdo de la Junta Directiva.

(…) CLÁUSULA NOVENA. SUPERVISOR DEL CONTRATO. La supervisión del contrato está a cargo del profesional especializado asignado al área funcional de clínicas médicas del concedente o quien en la estructura haga sus veces (…) CLÁUSULA DÉCIMA: COMITÉ DE SEGUIMIENTO DE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO. “El Comité está constituido por parte del Concedente: 1.

El Gerente o su delegado. 2. El Subgerente Administrativo y Financiero o quien haga sus veces. Por parte del Concesionario: 1. El Coordinador del Proyecto. 2. El Presidente del Concesionario o su delegado. Subred Integrada de Servicios de Salud Sur ESE. Reparación directa Exp.: 2019-00533 PARÁGRAFO FUNCIONES DEL COMITÉ: 1 verificar el cumplimiento del objeto del presente contrato de concesión, 2.

Sugerir los correctivos necesarios para el normal desarrollo contractual de ser requeridos,3. Establecer los requerimientos técnicos y científicos de la prestación del servicio(…) elaborar dentro de los 30 días siguientes a su conformación el manual de seguimiento de operación del presente contrato. (…)” ( fls. 1 a 25 Cp3) 1.2. Otro sí del contrato de concesión No. 116 de 2007, suscrito el 9 de junio de 2008, entre el gerente del Hospital Tunal Luis Guillermo Cantor y el representante de la Fundación Leonor Goelkel( fls. 31 y 32 ib.) 1.3.

Acta de iniciación de servicios del contrato nro. 116-07 donde se reunieron los supervisores del contrato por parte del Hospital el Tunal y el representante legal de la Fundación Leonor Goelkel y la coordinadora Hemodinamia, para dar inicio formal a la prestación de servicio de Hemodinamia del contrato (fl. 30 ib.) 1.4. Acta de liquidación por mutuo acuerdo del contrato de concesión nro. 116 del 20 de abril de 2007, suscrita por Omar Augusto Silva Pinzón en calidad de representante legal del Hospital el Tunal III, y por parte del representante legal de la Fundación Leonor Goelkel, de fecha julio de 2013, dentro de la cual se destaca lo siguiente: “ (…)1.

El día primero (19) de abril de dos mil cuatro (2.004), se elaboró el proyecto de Implementación del Servicio de Hemodinámica, Cardiología Intervencionista y Radiología Intervencionista para el hospital el TUNAL, proyecto que fue presentado a la Director de Planeación y Sistemas de la Secretaría de Salud, el día cuatro (4) de mayo de dos mil cuatro (2.004); dicho proyectó se estructuró bajo dos (2) alternativas, una para desarrollar directamente el Hospital, la otra para ejecutarla a través de particulares. 2.

La Alternativa de ejecutar el proyecto a través de un particular fue preseleccionada por el hospital por menores costos y riesgos, generando un impacto Social elevado, optimizando los recursos de la red pública, ya que sería el único hospital con servicio de Hemodinámica y Cardiología Intervencionista 3. Con estas alternativas el hospital el TUNAL podía invitar la contratación del servicio en las instalaciones del hospital, escogiendo, al proveedor que ofreciera las mejores condiciones y garantizando los mejores costos para la entidad. 4.

Una vez analizada la información presentada en el Proyecto, se considera que el hospital cuenta con una sostenibilidad científica, técnica, administrativa financiera, para la implementación de los referidos servicios y por ello con fecha veinticinco (25) de julio de dos mil seis (2006), radicado 76024, la Secretaría Distrital de Salud - Desarrollo de servicios, emite concepto favorable.

ETAPA CONTRACTUAL: (…) 2. Se hizo entrega parcial de espacios o áreas de acuerdo con lo pactado, quedando pendientes por entregar las áreas para unidad de cuidados coronarios y la sala de cirugía. (…) Subred Integrada de Servicios de Salud Sur ESE. Reparación directa Exp.: 2019-00533 6. Desde un inicio el contrato se presentaron problemas en la apertura de los servicios concesionados de Cirugía Cardiovascular y la Unidad de Cuidado Intensivo, como consecuencia de imprevisiones contenidas en la etapa precontractual desarrollada por el hospital. 7.

Para enero de 2008, el hospital no tenía adecuada el área concerniente a la UCI coronaria, que pensaba hacerse de 10 camas, y donde finalmente la Secretaría de Salud sólo aprobó 6 camas de notándose una improvisación al comprometerse en el contrato 116 de 2007, sin haber definido el tamaño del área, sin contar con estudios y diseños correspondientes. 8.

Para enero de 2008, no pudo entregar al Concesionario el área concerniente a la UCI Coronaria, porque los estudios y diseños para la habilitación del servicio requerían de la aprobación de la Secretaría de Salud, situación no contemplada en los términos contenidos en la Invitación Privada y en el contrato 116 de 2007, y donde se acordó una UCI Coronaria de 10 camas que el Concesionario diseñaría, adecuaría y dotaría, y donde finalmente la Secretaría de Salud aprobó 6 camas, sin que la fundación LEONOR GOELKEL, Concesionario, hubiera podido participar en dicho proceso.

(…) 10. El 30 de abril de 2008, el comité de seguimiento al Contrato No 116 de 2007, con presencia del supervisor para esa fecha, doctor Carlos Eduardo Hernández F., realizó una evaluación y seguimiento a las obligaciones del Concesionario dentro de los términos del contrato No 116 de 2007, definiendo en el numeral 4 del acta No. 11 de 2008 ‘(…) que en la actualidad no se cuenta con un área física apropiada para la UCI Coronaria, que la Gerencia ha realizado la consecución de elementos o dispositivos médicos mediante proceso de compra, necesarios para la implementación y dotación de cuatro camas en el espacio anexo a la UCI del 1° piso con personal y equipos del Hospital el Tunal, la fundación o el concesionario hicieron el compromiso de asignar un cardiólogo para interconsulta de los pacientes que allí se hospitalicen.

(…)“CLÁUSULA PRIMERA. - PRETENSIONES Y RECLAMACIONES: Las partes manifiestan que hacen las siguientes reclamaciones y pretensiones: A) El hospital el TUNAL – III Nivel – E.S.E. no presenta ninguna reclamación o pretensión frente al contrato 116 de 2007, celebrado con la fundación LEONOR GOELKEL, hoy FUNDACIÓN ESENSA. B) La fundación LEONOR GOELKEL, hoy fundación ESENSA, reclama y pretende el pago por parte del hospital el TUNAL – III NIVEL – E.S.E., de las siguientes sumas de dinero: 1.La suma de DOS MIL CUATROCIENTOS MILLONES DE PESOS MONEDA CORRIENTE ($2.400.000.000.00) M/CTE., correspondientes a los valores reconocidos y aceptados por las partes en el Acta de Conciliación que los firmantes acordaron ante el Procurador 7° Delegado ante el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, y que corresponde a los perjuicios ocasionados durante el desarrollo y ejecución del contrato, es decir, desde su inicio hasta el 25 de noviembre de 2009.

Subred Integrada de Servicios de Salud Sur ESE. Reparación directa Exp.: 2019-00533 2.La suma de ONCE MIL CUATROCIENTOS DIEZ MILLONES NUEVE MIL CIENTO VEINTE PESOS CON VEINTISIETE CENTAVOS MONEDA CORRIENTE ($11.410.009.120.21) M/CTE., correspondiente a los perjuicios ocasionados por el incumplimiento del contrato, causados a partir de la terminación unilateral con justa causa del contrato 116/2007, por parte de la fundación, es decir, el día 26 de noviembre de 2009 y con ocasión de los meses faltantes para el desarrollo y ejecución del citado contrato.

Estos valores se discriminan de la siguiente forma: La suma de NUEVE MIL QUINIENTOS CUARENTA Y DOS MILLONES DOSCIENTOS TRECE MIL QUINIENTOS SESENTA Y SEIS PESOS CON VEINTICUATRO CENTAVOS MONEDA CORRIENTE ($9.542.213.566.24) M/CTE., correspondiente a los perjuicios ocasionados por Hemodinámica. La suma de MIL CIENTO CINCUENTA MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS TREINTA Y SEIS PESOS CON SESENTA Y DOS CENTAVOS MONEDA CORRIENTE ($1.150.976.336.62) M/CTE., correspondiente a los perjuicios ocasionados por la no entrega y apertura de la Unidad de Cuidado Coronario (UCI Coronaria).

La suma de SETECIENTOS DIECISÉIS MILLONES OCHOCIENTOS DIECINUEVE MIL DOSCIENTOS DIECISIETE PESOS CON CUARENTA Y UN CENTAVOS MONEDA CORRIENTE ($716.819.217.41)., correspondiente a los perjuicios ocasionados por la no entrega y apertura de la Unidad de Cuidado Coronario (UCI Coronaria). 3. La suma de DOSCIENTOS SETENTA Y UN MILLONES DE PESOS MONEDA CORRIENTE ($271.000.000.00) M/CTE., aproximadamente correspondiente a las obras y construcciones realizadas por la fundación LEONOR GOELKEL, hoy fundación ESENSA, de acuerdo con el avalúo realizado por el hospital.

CLÁUSULA SEGUNDA. – PRETENSIONES NO ACEPTADAS ENTRE LAS PARTES: De acuerdo con el contenido de la presente cláusula, las partes manifiestan que no aceptan ni reconocen en favor de la otra, lo siguiente: A) El hospital el TUNAL – III NIVEL – E.S.E.: El hospital el TUNAL – III Nivel – E.S.E., no acepta ni reconoce pagar a la fundación LEONOR GOELKEL, hoy fundación ESENSA, suma alguna por conceptos relacionados con el contrato 116 de 2007, en razón de considerar que se encuentra a paz y salvo por todo concepto y no acepta ninguna de las pretensiones presentadas por la fundación LEONOR GOELKEL, hoy fundación ESENSA, contenidas en la cláusula PRIMERA, porque su reconocimiento y pago deberán ser solicitados pagar a través de la vía judicial, en este caso ante el Tribunal de Arbitramento contemplado en el contrato 116 de 2007.

B) La fundación LEONOR GOELKEL: La fundación LEONOR GOELKEL, hoy fundación ESENSA, por no presentarse ninguna reclamación por parte del hospital el TUNAL – III Nivel – E.S.E., no tiene que reconocer ni aceptar suma alguna de dinero por conceptos relacionados con el contrato 116 de 2007, por lo tanto, se entiende que hospital el TUNAL – III Nivel – E.S.E., lo declara a paz y salvo por todo concepto, por lo que dicho hospital no podrá hacer reclamaciones futuras por ningún concepto.

Subred Integrada de Servicios de Salud Sur ESE. Reparación directa Exp.: 2019-00533 CLÁUSULA TERCERA. – PAZ Y SALVO: Por lo demás, los firmantes de la presente Acta, manifiestan que en la Liquidación del contrato 116 de 2007, se declaran a paz y salvo, y que no habrá reclamación ante el Tribunal de Arbitramento diferente de las contenidas en la CLÁUSULA PRIMERA, literal B).” (fls. 33 a 59 Cp3) Negrilla fuera de texto. 1.5.

Laudo arbitral de Fundación ESENSA contra el Hospital Tunal III Nivel Empresa Social del Estado de fecha 25 de febrero de 2016, dentro del cual se resalta lo siguiente: “ (…)

4. LA DEMANDA ARBITRAL (…) 4.2.1. Análisis de la pretensión declarativa de incumplimiento de la obligación contenida en el numeral 2 de la Cláusula Tercera del Contrato de Concesión 116/2007, relacionada con la entrega de los espacios físicos necesarios para la ejecución del contrato, en las instalaciones del hospital. (…) Observa el Tribunal que tal plano o planos arquitectónico(s) en los que de manera clara se hubiera especificado las áreas por entregar para prestar los servicios de cardiología diagnóstica invasiva, hemodinamia, electrofisiología, cirugía cardiovascular, e instalar y poner en funcionamiento la Unidad de Cuidados Coronarios, nunca se elaboraron y, por lo mismo, en realidad no existen como anexos del Contrato de Concesión, así como tampoco se elaboró ni firmó acta alguna de entrega, razón por la cual no se aportaron por ninguna de las partes al proceso y por ello tampoco el Tribunal pudo jamás decretar su incorporación al expediente y ahora valorarlas junto con los demás medios de prueba.

Así mismo, teniendo en cuenta que la concesión incluía el diseño, construcción y dotación progresiva de las instalaciones físicas requeridas para la implementación, puesta en marcha y operación de los servicios a cargo del Concesionario, observa el Tribunal que tampoco las partes elaboraron y, como consecuencia de ello, jamás ejecutaron un cronograma para la entrega por parte del Hospital el Tunal de tales espacios físicos para dar cumplimiento a la obligación contenida en el numeral 2 de la Cláusula Tercera del Contrato con el fin de que fueran a su vez, conforme al mismo cronograma, recibidos, adaptados, adecuados, habilitados y puestos en funcionamiento de manera progresiva por el Concesionario, previa la obtención de las licencias, permisos, autorizaciones y/o habilitaciones de las respectivas autoridades para la adecuada, oportuna, eficiente y eficaz prestación de los servicios objeto de la concesión, conforme a las obligaciones que éste debió cumplir según lo pactado en el parágrafo de la Cláusula Primera y en el numeral 22 de la Cláusula Segunda.

De ello se infiere la primera gran conclusión, que fue corroborada por el testimonio rendido por quien fue Gerente del Hospital el Tunal III Nivel, Gladys Myriam Sierra Pérez, en el sentido que hubo una grave falla en Subred Integrada de Servicios de Salud Sur ESE. Reparación directa Exp.: 2019-00533 la planeación del Contrato, máxime que ambas partes eran conscientes que el Hospital no contaba con tales espacios físicos, que por ser una institución prestadora de salud de III Nivel no prestaba los servicios objeto del Contrato de Concesión que son propios de una institución de IV Nivel y, que, el diseño, dotación y/o construcción serían entonces progresivos, lo que implica que, no obstante el término corto de la concesión -siete (7) años-, no era posible contar con los espacios ni con las instalaciones debidamente diseñadas, dotadas y/o construidas en un breve o corto plazo, máxime que para ello debían tramitarse y obtenerse las licencias, los permisos, las autorizaciones y/o las habilitaciones de las respectivas autoridades.

(…) (…) El complemento de la planeación es la gestión y la gerencia pública, que en el caso sub examine, brilló por su ausencia, pues además de la falta de cumplimiento total o en veces parcial de las obligaciones a cargo del Hospital o de la tardía ejecución de las mismas a tal punto que el Concesionario pudo invocar razones serias para anunciar la suspensión de los servicios o la terminación unilateral del contrato al cabo de dos años de su ejecución, también hubo una ausencia estatal o falla de gerencia en la ejecución del mismo a partir de la suscripción del acta de inicio, pues no lideró la forma de entregar todas las áreas en un tiempo oportuno, no monitoreo siquiera si la edificación transitoria que el concesionario construyó para trasladar allí algunos servicios y liberar espacios para entregarlos con el fin de adecuarlos para la prestación de los servicios concesionados cumplía o no las exigencias técnicas y de habilitación, con las licencias, permisos y autorizaciones respectivas.

La gestión y gerencia pública suponen la dirección del contrato estatal para garantizar el cumplimiento exacto y oportuno de todas las obligaciones, metas y propósitos de cada una de las partes con miras a garantizar el resultado eficaz y eficiente que persigue la administración en tratándose de la prestación del servicio público de salud.

Solo transcurrido un amplio plazo desde el inicio de la ejecución del contrato, según se desprende del análisis del acervo probatorio, se implementó la gerencia contractual para tratar de resolver la gran cantidad y variedad de problemas presentados debido a la falta de disponibilidad y la adecuación de los espacios físicos requeridos para prestar la totalidad de los servicios concesionados.

Esa es una realidad incontrastable, a tal punto que siempre fue reconocida por el Hospital durante la ejecución del contrato, durante el fallido trámite de conciliación prejudicial y en el momento de la liquidación del Contrato, y así lo reconocieron los testigos que declararon en este proceso y que en su momento tuvieron a su cargo la Gerencia de esa institución prestadora de servicios de salud.

(…) Así, entonces, con base en el acervo probatorio, quedó demostrado que sólo tardíamente, el Hospital el Tunal se allanó a cumplir con la obligación Subred Integrada de Servicios de Salud Sur ESE. Reparación directa Exp.: 2019-00533 de entregar los espacios físicos, pero además de ello, en todo caso, fue esa entidad la que diseñó, dotó y/o construyó la UCI Coronaria y la Sala de Cirugía requerida para prestar el servicio de cirugía cardiovascular y los entregó al Concesionario el 4 de noviembre de 2009, actividades que por lo demás no tenía que ejecutar porque ellas constituían obligación a cargo del Concesionario tal y como fue pactado en el parágrafo de la Cláusula Primera y en el numeral 22 de la Cláusula Segunda.

Así entonces, el Hospital lo hizo, a su costo, para cumplir con la obligación de entregar los espacios físicos y porque la Fundación ni los diseñó ni los adecuó, pretextando haber ya incurrido en los costos de la obra transitoria y provisional por ella construida en el antiguo parque infantil. Por lo demás, con base en el acervo probatorio, quedó demostrado que tanto la UCI Coronaria como la Sala de Cirugía requerida para el servicio de cirugía cardiovascular, sí se diseñaron y adecuaron conforme a las reglas exigidas por el ordenamiento jurídico, tanto que cuenta con las habilitaciones o avales expedidos por la Secretaría Distrital de Salud, motivo por el cual no había razón alguna para oponerse a su recibo como finalmente lo hizo la Fundación el 25 de noviembre de 2009, después de haberlas recibido aunque tardíamente por conducto de su delegado el 4 de noviembre del mismo año, antes que la Fundación decidiera terminar unilateralmente el Contrato.

(…) Empero, no existe el citado oficio del 17 de noviembre de 2009, en el que conste que la Fundación dio por terminado el Contrato de manera unilateral, tal y como se afirma en esta comunicación del 25 de noviembre de 2009 y tan no existe, que las partes han admitido en otros documentos como el Acta de Liquidación que la terminación se produjo a partir del 26 de noviembre luego que la Fundación decidiera suspender la prestación de los servicios y no aceptara recibir la UCI Coronaria y la Sala de Cirugía, el 25 de noviembre de 2009, después que las mismas se le entregarán por conducto de su delegado desde el 4 de noviembre de 2009, lo que prueba que, la entrega, aunque tardía, tampoco fue extemporánea, sino que se hizo en la etapa contractual, máxime que nunca se previó un cronograma de entregas para el cumplimiento progresivo de tales espacios físicos.

(…) De conformidad con lo anterior, el Tribunal concluye que el Hospital cumplió con la obligación de entregar al Concesionario los espacios requeridos para prestar los servicios de hemodinamia, pero no cumplió oportunamente con su obligación de entregar los demás espacios requeridos para la prestación integral de los demás servicios, porque aunque el Hospital puso a disposición de la Fundación la UCI Coronaria y la Sala de Cirugía el 4 de noviembre de 2009, que él mismo adecuó con sus propios recursos, amén de los términos requeridos para tal adecuación y de la obtención de los permisos y avales correspondientes expedidos por las autoridades competentes y que no se acordó por las partes un cronograma para ello, no lo hizo en un tiempo razonable y proporcional al término previsto para la duración de la concesión que fue Subred Integrada de Servicios de Salud Sur ESE.

Reparación directa Exp.: 2019-00533 de siete (7) años, lo que constituye un incumplimiento significativo y trascendente de sus obligaciones. Por tal razón, conforme a lo pedido, en la parte resolutiva, el Tribunal declarará que el HOSPITAL EL TUNAL III NIVEL EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO incumplió parcialmente, con carácter de trascendente, la obligación contenida en el numeral 2 de la Cláusula Tercera del el ‘CONTRATO DE CONCESIÓN No. 116 DE 2007 CELEBRADO ENTRE EL HOSPITAL EL TUNAL III NIVEL EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO Y LA FUNDACIÓN LEONOR GOELKEL’ celebrado mediante documento suscrito el 20 de abril de 2007.

(..)” Negrilla fuera de texto (fls.63 a 191 ib.) 1.6. Providencia del 5 de diciembre de 2016, proferida por el Consejo de Estado Sección Tercera Subsección B dentro del recurso de anulación del precitado laudo, donde se declara infundado el mismo y se condena en costas. ( fls. 192 a 200 ib. y 1 a 26 Cp4) 1.7. Resolución No. 1514 de 11 de junio de 2015, por medio de la cual el Gerente del Hospital Tunal Tercer Nivel de Atención Omar Augusto Silva Pinzón, ordena a la Tesorería de esta entidad pagar la suma de $ 9.800.000 al Ingeniero Julio Duarte Gutiérrez.

( fls. 27 a 29 Cp4) 1.8. Resolución No. 1664 de 19 de junio de 2015, por medio de la cual el Gerente del Hospital Tunal Tercer Nivel de Atención Omar Augusto Silva Pinzón, ordena a la Tesorería de esta entidad pagar la suma de $ 3.712.000 a la firma Jegga Accounting house limitada. ( fls. 30 a 32 ib.) 1.9. Resoluciones proferidas por el Gerente de la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur ESE, por medio de las cuales, se ordena el pago final de los honorarios por el peritaje del proceso de arbitramento antes referenciado ( fls. 30 a 42 ib) 1.10.

Resoluciones proferidas por el Gerente de la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur ESE, por medio de las cuales, se ordena el pago de la condena proferida por el Tribunal de Arbitramento en Laudo Arbitral por controversias surgidas entre la Fundación Esensa y el Hospital Tunal III Nivel ESE. ( fls. 43 a 56 ib.) 1.11. Acuerdo de pago entre el Hospital Tunal III Nivel ESE fundación ESENSA suscrito el 3 de noviembre de 2017 ( fls. 57 a 60 ib.) 1.12.

Contrato de Cesión de derechos litigiosos suscrito entre el representante legal de Fundación ESENSA y el representante de la Fundación SAINT, de fecha 11 de marzo de 2015, donde el cedente transfiere a título gratuito al cesionario lo derechos que correspondan de la demanda incoada por la Fundación ESENSA contra el Hospital Tunal III Nivel ESE.

(fls. 61 a 63 ib.) 1.13. Comprobantes de egreso con los cuales se demuestra los pagos realizados por el Hospital Tunal III Nivel ESE. ( fls. 64 a 77 ib) 1.14. Ficha técnica estudio de acción de repetición de la entidad aquí demandante. ( fls. 78 a 83 ib.) 1.15. Certificaciones suscritas por la Tesorera de la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur ESE, donde precisa los pagos realizados a la Fundación Saint, al señor Julio Duran Gutiérrez y Jega Accounting House Ltda, como consecuencia del proceso arbitral de la Fundación ESENSA en contra del antiguo Hospital Tunal.

( fls. 84 a 86 ib.) 1.16. Decreto 114 de 15 de abril de 2005, por medio del cual el Alcalde Mayor de Bogotá, nombró por el término de 3 años al señor Aldemar Bautista en el cargo de Gerente de la empresa Social del Estado Hospital el Tunal III Nivel, siendo posesionado el 20 de abril del mismo año. (fls. 88 y 89 ib.) Subred Integrada de Servicios de Salud Sur ESE.

Reparación directa Exp.: 2019-00533 1.17. Decreto 220 de 8 de mayo de 2012, por medio del cual el Alcalde Mayor de Bogotá, nombró al señor Omar Augusto Silva Pinzón en el cargo de Gerente de la Empresa Social del Estado Hospital el Tunal III Nivel, siendo posesionado el 16 de mayo del mismo año. (fls. 90 a 93 ib.) 1.18. Resolución No. 0062 de 30 de marzo de 2007, proferida por el gerente de la Empresa Social del Estado Hospital el Tunal III Nivel, donde se nombra a partir del 2 de abril de 2007 al doctor Raimundo Eulises Morales Pineda, para desempeñar el cargo de jefe de la Oficina Asesora.

( fls. 94 ib.) 1.19. Resolución No. 086 del 14 de mayo de 2013, por medio de la cual el gerente de la Empresa Social del Estado Hospital el Tunal III Nivel, nombra a Ingrit Lineth Vásquez para desempeñar el cargo de jefe de la Oficina Asesora Jurídica, siendo posesionada el 15 de mayo del mismo año. ( fls. 97 y 98 ib.) 1.20. Resolución nro. 444 de 29 de diciembre de 2014, por medio de la cual se acepta la renuncia presentada por Ingrit Lineth Vásquez a partir del 5 de enero de 2015.

( pág. 99 ib.) 1.21. Resolución No. 114 de 15 de mayo de 2015, por medio de la cual el gerente de la Empresa Social del Estado Hospital el Tunal III Nivel, nombra a Ingrit Lineth Vásquez para desempeñar el cargo de jefe de la Oficina Asesora Jurídica, siendo posesionada el 19 de mayo del mismo año. ( fls. 100 y 101 ib.) 1.22. Resolución No 0043 de 2017, por medio de la cual se acepta la renuncia de como Jefe de Oficina Asesora Jurídica de la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur ESE, a partir del día 20 de enero del año 2017, como jefe de la Oficina Asesora.

( pág.29 y 30 arch. 005 expediente digital) 1.23. Contestación de la demanda realizada por la profesional Ingrit Lineth Vásquez ante el Tribunal Arbitral de la Cámara de Comercio de Bogotá por las controversias presentadas respecto del contrato 116 de 2007. (pág. 35 a 47 ib.) 1.24. Demanda de reconvención presentada por la profesional Ingrit Lineth Vásquez ante el Tribunal Arbitral de la Cámara de Comercio de Bogotá por las controversias presentadas respecto del contrato 116 de 2007.

(pág. 49 a 55 ib.) 1.25. Subsanación demanda de reconvención instaurada por Ingrit Lineth Vásquez ante el Tribunal Arbitral de la Cámara de Comercio de Bogotá por las controversias presentadas respecto del contrato 116 de 2007. (pág. 61 ib.) 1.26. Acta de conciliación prejudicial No 339 -- 2010. llevada a cabo ante la Procuraduría Séptima Judicial ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, donde conciliaron la fundación ESENSA y el Hospital Tunal.

(pág. 63 a 69 ib.) 1.27. Auto del 23 de mayo de 2012 del Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, en segunda instancia dentro de la radicación interna (42.881) que improbó el citado acuerdo conciliatorio (pág. 69 a 80 ib.) 1.28. Copia del auto No 030 emitido dentro del proceso arbitral iniciado por la Fundación Esensa en contra del Hospital el Tunal ll Nivel ESE (pág. 1 a 29 arch. 6 ib.) 1.29.

Manual de seguimiento al contrato 116 de 2007, suscrito el 8 de julio de 2007 por las partes del contrato, dentro del se describen las siguientes funciones del comité de seguimiento está “ a) coordinar y vigilar el desarrollo del objeto del contrato y la adecuada prestación del servicio, b) coordinar los aspectos operacionales, administrativos, técnicos, comerciales, financieros y los procesos necesarios para garantizar el óptimo desempeño y calidad del servicio prestado, c) acordar las medidas y tomar las decisiones necesarias en que por medidas gubernamentales por situaciones no previstas o por conveniencia las partes modifiquen las condiciones iniciales del contrato(…)” dentro de las funciones del supervisor se encuentran “ (…) llevar a cabo la gestión de entrega y recibo de las áreas e infraestructura requeridas para el Subred Integrada de Servicios de Salud Sur ESE.

Reparación directa Exp.: 2019-00533 cumplimiento del objeto social (…) verificar que el concedente entregue al concesionario toda la información, áreas y demás que requiera para la ejecución del contrato”. (pág. 47 a 53 ib.) 1.30. Acta No. 02 del 9 de julio de 2007 realizada por el comité de seguimiento del contrato No. 116 de 2007, dentro de las cuales se encuentra el señor Aldemar Bautista Otero ( gerente), doctor Eulises Morales Asesor Jurídico, Uejbe Jaramillo representante legal Fundación Leonor Goelkel, entre otros, dentro del cual se advierte que“ (…)el Hospital ya entregó las áreas, las cuales se están adecuando y reemplazando, además de las que el Hospital va a cofinanciar para tener un mayor número de consultorios(…) La primera obra fue adecuar temporalmente una pequeña sala de espera para que terapia física tuviera un sitio donde trabajar y así recibir el área de hemodinamia que ya está prácticamente lista aunque el área de lectura de imágenes solamente la entregaron la semana pasada, por tal motivo no se han instalado los equipos(..) hemodinamia como tal ( sala y recuperación de hemodinámica electrofisiología y neurointervencionismo) están para la próxima semana y esperándose primera prueba para el fin de semana, los planos ya están elaborados ”.

(pág. 64 a 65 ib.) 1.31. Acta No. 07 de 23 de noviembre de 2007 realizada por el comité de seguimiento del contrato No. 116 de 2007, dentro de las cuales se encuentra la doctora Claudia Helena Prieto ( gerente (E), doctor Eulises Morales Asesor Jurídico, supervisor, Uejbe Jaramillo representante legal Fundación Leonor Goelkel, entre otros, dentro del cual respecto a la entrega de áreas y bienes se expone “ (…) Frente a destinar los bienes entregados por concedente al concesionaria (…) el doctor Uejbe dice que no hay nada oficial de entrega de bienes, ni área, la doctora Adriana Posada manifiesta que ella se encarga de documentarlo.

Igualmente el doctor Uejbe, menciona que tiene planos para anexar pero que sin dos cosas diferentes las obras que se han hecho y otra las áreas entregadas, que es un tema que hay que discutirlo para saber cómo se va a manejar”. (pág. 53 a 55 ib.) 1.32. Acta No. 10 de 31 de enero de 2008, realizada por el comité de seguimiento del contrato No. 116 de 2007, dentro de las cuales se encuentra el doctor Luis Guillermo Cantor Wiches ( gerente (E), supervisor, Uejbe Jaramillo representante legal Fundación Leonor Goelkel, entre otros, donde se describe que “ (…) en la actualidad no se cuenta con área física apropiada para la Unidad Coronaria el doctor Cantor decide colocar 4 camas en el espacio anexo a la UCI 1° piso con personal y equipos de Hospital el Tunal y la fundación se compromete a asignar un cardiólogo para interconsulta de los paciente.

La entrega de área se realizará lo más pronto posible de acuerdo con los compromisos y proyectos del Tunal.” (pág. 58 y 59 ib.) 1.33. Acta No. 11 de 30 de abril de 2008, realizada por el comité de seguimiento del contrato No. 116 de 2007, dentro de las cuales se encuentra el doctor Luis Guillermo Cantor Wiches ( gerente (E), supervisor, Uejbe Jaramillo representante legal Fundación Leonor Goelkel, entre otros, donde se describe que “ (…)Teniendo en cuenta que en la actualidad no se cuenta con área física apropiada para la Unidad Coronaria, la gerencia ha realizado la consecución de elementos o dispositivos médicos mediante proceso de compra, necesarios para la implementación y dotación de cuatro camas en espacio (…) el compromiso de asignar un cardiólogo para interconsulta de los pacientes que allí se hospitalicen.

Está próxima la entrega del área de acuerdo con los compromisos y proyectos del Hospital el Tunal.” ( pág 61 y 62 ib.) 1.34. Auto del 2 de octubre de 2012 dentro del proceso con radicado IUS 183614/2008 proferido por la Procuraduría Segunda Distrital donde se ordena la terminación y archivo Subred Integrada de Servicios de Salud Sur ESE.

Reparación directa Exp.: 2019-00533 de las diligencias adelantadas en contra del señor Aldemar Bautista Otero y otros, resaltando lo siguiente: “ (…) Considera este despacho que respecto a los espacios señalados en el numeral 22 de las obligaciones del concesionario dentro del contrato de concesión 116 de 2009, estos efectivamente fueron entregados y recibidos por el concedente, como consta en acta de entrega del 7 de septiembre de 2009, y es el concedente quien al final no accede a recibir esas áreas alegando situaciones no justificadas debidamente, como lo es el equilibrio del contrato.

En consecuencia, a pesar de existir demora en la entrega de las áreas para la UCI coronaria exclusivamente, porque las demás zonas fueran entregadas como son las salas para operar los servicios de hemodinámica no invasiva, sala de cirugía cardiovascular, UCl coronaria y recuperación cardiaca, no podía hablarse de incumplimiento grave del concedente en la medida en que habían sido terminadas las construcciones de las instalaciones para la UCI coronaria y es el concesionario el que no quiso recibirlas excusándose en que el número de camas que requería para que su intervención fuera rentable era de diez y no de ocho.

Además no es cierto que las áreas entregadas por el Hospital no cumplan con los requisitos, pues si ello fuera así la Secretaría Distrital de Salud, teniendo bajo su responsabilidad de vigilancia y control no expediría avales en condiciones que contravengan el orden legal. (…)” (pág. 46 arch. 27 ib.) 1.35. Acuerdo No. 004 del 29 de marzo de 2001 “por el cual se expide el manual específico de funciones y requisitos para los diferentes empleos que conforman la planta de personal del Hospital el Tunal II Nivel Empresa Social del Estado” y se describen las funciones del Gerente.

(pág. 62 a 65 arch.32 ib.) 1.36. Certificación expedida por el profesional especializado de servicios al Talento Humano del Hospital Tunal donde se señala que el exfuncionario Aldemar Bautista Otero estuvo vinculado a esa institución desde el 20 de abril de 2005 y el 19 de abril de 2008 desempeñando el cargo de Gerente de Hospital. (pág. 69 ib.) 1.37.

Oficio nro. 202130000067911 de 21 de julio de 2021, suscrito por el Sub gerente Corporativo Subred Integrada de Servicios de Salud Sur ESE, donde se relaciona la información de personas que ocuparon el empleo de Gerentes de este Hospital, así: ( pág. 72 a 76 ib.) Nombre Situación Periodo en el cargo Claudia Helena Prieto Encargo a partir de 8 de noviembre de 2007 hasta el 4 de enero de 2007 Luis Guillermo Cantor Encargo a partir del 4 de enero de 2008 hasta el 16 de junio de 2008 Gladys Myriam Sierra Pérez Nombramiento a partir del 17 de junio de 2008 al 31 de marzo de 2012 Wilson Darío Bustos Guarín Encargo Los días 31,31 de diciembre de 2008 y 01, 02 de enero de 2009.

Subred Integrada de Servicios de Salud Sur ESE. Reparación directa Exp.: 2019-00533 Entre 16 de julio de 2010 al 8 de agosto de 2010. Por el día 12 de noviembre de 2010. Entre 30 de diciembre de 2010 y 05 de enero de 2011. A partir del 27 de diciembre de 2011. Entre 13 y el 23 de febrero de 2012. Yacqueline Moreno Fonseca Encargo Para los años 2009, 2010 y 2011.

Carlos Montoya Gallego Encargo A partir del 01 de abril de 2012 hasta el 16 de mayo de 2012. Omar Augusto Silva Pinzón Nombramiento Desde 16 de mayo de 2012 hasta 31 de marzo de 2016 1.38. Expediente digital del trámite arbitral adelantado por el Centro de Arbitraje y Conciliación CCB que cursó entre Fundación ESENSA y Hospital el Tunal III NIVEL Empresa Social del Estado.

( arch. 63,34,65,66 ib.) 1.39. Declaración del demandado Omar Augusto Silva Pinzón16 quien expuso sus generales de Ley dentro de los cuales manifestó que ejerció el cargo de Gerente en el Hospital el Tunal; contestó que cuando recibió el cargo no le realizaron una entrega formal del mismo, ni los procesos que se adelantaban; sobre el contrato de concesión 116 de 2007, contestó que conoció el mismo, pero no en la ejecución, ya que cuando se posesionó, el contrato ya había terminado, enterándose de las fallas precontractuales y contractuales, estando esta última etapa a cargo de dos gerencias; señaló que él no entregó espacios, pues eso se dio en la ejecución del contrato; indicó que cuando o asume la gerencia, le reportan la información sobre los problemas que se dieron dentro de ese contrato, razón por la cual, consultó al área jurídica a través de la Fundación de Desarrollo y Gestión de la Salud que era la empresa que estaba contratada para realizar la asesoría jurídica especializada, quienes lideraron todas las reuniones de conciliaciones que se dieron en torno a ese contrato y el acta de liquidación del mismo; preciso que Ingrit Lineth Vásquez realizó toda la defensa de la entidad; contestó que la única etapa que participó fue la liquidación del contrato, donde el proceso se encontraba avanzado con conciliaciones, resaltando que el equipo jurídico contratado recomendó llevar a cabo la liquidación del contrato y así mismo fueron quienes proyectaron la liquidación; indicó que la información que le otorgó todas las áreas ( Subgerencia administrativo, financiero, científico, equipo jurídico) era que se le había incumplido a la Fundación Leonor Goelkel por parte del Hospital; refirió que todas las decisiones se tomaron en comités integrados por casi todo el equipo directivo del Hospital.

(arch. 67 ib.) 1.40. Auto del 10 de octubre de 2008, dentro del proceso verbal con radicado No. 13906- 2007, proferido por la Personería de Bogotá- Dirección de Investigaciones Especiales y Apoyo Técnico, donde resolvió, entre otros asuntos, exonerar de responsabilidad disciplinaria al señor Aldemar Bautista Otero frente al primer cargo, y frente al segundo cargo, relacionado con abuso de cargo y funciones al solicitar a un socio y representante de una empresa préstamo de dinero, sancionar disciplinariamente al mismo con destitución e inhabilidad general para desempeñar cargos públicos por el término de 16 https://sistemagrabaciones.ramajudicial.gov.co/shareProcess/847903db-9530-496c-96ed-4ec4c2956ad7 Subred Integrada de Servicios de Salud Sur ESE.

Reparación directa Exp.: 2019-00533 trece años. En el mismo se describe que mediante auto No. 127 del 31 de octubre de 2007 se ordenó la suspensión provisional de este funcionario. ( arch. 75 ib.) 1.41. Acta No. 86 de 2009 suscrita por el Comité de Conciliación del Hospital el Tunal III, donde se indica frente al caso de la Fundación Leonor Geolkel que i) que para adelantar el trámite conciliatorio se necesita un estudio financiero, técnico y jurídico, en donde se detallen los valores de los equipos, la infraestructura ofertada y la demanda del servicio basado en condiciones de operabilidad ii) la Doctora Gladys informa que se enviaron varios oficios al doctor Francisco Javier, solicitando enviar la relación de equipos, los costos de cada uno de ellos, del personal que se tiene, realizando una aproximación para negociar sin que se obtenga respuesta, iii) el doctor Manuel Cristancho presenta una proyección de pago de lo adeudado hasta el 31 de abril de 2009, por el valor de $ 1.066.941.866 los cuales pueden cancelarse en un tiempo de 7 meses, y iv) el comité autoriza que el apoderado del Hospital llegue a un acuerdo de pago durante el tiempo señalado.

(pág. 34 a 70 arch. 104 ib.) 1.42. Actas de reuniones y seguimientos del contrato de concesión No. 116 de 2007, (pág. 72 a 103, 108 a 125, 152 a 241 ib.) 1.43. Acta No. 5 de 7 de septiembre de 2007, por medio de la cual realizada por el comité de seguimiento del contrato No. 116 de 2007, donde participó el doctor Aldemar Bautista Otero ( gerente), doctor Eulises Morales Asesor Jurídico, entre otros, donde este último manifiesta que se hace necesario establecer el manual de seguimiento definitivo para que repose en la carpeta del contrato, que el modelo se pasó al concesionario, a la subgerencia científica y subgerencia administrativa y financiera donde se presentaron observaciones.

(pág. 162 a 164 ib.) 1.44. Acta No. 6 de 6 de septiembre de 2007, por medio de la cual realizada por el comité de seguimiento del contrato No. 116 de 2007, donde participó el doctor Aldemar Bautista Otero ( gerente), Javier Uejbe Jaramillo representante de la Fundación Leonor Goelkel, entre otros, siendo este último el que manifiesta que “ (…)se da inicio a los servicios pero que de los cinco servicios solamente se ha iniciado uno, el cual es hemodinamia, y que falta neuro-intervencionismo, electrofisiología, uci y rehabilitación; a lo cual el doctor Saenz responde que la programación de los mismos está prevista, pero que no obstante se debe realizar la formalidad de la suscripción del acta respectiva(…)” igualmente se describe en esta acta que “ el doctor Maya manifiesta que los médicos de la fundación se reunieron con medicina interna y neurología para motivarlos.

También que el portafolio de servicios ya se envió y que ya tiene en la línea 123 el servicio de hemodinámica registrado con sus sub especialidades, ya que los inconvenientes administrativos, se han ido superando a medida que se va interviniendo los pacientes (…)” “el doctor Aldemar dice que se necesitan oficinas con ventanilla para reemplazar programación de cirugía, por tal motivo se espera entregar rápido la obra del tercer piso para reubicar a calidad “ ( pág. 166 a 170 ib.) 1.45.

Informe de creación e implementación del servicio de hemodinamia y cardiología invasiva, suscrito por el señor Aldemar Bautista en calidad de Gerente, Eulises Morales Pineda como Jefe de Oficina Jurídica, el coordinador de la oficina de contratación y la subgerente administrativa y financiera, dentro del cual se describe lo siguiente: “ Este proceso inicia con la elaboración de ficha EBI e inscripción en el BANCO DE PROYECTOS DE INVERSIÓN NACIONAL en el año 2003 del proyecto referido a la Adquisición de un Angiografo(sic), la cual es presentada a la Secretaría Distrital de Salud, Área de Análisis y Políticas de Salud, cuyo concepto es la recomendación de ajustes al proyecto.

Subred Integrada de Servicios de Salud Sur ESE. Reparación directa Exp.: 2019-00533 Con fecha 01 de Abril de 2004 se construye el proyecto de Implementación de Servicio de Hemodinamia, Cardiología Intervencionista y Radiología Intervencionista para el HOSPITAL EL TUNAL, proyecto que es presentado a la Dirección de Planeación y Sistemas de la Secretaría de Salud el 04 de Mayo de 2004, el proyecto se presenta bajo dos alternativas ( ) (…) Mediante radicado 21940 del 04 de Mayo de 2006, la Secretaría de Salud en respuesta a la solicitud de autorización de nuevos servicios de Neurociencias, Hemodinamia y Cardiología Intervencionista, para posible contratación con el Fondo Financiero Distrital, solicita la elaboración de una propuesta ampliada de cada uno de los servicios y dirigida al área de Análisis y Políticas de Servicios de salud, dependencia responsable del estudio y aprobación de las mismas, para el posterior registro y actualización en el sistema único de viabilidad habilitación. (…) Posteriormente con fecha 25 de julio de 2006, con radicado 76024, la Secretaría Distrital de Salud, Desarrollo de Servicios, ante la solicitud de autorización del servicio de Hemodinamia, una vez analizada la información presentada anteriormente, considera la sostenibilidad, científica, técnica, administrativa y financiera que presenta el Hospital para la implementación del servicio emitiendo concepto favorable.

Teniendo ( pág. 404 a 410 ib.) 1.46. Acuerdo No. 008 del 19 de abril de 2007, expedido por la Junta Directiva del Hospital el Tunal Empresa Social del Estado, por medio del cual, se autoriza al Gerente del Hospital para contratar por concesión, por el término de 7 años y con el mejor proponente, la gestión asistencial de los servicios de cardiología invasiva, hemodinamia, electrofisiología, cirugía cardiovascular, unidad de cuidados coronarios y en general todas las actividades anexas y complementarias al servicio de hemodinamia disponiendo de un área al interior de la institución en la que el concesionario preste el servicio, precisando que para responder a la necesidad de estos nuevos servicios se requerirá contar simultáneamente con la reubicación del área actual de rehabilitación física y la disponibilidad de una nueva sala de cirugía, situación que exige coordinar lo pertinente.

( pág. 502 a 505 ib.) 1.47. Oficio 310 sin fecha legible suscrito por la Directora de Desarrollo de Servicios de la Secretaría de Salud de la Alcaldía Mayor de Bogotá, dirigido al señor Aldemar Bautista Otero Gerente del Hospital el Tunal ESE, donde se indicó “ (…) con respecto al radicado del asunto, oficio en el cual solicita se apruebe la apertura del servicio de hemodinamia e informa que su ubicación será en el área de imagenología siendo necesario trasladar el servicio de rehabilitación física temporalmente a otra área del hospital, me permito informar que una vez analizada la información presentada previamente a esta dependencia y considerando además la sostenibilidad científico técnica, administrativa y financiera que presenta el Hospital para implementar dicho servicios, se emite concepto favorable (…)” ( pág. 546 a 548 ib.) 1.48.

Escrito presentado el 10 de diciembre de 2009, por el presidente de la Fundación Leonor Goelkel dirigido al Hospital el Tunal ESE, donde informa que no es procedente continuar con la prestación de los servicios objeto del contrato nro. 116 de 2007, toda vez que se Subred Integrada de Servicios de Salud Sur ESE. Reparación directa Exp.: 2019-00533 presenta persistentes incumplimientos desde el 2 de abril de 2008 hasta noviembre de 2009.

(pág. 705 a 708 ib.) 1.49. Petición presentada el 27 de julio de 2009 por parte de la Jefe Oficina Jurídica del Hospital Tunal María Hilsa Morales Celis a la Directora Jurídica Distrital de la Alcaldía Mayor de Bogotá, donde expone todo lo relacionado con el contrato de concesión No. 116 de 2007, y solicita, debido a su complejidad y sin desconocer el incumplimiento del hospital en la cancelación de los servicios y la entrega de la área, su asesoría e intervención en el planteamiento de alternativas jurídicas que no agraven la situación financiera del hospital (fls. 816 a 824 ib.) 2.

Análisis del caso. Para llevar a cabo el análisis jurídico del caso concreto, como metodología se establecerá si se cumplieron cada uno de los requisitos legales para que se pruebe la responsabilidad de los demandados, primero respecto a los elementos objetivos de la procedencia de la acción y luego sobre el elemento subjetivo a título de culpa grave o dolo de cada uno de los demandados. 3.

Cumplimiento de los requisitos para la procedibilidad de la acción de repetición. Frente a este tema, la Sala procederá a analizar uno por uno los requisitos establecidos para la procedencia de la acción de repetición en el caso en concreto, teniendo en cuenta las pruebas aportadas al proceso, así: 3.1. La calidad de agente del Estado y su conducta determinante en la condena.

Este requisito se encuentra cumplido, teniendo en cuenta lo siguiente: i) El demandado Aldemar Bautista Otero se desempeñó como gerente de la Empresa Social del Estado Hospital el Tunal III Nivel desde 20 de abril de 2005 (1.16, 1.36, 137) aunado a ello, fue quien suscribió el contrato de concesión nro. 116 de 20 de abril de 2007, celebrado entre el Hospital el Tunal III Nivel y la Fundación Leonor Goelkel (1.1) e intervino en su ejecución (1.30, 1.43, 1.44, 1.46). ii) El demandado Omar Augusto Silva Pinzón desempeñó como gerente de la Empresa Social del Estado Hospital el Tunal III Nivel desde el 16 de mayo de 2012 hasta el 31 de marzo de 2016 (1.17 y 1.37) además fue quien suscribió el acta de liquidación de mutuo acuerdo del contrato de concesión nro. 116 de 20 de abril de 2007, en calidad de representante del citado hospital.

(1.4) iii) La demandada Ingrit Lineth Vásquez Cely ejerció el cargo de jefe de la Oficina Asesora Jurídica del hospital demandante desde el 15 de mayo de 2013 hasta el 29 de diciembre de 2014 (1.19 y 1.20). Luego ocupó el mismo cargo el 19 de mayo de 2015 hasta el 20 de enero de 2017 (1.21 y 1.22) iv) El señor Raimundo Eulises Morales Pineda también laboró en el hospital demandante como jefe de la Oficina Asesora Jurídica desde el 2 de abril de 2007 (1.18) aunado a que participó en los comités de seguimiento del contrato de concesión nro. 116 de 20 de abril de 2007 (1.30, 1.31 y 1.43) 3.2 La existencia de una condena judicial, una conciliación, una transacción o de cualquier otra forma de terminación de conflictos que genere la obligación de pagar una suma de dinero a cargo del Estado.

Subred Integrada de Servicios de Salud Sur ESE. Reparación directa Exp.: 2019-00533 Este requisito se satisfizo, como quiera que dentro del proceso obra Laudo Arbitral del 25 de febrero de 2016, proferido por el Tribunal de Arbitramento de Fundación ESENSA contra el Hospital Tunal III Nivel Empresa Social del Estado, para efectos de solucionar las diferencias presentadas dentro del contrato de concesión nro. 116 de 20 de abril de 2007, donde se resuelve condenar a la entidad aquí demandante a pagar determinadas sumas de dinero como consecuencia del incumplimiento del citado contrato (1.5) 3.3.

El pago efectivo realizado por el Estado. Frente a la condena impuesta al Hospital Tunal III Nivel Empresa Social del Estado hoy Subred Integrada de Servicios de Salud Sur ESE en el laudo arbitral antes referenciado, y su pago, se encuentra las siguientes pruebas: i) Resoluciones proferidas por el Gerente de la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur ESE, por medio de las cuales, se ordena el pago de la condena proferida por el Tribunal de Arbitramento en Laudo Arbitral por controversias surgidas entre la Fundación Esensa y el Hospital Tunal III Nivel ESE.

(1.9 y 1.10), ii) Comprobantes de egreso con los cuales se demuestra los pagos realizados por el Hospital Tunal III Nivel ESE (.13), iii) Certificaciones suscritas por la Tesorera de la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur ESE, donde precisa los pagos realizados a la Fundación Saint, al señor Julio Duran Gutiérrez y Jega Accounting House Ltda, como consecuencia del proceso arbitral de la Fundación ESENSA en contra del antiguo Hospital Tunal (1.15) Así las cosas, se encuentra acreditado el pago efectivo por parte de la entidad pública a la Fundación Saint (1.12)17, al señor Julio Duran Gutiérrez y Jega Accounting House Ltda, esto como consecuencia de la condena impuesta judicialmente, por lo tanto, se cumple con este requisito.

Se precisa que las copias simples allegadas al expediente tiene pleno valor probatorio tal como lo ha señalado la jurisprudencia18. 3.4 La cualificación de la conducta del agente determinante del daño reparado por el Estado, como dolosa o gravemente culposa. En el caso en concreto, se tiene que son varios los demandados dentro del presente proceso, razón por la cual se procederá a estudiar la conducta de cada uno de ellos conforme a lo contemplado en el artículo 6° de la Ley 678 de 2001 y el precedente jurisprudencial que se ha referido sobre esta materia, el cual ha sostenido que se debe analizar las características particulares del caso, las cuales deben armonizarse con lo contemplado en los artículo 6° y 91 de la Constitución Política sobre la responsabilidad de los servidores públicos, también, deberá tenerse en cuenta los reglamentos o manuales respectivos y los conceptos de buena y mala fe contenidos en la Constitución Política y en la Ley19.

Lo que hay que señalar es que el juez de la repetición debe contar con las pruebas necesarias para llegar al convencimiento de que los demandados actuaron con dolo o culpa grave, ya que su decisión no puede basarse y atarse únicamente en los argumentos sostenidos por el juez 17 Conforme al contrato de cesión de derechos litigiosos que fue reconocido dentro del trámite de pago.(1.10 y 1.12) 18 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sala Plena. Magistrado Ponente Dr. Enrique Gil Botero. Sentencia del 28 de agosto de 2013. Expediente 25.002. 19 Consejo de Estado- Sección Tercera, sentencia del 12 de septiembre de 2016, Consejero Ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA Radicación: 68001233100020090036201 (54.394).

Subred Integrada de Servicios de Salud Sur ESE. Reparación directa Exp.: 2019-00533 de la condena, en este caso en lo expuesto en el laudo arbitral20, toda vez que, para el caso en concreto se debe realizar un propio análisis basándose en las pruebas allegadas al proceso, y no en las pruebas que están relacionadas y valoradas en el laudo condenatorio.

En consecuencia, se procederá a realizar el estudio de la conducta frente a cada uno de los exagente demandados conforme a las pruebas obrantes en el expediente. i) Aldemar Bautista Otero exgerente de la Empresa Social del Estado Hospital el Tunal III Nivel. Precisión. Es importante señalar que el Laudo Arbitral del 25 de febrero de 2016, proferido por el Tribunal de Arbitramento de Fundación ESENSA contra el Hospital Tunal III Nivel Empresa Social del Estado, se condenó a esta última por el incumplimiento parcial de la obligación contenida en el numeral 2 de la Cláusula Tercera del Contrato de Concesión 116/2007, relacionada con la entrega oportuna de los espacios físicos necesarios para la ejecución del contrato, la cual señala como obligaciones del concedente “(…) Entregar en exclusividad al Concesionario, por el término de vigencia de la concesión, el espacio físico necesario para la ejecución del contrato, en las instalaciones del Hospital, con el correspondiente plano arquitectónico en el que de manera clara se especifique el área entregada y un acta en la que se establezcan las condiciones en que se entrega.” (1.1 y 1.5) Fundamentos de la condena.

El laudo arbitral concluyó que se presentó falla en i) la planeación del contrato, ya que si bien es cierto, el diseño, dotación y/o construcción debían ser progresivos, no es menos cierto, que el término de 7 años de concesión resultaba ser muy corto para contar con los espacios, instalaciones debidamente diseñadas, dotadas y/o construidas de una institución prestadora de IV nivel, máxime que para ello, debían tramitarse y obtenerse las licencias, los permisos, las autorizaciones y/o las habilitaciones de las respectivas autoridades y ii) la ejecución del contrato, ya que, no se lideró la forma de entregar todas las áreas en un tiempo oportuno y no se monitorio la edificación transitoria que la concesión construyó para trasladar allí algunos servicios para liberar espacios para entregarlos con el fin de adecuarlos para la prestación de los servicios concesionados.

(1.5) Actuación del demandado en las diferentes etapas contractuales. No se encuentra demostrado dentro del expediente cuál fue la participación del señor Aldemar Bautista Otero en la etapa precontractual respecto a los estudios y diseños previos para efectos de la creación e implementación de los servicios de cardiología invasiva, hemodinamia, electrofisiología, cirugía cardiovascular, unidad de cuidados coronarios y en general todas las actividades anexas y complementarias al servicio de hemodinamia (principio de planeación, nro.12 art. 25 Ley 80 de 1993) Así, en el expediente obra un informe de creación e implementación del servicio de hemodinamia y cardiología invasiva, del cual se extrae que, este proyecto data desde 2003 cuando se pretendió la inscripción del mismo en el Banco de Proyectos de Inversión Nacional, donde se requirieron unos ajustes; realizados estos últimos, fue nuevamente presentado el 20 Es pertinente resaltar que el Consejo de Estado –Sección tercera, en reiteradas oportunidades ha sostenido que, “(…) la motivación de la sentencia judicial que imponga un condena patrimonial a cargo de una entidad pública y el pago de la misma no son pruebas idóneas para establecer per se la responsabilidad del demandado en acción de repetición. En efecto, en aquellos casos en los cuales la acción de repetición se fundamenta únicamente en las consideraciones que dieron lugar a la imposición de una condena, la Sala ha sostenido que estas no son suficientes para comprometer al demandado ni para concluir que su actuación hubiere sido dolosa o gravemente culposa, dado que la conducta imputada debe ser demostrada en el proceso de repetición en aras de garantizar a favor del demandado el debido proceso…” sentencia de 22 de julio de 2009, exp. 27.779 C.P Mauricio Fajardo Gómez, argumento reiterado en sentencia de 24 de junio de 2015 ex. 35758 C.P. Hernán Andrade Rincón. Subred Integrada de Servicios de Salud Sur ESE.

Reparación directa Exp.: 2019-00533 proyecto el 4 de mayo de 2004. (1.45) Entonces, para las citadas fechas aún el demandado Bautista Otero no era el gerente del Hospital el Tunal, pues aquél desempeñó ese cargo desde el 20 de abril de 2005, es decir, no tuvo injerencia en la presentación y planeación de este proyecto (1.16, 1.36, 137) Igualmente, del mismo informe se extrae que, el 25 de julio de 2006, la Secretaría Distrital de Salud- Desarrollo de Servicios, emitió concepto favorable para la autorización del servicio de hemodinamia, considerando la sostenibilidad, científica, técnica, administrativa y financiera que presenta el Hospital para la implementación de ese servicio.

(1.45) Lo anterior significa que, el proyecto debía ser sometido a una aprobación por parte de la Secretaría Distrital de Salud, quien finalmente fue la que dio el concepto favorable de la implementación del servicio de hemodinamia al tener el hospital una sostenibilidad científica, técnica, administrativa y financiera, entonces, la viabilidad del proyecto y su procedencia no dependía del gerente de la institución para ese momento, sino de otra entidad Distrital.

Ahora, en la etapa contractual está probado que el demandado Aldemar Bautista Otero fue quien suscribió el contrato de concesión nro. 116 de 20 de abril de 2007 en representación del Hospital el Tunal con la Fundación Leonor Goelkel, (1.1) siendo autorizado para realizar esta contratación, a través del Acuerdo nro. No. 008 del 19 de abril de 2007, expedido por la Junta Directiva del Hospital el Tunal Empresa Social del Estado (1.46) Dentro de la ejecución del contrato de concesión nro. 116 de 20 de abril de 2007, el citado exgerente participó en los comités de seguimiento de ese contrato dentro de los cuales se impartían decisiones respecto a su ejecución (1.30, 1.43, 1.44) Así, se encuentra probado que, después de la suscripción del aludido contrato, dentro de la administración del exgerente Aldemar Bautista Otero, se realizaron entregas de espacios para la prestación del servicio de hemodinamia a la Fundación Leonor Goelkel (1.3, 1.4, 1.30, 1.34, 1.44); de igual forma, se gestionó ante la Secretaría de Salud de la Alcaldía Mayor de Bogotá el concepto favorable para que se aprobara la apertura de este servicio y la adecuación y traslado de otras áreas dentro del Hospital para efectos de dar cumplimiento al objeto del contrato respecto a la entrega de áreas establecidas en el contrato(1.44 y 1.47), es decir, para esta Sala el gerente dio cumplimiento mientras ejerció su cargo a la obligación de entregar áreas de forma progresiva al concesionario para la prestación del servicio y el cumplimiento del objeto del contrato, previo los trámites que debía realizar ante otras entidades.

Refuerza el cumplimiento de esta obligación, que la misma fundación Leonor Goelkel arguye el incumplimiento desde el 2 de abril de 2008 (1.48) fecha para la cual el señor Bautista Otero ya no se encontraba desempeñando el cargo de gerente del Hospital Tunal, puesto que laboró hasta el 31 de octubre de 2007.(1.40) En suma, no se demuestra que el demandado Aldemar Bautista Otero hubiese incumplido con la obligación de entregar los espacios requeridos para la ejecución del contrato de concesión nro. 116 de 20 de abril de 2007, puesto que, dentro del periodo que se desempeñó como gerente del Hospital el Tunal en vigencia del contrato (desde abril hasta octubre de 2007) logró entregar y gestionar áreas para la ejecución del contrato, y en todo caso, no se demostró que estas entregas no hubiesen sido oportunas y/o que las mismas hubiesen retrasado las demás entregas de áreas, máxime cuando el diseño, dotación y/o construcción de las mismas estaba planeada de forma progresiva.

(1.1) Subred Integrada de Servicios de Salud Sur ESE. Reparación directa Exp.: 2019-00533 En conclusión, con las pruebas allegadas dentro de este proceso judicial no se demuestra un incumplimiento inexcusable del demandado Bautista Otero de sus deberes de planeación y ejecución del objeto del contrato de concesión nro. 116 de 20 de abril de 2007, por el contrario se demuestra su actuar diligente frente al mismo, razón por la cual, no se encuentra demostrada la culpa grave de este demandado. ii) Omar Augusto Silva Pinzón exgerente de la Empresa Social del Estado Hospital el Tunal III Nivel Respecto a la participación de este demandado dentro del contrato de concesión nro. 116 de 20 de abril de 2007, se tiene que el mismo se desempeñó como gerente de la Empresa Social del Estado Hospital el Tunal III Nivel desde el 16 de mayo de 2012 hasta el 31 de marzo de 2016 (1.17 y 1.37) fechas para las cuales ya había terminado el contrato, y en consecuencia, sólo participó en la suscripción del acta de liquidación del mismo y en el pago de la condena impuesta por el Tribunal de arbitramento ( 1.4, 1.5, 1.7,1.8, 1.9,1.10, 1.39, 1.48) Esto quiere decir, que no se le puede endilgar al demandado Omar Augusto Silva Pinzón el incumplimiento de obligaciones en etapa de planeación y/o ejecución del contrato de concesión nro. 116 de 20 de abril de 2007, esto en relación con la entrega de los espacios físicos necesarios para la ejecución del contrato en las instalaciones del hospital, dado que para ese periodo, aún no era el gerente del Hospital el Tunal.

Ahora, en lo atinente a la suscripción del acta de liquidación del citado contrato (1.4) se tiene que la entidad aquí demandante no refirió en su escrito de demanda, cuáles son las razones por las cuales este demandado actuó con culpa grave al suscribir este documento, es decir, no se describe de qué forma violó las normas de derecho y/o de qué manera incumplió o se extralimitó con sus obligaciones, no siendo posible estudiar esta actuación. Además, en todo caso, el origen de la condena impuesta por el Tribunal de Arbitramento tuvo como fundamento el incumplimiento parcial de la obligación contenida en el numeral 2 de la Cláusula Tercera del Contrato de Concesión nro. 116 de 2007, relacionada con la entrega oportuna de los espacios físicos necesarios para la ejecución del contrato, más no se refirió a presuntos incumplimientos como consecuencia del contenido y/o trámite dado al acta de liquidación. (1.5) Así las cosas, no se demuestra dentro del sub lite un actuar gravemente culposo por el demandado Omar Augusto Silva Pinzón que hubiese dado como consecuencia la condena impuesta por el Tribunal de Arbitramento. iii) Ingrit Lineth Vásquez Cely en calidad de jefe de la Oficina Asesora Jurídica.

Respecto a la participación de esta demandada dentro del contrato de concesión nro. 116 de 20 de abril de 2007, se tiene que la misma se desempeñó como jefe de la Oficina Asesora Jurídica del hospital demandante desde el 15 de mayo de 2013 hasta el 29 de diciembre de 2014 (1.19 y 1.20) y desde el 19 de mayo de 2015 hasta el 20 de enero de 2017 (1.21 y 1.22) fechas para las cuales ya había terminado el aludido contrato (1.4, 1.5, 1.48), siendo la única intervención de la misma la defensa ante el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá (1.23 a 1.25, 1.39) Subred Integrada de Servicios de Salud Sur ESE.

Reparación directa Exp.: 2019-00533 Esto quiere decir que no se le puede endilgar a la demandada Ingrit Lineth Vásquez Cely el incumplimiento de obligaciones en etapa de planeación y/o ejecución del contrato de concesión nro. 116 de 20 de abril de 2007, esto en relación con la entrega de los espacios físicos necesarios para la ejecución del contrato en las instalaciones del hospital, como tampoco el presunto incumplimiento de realizar una correcta valoración e interpretación del referido contrato, dado que para las etapas precontractuales y contractuales del mismo, aun no era funcionaria del hospital aquí demandante.

Ahora, en lo atinente a la participación en la elaboración del acta de liquidación del citado contrato (1.4) se tiene que no existe prueba de que esta demandada hubiese interferido en la realización de la misma y/o emitido concepto alguno, antes por el contrario, el demandado Omar Augusto Silva Pinzón quien fungió como gerente del Hospital y fue quien firmó el acta de liquidación en representación del mismo, indicó que, quien lideró todas las reuniones de conciliaciones que se dieron en torno a ese contrato y el acta de liquidación del mismo fue la empresa Fundación de Desarrollo y Gestión de la Salud que estaba contratada para realiza la asesoría jurídica especializada (1.39) Además, se reitera, que en todo caso, el origen de la condena impuesta por el Tribunal de Arbitramento tuvo como fundamento el incumplimiento parcial de la obligación contenida en el numeral 2 de la Cláusula Tercera del Contrato de Concesión nro. 116 de 2007, relacionada con la entrega oportuna de los espacios físicos necesarios para la ejecución del contrato, más no se refirió a presuntos incumplimientos como consecuencia del contenido y/o trámite dado al acta de liquidación. (1.5) Así las cosas, no se demuestra dentro del sub lite un actuar gravemente culposo por la demandada Ingrit Lineth Vásquez Cely que hubiese dado como consecuencia la condena impuesta por el Tribunal de Arbitramento. iv) Raimundo Eulises Morales Pineda en calidad de jefe de la Oficina Asesora Jurídica.

Respecto a la participación de este demandado dentro del contrato de concesión nro. 116 de 20 de abril de 2007, se tiene que aquél se desempeñó como jefe de la Oficina Asesora Jurídica del hospital demandante desde el 2 de abril de 2007 (1.18) es decir, sí tuvo conocimiento del mismo dentro de su etapa contractual. Así, está probado que el señor Raimundo Eulises Morales Pineda participó en los comités de seguimiento del contrato de concesión nro. 116 de 2007 como asesor jurídico (1.30, 1.31, 1.42 y1.43) no obstante, conforme a lo descrito por el contrato de concesión nro. 116 de 2007, quienes tienen voz y voto dentro de este comité son los integrantes del mismo, es decir, el Gerente o su delegado y el Subgerente Administrativo y Financiero o quien haga sus veces de la entidad aquí demandante y el Coordinador del Proyecto y el Presidente del Concesionario o su delegado, (1.1) más no los demás funcionarios que participan en el mismo.

Por lo tanto, el demandado Raimundo Eulises Morales Pineda al no ser integrante del Comité de seguimiento del contrato de concesión nro. 116 de 2007, no tenía voto ni poder decisorio Subred Integrada de Servicios de Salud Sur ESE. Reparación directa Exp.: 2019-00533 en el mismo, y en consecuencia, no se puede afirmar que su participación hubiese influido y/o generado la condena impuesta por el Tribunal de Arbitramento.

Igualmente, es importante indicar que dentro las funciones y/u obligaciones de este demandado no se encontraba la entrega oportuna de los espacios físicos necesarios para la ejecución del contrato de concesión nro. 116 de 2007 (obligación incumplida conforme al laudo arbitral que condenó al hospital aquí demandante), puesto que esta carga estaba en manos del concedente, el Comité de seguimiento del contrato y el supervisor del mismo (1.1 y 1.29) más no del asesor jurídico de la entidad.

Finalmente, en lo que tiene que ver con el presunto incumplimiento por parte del señor Morales Pineda de realizar una correcta valoración e interpretación del referido contrato, la parte actora en su demanda no describe en qué consistió esta indebida valoración y cuál era la interpretación que se debía dar, y en qué momento el demandado no lo hizo o lo realizó de forma contraria a la Ley, es decir, no se describe cuál asesoría, concepto o participación realizó este demandado fue el que incidió en el incumplimiento de la entidad demandante y en consecuencia, la condena impuesta por el Tribunal de Arbitramento.

Por lo tanto, tampoco se demuestra un actuar gravemente culposo y/o dolo por parte del señor Raimundo Eulises Morales Pineda para efectos de que diera origen a la condena impuesta. Entonces, al no demostrarse el elemento subjetivo del actuar gravemente culposo y/o doloso de los aquí demandados, se tendrá que negarán las pretensiones de la demanda. 4.

Costas Procesales. El artículo 188 del CPACA establece que: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil” negrilla fuera de texto. Pues bien, de conformidad con lo dispuesto en éste artículo, en razón a que en el proceso de la referencia se persigue un interés público, ya que la acción de repetición busca la protección del patrimonio público (sentencia C 832 de 2001) y siguiendo el precedente de esta Sala6, en este caso, no habría lugar a condenar en costas a la parte vencida, es decir, a la parte actora.

En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, conforme a la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: No se condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría archívese el expediente, previas las constancias de rigor. Subred Integrada de Servicios de Salud Sur ESE. Reparación directa Exp.: 2019-00533

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ ÉLVER MUÑOZ BARRERA Magistrado ANDREW JULIÁN MARTÍNEZ MARTÍNEZ Magistrado FERNANDO IREGUI CAMELO Magistrado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados que conforman la Sala de la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la plataforma SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.