Sentencia — Tribunal Administrativo de Cundinamarca

República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección “E” Magistrado ponente Ramiro Ignacio Dueñas Rugnon Bogotá D.C., siete (7) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Expediente: 11001-33-42-056-2022-00206-01 Demandante: Yazmín Clemencia Bayona Rodríguez Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje – Sena Controversia: Contrato realidad Oralidad Sentencia de segunda instancia Ley 1437 de 2011 I. Objeto de la decisión Procede la Sala a decidir el recurso de apelación presentado por la entidad demandada contra la sentencia proferida el 25 de julio de 2023 por el Juzgado Cincuenta y Seis (56) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

II. Antecedentes 1. Demanda 1.1. Pretensiones1 La señora Yazmín Clemencia Bayona Rodríguez en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contemplado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 presentó demanda en contra del Servicio Nacional de Aprendizaje - Sena-, la cual estuvo orientada en resumen a las siguientes declaraciones y condenas: Solicitó la declaratoria de nulidad del Oficio No. 11-2-2022-02159 del 8 febrero de 2022, por medio del cual se le negó el reconocimiento y pago de las prestaciones 1 Ver archivo 3 y 6 expediente Samai.

Expediente N° 11001-33-42-056-2022-00206-01 laborales y sociales derivadas de la vinculación con el Servicio Nacional de Aprendizaje -Sena- por el período comprendido desde el 5 de mayo de 2011 al 21 de marzo de 2019. Solicitó declarar que la relación laboral que existió entre el Sena y la demandante fue una relación laboral de derecho público.

Solicitó se declare que el tiempo de servicio prestado a la entidad tenga efectos legales para el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales e indemnizaciones a que haya lugar, tal como se reconoce al personal de planta. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se declare la existencia del vínculo laboral desde el 5 de mayo de 2011 hasta el 21 de marzo de 2019, y se ordene el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales dejadas de percibir, entre ellas: cesantías, intereses a las cesantías, prima quinquenal, asignación básica, vacaciones, caja de compensación, prima de servicios, prima de navidad, bonificación por servicios prestados, prima de vacaciones, bonificación recreación, auxilio de transporte, y auxilio de alimentación. Así mismo, solicitó ordenar a la entidad demandada al pago de las cotizaciones pensionales, a salud y a riesgos profesionales que por seguridad social se causaron durante la vinculación. Solicitó que se condene a la entidad a indexar las sumas adeudadas conforme al índice de precios al consumidor, al cumplimiento de la sentencia de conformidad con lo establecido en el CPACA, y al pago de las costas y agencias de derecho. 1.2.

Hechos2 La demandante prestó sus servicios en el Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA- como instructora a través de contratos de prestación de servicios desde el 5 de mayo de 2011 hasta el 21 de marzo de 2019 de manera personal mediante los contratos de prestación de servicios bajo constante subordinación. El 14 de enero de 2022 la demandante presentó solicitud ante el Sena solicitando la declaratoria de la existencia de la relación laboral y el reconocimiento y pago de todas las pretensiones laborales y sociales. 2 ibid.

Expediente N° 11001-33-42-056-2022-00206-01 Mediante Oficio radicado No. 11-2-2022-02159 del 8 de febrero de 2022 la entidad accionada resolvió desfavorablemente la solicitud. 1.3. Normas violadas y concepto de la violación3 La parte demandante señaló como disposiciones violadas los artículos 1, 6, 13, 25, 53 de la Constitución Política, 2 y 7 del Decreto 2400 de 1968, 2, 6, 7 del Decreto 1950 de 1973, 32 y 81 de la Ley 80 de 1993, 8 a 11 del Decreto 3135 de 1968, 43, 51 del Decreto 1848 de 1969, 85 del decreto 01 de 1984 y 5, 8, 16, 21, 24, 32, 34, 40, 45, 46 del Decreto 1045 de 1968.

Señaló que la relación que existió entre las partes es una verdadera relación laboral, pues acudiendo a la modalidad de contrato de prestación de servicios la entidad acordó la ejecución de funciones permanentes, y le fueron asignadas funciones y obligaciones propias de un empleo público en el Sena –instructor técnico (TC) – TGP Construcción, en los bloques de construcción del área del centro de tecnología para la construcción y la madera-, ocasionando graves perjuicios para la demandante al desconocer las obligaciones que generan la relación laboral.

Agrega que en su caso se debe dar aplicación al principio de primacía de la realidad sobre las formas, pues se encuentran reunidos todos los elementos que estructuran una relación laboral, es decir, la prestación personal del servicio, la remuneración o retribución por el trabajo y el desarrollo bajo constante dependencia o subordinación. 2.

Contestación de la demanda4 El Servicio Nacional de Aprendizaje -Sena- contestó la demanda oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones de la demanda al considerar que no se había configurado una relación laboral al no haberse demostrado la configuración de los elementos para su existencia, en especial si se tenía en cuenta que la vinculación había sido a través de contratos de prestación de servicios, los cuales suscribió de forma voluntaria, y en los cuales se pactaron de forma expresa el objeto, las obligaciones, las obligaciones, el plazo, las condiciones de pago y consecutivamente fueron liquidados de común acuerdo y celebrados con solución de continuidad. 3 Ibid. 4 Archivo N° 12 del expediente electrónico migrado a Samai.

Expediente N° 11001-33-42-056-2022-00206-01 Indicó que las personas naturales vinculadas a la entidad a través de contrato de prestación de servicios realizan las actividades con autonomía técnica administrativa y financiera y sin subordinación. Manifestó que la labor contratada es supervisada y controlada de acuerdo con los objetivos de la institución y que se plasmaron en el contrato suscrito por el contratista no de como realiza la labor contratada.

Finalmente, propuso como excepciones las que denominó: i) legalidad del acto demandado, (ii) prescripción del derecho a reclamar prestaciones derivadas de la supuesta existencia de un contrato realidad, y (iii) existencia de solución de continuidad entre los contratos celebrados. 3. Sentencia de primera instancia5 El Juzgado Cincuenta y Seis (56) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá profirió sentencia el 25 de julio de 2023, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Señaló que se encontraban acreditados los elementos propios de una relación laboral, pues señaló que la demandante prestó sus servicios como instructora de construcción del Sena aproximadamente por ocho (8) años, recibió una remuneración y la actividad que fue contratada fue ejercida bajo constante subordinación y dependencia, pues su horario estaba previamente establecido por la entidad, la formación debía impartirla en el Centro de Tecnologías para la Construcción y la Madera, y el cumplimiento de horario era controlado por sus supervisores, y debía cumplir con la programación del servicio conforme a las directrices y objeto misional de la entidad, “sin dejarle margen alguno de autonomía para planificar la ejecución del objeto del contrato y desarrollar las actividades contratadas como INSTRUCTORA DE CONSTRUCCIÓN”.

Refirió que de las declaraciones se pudo establecer que en efecto, la demandante prestó sus servicios desde el 5 de mayo de 2011 al 21 de marzo de 2019 sin ningún tipo de autonomía propia de una orden de prestación de servicios, sino en condiciones de subordinación y sujeta al horario definido en forma unilateral por la entidad. 5 Archivo N° 65 del expediente electrónico migrado a Samai.

Expediente N° 11001-33-42-056-2022-00206-01 Así las cosas, declaró la existencia de la relación laboral encubierta entre el 5 de mayo de 2011 y el 21 de marzo de 2019. Señaló que era procedente reconocer y pagar a favor de la demandante todos los factores prestacionales de ley que la entidad reconoce y paga al personal de instructores de planta, teniendo en cuenta las interrupciones que se hayan presentado en el desempeño de su labor y liquidados de acuerdo a los honorarios percibidos en los contratos de prestación de servicios.

Ordenó al Sena realizar con destino al sistema de seguridad social en salud y pensiones las cotizaciones por el monto que hiciera falta calcular la obligación patronal desde el 5 de mayo de 2011 al 21 de marzo de 2019. Negó el reconocimiento y pago de los demás emolumentos pretendidos en la demanda, en los siguientes términos: “… La del numeral 8, referente a pagos adeudados por cajas de compensación, porque los aportes a dichas cajas no reportan beneficio alguno al trabajador después de su desvinculación y porque la demandante dentro las pruebas de la demanda no acreditó que se efectuará pago o cotización alguna por dicho concepto, situación para la cual sostiene el Consejo de Estado, en sentencia del 04 de febrero de 2016 expediente 0316-14, que siendo responsabilidad del empleador para ser asumidas o reconocidas debe mediar una cotización. La del numeral 17, que refiere al auxilio de transporte ya que la jurisprudencia sobre el tema no ha definido que procedan dichos reconocimientos y pagos por efecto de la desnaturalización de la relación contractual.

Numeral 19 referente al pago de cotizaciones a riesgos profesionales porque la sentencia no afecta los pagos o descuentos que por efecto de obligaciones contractuales con fundamento legal hubiere realizado o asumido el contratista. Finalmente, los numerales 20 y 21 sobre el reembolso de los aportes a pensión y salud, porque al tenor de lo dispuesto en sentencia de unificación del Consejo de Estado23 que dejó sentada una regla sobre el tema, es improcedente ordenar su devolución. Además, los valores pagados por el contratista por aportes obligatorios para pensiones se imputan a la parte de la cotización que le corresponde asumir como trabajador”. 4.

Recurso de apelación 4.1. Trámite Mediante auto del 14 de febrero de 2024 este Tribunal admitió el recurso de apelación presentado por la entidad demandada en contra de la sentencia proferida el 25 de julio de 2023 por el Juzgado Cincuenta y Seis (56) Administrativo del Expediente N° 11001-33-42-056-2022-00206-01 Circuito Judicial de Bogotá, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 4.2.

Sustentación6 Por intermedio de apoderado, el Servicio Nacional de Aprendizaje – Sena interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, solicitando revocarla y en su lugar negar las pretensiones de la demanda. Reitera lo manifestado desde la contestación de la demanda, afirmando puntualmente que la vinculación de la señora Bayona Rodríguez fue contractual y no laboral, puesto que la demandante no recibió una remuneración asimilable a salario sino los honorarios debidamente pactados como característica propia de los contratos de prestación de servicios.

Refiere que la vinculación de la demandante fue transitoria y excepcional, y que cada orden de servicio era independiente, con un objeto contractual distinto, y con solución de continuidad, ya que la demandante impartía información complementaria bajo distintos módulos. Manifiesta que el a-quo erró en la valoración probatoria realizada a efectos de determinar el elemento subordinación, teniendo en cuenta que esta valoración se circunscribió a la interpretación del objeto contractual consignado en los contratos, siendo que frente a las labores realizadas por la actora en su calidad de contratista, existía una relación de coordinación, más no una verdadera subordinación, y no existen pruebas en el presente asunto que permitan desvirtuar la presunción de coordinación de actividades entre la demandante y la entidad.

Considera que se vulnera el precedente vertical del Consejo de Estado, que desaprueba el hecho de que la subordinación sea determinada sólo a partir del clausulado del contrato y dejando de lado las demás pruebas. Aunado a lo anterior, puntualiza que en controversias de contrato realidad se invierte la carga de la prueba a la entidad demandada, por lo que incumbe a la parte demandante demostrar este elemento.

Cita varios pronunciamientos del Consejo de Estado respecto de la carga de la prueba en casos similares al que nos ocupa, y agrega que este Alto Tribunal estableció que es viable que se pacten cláusulas sobre el cumplimiento de un horario, el recibido de instrucciones, el deber de reportar resultados y el lugar de prestar el servicio y dependencia a un ente determinado. 6 Archivo N° 72 del expediente electrónico migrado a Samai.

Expediente N° 11001-33-42-056-2022-00206-01 Finaliza precisando que el a-quo debió decretar la caducidad de las prestaciones sociales y demás emolumentos reclamados diferentes a pensión “teniendo en cuenta que a la parte demandante se le profirió Oficio 11-2-2022-002159 del 08 de febrero de 2022, correspondiente al acto administrativo acusado y tenía hasta el 08 de junio de 2022 para acudir a solicitar la nulidad del acto demandado, lo cual no hizo en término”.

III. Consideraciones de la Sala 1. Competencia El artículo 153 del CPACA dispone que los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, entre otros. 2.

Problema jurídico El problema jurídico consiste en determinar si la demandante Yazmín Clemencia Bayona Rodríguez tiene derecho al reconocimiento del contrato realidad” durante los períodos en que estuvo vinculada bajo contratos de prestación de servicios con el Servicio Nacional de Aprendizaje -Sena-, con los consecuentes pagos salariales, prestacionales y los aportes a la seguridad social, entre otros, como fue pedido en la demanda, y los cuales se derivan de una relación laboral, legal y reglamentaria, o si por el contrario, existió una relación eminentemente contractual sin derecho a prestación alguna tal como lo indica la Ley 80 de 1993.

Para lo anterior, se tendrá en cuenta además de las premisas fácticas y normativas, el análisis de las pruebas recaudadas y lo que al respecto ha señalado el precedente jurisprudencial. 3. Normatividad y jurisprudencia aplicable al caso en estudio 3.1. Contrato realidad Expediente N° 11001-33-42-056-2022-00206-01 Es necesario hacer las siguientes precisiones respecto de algunos puntos de la controversia, los cuales ya han sido profundizados por la jurisprudencia. La Corte Constitucional en sentencia de unificación SU-448/16 analizó la figura del contrato de prestación de servicios e indicó la diferencia con el contrato de carácter laboral, señalando: “3.2.6.

Los parámetros jurisprudenciales respecto del denominado contrato realidad. Reiteración de jurisprudencia. Según el artículo 1495 del Código Civil, el contrato “es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa.”; así mismo el Código de Comercio en su artículo 864 lo define como “… un acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial, y salvo estipulación en contrario, se entenderá celebrado en el lugar de residencia del proponente y en el momento en que este reciba la aceptación de la propuesta”, es decir que todo contrato es ley para las partes independiente de su naturaleza jurídica, incluso los contratos de prestación de servicios, evento en el cual su esencia es la autonomía e independencia del contratista, por lo tanto mientras subsistan dichas características, el contrato no se desconfigura y tampoco tendrá que regirse por las normas laborales.

Ahora bien, respecto del contrato de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, artículo 32, numeral 2º señaló: “Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable” (La Corte Constitucional mediante sentencia C-154 de 1997 declaró constitucional las partes subrayadas “… salvo que se acredite una relación subordinada”) (…) Posteriormente, el Legislador en el artículo 17 de la Ley 790 de 2002 prohibió “…celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos”; y así mismo la Ley 734 de 2002, estableció en el artículo 48 como falta gravísima: “Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales”.

Por tanto, el contrato de prestación de servicios surge como tal si garantiza la autonomía e independencia del contratista y adicionalmente cuando la planta de personal no es suficiente para cumplir los fines propios de la entidad; salvo cuando se requiera de conocimientos especializados. De ahí que sin estas características el contrato de prestación de servicios pierde su esencia y deja de ser un contrato.

Ahora bien, el artículo 53 de la Constitución consagra el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, del cual surge el concepto de contrato realidad. De este enunciado, se prescriben los principios mínimos fundamentales que deben regir el estatuto del trabajo, los cuales, como lo ha señalado la Corte Constitucional, deben ser interpretados de manera directa con la Carta.

(…) Así las cosas, no existe duda que los tres (3) elementos esenciales que identifican un contrato de trabajo, son la prestación personal del servicio, la Expediente N° 11001-33-42-056-2022-00206-01 remuneración y la subordinación o dependencia; por lo tanto al probarse la existencia de los mismos en un contrato de prestación de servicios se convierte en realidad la presunción legal de la relación de trabajo del contratista como si se tratara de un servidor público y/o trabajador, dependiendo de la calidad del empleador.

Dicha situación no ha sido desconocida por esta Corporación pues desde sus inicios le ha otorgado a la prueba de la subordinación o dependencia el poder de demostrar la existencia de una relación laboral, sin desconocer que los otros elementos - actividad personal y remuneración - se presumen a simple vista en el contrato de prestación de servicios, no obstante, la subordinación no puede confundirse con la coordinación de las actividades del contrato.

Al respecto en Sentencia C- 154 de 1997 se expresó: “En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.” (…) De lo mencionado, se puede deducir que lo que en realidad debe tenerse en cuenta es la relación efectiva que existe entre trabajador y empleador, y no lo que se encuentre consignado en un contrato, pues lo escrito, puede en ocasiones resultar contrario a la realidad.

De esta manera, un contrato llamado de prestación de servicios, puede esconder una verdadera relación laboral. Además, y como fue señalado en la Sentencia C-1110 de 2001, el principio de primacía de la realidad sobre las formas implica la garantía de los derechos de los trabajadores más allá de las condiciones que formalmente se hayan pactado.

De esta manera, puede hablarse de la existencia de una relación jerárquica de trabajo cuando la realidad del contexto demuestre que “una persona natural aparece prestando servicios personales bajo continuada subordinación o dependencia a otra persona natural o jurídica”. De ese modo nacen derechos y obligaciones entre las partes, que se ubican en el ámbito de la regulación laboral ordinaria.” (…) Con base en lo expuesto, se puede concluir que existen situaciones, en materia laboral, en las cuales la realidad no siempre coincide con lo consignado en un contrato o con lo pactado verbalmente, pues puede ocurrir que aunque formalmente se señale que se trata de una determinada relación, en verdad se trate de otra totalmente distinta.

Así, es habitual que ocurra que un contrato de prestación de servicios en verdad no lo sea, pudiéndose así, con observancia de los requisitos ya mencionados, proceder a declarar la existencia de un contrato laboral. Sin embargo, es importante precisar que al convertirse el contrato de prestación de servicios en un contrato realidad, ello no implica que se constituya un vínculo legal y reglamentario entre las partes porque no se dan los presupuestos del acto de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, y por ende, tampoco provoca el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir.

(…) Por su parte, el Consejo de Estado señaló: “…esta Corporación en fallos como el del 23 de junio de 2005 proferido dentro del expediente No. 0245 por el Dr. Jesús María Lemos Bustamante, ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los tres elementos propios de una relación de trabajo, pero en especial que se demuestre que la labor se prestó en forma subordinada y dependiente respecto del empleador…”.

Expediente N° 11001-33-42-056-2022-00206-01 No obstante, al resolver este tipo asuntos el Consejo de Estado ha acogido la tesis de restablecer en sus derechos laborales al peticionario a través del “…pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas, en virtud del artículo 53 de la Constitución Nacional, dejando a salvo la liquidación de la condena con base en los honorarios pactados en el contrato”; precisando que las prestaciones sociales son aquellas asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen mediante cotizaciones al Sistema de Seguridad Social Integral en los porcentajes que corresponden al empleador y el empleado, si es el caso.”7 Conforme a lo anteriormente expuesto, se colige que para acreditar la existencia de una relación laboral es necesario probar los tres elementos referidos, pero especialmente, que el supuesto contratista ejerció una función pública en las mismas condiciones de subordinación y dependencia que sujetarían a cualquier otro servidor público en igualdad de condiciones, constatando de esta forma, que las actividades realizadas no son de aquellas indispensables en virtud de la necesaria relación de coordinación entre las partes contractuales.

Por otra parte, la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado8 fijó como reglas de unificación las siguientes, relacionadas principalmente con que la condena se impone a título de restablecimiento del derecho, sobre los fenómenos de prescripción y de caducidad (tanto para las prestaciones sociales como para los aportes a pensión específicamente), la base de liquidación de las prestaciones sociales, el de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, entre otros así: “(…) 3.5 Síntesis de la Sala.

A guisa de corolario de lo que se deja consignado, respecto de las controversias relacionadas con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, han de tenerse en cuenta las siguientes reglas jurisprudenciales: i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin· embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos· laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación ·con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. 7 Corte Constitucional, sentencia SU-448 del 22 de agosto de 2016, MP.

Jorge Pretelt Chaljub. 8 Sentencia de unificación CESUJ2 No. 5 del 25 de agosto de 2016, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, CP. Carmelo Perdomo Cueter, radicado No. 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015). Expediente N° 11001-33-42-056-2022-00206-01 iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de· nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que· a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la.relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.

De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho, y (ii) el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el maestro-contratista corresponderá a los honorarios pactados.

(…)”. Posteriormente, el mismo Consejo de Estado en sentencia 025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021 emitió reglas de unificación con relación a la noción de contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral encubierta o subyacente, temporalidad de la labor, concepto de solución de continuidad, pago de prestaciones sociales y devolución de aportes al sistema de Seguridad Social en salud, de las que se resalta lo siguiente: “(…) 2.3.3.

Criterios para identificar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente por contratos de prestación de servicios 95. Si bien el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 establece, de manera expresa, que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional, ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de una relación laboral.

(…) 2.3.3.1. Los estudios previos 101. En este sentido, para poder determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados con un mismo contratista, de manera continuada o sucesiva, guardan entre sí rasgos inequívocos de identidad, similitud o equivalencia, que permitan concluir que todos ellos forman parte de una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente, que desborda el «término estrictamente indispensable» del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los demandantes deberán demostrar, con fundamento en los estudios previos y demás documentos precontractuales y contractuales, que el objeto de dichos contratos, las necesidades que se querían satisfacer, las condiciones pactadas al momento de su celebración y las circunstancias que rodearon su ejecución, develan la subyacencia de una Expediente N° 11001-33-42-056-2022-00206-01 verdadera relación laboral encubierta y el consiguiente desconocimiento de sus derechos laborales y prestacionales, por haber fungido, en la práctica, no como simples contratistas, autónomos e independientes, sino como verdaderos servidores en el contexto de una relación laboral de raigambre funcionarial.

Lo anterior, sin perjuicio de otras pruebas que contribuyan a dar certeza sobre la auténtica naturaleza del vínculo laboral subyacente. (…) 3. Análisis de los temas objeto de unificación jurisprudencial 119. Como se anticipó en el apartado correspondiente al problema jurídico, dada la necesidad de unificar y sentar jurisprudencia sobre la temporalidad, el término de solución de continuidad entre contratos y la posibilidad de devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud en las relaciones laborales encubiertas o subyacentes, la Sala procederá a resolver el presente recurso de apelación abordando el estudio de los referidos puntos temáticos. 3.1.

Primera cuestión: Sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» del numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 (…) 3.2. El término de interrupción de los contratos estatales de prestación de servicios: la solución de continuidad (…) 139. Sobre el particular, desde ahora se anticipa que la Sala acogerá un término de treinta (30) días hábiles como límite temporal para que opere la solución de continuidad entre los contratos de prestación de servicios.

Un término que no debe entenderse como «una camisa de fuerza» que impida tener en cuenta un mayor periodo de interrupción, sino como un marco de referencia para la Administración, el contratista y el juez de la controversia, de cara a determinar la no solución de continuidad; en especial para este último, que en cada caso concreto habrá de sopesar los elementos de juicio que obren dentro del plenario, cuando el tiempo entre cada contrato sea más extenso del aquí indicado.

(…) 3.2.1. Término de prescripción y momento a partir del cual se inicia (…) 149. En suma, la tesis que actualmente impera en la Sección Segunda, en materia de prescripción de derechos derivados del contrato realidad (o relación laboral encubierta o subyacente), es que esta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral.

(…) 3.2.2. Unificación del término de interrupción o solución de continuidad (…) 152. Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades. 153.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse.

(…)3.3. Tercera cuestión: devolución de mayores aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista, que demostró la existencia de la relación laboral estatal (…) 166. En ese orden de ideas, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido de precisar que, frente al hecho consumado de la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal.

Expediente N° 11001-33-42-056-2022-00206-01 3.4. Síntesis de las reglas objeto de unificación 167. La primera regla define que el «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. 168.

La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario. 169.

La tercera regla determina que frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal. (…) 5. Efectos de la sentencia 240. El numeral 1.º del artículo 237 de la Constitución consagra como una de las atribuciones del Consejo de Estado la de desempeñar las funciones de tribunal supremo de lo contencioso-administrativo, por lo que la jurisprudencia que profiere es vinculante y debe aplicarse para resolver los conflictos cuya competencia está atribuida a esta jurisdicción.140 241.

En razón de lo anterior, y con el fin de proteger los principios de equidad e igualdad y la superación de situaciones que afectan el valor de la justicia y la aplicación de las normas de conformidad con los cambios sociales, políticos y culturales, las reglas jurisprudenciales que se fijan en esta providencia se aplicarán a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, a través de acciones ordinarias, con la salvedad de aquellos en los que haya operado la cosa juzgada, los cuales, en función del principio de seguridad jurídica, son inmodificables. 242.

Finalmente, para garantizar la seguridad jurídica y dar prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social, no puede invocarse el principio de igualdad para solicitarse la inaplicación de esta sentencia.”. (Destaca la Sala) IV. Caso en concreto 1. Hechos probados La demandante Yazmín Clemencia Bayona Rodríguez prestó sus servicios en el Servicio Nacional de Aprendizaje - Sena, registrando los siguientes contratos de prestación de servicios e interrupciones: Contrato Objeto Duración Pago mensual contrato Prueba CPS 000437 del 5 de mayo de 2011 Prestación de servicios de carácter temporal para impartir 330 horas de formación en el programa 3 meses y 12 días 5 de mayo de $7.081.140, suma que será cancelada al contratista a Págs. 79 a 84 del archivo N° 3 del Expediente N° 11001-33-42-056-2022-00206-01 de técnico de la construcción en el área del Centro de Tecnologías para la Construcción y la Madera. 2011 al 17 de agosto de 2011 razón de $21.458 la hora de formación. Sena pagará mes vencido durante los primeros diez (10) días de cada mes. expediente electrónico.

CPS 000906 del 18 de agosto de 2011 Prestar los servicios profesionales de carácter temporal, para impartir 540 horas en el programa de Maestro de Obra en el área de Construcción del Centro de Tecnologías para la Construcción y la Madera. 3 meses y 28 días 18 de agosto de 2011 al 30 de diciembre de 2011 $11.587.320, suma cancelada al contratista a razón de $21.458 la hora de formación. El Sena pagara al contratista los honorarios pactados por mensualidades vencidas.

Págs. 86 a 90 del archivo N° 03 del expediente electrónico. 31 de diciembre de 2011 al 30 de enero de 2012 (20 días hábiles) CPS 000350 de 31 de enero de 2012 Prestar los servicios profesionales de carácter temporal, para impartir 660 horas formación en el programa de Instalaciones para suministro de gas combustible en edificaciones residenciales y comerciales, en los módulos de Construir Instalaciones mediante Uniones roscadas, Adquirir los recursos y Seguridad Industrial del Centro de Tecnologías para la Construcción y la Madera. 5 meses y 4 días 31 de enero de 2012 al 4 de julio de 2012 $13.794.000 El Sena pagará al contratista los honorarios pactados por mensualidades vencidas, a razón de $20.900 la hora de formación. Págs. 91 a 96 del archivo N° 03 del expediente electrónico. 5 al 9 de julio de 2012 (1 día hábil) CPS 000854 de 9 de julio de 2012 Prestar los servicios profesionales de carácter temporal para cubrir las necesidades del sector productivo de la región o zona de influencia que atiende este Centro de manera que se desarrollen normalmente las actividades y acciones de formación titulada y/o complementario del Centro de Tecnologías para la Construcción y la Madera, por un total de 320 horas, en el programa de Instalaciones para suministro de gas 5 meses y 6 días Del 9 de julio al 15 de diciembre de 2012 $8.239.680 El Sena pagará al contratista los honorarios pactados por mensualidades vencidas, a razón de $25.749 la hora de formación. Págs. 97 a 100 del archivo N° 3 del expediente electrónico.

Expediente N° 11001-33-42-056-2022-00206-01 Adición y prórroga del 6 de noviembre de 2012 combustible en edificaciones residenciales y comerciales, en los módulos de Construir instalaciones mediante Uniones roscadas, Adquirir los recursos y Seguridad Industrial. Adiciona 93 horas $2.394.657 a razón de $25.749 la hora de formación Pág. 101 ibidem 16 de diciembre de 2012 al 23 de enero de 2013 (26 días hábiles) CPS 001935 del 24 de enero de 2013 Adición y prórroga Prestar los servicios profesionales de carácter temporal para cubrir las necesidades del sector productivo de la región o zona de influencia, de manera que se desarrollen normalmente las actividades y acciones de formación titulada y/o complementaria en los diferentes programas que orienta el área de Construcción del Centro de Tecnologías para la Construcción y la Madera, en el programa de Técnico en Instalaciones para suministro de gas combustible en edificaciones residenciales y comerciales. 7 meses y 11 días 24 de enero de 2013 al 5 de septiembre de 2013 Adiciona 290 horas $15.382.180, pagaderos a razón de $26.521 la hora.

El Sena pagará al contratista los honorarios pactados así: a) un primer pago correspondiente al mes de enero de 2013 por valor de $609.983; b) seis pagos iguales por los meses de febrero a julio de 2013, por valor de $2.121.680 cada uno y c) un pago final por valor de $2.042.117. $7.691.090 a razón de $26.521 la hora.

Págs. 102 a 105, archivo N° 3 Pág. 111 del archivo N° 3 31 de diciembre de 2013 al 17 de enero de 2014 (11 días hábiles) CPS 001982 del 19 de enero de 2014 Prestar los servicios de carácter temporal para impartir formación por un total de “7.5 meses, equivalente a 600 horas” en el área de construcción que 7 meses y 16 días Del 19 de enero al 4 de septiembre de $16.380.000, que el Sena pagará así: a) Un primer pago de los servicios del Págs. 112 a 116, y 145 del archivo N° 3 Expediente N° 11001-33-42-056-2022-00206-01 Adición y prorroga del 23 de julio de 2014 orienta el Centro de Tecnologías para la Construcción y la Madera para cubrir las necesidades del sector productivo de la región o zona de influencia que atiende este Centro. 2014 Adiciona 102 días, - equivalentes a 272 horas.

Hasta el 23 de diciembre de 2014. mes de enero de 2014, por valor de $1.092.000 b) Siete pagos de los servicios de febrero a agosto de 2014 por valor de $2.184.000 $7.425.600 a razón de $27.300 la hora, distribuidos en tres (3) pagos de $2.184.000 cada uno durante los meses de septiembre, octubre y noviembre de 2014, y un pago de $873.600 en el mes de diciembre.

Pág. 118 archivo N° 3 24 de diciembre de 2014 al 22 de enero de 2015 (18 días hábiles) CPS 001926 del 23 de enero de 2015 Prórroga Prestación de servicios de carácter temporal, para impartir formación en las áreas de construcción que orienta el Centro de Tecnologías para la Construcción la Madera para cubrir las necesidades del sector productivo de la región o zona de influencia que atiende este centro. 10 meses y 24 días 23 de enero de 2015 al 17 de diciembre de 2015.

Prorroga hasta el 19 de diciembre de 2015 (2 días) $ 35.309.800, pagaderos durante los meses de enero a diciembre de 2015 en la forma indicada en la cláusula tercera. Págs. 119 a 123 del archivo N°3 Pág. 124 del archivo N° 3 Del 20 de diciembre de 2015 al 29 de enero de 2016 (27 días hábiles) CPS N° 002602 del 30 de enero de 2016 Prestación de servicios de carácter temporal para impartir formación en el 10 meses y 16 días $30.544.533, pagaderos mensualmente, Págs. 125 a 129 del archivo N°3 Expediente N° 11001-33-42-056-2022-00206-01 Centro de Tecnologías para la Construcción y la Madera para cubrir las necesidades del sector productivo de la región de influencia que atiende este centro.

Del 30 de enero al 16 de diciembre de 2016 durante los meses de enero a diciembre de 2016 en la forma indicada en la cláusula tercera. Del 19 de diciembre de 2016 al 24 de enero de 2017 (25 días hábiles) CPS N° 001924 del 25 de enero de 2017 Prestación de servicios de carácter temporal para impartir formación en las áreas que orienta el Centro de Tecnologías para la Construcción la Madera para cubrir las necesidades del sector productivo de la región de influencia que atiende este centro. 8 meses, Del 25 de enero al 25 de septiembre de 2017 $27.748.280, pagaderos mensualmente, durante los meses de enero a septiembre de 2017 en la forma indicada en la cláusula tercera.

Págs. 130 a 134 del archivo N° 3 Del 25 de septiembre de 2017 al 23 de enero de 2018 (79 días hábiles) CPS N° 2641 del 24 de enero de 2018 Prestación de servicios de carácter temporal para impartir formación en el Centro de Tecnologías para la Construcción y la Madera para cubrir las necesidades del sector productivo de la región o zona de influencia que atiende este centro. 10 meses y 10 días Del 24 de enero de 2018 al 4 de diciembre de 2018 $36.916.770, pagaderos mensualmente, durante los meses de enero a diciembre de 2018 en la forma indicada en la cláusula tercera.

Págs. 135 a 139 del archivo N° 3 Del 5 de diciembre de 2018 al 31 de enero de 2019 (38 días hábiles) CPS N° 000543 del 1º de febrero de 2019 Prestación de servicios de carácter temporal para impartir formación en el Centro de Tecnologías para la Construcción y la Madera para cubrir las necesidades del sector productivo de la región o zona de influencia que atiende este centro 10 meses y 16 días Del 1º de febrero al 21 de marzo de 2019 -Terminación anticipada después de un (1) mes y veintiún (21) días- $38.760.107 Págs. 140 y 150 del archivo N° 3.

Expediente N° 11001-33-42-056-2022-00206-01 Es necesario aclarar que en reiterados pronunciamientos esta Sala señaló que dentro del proceso solamente los contratos de prestación de servicios que se aportaron con la demanda o los allegados posteriormente dentro de la etapa probatoria, dan certeza de los tiempos prestados como contratista, y por tanto, las certificaciones expedidas por la entidad accionada no pueden ser tenidas en cuenta, al no constituir la prueba idónea, pertinente y conducente que den certeza de las circunstancias de tiempo, modo, lugar, de labores y las obligaciones de cada una de las partes, pues tales condiciones fueron pactadas únicamente en los respectivos contratos de prestación de servicios.

Postura que toma relevancia teniendo en cuenta lo dispuesto en reciente sentencia de unificación emitida por el Consejo de Estado9 en la que se señaló que como parámetros o indicios de la naturaleza de la relación contractual que se pretende desvirtuar se deben tener en cuenta pruebas como los estudios previos, documentos precontractuales y contractuales para probar la necesidad de la actividad que se pretendía satisfacer, las condiciones pactadas y las circunstancias que rodearon la ejecución del objeto contractual.

Por ello los tiempos a tener en cuenta en el presente estudio son únicamente aquellos contenidos en los contratos de prestación de servicios aportados al proceso, sus adiciones y prórrogas, respecto de los cuales se analizará el objeto contractual, las condiciones establecidas para su cumplimiento, su valor, su plazo de ejecución, entre otros, para determinar si existió o no una relación laboral simulada, y si sobre ella operó el fenómeno de la prescripción trienal, y en caso afirmativo, sobre que períodos.

Es así que las certificaciones que obran en el expediente10 suscritas por el subdirector del Centro de Tecnologías para la Construcción y la Madera del Servicio Nacional de Aprendizaje -Sena-, no constituye plena prueba para demostrar los aspectos que contienen el contrato y/o orden de prestación de servicio, motivo por el cual al momento de analizar la posible existencia de una relación laboral solo se tendrá en cuenta para declarar probados los períodos en los que se configure la prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación, los respectivos contratos u órdenes de prestación de servicios obrantes en el proceso. 9 Sentencia de unificación 025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021 proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, M.P. Rafael Francisco Suarez Vargas, radicado No. 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317- 2016). 10 Certificaciones contractuales visibles en el archivo N° 3 del expediente electrónico migrado a Samai.

Expediente N° 11001-33-42-056-2022-00206-01 En vista de lo anterior, solo se tendrán en cuenta los contratos de prestación de servicios que se aportaron con la demanda o allegados posteriormente dentro de la etapa probatoria, y que son aquellos relacionados en el gráfico hecho líneas atrás, por lo que es dable concluir que la demandante prestó sus servicios del 5 de mayo de 2011 al 21 de marzo de 2019.

La demandante presentó el 14 de enero de 2022 solicitud tendiente al reconocimiento y pago de las acreencias laborales que se generaron como consecuencia de la relación laboral que considera se configuró con el Servicio Nacional de Aprendizaje -Sena-. Mediante el Oficio con radicado 11-2-2022-02159 del 8 de febrero de 2022 proferido por el director regional del Servicio Nacional de Aprendizaje -Sena-, se resolvió de forma desfavorable la petición presentada por la demandante tendiente al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales como consecuencia de la declaratoria de la relación laboral, en los siguientes términos: “(…) A diferencia del contrato de trabajo, el contrato de prestación de servicios se caracteriza por. 1.

La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales. 2. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato. 3.

La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado. 4. Su forma de remuneración es por honorarios 5. No se genera en estos contratos ninguna relación laboral y por ende no hay lugar al pago de prestaciones sociales. 6. La afiliación al sistema integral de seguridad social se debe realizar como trabajador independiente, esto es, asume la totalidad de las cotizaciones.

Revisado el aplicativo On Base se evidencia que en efecto la señora Yazmina Clemencia Bayona Gutiérrez prestó sus servicios de forma intermitente en la Regional Distrito Capital el SENA bajo la figura de contrato de prestación de servicios, por el tiempo estrictamente pactado. Asimismo, se observa dentro del archivo las respectivas actas de liquidación de mutuo acuerdo entre las partes en cada uno de los contratos que la señora Yazmina Clemencia Bayona Gutiérrez suscribió con la entidad, donde tanto el Sena como el solicitante se declararon a paz y salvo por todo concepto, sin que exista de este modo motivo que justifique la presente reclamación de conformidad con lo señalado por ley y la jurisprudencia en la materia.

(…) En línea con lo anterior, al haber prestado sus servicios en el Sena bajo la modalidad consagrada en el numeral tercero del artículo 32 de la ley 80 de 1993, esta entidad estaba totalmente excluida de la obligación de realizar los respectivos aportes a la seguridad social y menos aun reconocer los emolumentos que usted pretende en su escrito, en virtud de la naturaleza misma e los contratos suscritos.

Expediente N° 11001-33-42-056-2022-00206-01 De esta manera, se tiene que no está probado que con ocasión de la relación contractual entre Yazmina Clemencia Bayona Gutiérrez y el Sena se haya configurado un contrato laboral, conclusión que tiene soporte en lo antes considerado y en pronunciamientos judiciales sobre el mismo aspecto en caso similares.

(…) Conforme a lo anterior, no puede predicarse la configuración de una relación laboral mediante un acto administrativo como lo solicita la peticionaria. En primer lugar, por la ausencia de los elementos de subordinación, prestación directa del servicio y el pago de un salario, pero también por ser un imposible jurídico al encontrarse limitado el funcionario encargado del nombramiento por el limite propio de sus competencias y facultades (artículo 6, Constitución Política de Colombia) Los empleos públicos son creados en ejercicio de una función reglada como corresponde en un Estado de Derecho como el nuestro, en el cual la creación, clasificación, nomenclatura de cargos y sistema salarial de los cargos públicos están dados bajo parámetros constitucionales, legales y reglamentarios que restringen la discrecionalidad de los nombramientos de empleados públicos, situación necesaria para general la obligación de pago de prestaciones sociales a cargo de la entidad.

De manera que el empleo público (situación legal y reglamentaria) no puede surgir de cualquier modo, no muchos menos de una relación contractual, pues como lo ha explicado la jurisprudencia colombiana, el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, no puede llevar a desconocer los elementos esenciales que se exigen para que una persona acceda a la función pública (sentencia C.555 de 1994).

Sostener lo contrario, como lo pretende la peticionaria, conduce a desconocer mandatos de ineludible cumplimiento”. 2. Sobre la vinculación laboral - Elementos propios de una relación laboral – Contrato realidad 2.1. Prestación personal del servicio Como se dijo líneas atrás, en el proceso solamente los contratos de prestación de servicios dan certeza de los tiempos prestados como contratista, los cuales en todo caso, deben ser claros en cuanto a las partes, el objeto contractual, las obligaciones de las partes, el plazo o duración, el inicio y terminación de la labor, la modalidad de la prestación del servicio, entre otros aspectos, por tanto aquellas pruebas distintas a los contratos o aun cuando los contratos que no den plena certeza o no cumplan los anteriores presupuestos no serán tenidos en cuenta, pues no se puede dar una interpretación subjetiva y caprichosa de la existencia y duración de la relación contractual que pretende ser desvirtuada.

Lo expuesto no presupone una indebida valoración probatoria, toda vez que los contratos confusos o incompletos no logran dar pleno convencimiento de la relación contractual aparentemente disfrazada, pues lo contrario implicaría dar por probados hechos que no cuentan con soporte probatorio suficiente. Expediente N° 11001-33-42-056-2022-00206-01 Se encuentra que la demandante Yazmina Clemencia Bayona Gutiérrez celebró diversos contratos de prestación de servicios para prestar sus servicios como instructora en los contratos CPS N° 000437 del 5 de mayo de 2011, 000906 del 18 de agosto de 2011, 000350 del 31 de enero de 2012, 000854 del 9 de julio de 2012 y, 001982 del 19 de enero de 2014 en los cuales su objeto contractual refiere que se prestaría servicios de carácter temporal de formación profesional integral como instructora en diversos módulos del área de construcción, pactando su ejecución por horas.

En los contratos N° 001935 del 25 de enero de 2013, y 001926 del 23 de enero de 2015, fue contratada para impartir formación en los diferentes programas que orienta el área de Construcción del Centro de Tecnologías para la Construcción y la Madera. Por otro lado, en los contratos N° 002602 del 30 de enero de 2016, 001924 del 25 de enero de 2017, 002641 del 24 de enero de 2018 y 000543 del 1º de febrero de 2019 prestó sus servicios profesionales de carácter temporal para impartir formación en el Centro de Tecnologías para la Construcción y la Madera para cubrir las necesidades del sector productivo de la región o zona de influencia que atiende este centro, para el cumplimiento de las metas de formación. En vista de lo expuesto, es necesario precisar que, de los contratos, y de los testimonios, es posible precisar que la demandante durante todo el tiempo en que prestó sus servicios profesionales como instructor, razón por la cual, es posible inferir que el objeto contractual desarrollado siempre fue el mismo.

Dilucidado lo anterior, se evidencia que la demandante Yazmina Clemencia Bayona Gutiérrez prestó de forma personal sus servicios como instructora en el Servicio Nacional de Aprendizaje -Sena-, sin embargo, se analizará más adelante si durante el tiempo reclamado, comprendido del 2011 al 2019, se acreditó la jornada de instrucción legal establecida para estos casos, y solo en caso afirmativo, esto dará lugar a determinar los períodos sobre los cuales se configuraron los elementos requeridos para declarar la aparente relación laboral reclamada. 2.2.

Remuneración De las pruebas aportadas al proceso se evidencia que en los múltiples contratos de prestación de servicios relacionados la actora fue contratada para desempeñar las Expediente N° 11001-33-42-056-2022-00206-01 funciones de instructora, y se pactaron los respectivos honorarios por los servicios prestados por la demandante en el Servicio Nacional de Aprendizaje -Sena-. 2.3.

Subordinación Por otro lado, el elemento de la subordinación para la configuración del contrato realidad requiere que la labor sea ejecutada de manera continua y sujeta a directrices, órdenes e instrucciones señalados por las autoridades de la entidad demandada, durante el desarrollo del contrato, es decir, que debe existir una sujeción o dependencia constante de quien presta el servicio respecto de su contratante.

El Consejo de Estado al respecto en sentencia del 21 de febrero de 201911, sostuvo: “( ) como subordinación y dependencia continuada se debe entender el elemento esencial y configurativo de la relación laboral, según el cual el empleador, en ejercicio de su potestad de dirección, puede exigir a sus empleados el acatamiento de órdenes e instrucciones sobre el modo y la cantidad de trabajo, el cumplimiento de horarios para el desarrollo de este, y la imposición de los reglamentos internos, en cualquier momento, con respeto a la dignidad del trabajador y sus derechos mínimos constitucionales y laborales.

(…)”. (Destaca la Sala) Se entiende entonces por subordinación la facultad que tiene el empleador de impartir órdenes al trabajador y exigir su cumplimiento, con el objeto de dirigir su actividad laboral, siendo procedente imponerle reglamentos y lineamientos de trabajo a los cuales debe someterse para lograr el cometido misional para el cual fue contratado.

Se ha señalado que para declarar la existencia del contrato realidad es necesario acreditar además de los elementos ya expuestos, que el contratista desarrolló el objeto contractual en las mismas condiciones que cualquier servidor público de la entidad contratante, y que dichas actividades ejecutadas no eran indispensables ni hacían parte del objeto misional de la entidad.

(…)” Se entiende entonces por subordinación la facultad que tiene el empleador de impartir órdenes al trabajador y exigir su cumplimiento, con el objeto de dirigir su actividad laboral, siendo procedente imponerle reglamentos y lineamientos de trabajo a los cuales debe someterse para lograr el cometido misional para el cual fue contratado.

El Consejo de Estado en sentencia del 8 de septiembre de 201712, frente a la necesidad de desvirtuar la presunción del inciso 3° del artículo 32 de la Ley 80 y la carga de la prueba en asuntos como el que nos ocupa, señaló: 11 Sentencia del 21 de febrero de 2019 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, radicado No. 2014-00287, M.P. William Hernández Gómez. 12 Sentencia del 8 de septiembre de 2017 proferida por el Consejo de Estado, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Radicación número: 47001-23-33-000-2014-00094-01(4569-15).

Expediente N° 11001-33-42-056-2022-00206-01 “(…) Así las cosas, la presunción contenida en el artículo transcrito al no tener el carácter de ser iuris et de iure, es decir, de pleno derecho, puede ser controvertida y desvirtuada, de tal manera que, en asuntos como el presente, quien pretenda la declaratoria de existencia de una relación laboral que subyace de la ejecución de contratos de prestación de servicio, con base en el principio consagrado en el artículo 53 de la Carta Superior de la primacía de la realidad sobre las formas, tiene el deber de acreditar los elementos configurativos de la relación laboral en especial, la subordinación a fin de poder quebrantar la presunción que sobre esta modalidad de contrato estatal recae. ii.

De la necesidad de la prueba y su valoración para acreditar los elementos configurativos de una relación laboral. (…) En este campo, por regla general cada parte tiene la carga de probar sus afirmaciones, con las excepciones establecidas en la ley. Así se aplica desde el Derecho Romano, conforme a los aforismos «onus probandi incumbit actori», o sea que al demandante le incumbe el deber de probar los hechos en que funda su acción, y «reus in excipiendo fit actor», es decir, que el demandado cuando excepciona o se defiende se convierte en demandante para el efecto de tener que probar los hechos en que funda su defensa.

(…) De acuerdo con la doctrina jurídica procesal, en materia de apreciación de las pruebas, es decir, de la actividad intelectual del juzgador para determinar su valor de convicción sobre la certeza, o ausencia de ésta, de las afirmaciones de las partes en el proceso, existen tres sistemas de valoración, siendo acogido por nuestro ordenamiento procesal el sistema de la sana crítica o persuasión racional, en el cual, el juzgador debe establecer por sí mismo el valor de las pruebas con base en las reglas de la lógica, la ciencia y la experiencia. Es así como el Código General del Proceso, en su artículo 176 dispuso que «Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos…» Este sistema requiere que por parte del administrador de justicia realice una motivación acerca de los medios de prueba utilizados por las partes y la apreciación valorativa de las mismas, en la que sin duda, juega un rol preponderante la experiencia del servidor judicial unido a la lógica, todo ello tendiente a generar el más certero y eficaz razonamiento.

En virtud de lo anterior, corresponde a la Sala examinar si en efecto, de acuerdo a las pruebas que reposan en el expediente, la parte actora demostró la configuración de la totalidad de los elementos configurativos de la relación laboral que alega existió, en especial, la subordinación, en virtud de la cual reclama el reconocimiento de la relación laboral.

(…) De la normatividad que regula la labor de formación que imparte el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA. La regulación anterior aplicable a los instructores del SENA, establece que dicha entidad tiene como función permanente impartir formación laboral y profesional certificando a los estudiantes que cursan los programas y cursos que ofrece; define la educación como todos aquellos procesos especializados tendientes a la obtención de certificados, títulos o grados e indica que el cargo de instructor coordina y ejecuta actividades académicas.

(…) El contrato estatal en la modalidad de prestación de servicio, resulta necesario para asuntos como el presente, a fin de determinar su objeto, temporalidad o plazo, pago y forma de pago pactadas por las partes, es decir, aspectos que son de vital importancia en la definición de conflictos jurídicos como el sub examine. (…) De igual manera, observa la Sala que en la cláusula referida al plazo para cada contrato, las partes no definieron un marco de temporalidad específica en que debía ser ejecutado cada uno, sino que dicho plazo fue pactado en horas, entendiendo por horas, el número de clases que debía dictar la contratista.

En tal medida, se encuentra Expediente N° 11001-33-42-056-2022-00206-01 que el proceso de formación en modistería que brindaba la señora Tirsa Beatriz Barranco Rico no tenía el carácter de permanente, sino que, en la medida que se requería formar a un grupo de aprendices en el área de modistería era contratada la demandante, para lo cual, pactaban un determinado número de horas en que se desarrollaría el curso.

(…) En ese mismo sentido, se observa que la relación contractual existente entre las partes se dio de manera discontinua, toda vez que, para la vigencia 2006, la actora suscribió 2 contratos con el SENA. (…) Además, se observa que las vinculaciones de ambos deponentes y el ejercicio de sus actividades se dieron en el área de metalmecánica y sistemas para el caso del señor Álvaro de Jesús Cárdenas Granados y, automotriz para el testigo Héctor Prado, es decir, que no existe un nexo con la actividad contractual de la demandante que les permitiera conocer las circunstancias de tiempo, modo, lugar y condiciones en que la misma ejecutaba las obligaciones contractuales pactadas, pues, básicamente, el acercamiento que tuvieron con la señora Tirsa Barranco fue en las reuniones donde entregaban los informes de ejecución. En tal medida, no se obtiene de dichas versiones juradas, elemento alguno que permita evidenciar acciones o proceder de la contratante que denote un comportamiento propio de una relación subordinada.

(…) En igual medida, si bien el señor Álvaro de Jesús Cárdenas Granados afirmó haber conocido instructoras de planta que impartían formación en el área de modistería, lo cierto es que, no se aportó prueba documental alguna con la cual, la Sala podía constatar o corroborar lo dicho por el declarante, en la medida que no se aportó documento referido a la estructura orgánica del SENA regional Magdalena del cual se determinara la existencia del aludido empleo, ni tampoco, que la contratista ejercía las mismas labores de aquellas, pues, no se probó cuáles eran las funciones que tenían asignadas las instructoras de planta en la comentada área y menos aún, que tales labores eran idénticas o similares a las ejecutadas por la actora, de tal suerte que, no resulta dable tener por demostrado el criterio funcional, como presupuesto para la probanza de la relación laboral alegada por la accionante.”.

En igual sentido, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” en sentencia del 10 de mayo de 201813 sostuvo: “(…) La vinculación por contratos de prestación de servicios se rige por el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Dicha forma contractual, de acuerdo con la norma que la regula, tiene como propósito el de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de las entidades estatales, o para desarrollar labores especializadas que no pueden ser asumidas por el personal de planta de estas.

Por su parte, como características principales del contrato de prestación de servicios está la prohibición del elemento de subordinación continuada del contratista, en tanto que este debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual, y estos no pueden versar sobre el ejercicio de funciones permanentes.

De acuerdo con lo anterior, debe advertirse que la vinculación por contrato de prestación de servicios es de carácter excepcional, a través de la cual no pueden desempeñarse funciones públicas de carácter permanente o de aquellas que se encuentren previstas en la ley o el reglamento para un empleo público. Ello con el fin de evitar el abuso de dicha figura y como medida de protección de la relación laboral, en tanto que, a través de la misma, se pueden ocultar verdaderas relaciones laborales y la desnaturalización del contrato estatal.

Ahora bien, el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se demuestra 13 Sentencia del 10 de mayo de 2018 proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, C.P. William Hernández Gómez, Radicación número: 47001-23-33-000-2014-00123-01(3257-16), Actor: Clara Patricia Dávila Suárez, Contra: Servicio Nacional De Aprendizaje - Sena.

Expediente N° 11001-33-42-056-2022-00206-01 la concurrencia de los tres elementos constitutivos de la relación laboral, es decir, cuando: i) la prestación de servicio es personal; ii) subordinada; y iii) remunerada. En dicho caso, el derecho al pago de las prestaciones sociales surge a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades contenido en el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, lo que se ha denominado como contrato realidad.

En ese orden de ideas, la figura del contrato realidad, sostiene la jurisprudencia, se aplica cuando se constata la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación continuada propia de las relaciones laborales.

(…) Sin embargo, esta Subsección no comparte la conclusión a la que arribó el Tribunal Administrativo de Magdalena por las siguientes razones: 1. En primer lugar, si bien los testimonios son contestes en el hecho de que en el Centro Agropecuario de Gaira se tenía un horario de siete de la mañana a cinco de la tarde y que la demandante se apegaba al mismo, no existe referencia alguna a que la señora Dávila Suárez estuviera en la obligación de cumplir el mismo.

En ese sentido se advierte que, entre los medios de prueba allegados al proceso, no obra información alguna que permita advertir el deber de la demandante de acogerse a dicho horario o las consecuencias legales o contractuales negativas en caso de su incumplimiento. Y de los testimonios recaudados tampoco se puede concluir que existieran órdenes por parte de los funcionarios del SENA, dirigidas a la señora Clara Patricia Dávila Suárez, tendientes al estricto cumplimiento del horario del Centro Agropecuario. 2.

En segundo término, las respuestas de los testigos tampoco fueron lo suficientemente precisas para demostrar que la señora Dávila Suárez se encontrara subordinada a las exigencias de los funcionarios del SENA, y particularmente del coordinador de formación, pues en momento alguno hicieron referencia a órdenes que se le hubieran impartido a la demandante, ya fuera como instructora del área agrícola o como parte del proyecto de floricultura que ella desarrollaba. 3.

Sobre la labor desarrollada en condiciones de dependencia continuada, tampoco obra referencia, por parte de los testigos, de que las actividades desarrolladas por la demandante debieron ejecutarse en forma diferente a la convenida en los contratos de prestación de servicios, es decir, no hay declaración alguna que permita corroborar que su trabajo debió ser ejecutado en la forma ordenada por los coordinadores de formación o por otro funcionario de la demandada.

Debe advertirse que, actividades como rendir informes mensuales de la ejecución del contrato, pasar planillas o hacer la planeación académica del mes siguiente, no pueden considerarse, por sí mismas, como elementos de subordinación laboral, pues hacen parte de la ejecución y de las relaciones de coordinación propias del contrato de prestación de servicios. 4.

Frente a la ejecución del proyecto de cultivo de flores exóticas, tampoco puede concluirse que haya una relación de subordinación y dependencia continuada respecto del SENA, pues los testigos no estuvieron en capacidad de confirmar que dicho proyecto se realizara por orden de la entidad contratante. En efecto, a juicio de esta Corporación y ante la ausencia de medios de prueba que permitan determinar que el proyecto citado fue desarrollado por la señora Dávila Suárez por orden de los funcionarios del SENA, debe concluirse que el mismo fue parte de la propuesta académica de la demandante para efectos del contrato de prestación de servicios. 5.

En cuanto a la inexistencia de instructores de planta capacitados para desarrollar Expediente N° 11001-33-42-056-2022-00206-01 el proyecto del floricultivo, tampoco se puede predicar que dicha situación sea determinante para definir una relación de subordinación continuada entre el SENA y la señora Clara Patricia Dávila Suárez, ello en tanto que de los testimonios no se puede concluir que el cultivo de flores exóticas fuera un proceso permanente del Centro Agrícola de Gaira pues ambos testigos son precisos en indicar que este sólo funcionó mientras la demandante prestó sus servicios allí. En ese orden de ideas, esta Subsección ha de concluir que no existe una prueba de la que fehacientemente se pueda inferir que la demandante no tenía la posibilidad de actuar con independencia, es decir, que la señora Clara Patricia Dávila Suárez laboraba de forma subordinada porque debía cumplir la intensidad horaria al igual que los demás funcionarios de planta, como tampoco obran pruebas de que recibía órdenes o instrucciones por parte de los funcionarios del SENA (…).”.

Se entrará a estudiar si en la planta de personal del Servicio Nacional de Aprendizaje -Sena-, para la época en que estuvo vinculada la actora existía o no el empleo de instructor en las áreas señaladas, para establecer si es una labor permanente o es especializada de la entidad, y en caso de que la labor y los programas sean permanentes y hagan parte del objeto misional, se determinará si desarrolló sus actividades bajo la constante coordinación, dependencia y subordinación de la entidad accionada fuera de un criterio lógico de temporalidad.

En la página web oficial del Servicio Nacional de Aprendizaje -Sena-14, en la opción de manual de funciones y resoluciones de actualización, reposan los manuales de funciones que contienen la planta de empleos para el periodo en que prestó sus servicios, la cual contaba en el nivel instructor con el empleo de “instructor, código 3010, grado 01-20” en la dependencia “en el centro de formación profesional donde se ubique el cargo”, que tenía las siguientes funciones: 14 https://www.sena.edu.co/es-co/sena/Paginas/manua-funciones.aspx Expediente N° 11001-33-42-056-2022-00206-01 En esta medida, quedó plenamente probado que la entidad contaba en su planta de personal con instructores, por lo que se hace procedente estudiar la existencia del elemento de subordinación en la ejecución de los diversos contratos de prestación de servicios, siempre y cuando estos cumplan con la jornada asignada por disposición legal a los instructores del Sena.

El Decreto 249 del 28 de enero de 2004 “Por el cual se modifica la estructura del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA” en su artículo 24 estableció las funciones de las Direcciones Regionales y de la Dirección del Distrito Capital, entre ellas, las de controlar el cumplimiento de la jornada de los instructores de cuarenta y dos y media (42.5) horas semanales, dedicadas en su totalidad a la ejecución de las funciones propias de su cargo y de las que la entidad les programe, y el cumplimiento de la dedicación por parte de cada instructor de treinta y dos (32) horas semanales en actividades directas de formación profesional integral.

Se procede a verificar si la intensidad horaria fijada en los contratos de prestación de servicios, cumplen la intensidad horaria semanal que debe desarrollar un instructor (42.5) horas, esto es, aproximadamente 170 horas mensuales, teniendo en cuenta para el cálculo, el plazo de ejecución contenido en cada uno de ellos, así: Expediente N° 11001-33-42-056-2022-00206-01 Contrato de prestación de servicios Plazo o contenido Horas contratadas Horas que debe cumplir un instructor en el plazo fijado CPS 000437 del 5 de mayo de 2011 3 meses y 12 días (hasta el 17 de agosto de 2011) 330 510 CPS 00906 18 de agosto de 2011 4 meses y 12 días 540 680 CPS 000350 de 31 de enero de 2012 6 meses y 7 días 660 1.020 CPS 000854 del 9 de julio de 2012 Adición 5 meses y 21 días (hasta el 30 de diciembre de 2012) 93 horas 413 (320 del contrato + 93 de la adición) 850 CPS 001982 del 14 de enero de 2014 Adición 7 meses, 15 días (hasta el 4 de septiembre de 2014) 102 días (del 4 de septiembre hasta el 23 de diciembre de 2014) 872 horas (600 del contrato + 272 de la adición) 1870 Es importante resaltar que en los contratos celebrados entre el 5 de mayo de 2011 y el 9 de julio de 2012 fue posible determinar el número de horas pactadas en cada uno de los contratos, razón por la cual, es claro que en algunos contratos la demandante prestó la labor de instructora durante una intensidad horaria inferior a la jornada asignada a los instructores del Servicio Nacional de Aprendizaje -Sena- correspondiente a cuarenta y dos y media (42.5) horas semanales.

De otro lado, en los contratos celebrados entre 2013 a 2019 no fue posible establecer el tiempo en que se ejecutaron las horas ya que se fijó su duración en meses y días, cancelando los honorarios pactados en mensualidades definidas, por lo que no es dable establecer una relación respecto a los instructores de planta, por eso sobre dichos períodos no se puede analizar la configuración de los demás elementos de una relación laboral.

Expediente N° 11001-33-42-056-2022-00206-01 Surge la duda de cómo se debe analizar la intensidad horaria cuando los contratos no pactaron las horas a impartir, sino que fijaron los extremos temporales en fechas ciertas, para ello es importante mencionar que dentro del máximo tribunal de lo contencioso administrativo no existe postura unificada frente a si hay lugar o no a declarar la existencia de una verdadera relación laboral entre una persona que desempeñó la labor de instructor del Servicio Nacional de Aprendizaje, sin embargo, lo cierto es que esta Subsección del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca en reiterados pronunciamientos acogiendo la tesis del Consejo de Estado según la cual su configuración estaría supeditada a la comprobación de los elementos propios de una relación laboral como resultaría lógico, ha sostenido que toma especial relevancia la acreditación del cumplimiento de la intensidad o carga horaria establecida en el Decreto 249 del 28 de enero de 2004 para el empleo de instructor.

El Consejo de Estado en sentencia del 4 de julio de 201915 en un caso similar realizó el análisis dando relevancia a las horas laboradas, en donde encontró que se ejecutaron en un plazo inferior y que la labor de instructor no fue continua, así: “(…) De los citados contratos y órdenes de prestación de servicios para el desempeño de instructor del SENA, se puede observar que en el año 1995 fue vinculado por un periodo de 11 meses y en tal contrato se estableció que se ejecutaría en 1.206 horas a efectos de apoyar al área de pos cosecha de frutales, el cual según la afirmación del actor y las declaraciones aportadas al plenario se desarrollaría en un horario de 7 a.m. a 12m y de 2 p.m. a 6 p.m. Sin embargo, al realizar la operación aritmética de las horas laboradas, convertidas en días, el demandante habría ejecutado tal contrato en 134 días, que equivale a un periodo de 6 meses y 14 días, el cual resulta inferior al plazo contractual establecido.

(…) Así entonces, si bien se demostró que el actor prestó sus servicios al SENA como instructor en programas de formación para los alumnos del Centro Agropecuario de Gaira, los documentos que obran en el plenario no permiten determinar una prestación continua, subordinada e ininterrumpida que demuestre la permanencia en el servicio. Sobre el particular, esta corporación ha señalado en diversas oportunidades, que «el elemento de la subordinación requiere, para su configuración, que esta se ejecute de manera continua e ininterrumpida durante el desarrollo del contrato, es decir, que exista una sujeción o dependencia constante de quien presta el servicio respecto de su contratante», presupuestos que no fueron demostrados en el presente caso.

De igual manera, se encuentra que frente a las labores realizadas por el actor en su calidad de contratista, existía una relación de coordinación, mas no una verdadera subordinación, pues la rendición de informes mensuales en la ejecución del contrato, pasar planillas o hacer la planeación académica del mes siguiente, no pueden considerarse, por sí solas, como elementos de subordinación laboral, pues hacen parte de la ejecución y de las directrices propias del contrato de prestación de servicios. 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, M.P: Rafael Francisco Suarez Varga, Radicación número: 47001-23-33- 000-2013-90117-01.

Expediente N° 11001-33-42-056-2022-00206-01 Así las cosas, en vista de que no se desvirtuó la autonomía e independencia en la prestación del servicio del demandante, como tampoco la temporalidad propia de un verdadero contrato de prestación de servicios, y sin tener probados los elementos de la relación laboral, se concluye que no tienen vocación de prosperidad las pretensiones de la demanda y por ende, se revocará la sentencia de primera instancia.” Luego, si bien esta Corporación comparte que en asuntos como el que nos ocupa toma relevancia la intensidad horaria contratada y ejecutada en la labor de instructor, y que bien podría tenerse en cuenta la intensidad horaria de 42.5 horas semanales fijada en el Decreto 249 del 28 de enero de 2004 para realizar el estudio en años, meses o días, lo cierto es que a criterio de esta Sala no es posible adoptar dicha postura consistente en realizar una equivalencia de horas, pues se reitera que es un aspecto determinante en controversias como la presente en la que se pretende desvirtuar la presunción de legalidad de la relación contractual, por lo tanto le corresponde a la parte actora demostrar mediante otros medios probatorios si de forma continua y permanente desarrolló la labor impartiendo 42.5 horas como instructora de forma semanal, como por ejemplo los reportes de horas obrantes en el sistema Sofía plus, que como es sabido, es la plataforma empleada por la entidad accionada para el efecto.

En consecuencia, para estos contratos también es aplicable el requisito de intensidad horaria exigida para los instructores de la entidad de 42.5 horas semanales, pese a que no se estableció de forma expresa en el objeto contractual la intensidad horaria a cumplir. Se resalta que el sistema de registro Sofía plus es la herramienta empleada por el Servicio Nacional de Aprendizaje -Sena- para que los aprendices, coordinadores e instructores recopilen y generen reportes del tiempo dedicado a las actividades de formación, y frente a estos últimos permite además consultar el tiempo dedicado en actividades académicas, administrativas y las diferentes novedades (inasistencias o remplazos) registradas por el coordinador académico de su centro de formación. Sin embargo, revisado el expediente se evidencia que las pruebas aportadas al plenario no se puede colegir la intensidad horaria de la instrucción impartida por la demandante Yazmina Clemencia Bayona Rodríguez para el término de duración de los contratos en mención, esto es, los celebrados entre los años 2013 a 2019 – con exclusión del contrato de prestación de servicios N° 01982 del 14 de enero de 2014 que pactó su ejecución por horas-, por lo que no es posible establecer para ninguno de esos períodos si se cumplió la exigencia de cuarenta y dos y media (42.5) horas semanales como instructor.

Expediente N° 11001-33-42-056-2022-00206-01 Es importante aclarar que lo anterior no lleva a la conclusión de que la demandante Yazmina Clemencia Bayona Rodríguez no prestó los servicios contratados de forma personal, pues no cabe duda que la demandante debía cumplir con la carga horaria fijada por la entidad, sino que no se acreditó que se impartieran las horas establecidas para un instructor del Servicio Nacional de Aprendizaje –Sena, según lo dispuesto en el Decreto 249 del 28 de enero de 2004, lo cual presupone un requisito mínimo a probar en asuntos como el que nos ocupa.

No obstante, se evaluará el testimonio y el interrogatorio de parte, con los que queda probado que la labor de instructor ejercida por la demandante no se desarrolló bajo la jornada exigida por la norma. Para demostrar la existencia de la subordinación o dependencia, la demandante Yazmina Clemencia Bayona Rodríguez solicitó el decreto de varios testimonios16, quienes manifestaron lo siguiente: (i) Wilson Martínez Cuesta (testimonio): Manifestó que es instructor de planta del Sena, señaló que conoce a la demandante porque fueron compañeros de trabajo en el Sena, ambos prestaron servicio en Centro de Tecnologías para la Construcción y la Madera, Sede Cazucá de Soacha, Regional Distrito Capital Bogotá desde el 28 de agosto de 2012 hasta la actualidad.

Señaló que desde el 26 de enero de 2008 hasta agosto de 2012 fungió como contratista, y posteriormente fue vinculado como empleado de planta. Cuando se le preguntó sobre las funciones realizadas por la demandante, manifestó que a todos los instructores se les entregaban programaciones de horarios por parte de la coordinadora académica; que todos los instructores tenían las mismas funciones independientemente de que fueran contratistas o empleados de planta; y que en el caso particular de la demandante las funciones desempeñadas eran de carácter permanente.

Cuando se le pregunto si las funciones que ejercía la demandante correspondían al objeto social de la entidad o si eran de carácter transitorio respondió que su función era impartir formación la cual considera objeto misional del Sena. Cuando se le preguntó si la demandante recibía órdenes de algún funcionario en particular, manifestó que la coordinadora académica impartía órdenes tanto a los funcionarios de planta como a los contratistas. 16 Practicados en la audiencia de pruebas del 8 de febrero de 2023, visible en los archivos N° 34 y 35 del expediente electrónico migrado a Samai.

Expediente N° 11001-33-42-056-2022-00206-01 Cuando se le preguntó sobre el control de asistencia, manifestó que existía un libro de registro de ingreso y salida en custodia de la empresa de vigilancia y otro control de asistencia en custodia de la entidad. Cuando se le preguntó si la demandante podía cambiar su horario de trabajo sin autorización de su jefe inmediato, contestó que no era posible, puesto que las modificaciones eran por disposición de la coordinadora académica.

Cuando se le preguntó por los planes curriculares, precisó que eran los mismos, tanto para funcionarios de planta como para contratistas. Cuando se le preguntó por los comités técnicos y capacitaciones pedagógicas, manifestó que eran obligatorios para que fuera viable la contratación con la entidad, que se citaba a los instructores -empleados de planta y contratistas-, y que se llevaba un registro de los mismos.

Cuando se le pregunto de qué manera se identificaban estos docentes como funcionarios del Sena respondió que debían portar un carnet como contratistas del Sena. Indicó que se distinguía el carnet del personal de planta del que identificaba a los contratistas. Cuando se le preguntó si tenía conocimiento de las circunstancias que determinan la oferta de contratos para cada vigencia, contestó que la entidad traza unas metas a partir de las necesidades del sector y la cantidad de aprendices inscritos en cada sector y programas, y de acuerdo a eso se realizan las contrataciones requeridas.

(ii) Gonzalo Espitia (testimonio): Luego de indicar sus generales de ley indicó que es tecnólogo en construcción y que es instructor del Sena, vinculado de forma intermitente en calidad de contratista desde el año 2009 hasta la actualidad. Refirió que conoce a la demandante porque son compañeros de trabajo, ya que es contratista en el Centro de Tecnologías de la Construcción y la Madera, y han compartido espacios de trabajo en el centro de formación. Señaló que la demandante impartía instrucciones en el área de construcción, que nunca se ausentó de sus labores por un período de tiempo prolongado.

Refirió que de manera concomitante a la demandante existían varios instructores de planta que desempeñaban las mismas actividades. Expediente N° 11001-33-42-056-2022-00206-01 Manifestó que la demandante contaba con un horario impuesto, y que no podía ausentarse del centro de formación ni cambiar su horario sin autorización de su jefe inmediata.

Afirmó que tanto empleados de planta como contratistas asistían a jornadas de capacitación pedagógica obligatoria a las que eran convocados por la jefe inmediata. Cuando se le preguntó por los implementos de trabajo, indumentaria y plataformas tecnológicas utilizados por los contratistas, manifestó que eran iguales a los de los empleados de planta, pero precisó que los contratistas no tenían equipo de cómputo asignado, y los empleados de planta sí. Afirmó que la demandante utilizaba un carnet que la identificaba como contratista y que la distinguía de los empleados de planta, y que cumplió un horario previamente determinado por la coordinadora académica/jefe inmediata.

Afirmó que los contratistas disminuyen y/o aumentan de acuerdo con el número de aprendices inscritos en cada centro de formación. Expresó que le consta que la entidad suscribe esporádicamente convenios para instrucción de prácticas en grupos intersectoriales con Instituciones de Educación Superior y centros de reclusión, entre otros; y que la demandante realizó ciertas actividades en desarrollo de estos convenios interadministrativos.

De los testimonios rendidos por los señores Wilson Martínez Cuesta y Gonzalo Espitia se infiere que al igual que la demandante prestaron sus servicios como instructores del Servicio Nacional de Aprendizaje -Sena- a través de contratos de prestación de servicios, por el periodo comprendido entre los años 2011 a 2019 desarrollando sus labores en las mismas condiciones, esto es, en los horarios y lugares establecidos por la entidad, bajo la inspección del coordinador, y de los supervisores de cada uno de los contratos.

Así mismo, se observa que los testigos señalaron que habían prestado sus servicios de forma continua y subordinada pues debían seguir las directrices para impartir instrucción emitidas por el coordinador, y que cumplían el horario que les fuera establecido en el cronograma atendiendo a las metas fijadas para cada vigencia y atendiendo al número de aprendices inscritos, por lo que a criterio de esta Sala lo expuesto no resulta suficiente para probar la subordinación y la dependencia, pues el hecho de que el supervisor del contrato y el coordinador del programa impartieran Expediente N° 11001-33-42-056-2022-00206-01 instrucciones no implica que se desnaturalice la autonomía propia de tal modalidad de vinculación. Finalmente, se precisa que en el expediente no se logró demostrar que la demandante impartiera las horas establecidas para un instructor de conformidad con lo establecido en el Decreto 249 del 28 de enero de 2004, quienes por disposición legal se les exige el cumplimiento de cuarenta y dos y media (42.5) horas semanales para un total de ciento setenta (170) horas mensuales, que es en últimas el argumento central para negar esta decisión. No se logró probar de forma fehaciente una dependencia o subordinación de la accionante, pues resulta apenas lógico en el sentido que las horas de formación a impartir eran acordadas por las partes en atención al calendario académico y las metas fijadas para cada vigencia, las cuales a su vez dependían de la demanda de aprendices matriculados en cada período académico.

Al respecto, el Consejo de Estado17, ha señalado: “Frente al tema, esta Subsección ha señalado que el elemento de la subordinación requiere, para su configuración, que las funciones se ejecuten de manera continua e ininterrumpida durante el desarrollo del contrato, esto es, que exista una sujeción o dependencia constante de quien presta el servicio respecto de su contratante.

En tal sentido, y de acuerdo con lo anterior, no es posible afirmar que, de la sola lectura de los contratos de prestación de servicios, de las actas de permanencia y de los reportes de ejecución mensual, que la señora Salcedo Monsalve hubiese prestado sus servicios a la institución demandada en forma continua e ininterrumpida, que demuestre la permanencia en el servicio.

Nótese que los instructores del Sena con vinculación legal y reglamentaria tienen permanencia y continuidad de tiempo completo, mientras los instructores vinculados por contratos de servicios solo tienen asignada una cantidad determinada de horas de formación y sus servicios son de duración limitada al objeto mismo del contrato. Tampoco se desprende de la precitada documentación, como así lo pretende hacer ver la recurrente, que hubiese actuado en acatamiento de horarios y tiempos definidos por la entidad, ni mucho menos que las funciones desarrolladas se hayan efectuado en cumplimiento a órdenes e instrucciones impartidas por los supervisores y coordinadores del Centro Agroempresarial y Minero, siendo estos elementos característicos para inferir la existencia una relación laboral encubierta y que permitan verificar sin lugar a equívocos la dependencia con la entidad demandada.

En efecto, en el proceso no obra prueba que dé cuenta que la libelista estuviera sujeta a prestar el servicio en atención a las directrices impartidas por parte de funcionarios del SENA o llamados de atención, oficios o memorandos por el incumplimiento de un horario laboral, entre otros. Tal determinación no puede desprenderse de la obligación legal que existe de tener un supervisor que valide las actividades ejecutadas en el marco de un contrato de 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. C.P. William Hernández Gómez.

Sentencia del 3 de marzo de 2022. Radicación: 13001-33-31-000-2014-00348-01 (0923-2019). Expediente N° 11001-33-42-056-2022-00206-01 prestación de servicios, y quien, en cumplimiento de sus funciones de control y vigilancia sobre la ejecución contractual, está facultado para solicitar informes, aclaraciones y explicaciones sobre el desarrollo del objeto, así como para verificar el cumplimiento de las condiciones pactadas.

( ) Finalmente, precisó que el instructor contratista cumple las mismas funciones que el instructor de planta, sin embargo, para la Sala no por ello tiene que considerarse como una actividad sujeta a subordinación o dependencia, ya que en el expediente no se cuentan con elementos probatorios que permitan confirmar que la demandante prestaba el servicio en iguales condiciones de tiempo, modo y lugar que los empleados de la planta de personal, en tanto únicamente se cuenta con sus dichos.

( ) Nótese además que las órdenes y contratos de prestación de servicios antes identificados, las certificaciones de cumplimiento y las actas de permanencia, se hace alusión al cumplimiento de los programas educativos de conformidad con los plazos u horas contratadas sin que de ellas se pueda inferir el desarrollo de actividades de forma permanente e ininterrumpida en los periodos reclamados.

En efecto, la vinculación temporal de la libelista y por algunos meses, sugiere que la ella cumplía un objeto especifico, limitado al término que razonablemente lo requirió la entidad pública y en razón al conocimiento especializado en la materia que iba a orientar, aspectos que permiten diferenciar su situación de la de los demás instructores del Sena.

( ) También, debe ponerse de presente que esta Subsección ha sido consistente en señalar que, en el caso de los formadores del SENA vinculados a través de contratos de prestación de servicios, los mismos tienen la carga probatoria de demostrar que se encontraban bajo una continua subordinación y dependencia respecto de los funcionarios de la entidad.

( ) Las anteriores consideraciones probatorias, conllevan a que esta Corporación deba concluir que no se configuró el elemento de subordinación, en tanto no se demostró de manera fehaciente que la demandante no tenía la posibilidad de actuar con independencia y autonomía, es decir, que la señora Ruth Esther Salcedo Monsalve laboraba en forma subordinada al tener que cumplir con un horario riguroso al igual que los demás funcionarios de planta, así como acatar órdenes o instrucciones por parte de los funcionarios del SENA”.

(Destaca la Sala) En conclusión, para esta Corporación las pruebas obrantes en el plenario resultan suficientes para demostrar que la demandante Yazmina Clemencia Bayona Rodríguez no ejerció la labor de instructora en el componente contratado en la intensidad horaria fijada para los instructores en el Decreto 249 del 28 de enero de 2004, prueba de ello son los contratos que establecieron su ejecución en horas, la ausencia de pruebas relacionadas con el reporte de horas en el sistema Sofía plus frente a los contratos que establecieron su ejecución en meses y días, y en este sentido se tiene que no se probó la continua subordinación y/o dependencia de la demandante en la calidad de instructora.

En otras palabras, aunque se probó la prestación personal del servicio y la remuneración por el mismo, no se probó que se haya prestado en la intensidad horaria fijada en el Decreto 249 del 28 de enero de 2004, por lo que tampoco se desvirtuó la autonomía e independencia. Por tanto, se revocará la decisión proferida Expediente N° 11001-33-42-056-2022-00206-01 el 25 de julio de 2023 por el Juzgado Cincuenta y Seis (56) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá. VI.

Costas procesales en segunda instancia El artículo 188 del CPACA señaló que salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas (primer inciso), y luego, por adición del artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, se indicó que en todo caso la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal (segundo inciso).

Por lo tanto, en este caso al analizar la conducta de las partes al momento de presentar la demanda, ejercer el derecho de defensa con la contestación de la misma y al presentar el recurso de apelación, se encuentra que lo hicieron bajo la convicción de un suficiente fundamento legal y jurisprudencial, con el cual se sustentó su posición y se soportó con las pruebas aportadas al proceso, además se observa que las partes propusieron argumentos razonables en defensa de sus intereses, razón por la cual no se impondrá la condena en costas.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda – Subsección “E”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Resuelve: Revocar la sentencia proferida el 25 de julio de 2023 por el Juzgado Cincuenta y Seis (56) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas.

En su lugar, se dispone: Primero.- Negar las pretensiones de la demanda. Segundo.- Sin condena en costas en esta instancia. Expediente N° 11001-33-42-056-2022-00206-01 Tercero.- En firme esta decisión, por secretaría devuélvase el expediente al Juzgado de origen. La anterior decisión fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.18 Notifíquese y cúmplase Ramiro Ignacio Dueñas Rugnon Magistrado – Firma electrónica Jaime Alberto Galeano Garzón Magistrado – Firma electrónica Patricia Victoria Manjarrés Bravo Magistrada – Firma electrónica Nota: Se deja constancia que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo “SAMAI” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de manera que, el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el siguiente enlace: http://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador