TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “E” MAGISTRADO PONENTE: JAIME ALBERTO GALEANO GARZÓN Bogotá D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil veinticinco (2025) Expediente: 25899-33-33-002-2023-00203-01 Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Nubia Liliana Mahecha Guerra Demandado: Asunto: Nación –Ministerio de Educación Nacional –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, fiduciaria La Previsora S.A., departamento de Cundinamarca –secretaría de educación Sanción moratoria por pago tardío de cesantías 1.
ASUNTO Decide la sala el recurso de apelación formulado por la Nación –Ministerio de Educación Nacional –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio contra la sentencia anticipada1 proferida el dieciséis (16) de julio de dos mil veinticuatro (2024) por el Juzgado Segundo (2.°) Administrativo del Circuito Judicial de Zipaquirá, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda. 2.
PRETENSIONES La señora Nubia Liliana Mahecha Guerra en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, presentó demanda2 contra el departamento de Cundinamarca –secretaría de educación, en adelante SEC, con el fin de obtener la nulidad del acto ficto producto del silencio de la entidad respecto de la petición que radicó el 2 de diciembre de 2021, concerniente al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la tardanza en el pago de las cesantías.
No obstante, la a quo además del FNPSM incluyó como demandados en el auto admisorio de la demanda a la Nación –Ministerio de Educación Nacional –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y a la fiduciaria La Previsora S.A., en adelante N – MEN –FNPSM, Fiduprevisora, respectivamente. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene a la parte demandada, a: 2.1 Reconocer y pagarle de manera indexada la sanción moratoria establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 por el pago tardío de las cesantías, causada entre el 1.° de enero de 2020 hasta el 21 de julio de 2020 (fecha de pago de la prestación). 1 Por medio de auto de 15 de febrero de 2024, la juez de instancia fijó el litigio, incorporó las pruebas y corrió traslado de estas.
Luego, con auto de 14 de marzo del mismo año, corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. Samai Doc. 1, archivos 13 y 20 de la carpeta Zip. 2 Samai Doc. 1, archivo 2 y 4 de la carpeta Zip. Expediente: 25899-33-33-002-2023-00203-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Nubia Liliana Mahecha Guerra Demandado: N –MEN –FNPSM, Fiduprevisora y SEC 2.2 Reconocer y pagarle los ajustes de valor a que haya lugar de conformidad con el IPC o al por mayor, tal y como lo autoriza el art. 187 del CPACA. 2.3 Pagarle los intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia y hasta que se efectúe el pago de la sanción moratoria. 2.4 Dar cumplimiento a la sentencia en los términos del art. 192 del CPACA. 2.5 Pagar las costas y agencias en derecho. 3.
HECHOS Los relatados por la parte demandante y que tienen relevancia jurídica son los siguientes3: 3.1 El 22 de marzo de 2019 la señora Nubia Liliana Mahecha Guerra solicitó al FNPSM el reconocimiento y pago de las cesantías parciales. 3.2 Mediante la Resolución No. 856 de 6 de mayo de 2020 el FNPSM le reconoció y ordenó el pago de las cesantías a la actora, por la suma de $15.000.000. 3.3 La anterior prestación fue pagada a la accionante el 21 de julio de 2020, por intermedio del banco BBVA. 3.4 Por medio de la petición del 13 de octubre de 2020 radicada con el No. CUN2020ER015566, la actora le solicitó a la N –MEN –FNPSM el pago de la sanción moratoria.
En atención a ello, el 12 de febrero de 2021 la entidad le pagó por vía administrativa el valor de la sanción moratoria causada entre el 10 de julio de 2019 al 31 de diciembre de 2019, en cuantía de $22.840.000 (sic). 3.5 No obstante, al considerar que está pendiente el pago de la sanción moratoria causada entre el 1.° de enero al 21 de julio de 2020, a través de petición del 2 de diciembre de 2021 solicitó su pago a la SEC. 3.6 La SEC no profirió respuesta de fondo a la anterior solicitud.
4. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Se aducen como violados por los actos acusados, los siguientes preceptos4: - Artículos 1.º, 2.º, 4.º, 5.º, 6.º, 13, 23, 25, 53, 58, 22º y 336 de la Constitución Política - Ley 1071 de 2006 - Art. 57 de la Ley 1955 de 2019 La parte demandante señala que de conformidad con lo establecido en la Ley 1955 de 2019, la SEC es la entidad llamada a responder con sus recursos por las indemnizaciones moratorias causadas a partir del 1.° de enero del año 2020, como ocurrió en su caso.
Tal disposición fue ratificada por el Decreto No. 942 de 2022 expedido por el MEN y, además, contempló que la Fiduprevisora también será responsable en los casos que la demora en el pago le sea imputable. 3 Samai Doc. 1, archivo 4, fls. 28-29 de la carpeta Zip. 4 Samai Doc. 1, archivo 4, fls. 30-38 de la carpeta Zip. Expediente: 25899-33-33-002-2023-00203-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Nubia Liliana Mahecha Guerra Demandado: N –MEN –FNPSM, Fiduprevisora y SEC Así mismo, mencionó que la indemnización por el pago de las cesantías es un asunto decantando con suficiencia por el Consejo de Estado, por ejemplo, citó la sentencia del 7 de diciembre del 2000, radicado 2020-00, C.P. Alberto Arango Mantilla, por medio de la cual estableció que “los términos deben aplicarse de manera que se contabilice un total de sesenta (60) días hábiles a partir de la fecha de presentación de la petición, siempre que se cumplan las condiciones y se aporte la documentación requerida para acceder al pago de las cesantías definitivas”.
5. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 5.1 SEC Contestó5 oportunamente la demanda por conducto de apoderado, a través de escrito en el que se refirió a los hechos relatados en ella y se opuso a las pretensiones formuladas de acuerdo con los siguientes argumentos: 5.1.1 En el presente asunto se configuró la prescripción, teniendo en cuenta que la mora inició el 22 de marzo del 2019, y la solicitud de la reclamación fue presentada el 2 de diciembre de 2021, por lo cual, resulta claro que transcurrieron más de tres años desde el momento en que se generó la mora y la solicitud de reclamación, así: - Solicitud de cesantías: 22 de marzo del 2019 - Por medio de la Resolución No. 856 del 6 de mayo de 2020 le reconoció las cesantías a la demandante. - El 10 de julio de 2019 se vencieron los 70 días para el pago. - El 21 de julio de 2020 se realizó el pago. - El 2 de diciembre de 2021 la señora Nubia Liliana Mahecha Guerra presentó la reclamación administrativa de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías. 5.1.2 La demandante pretende que sea declarado nulo el acto ficto generado por la respuesta negativa a la petición de pago de la sanción por mora por parte de la Fiduprevisora, quien administra los recursos de la N –MEN –FNPSM y, consecuentemente, que se condene a esa entidad al pago de la sanción moratoria.
Por ende, como no es objeto de las pretensiones y no tiene a cargo responsabilidades a favor de la parte demandante, no tiene legitimación por pasiva para actuar en el presente proceso. 5.1.3 En virtud de que no es la entidad responsable del pago y reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes, tampoco lo es del reconocimiento y pago de la sanción moratoria, por tanto, no procede la condena en su contra, pues si bien actúa en el procedimiento, lo hace en nombre y representación de la entidad obligada legalmente a ello, esta es, la N –MEN –FNPSM. 5.1.4 El Decreto 2831 de 2005 era la norma que fijaba los plazos en los que se debía realizar la radicación y entrega del proyecto de acto administrativo de reconocimiento de pago de las cesantías por parte de la SEC al fondo, pero es ilegal y no se puede aplicar porque desconoce la jerarquía normativa al regular de manera diferente lo que ya estaba establecido en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, dejando así un vacío normativo en relación con dichos términos. 5 Samai Doc. 1, archivo 11 de la carpeta Zip.
Expediente: 25899-33-33-002-2023-00203-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Nubia Liliana Mahecha Guerra Demandado: N –MEN –FNPSM, Fiduprevisora y SEC Con todo, aunque existiera norma que regulara los plazos en los que la SEC debe realizar la radicación y entrega de la solicitud de pago de las cesantías al FNPSM, la responsabilidad endilgada en el parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 no es aplicable en el presente caso, porque los hechos y los derechos causados se produjeron antes de la vigencia de la mencionada ley, y los efectos de esta son hacia el futuro. 5.1.5 En el caso de que se considere que el demandante tiene derecho al pago de la sanción moratoria, tal valor debe contabilizarse de acuerdo con los parámetros y por el tiempo específicamente señalado en la norma, sin que pueda ser indexado a valor presente, tal como lo señala el Consejo de Estado en su jurisprudencia. En consonancia con lo anterior, propuso las excepciones que denominó: i) prescripción; ii) falta de legitimación en la causa por pasiva; iii) no existe obligación por parte de la SEC consistente en pagar las cesantías ni la mora por el retardo en el pago de las mismas; iv) no es aplicable para el presente caso la Ley 1955 de 2019; v) no existe norma vigente que regule los plazos para la radicación y entrega de solicitud de pago por parte de la secretaría de educación al FNPSM; vi) inexistencia de obligaciones a cargo del departamento de Cundinamarca; vii) la liquidación de la sanción moratoria no da lugar a indexación; viii) cobro de lo no debido; ix) enriquecimiento injusto; x) compensación, y xi) la innominada. 5.2 N –MEN -FNPSM y Fiduprevisora Pese a haber sido notificadas en debida forma6, guardaron silencio
6. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo (2.°) Administrativo del Circuito Judicial de Zipaquirá mediante sentencia proferida el dieciséis (16) de julio de dos mil veinticuatro (2024)7 accedió a las pretensiones de la demanda. De entrada, manifestó que en atención a que la mora se causó antes del 1.° de enero de 2020, la responsabilidad recae totalmente en la N –MEN –FNPSM, sin lugar a aplicar la Ley 1955 de 2019.
Luego, procedió a determinar el número de días de sanción por mora atendiendo las directrices establecidas por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018. Para ello, utilizó el siguiente recuadro: Sanción mora –Cesantía parcial CONCEPTO FECHA Ingreso al servicio 11-07-1995 Fecha de la solicitud de Cesantías 22-03-2019 Fecha de la resolución que autoriza 06-06-2020 Fecha en que se debió pagar 09-07-2019 Fecha de pago 21-07-2020 Días de mora 376 De igual manera, señaló que a la sanción mora se le debía descontar la suma de $22.866.603 que había pagado el FNPSM por dicho concepto, equivalente a 175 días de mora. 6 Samai Doc. 1, archivos 8 y 9 de la carpeta Zip. 7 Samai Doc. 1, archivo 29 de la carpeta Zip.
Expediente: 25899-33-33-002-2023-00203-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Nubia Liliana Mahecha Guerra Demandado: N –MEN –FNPSM, Fiduprevisora y SEC Bajo ese panorama, concluyó que existía una mora de 201 días por el periodo del 1.° de enero de 2020 al 20 de julio de 2020. Sobre la indexación, manifestó que acorde con la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 18 de julio de 2018 no resultaba procedente, dado que la sanción moratoria es severa y superior al reajuste monetario.
Por lo expuesto, declaró la existencia y nulidad del acto ficto producto del silencio de la SEC, quién actuó en nombre de N –MEN –FNPSM, respecto de la petición que elevó la demandante el 2 de diciembre de 2021, y condenó a esa entidad a pagarle con sus propios recursos a la señora Nubia Liliana Mahecha Guerra, un día de salario básico percibido en la vigencia 2019 por los días pendientes de pago, que equivalen a la suma de $26.263.866.
Así mismo, declaró probadas las excepciones de mérito denominadas “inexistencia de obligaciones a cargo del departamento de Cundinamarca” e “improcedencia de la indexación de la sanción moratoria”, propuestas por la SEC. Por último, se abstuvo de condenar en costas a la parte vencida al no encontrar demostrado que fueron causadas.
7. RECURSO DE APELACIÓN La N –MEN –FNPSM apeló la decisión de primera instancia8 solicitando que se revoque la condena respecto de la mora generada en el año 2020, por cuanto en el expediente se encuentra acreditada la tardanza de la entidad territorial en la expedición del acto administrativo, situación que generó la sanción moratoria reclamada.
Al efecto, alegó que la solicitud de reconocimiento de la prestación fue realizada el 22 de marzo de 2019, el acto de reconocimiento fue expedido el día 6 de mayo 2020, y la mora se configuró el 11 de julio de 2019, por tanto, en razón a que la mora se causó en vigencia de la Ley 1955 de 2019, conforme lo consagra en el artículo 57 es la entidad territorial y / o el pagador quien tiene que responder por la mora en caso de probarse, situación que no fue analizada en debida forma por la juez de instancia. Como soporte de lo anterior, citó la providencia proferida por el Consejo de Estado el 30 de septiembre de 2021, en el proceso de extensión de la jurisprudencia No. 11001-03-25- 000-2021-00610-00 (2939-2021), solicitante: Heidi Johanna Bernal Díaz, de fecha treinta (30) de septiembre de dos mil veintiunos (2021), en los siguientes términos: “Siguiendo este razonamiento, la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías ya no podrá cancelarse con cargo al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo que es obligatorio definir mediante el agotamiento de un proceso judicial si el municipio o departamento certificado en educación debe sufragar tal obligación, en tanto es necesario constatar, de acuerdo con las competencias fijadas en la normativa, si la entidad territorial no atendió en forma oportuna la petición de pago de la cesantía definitiva, y por ende, si le es imputable la mora.
(…) Ahora, a partir de la Ley 1955 de 2019 este procedimiento fue derogado, por lo que se eliminó «[…] la doble revisión del proyecto de 8 Samai Doc. 1, archivo 32 de la carpeta Zip. Expediente: 25899-33-33-002-2023-00203-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Nubia Liliana Mahecha Guerra Demandado: N –MEN –FNPSM, Fiduprevisora y SEC acto administrativo de reconocimiento y pago de las cesantías y de la resolución en firme por parte de la FIDUPREVISORA S.A., paso que generaba una carga administrativa adicional y afectaba la eficiencia operativa de la fiduciaria.
Así, con la entrada en vigor de dicha Ley, el reconocimiento del auxilio de cesantías es responsabilidad de la Secretaría (sic) de Educación (sic) territorial certificada, mientras el pago es competencia del FOMAG […]”. En ese orden, expuso que existe una sanción moratoria mixta en el pago de las cesantías, dado que una parte se causó hasta el 31 de diciembre de 2019, lo cual pagó por vía administrativa, y otra que se causó desde el 1.° de enero de 2020 hasta el día de pago de la prestación cuyo responsable del pago sería el ente territorial y/o la Fiduprevisora.
Añadió que, si bien es cierto el Decreto 1272 de 2018 modificó entre otras cosas el procedimiento para el reconocimiento de cesantías por parte de las entidades territoriales certificadas, ajustando los términos para resolver las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales del magisterio, también lo es que la atención a las mismas está sujeta al turno de radicación, así como a la disponibilidad presupuestal para realizar el pago.
De igual manera, arguyó que son tres los principales actos que debe desplegar el ente territorial en el trámite y reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas de los docentes. El primero, es la emisión del acto administrativo de reconocimiento prestacional, que debe hacerlo dentro de los 15 días siguientes a la radicación de la petición. El segundo, la notificación del acto de reconocimiento, y el tercero, es la remisión de la resolución ejecutoriada al FNPSM para el respectivo pago, y solo a partir del recibo oportuno el Fondo puede pagar la prestación dentro de términos previstos.
Por lo anterior, solicitó dar cumplimiento a lo establecido en el Decreto 942 de 2022 que dispone: “La Entidad Territorial Certificada en Educación y la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán las responsables del pago de la sanción por mora en el pago tardío de las cesantías”.
8. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El proceso fue radicado en esta corporación el día 25 de septiembre de 20249, y mediante providencia de 25 de octubre del mismo año10 fue admitido el recurso de apelación impetrado, de conformidad con el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021. En ese proveído igualmente, se indicó a los demás sujetos procesales que se podían pronunciar en relación con el recurso de apelación formulado hasta la ejecutoria del auto.
No obstante, las partes guardaron silencio. 9. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA SALA 9.1 Competencia 9 Samai Doc. 1, archivo 37 de la carpeta Zip. 10 Samai Doc. 3. Expediente: 25899-33-33-002-2023-00203-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Nubia Liliana Mahecha Guerra Demandado: N –MEN –FNPSM, Fiduprevisora y SEC Es competente esta corporación para resolver el recurso de apelación interpuesto por la N –MEN –FNPSM, según lo establece el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el inciso 2.º del artículo 328 del Código General del Proceso. 9.2 Problemas jurídicos planteados De conformidad con lo expuesto en el recurso de apelación, y teniendo en cuenta que para resolver los planteamientos esgrimidos por la entidad en la alzada se debe analizar el fondo del asunto, los problemas jurídicos a resolver consisten en establecer, si: 9.2.1 ¿hay lugar a reconocer y pagar a la señora Nubia Liliana Mahecha Guerra la indemnización moratoria de que trata la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, al no haber expedido la demandada el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías y pagado estas en el término concedido por esa normativa? 9.2.2 En caso de que el anterior interrogante se resuelva de forma afirmativa, se debe determinar si, ¿la sanción moratoria que resulte en favor de la demandante debe ser cubierta con cargo a los recursos propios del FNPSM, de la Fiduprevisora, o de la entidad territorial SEC? 9.3 Tesis que resuelven los problemas jurídicos 9.3.1 Tesis de la parte demandante Afirma que es procedente el pago de la indemnización moratoria de que trata la Ley 244 de 1995, modificada por la ley 1071 del 2006, a partir de la fecha en que se debía hacer el reconocimiento y pago de las cesantías, y hasta el momento en que se hizo efectivo el pago, al no haber proferido la demandada el acto administrativo y pagado el mencionado auxilio en el término concedido por la ley. 9.3.2 Tesis de la parte accionada 9.3.2.1 SEC Sostiene que la entidad responsable del pago de la sanción moratoria es la N –MEN – FNPSM, toda vez que en virtud de que la entidad territorial no es la responsable del pago y reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes, tampoco lo es del reconocimiento y pago de la sanción moratoria, por tanto, no procede la condena en su contra, pues si bien actúa en el procedimiento, lo hace en nombre y representación del fondo como entidad obligada legalmente a ello. 9.3.2.2 FNPSM Considera que existe una sanción moratoria mixta, dado que una parte se causó hasta el 31 de diciembre de 2019, la cual pagó por vía administrativa, y la otra se causó desde el 1.° de enero de 2020 hasta el día de pago de la prestación cuyo responsable es el ente territorial y/o la Fiduprevisora.
Además, con fundamento en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 y el Decreto 942 de 2022, solo a partir del recibo oportuno de la solicitud de pago puede hacerlo dentro de los Expediente: 25899-33-33-002-2023-00203-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Nubia Liliana Mahecha Guerra Demandado: N –MEN –FNPSM, Fiduprevisora y SEC términos para ello, razón por la cual, no le resulta imputable la mora causada por la remisión tardía de la SEC. 9.3.3 Tesis del juzgado de instancia Accedió a las pretensiones de la demanda, al encontrar acreditado que la parte accionada superó el término establecido en la normativa a efectos de reconocer y pagar el auxilio de las cesantías de la demandante; en atención a ello y que la mora se causó antes del 1.° de enero de 2020, concluyó que no había lugar a aplicar la Ley 1955 de 2019.
Por ende, condenó a la N –MEN –FNPSM a pagar la sanción moratoria por el lapso comprendido entre el 1.° de enero al 20 de julio de 2020 (201 días), debido a que ya había pagado la mora causada en 2019. 9.3.4 Tesis de la sala Confirmará la decisión de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda, como quiera que la demandante tiene derecho al reconocimiento de la sanción moratoria contemplada en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, al no haber proferido la demandada el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías y pagado el mencionado auxilio en el término concedido por la ley.
Sin embargo, se modificará la parte resolutiva para: i) suprimir la condena en concreto, como quiera que no es posible establecerla, y ii) señalar que el FNPSM debe pagar la sanción moratoria a través de los TES emitidos por el MHCP. 10.
HECHOS PROBADOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES HECHOS PROBADOS MEDIO PROBATORIO 10.1 El 22 de marzo de 2019 la docente Nubia Liliana Mahecha Guerra solicitó al FNPSM el reconocimiento y pago de las cesantías parciales. Documental: Se extrae de la Resolución No. 856 de 6 de mayo de 2020 (Samai Doc. 1, archivo 4, fls. 6-9 de la carpeta Zip). 10.2 Con la Resolución No. 856 de 6 de mayo de 2020, la SEC, actuando en representación del FNPSM, reconoció y ordenó el pago de la suma de $15.000.000, por concepto de las cesantías parciales en favor de la demandante.
La resolución fue notificada a la señora Nubia Liliana Mahecha Guerra el 11 de mayo de 2020, quien renunció a términos de ejecutoria, quedando en firme el día siguiente. Documentales: - Resolución No. 2285 del 28 de marzo de 2019. - Constancia de notificación (Samai Doc. 1, archivo 10 “Notif y ejec”de la carpeta Zip). 10.3 El 21 de julio de 2020 el FNPSM puso a disposición de la demandante el auxilio de cesantías a través del Banco BBVA.
Documental: Constancia expedida por el FNPSM y comprobante del banco (Samai Doc. 1, archivo 2, fl. 22 y archivo 10 de la carpeta Zip). 10.4 El 12 de febrero de 2021 el FNPSM le pagó a la actora por vía administrativa el valor de la sanción moratoria causada entre el 10 de julio de 2019 al 31 de diciembre de 2019, esto es, la suma de $22.866.603.
Documental: Constancia expedida por el FNPSM (Samai Doc. 1, archivo 16 de la carpeta Zip). Expediente: 25899-33-33-002-2023-00203-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Nubia Liliana Mahecha Guerra Demandado: N –MEN –FNPSM, Fiduprevisora y SEC 10.5 El 2 de diciembre de 2021 la accionante solicitó a la SEC el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, causada a partir del 1.° de enero de 2020.
Documental: Petición de 2 de diciembre de 2021 (Samai Doc. 1, archivo 2, fls. 23-26 de la carpeta Zip). 10.6 La SEC expidió el oficio CUN2021ER039750 del 6 de diciembre de 2021, por medio del cual hizo referencia al procedimiento para el reconocimiento y pago de los intereses a las cesantías, pero no se pronunció respecto de la sanción moratoria.
Documental: Respuesta CUN2021ER039750 del 6 de diciembre de 2021 (Samai Doc. 1, archivo 10 de la carpeta Zip).
11. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL APLICABLE 11.1 Régimen legal de las cesantías de los docentes La Ley 91 de 1989 creó el FNPSM como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, cuyos fondos son administrados por una entidad fiduciaria de naturaleza estatal o de economía mixta, para lo cual el Gobierno nacional debe suscribir un contrato de fiducia mercantil11; su principal objetivo es reconocer y pagar las prestaciones de los docentes afiliados12.
En lo atinente al auxilio de cesantías previó el régimen retroactivo para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, y el anualizado para aquellos vinculados con posterioridad al 1.º de enero de 1990, y los de orden nacional13. Para el caso de la generalidad de los empleados públicos, los términos para el reconocimiento y pago de las cesantías, así como la sanción que se debe imponer a la entidad en caso de mora en dicho pago se encuentran establecidos en la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006. 11.2 Sentencia de unificación de la Corte Constitucional sobre la sanción moratoria de los docentes por el pago tardío de las cesantías Ante la disparidad de criterios en relación con la aplicación de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 al caso de los educadores oficiales, la máxima garante de la Constitución en sede de revisión de tutela profirió la sentencia de unificación SU-336 de 201714, en la que concluyó que a los docentes sí le son aplicables las normas de sanción por mora en el pago de cesantías, para lo cual expresó: “En conclusión, se puede decir que la Ley 91 de 1989, que regula lo concerniente al pago de las cesantías de los docentes, nada indica sobre el reconocimiento de la sanción por la mora en el pago tardío de dicha prestación, por lo que la jurisprudencia constitucional ha hecho una interpretación sobre la materia.
De conformidad con los pronunciamientos de este Tribunal, si bien los educadores oficiales no están expresamente rotulados dentro de ninguna de estas categorías de los servidores públicos, lo cierto es que el Estatuto Docente vigente al momento de expedirse la actual Constitución los definió como empleados oficiales de régimen especial, mientras que la 11 Artículo 3.º 12 Numeral 1.º del artículo 5.º 13 Numeral 3.º artículo 15. 14 C. Const., Sent.
SU-336, may.18/2017 M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo. Expediente: 25899-33-33-002-2023-00203-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Nubia Liliana Mahecha Guerra Demandado: N –MEN –FNPSM, Fiduprevisora y SEC primera Ley Orgánica de Distribución de Competencias y Recursos y la Ley General de Educación, expedidas con posterioridad a ella, de manera coincidente los denominaron servidores públicos de régimen especial, definiciones que pueden ser asumidas como de contenido equivalente.
Así mismo, debe decirse que existen importantes semejanzas, incluso identidades, entre las características usualmente atribuidas a la figura de los empleados públicos y las que son propias del trabajo de los docentes oficiales, por lo que en tanto los docentes oficiales no han sido ni podrían ser ubicados como parte de ninguna de las otras especies, han de ser considerados empleados públicos.
Por ello, cuando el artículo 19 de la Ley 91 de 1989 establece que el pago de cesantías de los docentes oficiales estará regulado por la normatividad vigente, debe aplicarse lo dispuesto en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, sobre el pago de cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos”. 11.3 Sentencia de unificación del Consejo de Estado sobre la sanción moratoria de los docentes por el pago tardío de las cesantías A su vez, el tribunal de cierre de esta jurisdicción profirió la sentencia de unificación CE- SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 201815, en la que concluyó que la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías contemplada en la Ley 244 de 1995 era extensible a los docentes, para lo cual consideró: “Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional”.
En síntesis, sobre la materia bajo estudio y a partir de los fallos citados, en la actualidad existe una línea jurisprudencial consolidada por las altas cortes –Corte Constitucional y el Consejo de Estado–, en virtud de la cual los docentes oficiales son beneficiarios de la sanción por mora en el pago tardío de las cesantías, al ostentar la calidad de servidores públicos, pues en ellos concurren todas las características definitorias de este tipo de empleados. 11.4 Procedimiento para el reconocimiento y pago de las cesantías de docentes La Ley 1071 de 2006, Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación, en el artículo 4.º preceptuó: “ARTÍCULO 4o.
TÉRMINOS. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días 15 C.E., Sec. Segunda, Sent.2014-580 jul. 18/2018 M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Expediente: 25899-33-33-002-2023-00203-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Nubia Liliana Mahecha Guerra Demandado: N –MEN –FNPSM, Fiduprevisora y SEC hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes.
Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo”. A su vez, el artículo 5.º ib. reguló lo concerniente a la sanción moratoria en los siguientes términos: “ARTÍCULO 5o. MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”. Ahora bien, la forma en que se debe contabilizar dicho término fue analizada por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación16 a la que se hizo referencia en el acápite anterior. En dicha oportunidad, sentó jurisprudencia en el siguiente sentido: “En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 51], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006”.
De igual forma, estableció los posibles escenarios y los momentos a partir de los cuales se hace exigible la sanción por mora, los que sintetizó por medio del siguiente cuadro: HIPÓTESIS NOTIFICACIÓN CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍAS CORRE MORATORIA 16 Ibidem. Expediente: 25899-33-33-002-2023-00203-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Nubia Liliana Mahecha Guerra Demandado: N –MEN –FNPSM, Fiduprevisora y SEC PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORÁNEO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso 11.5 Salario base a efectos de liquidar la sanción moratoria Ahora bien, en la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018 se estableció la siguiente subregla en relación con el salario base a efectos de liquidar la sanción moratoria: “tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo”.
Expediente: 25899-33-33-002-2023-00203-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Nubia Liliana Mahecha Guerra Demandado: N –MEN –FNPSM, Fiduprevisora y SEC 11.6 Responsabilidad en el pago de la sanción moratoria Al respecto, el Decreto 1272 de 2018, que modificó el Decreto 1075 de 2015 -Único reglamentario del sector educación-, reglamentó el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas a cargo del FNPSM, y al efecto señaló que esta entidad es quien debía pagar las sumas que resultaran por concepto de la sanción moratoria.
No obstante, la Ley 1955 del 2019 previó en el artículo 57 que la entidad territorial sería la responsable de la sanción por mora en el pago de las cesantías cuando esta se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por su parte, al efecto previó: “Artículo 57.
Eficiencia en la administración de los recursos del fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaria de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
(…) Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio sólo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios. No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaria de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2019, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas”.
Entonces, a partir de la norma transcrita y de la interpretación que a esta le dio el Consejo de Estado17, para determinar la responsabilidad de las entidades en el reconocimiento de la sanción moratoria la sala de decisión tendrá en cuenta la fecha de la petición que le realizó a la entidad territorial para el reconocimiento de las cesantías.
Es decir, que en los casos en los que se advierta que la petición de reconocimiento de las cesantías fue hecha con posterioridad al 25 de mayo de 2019, fecha de publicación y vigencia de la Ley 1955 del 2019, la responsabilidad por el pago de la sanción moratoria podrá recaer en el ente territorial en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo de las cesantías se genera como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de las cesantías por estos al FNPSM, o sobre 17 C.E., Sec.
Segunda, Sent. 2021-00802-01 (2002-2023) feb. 29/2024 M.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez. Expediente: 25899-33-33-002-2023-00203-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Nubia Liliana Mahecha Guerra Demandado: N –MEN –FNPSM, Fiduprevisora y SEC la Fiduprevisora, cuando se establece que el pago de la prestación se hizo con posterioridad al plazo que le estableció la ley para tal fin.
Con posterioridad, el Decreto 942 de 2022, en desarrollo de lo previsto en el artículo citado, modificó algunos artículos de la sección 3, capítulo 2, título 4, parte 4, libro 2 del Decreto 1075 de 2015, que regulan el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas a cargo del FNPSM, y de acuerdo con el artículo 2.4.4.2.3.2.28 se concluye que el reconocimiento de las sanciones moratorias por el pago tardío de las cesantías causadas a partir de la fecha de publicación, esto es, el 1.° de junio de 202218, estará a cargo de la entidad territorial certificada en educación, y de la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del FNPSM, dependiendo el grado de responsabilidad de aquellas.
Finalmente, la Ley 2294 de 2023, Por la cual se expide el plan nacional de desarrollo 2022- 2026, modificó el parágrafo transitorio del art. 57 de la Ley 1955 del 2019, en los siguientes términos: “Artículo 324. Modifíquese el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, el cual quedará así: Artículo 57. Eficiencia en la administración de los recursos del fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio.
( )
PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2022, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.
El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. La emisión de bonos o títulos no implica operación presupuestal alguna y solo debe presupuestarse para efectos de su redención”. Lo anterior no modifica el análisis de la responsabilidad de las entidades territoriales en el reconocimiento de la sanción moratoria, sino que en atención a que los recursos del FNPSM no se pueden destinar al pago de sanciones, el Gobierno nacional extendió hasta diciembre de 2022 la financiación de las sanciones moratorias que han sido atribuidas previamente al fondo, por medio de los TES.
12. CASO CONCRETO 12.1 Competencia para decidir el recurso de apelación Previo a desatar el recurso de apelación interpuesto por la N –MEN –FNPSM, es preciso señalar que esa entidad manifestó que se encontraba inconforme con la decisión adoptada en primera instancia, y si bien los argumentos se circunscribieron a los recursos económicos de la entidad que debe pagar la condena impuesta, para resolver tal situación es preciso abordar el fondo del asunto, pues la respuesta que se de en esta instancia al recurso de apelación depende necesariamente de que la parte demandante tenga o no derecho a la sanción moratoria reclamada. 18 Publicado en el Diario Oficial No. 52052 del 1.º de junio de 2022.
Expediente: 25899-33-33-002-2023-00203-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Nubia Liliana Mahecha Guerra Demandado: N –MEN –FNPSM, Fiduprevisora y SEC Ahora bien, teniendo en cuenta que solo apela la N –MEN –FNPSM, la decisión que se adopte, en todo caso, con base en el principio de la non reformatio in pejus y lo establecido en los arts. 320 y 328 del CGP, no podrá hacer más desfavorable su situación en condición de apelante única, disposiciones aplicables a esta jurisdicción por la remisión expresa contenida en el art. 306 de la Ley 1437 de 2011. 12.2 Reconocimiento de la sanción moratoria Sea lo primero señalar, que de acuerdo con las pruebas allegadas al expediente se encuentra demostrado que el régimen de cesantías aplicable a la demandante es el anualizado, pues fue con base en este que la SEC actuando en representación del FNPSM, a través de la Resolución No. 856 de 6 de mayo de 2020 le reconoció las cesantías parciales, hecho no controvertido por las partes.
Por tanto, es preciso recordar que la tesis que sostendrá la sala de decisión en relación con el fondo del asunto es que la demandante tiene derecho al reconocimiento de la sanción moratoria contemplada en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, al no haber proferido la demandada el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías, y pagado el mencionado auxilio en el término concedido por la ley.
Para el efecto, se hará uso del siguiente recuadro: Actuación Fecha límite en que se debía realizar Fecha en que se realizó Petición de cesantías parciales N/A 22/03/2019 Expedición del acto administrativo (15 días) 15/04/2019 06/05/2020 Notificación acto administrativo (10 días) 02/05/2019 11/05/2020 Pago (45 días) 09/07/2019 21/07/2020 Luego entonces, si la petición de reconocimiento de las cesantías parciales fue radicada por la demandante el 22 de marzo de 2019, la entidad contaba con el término de quince (15) días para reconocerlas (plazo que se venció el 15 de abril de 2019); diez (10) días más para notificar el respectivo acto administrativo, teniendo en cuenta que la petición fue radicada en vigencia de la Ley 1437 de 2011 (los cuales vencieron el 2 de mayo de 2019), y cuarenta y cinco (45) días para pagarlas (término que venció el 9 de julio de 2019); pese a lo anterior, el acto administrativo de reconocimiento fue expedido el 6 de mayo de 2020, fue notificado el 11 de mayo de 2020, y se efectuó la consignación el día 21 de julio de 2020.
En este punto es necesario precisar que, si bien la actora renunció a los términos de ejecutoria no es posible contabilizar los 45 días para el pago desde el día hábil siguiente, esto es, desde el 12 de mayo de 2020, como quiera que tal actuación se llevó a cabo con posterioridad a la fecha límite que tenía la accionada para notificar el acto administrativo de reconocimiento, por lo que se tomará como fecha máxima para emisión y notificación del acto el 2 de mayo de 2019.
Se concluye entonces que, la parte demandada incurrió en mora respecto de la obligación de efectuar el reconocimiento y pago de las cesantías solicitadas por la accionante, la que se causó durante el periodo comprendido entre el 10 de julio de 2019 y el 20 de julio de 2020, es decir, por trescientos setenta y siete (377) días calendario.
No obstante, para no hacer más gravosa la situación del apelante único, con base en el principio de la non reformatio in pejus no se modificará la decisión en el día adicional. Expediente: 25899-33-33-002-2023-00203-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Nubia Liliana Mahecha Guerra Demandado: N –MEN –FNPSM, Fiduprevisora y SEC De otra parte, en atención a la jurisprudencia del Consejo de Estado fijada en la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, a efectos de calcular el monto de la sanción moratoria se deberá tener en cuenta la asignación básica vigente al momento en que se causó la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo, que para el caso concreto es la que percibió la demandante en el año 2019.
Así pues, se confirmará la decisión de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda, como quiera que la demandante tiene derecho al reconocimiento de la sanción moratoria contemplada en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006. 12.3 Legitimación en la causa por pasiva Para determinar este aspecto, es preciso advertir que la Ley 1955 de 2019, Por el cual se expide el plan nacional de desarrollo 2018-202219, estableció en el artículo 57 que para las sanciones causadas a partir del 25 de mayo de 2019 -fecha de publicación y entrada en vigor-, las entidades territoriales podrán ser llamadas a responder en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo de las cesantías se genere como consecuencia del incumplimiento por éstas de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías al FNPSM, eventos en los cuales el fondo será responsable únicamente del pago de las cesantías.
En el mismo sentido, es preciso indicar que en vigencia de la citada ley la Fiduprevisora también puede ser responsable por la sanción moratoria que se genere por la consignación extemporánea de las cesantías de los docentes, toda vez que se tiene que analizar el grado de responsabilidad en que incurre cada entidad durante el trámite, y los tiempos de ley previstos para el reconocimiento y pago de esa prestación, dado que no sería admisible que si la entidad fiduciaria es quien retarda el trámite, deba responder con recursos propios el fondo o la entidad territorial, aspecto que se debe analizar en cada caso particular.
Así las cosas, para determinar la responsabilidad de las entidades en el reconocimiento de la sanción moratoria la sala de decisión tendrá en cuenta la fecha de la petición que le realizó a la entidad territorial para el reconocimiento de las cesantías20, que para el caso concreto es la Ley 1071 de 2006, debido a que la petición fue presentada por la actora el 22 de marzo de 2019, motivo por el cual, el único que está llamado a la responder por el pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías es el FNPSM.
De manera que, no hay lugar a analizar si el ente territorial o la sociedad fiduciaria incurrieron en mora alguna en la gestión administrativa, pues en virtud de la Ley 962 de 2005 su intervención obedece al ejercicio de la delegación administrativa del fondo. Por tanto, se confirmará la decisión de condenar únicamente al FNPSM, pero por las razones expuestas aquí, pues ello obedece a que la fecha de la solicitud de las cesantías se dio con anterioridad a la vigencia de la Ley 1955 de 2019, y no porque la mora se haya causado antes del 1.° de enero de 2020 como lo indicó la juez de instancia. 12.4 Pago efectuado por el FNPSM 19 Publicada en el Diario Oficial No. 50.964 de 25 de mayo 2019. 20 Ver las sentencias proferidas por la sala de decisión los días 9 de agosto y 2 de septiembre de 2024 dentro de los radicados 25899-33-33-003-2021-00210-01 y 25307-33-33-001-2022-00050-01, respectivamente.
Expediente: 25899-33-33-002-2023-00203-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Nubia Liliana Mahecha Guerra Demandado: N –MEN –FNPSM, Fiduprevisora y SEC Advierte la sala, que con el escrito de demanda la señora Nubia Liliana Mahecha Guerra puso de presente que el 12 de febrero de 2021 el FNPSM le pagó por vía administrativa el valor de la sanción moratoria causada entre el 10 de julio de 2019 al 31 de diciembre de 2019.
De igual manera, el FNPSM con la presentación de los alegatos de conclusión de la primera instancia21, indicó que en efecto realizó dicho pago por la suma de $22.866.603. Como soporte de ello, adjuntó una constancia y un pantallazo de la información registrada en el aplicativo del FOMAG1 utilizado por la Fiduprevisora: En tal medida, al no haber discusión por el pago de la sanción moratoria causada entre el 10 de julio de 2019 al 31 de diciembre de 2019, tal y como lo indicó la a quo¸ el FNPSM deberá pagar la mora pendiente, esto es, la comprendida por el lapso que va del 1.° de enero de 2020 al 20 de julio de 2020, equivalente a 201 días calendario.
Al respecto, se aclara que el cálculo de la sala da como resultado 202 días, sin embargo, como se explicó en el numeral 12.1 de esta providencia, no se puede agravar la situación del apelante único y se mantiene la condena de primera instancia. Ahora bien, la sala no pasa por alto que la Ley 1955 de 2019 estableció que los recursos del FNPSM sólo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios, excluyendo el 21 Samai Doc. 1, archivos 14 y 16 de la carpeta Zip.
Expediente: 25899-33-33-002-2023-00203-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Nubia Liliana Mahecha Guerra Demandado: N –MEN –FNPSM, Fiduprevisora y SEC pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa, pero como quiera que la mora se causó del 10 de julio de 2019 al 20 de julio de 2020, es claro que se encuentra en el periodo de transición establecido en el parágrafo transitorio del artículo 57 de la norma en cita, prorrogado hasta el 31 de diciembre de 2022 en virtud de lo dispuesto en el artículo 324 de la Ley 2294 de 2023, por tanto, el financiamiento de la sanción moratoria a cargo del fondo se efectúa a través de TES emitidos por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público (MHCP).
En consecuencia, se modificará la sentencia apelada para señalar que el FNPSM debe pagar la sanción moratoria a través de los TES emitidos por el MHCP. 12.5 Liquidación de la sanción moratoria Al respecto, la jurisprudencia del Consejo de Estado establecida en la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, y con el fin de calcular el monto de la sanción moratoria consideró que se debe tener en cuenta la asignación básica vigente al momento en que se causó la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo, que para el caso concreto es la que percibió la demandante en el año 2019.
Pese a lo anterior, la corporación no puede realizar la correspondiente liquidación, dado que en el plenario no obran las pruebas que permitan hacerla, en la medida que las certificaciones de salarios que fueron aportadas al expediente van hasta el año 2018; empero, se precisa que para efectuar la liquidación de la condena, las autoridades demandadas deberán tener en cuenta la asignación básica recibida por la demandante en el año 2019, suma que debe ser dividida entre el factor treinta (30) para determinar o convertir la cifra en lo que recibía diariamente, luego, dicha cantidad se multiplica por los doscientos un días (201) días de mora causados, para establecer el total de la sanción moratoria.
Así las cosas, se modificará la parte resolutiva de la decisión para suprimir la condena en concreto, como quiera que en este caso no fue posible realizarla. 12.6 Por otra parte, es menester indicarle a la entidad apelante que no es posible aplicar retroactivamente al presente asunto lo dispuesto en el Decreto 942 de 2022, dado que tal disposición es para las sanciones moratorias por el pago tardío de las cesantías causadas a partir de la fecha de publicación, esto es, el 1.° de junio de 2022. 12.7 Finalmente, se dará traslado de la presente decisión a la Contraloría General de la República para que, de considerarlo pertinente, adelante las investigaciones que haya lugar debido a los recursos públicos se vieron comprometidos por la demora ocasionada por la N –MEN –FNPSM en el pago de las cesantías de la demandante. 13.
CONCLUSIONES Se confirmará la decisión de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda, como quiera que la demandante tiene derecho al reconocimiento de la sanción moratoria contemplada en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, al no haber proferido la demandada el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías y pagado el mencionado auxilio en el término concedido por la ley.
Sin embargo, se modificará la parte resolutiva para: i) suprimir la condena en concreto, como quiera que no es posible establecerla, y ii) señalar que el FNPSM debe pagar la sanción moratoria a través de los TES emitidos por el MHCP. Expediente: 25899-33-33-002-2023-00203-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Nubia Liliana Mahecha Guerra Demandado: N –MEN –FNPSM, Fiduprevisora y SEC
14. DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA Se modificará la sentencia anticipada proferida el dieciséis (16) de julio de dos mil veinticuatro (2024) por el Juzgado Segundo (2.°) Administrativo del Circuito Judicial de Zipaquirá.
15. COSTAS DE LA SEGUNDA INSTANCIA El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 sobre la condena en costas señala que en la sentencia se dispondrá sobre este aspecto, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código General del Proceso. De igual forma, el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 adicionó el artículo 188 del CPACA, para establecer que: “En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”.
En tal medida, teniendo en cuenta que en el trámite procesal no se evidenció un actuar dilatorio, de mala fe o con manifiesta carencia de fundamento legal de de la parte vencida, la sala se abstendrá de condenarla en costas. 16. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.
RESUELVE
PRIMERO: MODIFICAR el numeral ordinal tercero de la sentencia proferida el dieciséis (16) de julio de dos mil veinticuatro (2024) por el Juzgado Segundo (2.°) Administrativo del Circuito Judicial de Zipaquirá, el cual quedará así: “TERCERO: Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, se CONDENA a la Nación –Ministerio de Educación Nacional –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reconocer y pagar en favor de la docente Nubia Liliana Mahecha Guerra, identificada con la C.C No. 52.601.645, la sanción moratoria equivalente a 201 días de mora, teniendo en cuenta para la liquidación la asignación básica recibida por la demandante en el año 2019, suma que debe ser dividida entre el factor treinta (30) para determinar o convertir la cifra en lo que recibía diariamente, luego, dicha cantidad se multiplica por los 201 días de mora; suma que deberá ser pagada mediante los títulos de tesorería que se emitan para tal efecto por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, de conformidad con lo aquí expuesto”.
SEGUNDO: CONFÍRMESE en lo restante la sentencia proferida el dieciséis (16) de julio de dos mil veinticuatro (2024) por el Juzgado Segundo (2.°) Administrativo del Circuito Judicial de Zipaquirá, que accedió a las súplicas de la demanda promovida por la señora Nubia Liliana Mahecha Guerra en contra de la Nación –Ministerio de Educación Nacional –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, fiduciaria La Previsora S.A., Expediente: 25899-33-33-002-2023-00203-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Nubia Liliana Mahecha Guerra Demandado: N –MEN –FNPSM, Fiduprevisora y SEC departamento de Cundinamarca –Secretaría de educación, según las consideraciones anteriores.
TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia, por las razones expuestas.
CUARTO: REMITIR copia de la presente providencia a la Contraloría General de la República, para que en ejercicio de su competencia constitucional y legal realice el seguimiento del presente asunto y, si es del caso, inicie la respectiva investigación por el compromiso de los recursos públicos ocasionado por la N –MEN –FNPSM, de acuerdo con las consideraciones de la presente decisión.
QUINTO: Una vez en firme, por la secretaría de la subsección devuélvase el expediente al juzgado de origen, previas las constancias secretariales correspondientes en el sistema de gestión judicial Samai. Esta providencia, fue estudiada y aprobada en sala de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente JAIME ALBERTO GALEANO GARZÓN Magistrado (con salvamento de voto parcial) Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO RAMIRO IGNACIO DUEÑAS RUGNON Magistrada Magistrado Nota: Se deja constancia que esta providencia fue aprobada por la sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo Samai del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace: http://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.