TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA- SUBSECCIÓN “F” MAGISTRADA PONENTE: BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS Bogotá D.C., dieciocho (18) de febrero de dos mil veinticinco (2025) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No.: 11001-33-35-029-2020-00306-01 Demandante: HÉCTOR EDUARDO BORDA BARRERA Demandado: DISTRITO CAPITAL - SECRETARÍA DISTRITAL DE INTEGRACIÓN SOCIAL Tema: Relación laboral encubierta – Notificador Procede la Sala a resolver los recursos de apelación presentados por ambas partes contra la sentencia proferida el 16 de marzo de 2023 por el Juzgado Veintinueve (29) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I. DEMANDA1 1.1. Pretensiones El señor Héctor Eduardo Borda Barrera, actuando mediante apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presenta demanda contra la Alcaldía Mayor de Bogotá – Distrito Capital - Secretaría Distrital de Integración Social, con el objeto que se declare la nulidad de los Oficios No. S2020083503 del 13 de agosto de 2020 y S2020087068 del 24 de agosto de 2020, expedidos por la Subdirectora de contratación de la referida Secretaría, a través de los cuales se negó la existencia de una relación laboral y el pago de acreencias laborales, y se resolvió un recurso de reposición, respectivamente.
A título de restablecimiento del derecho, solicita que se declare que entre las partes existió una relación laboral desde el 23 de marzo de 2016 hasta el 31 de mayo de 2020, “y tiempo posterior, dado que la relación aún se ejecuta”. Pide que se condene a la entidad que, por el periodo anteriormente mencionado, pague las vacaciones, primas de vacaciones, bonificación por recreación, bonificación por servicios prestados, auxilio de cesantías, intereses a las cesantías, primas de navidad, primas de servicios, bono extraordinario de productividad y las demás acreencias a que tenga derecho, valores debidamente indexados.
Pretende que se ordene a la accionada pagar al accionante los aportes a salud y pensión. Pide que se aplique lo establecido en la sentencia C-197 de 1999 de la H. Corte Constitucional, que se condene a la entidad en costas y agencias en derecho y se dé cumplimiento al fallo en los términos de que trata el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011. 1 Archivo digital No. 02 Radicado No.: 11001-33-35-029-2020-00306-01 Demandante: HÉCTOR EDUARDO BORDA BARRERA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 2 1.2.
Hechos La Sala los resume en los siguientes términos: El actor fue contratado bajo aparentes contratos de prestación de servicios por la Secretaría Distrital de Integración Social, para laborar como notificador de Comisarías de Familia de Bogotá de forma continua, ininterrumpida, permanente y sin solución de continuidad desde el 23 de marzo de 2016 hasta el 31 de mayo de 2020.
Durante el vínculo estuvo subordinado a las órdenes, instrucciones, directrices y protocolos fijados por la Secretaría y nunca tuvo autonomía ni independencia en la ejecución de las actividades, además, desarrolló labores propias de un cargo de planta. La Secretaría Distrital de Integración Social le asignó un puesto de trabajo en las Comisarías de Familia de Usaquén II y Engativá. El Comisario de Familia le impartió órdenes diarias sobre la cantidad de notificaciones a realizar, informes que debía presentar sobre las notificaciones personales, por aviso o de otra forma, las evidencias que debía tener de la entrega de los documentos a los usuarios, la forma de notificación, imposición de términos para notificar, y el cumplimiento de una jornada de trabajo de lunes a viernes de 7:00 a. m. a 4:00 p. m., entre otros, debiendo presentarse todos los días en las instalaciones de la Comisaría. El cargo de notificador existe por creación legal en cada Comisaria de Trabajo y se encuentra establecido en el Decreto 200 de 1991, que reglamentó el Acuerdo del 8 de diciembre de 1990.
Las notificaciones debían cumplirse con base en los términos legales previstos en la Ley 294 de 1996 y la Ley 1257 de 2008. Aseveró que la labor de notificador es propia de las Comisarias de Familia e “implica tener que salir de la Comisaría de Familia, para llevar documentos a otras lugares y personas, usuarios de los servicios de justicia familiar.
Luego, es una función que fundamentalmente no se ejerce en las instalaciones físicas de las Comisarías de Familia. Ello no quiere decir que las funciones eran libres o discrecionales”. Mensualmente la Comisaría de Familia le pagaba unos gastos de transporte por los desplazamientos diarios, debiendo diligenciar una planilla con sitio de origen y destino, lo cual era supervisado por el Comisario.
La labor que realizó fue intuito personae y no podía delegar sus labores a un tercero. Debía portar un carné que lo distinguía como funcionario del distrito, el cual era de uso permanente. Radicado No.: 11001-33-35-029-2020-00306-01 Demandante: HÉCTOR EDUARDO BORDA BARRERA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 3 Para el desarrollo de las actividades la entidad le suministró los elementos de trabajo, los cuales fueron entregados y devueltos mediante un acta.
Realizó labores similares o equivalentes a las funciones de los empleos denominados Auxiliar Administrativo, Código 407, Grado 09, y Auxiliar Administrativo, código 407, grado 1112. Para ausentarse debió solicitar permiso del Comisario de Familia y en caso de incapacidad médica debía entregarla para demostrar su condición y justificar la ausencia al trabajo.
Mensualmente entregó un informe de ejecución de sus labores, las cuales eran evaluadas por la Subdirectora de Familia y calificadas por los Comisarios de Familia. La actividad no fue transitoria, temporal ni accidental sino permanente y necesaria por más de 4 años, para desarrollar “la función pública dirigida a las víctimas de violencia intrafamiliar”.
La entidad accionada no consignó ni pagó a favor del demandante las prestaciones y emolumentos que enunció en las pretensiones de la demanda. Además, la autoridad no realizó aportes al Sistema de Seguridad Social en salud ni pensión; sin embargo, sí aplicó retención en la fuente, retención de ICA, estampillas pro adulto mayor, procultura, y para la Universidad Francisco José de Caldas.
El demandante presentó el 8 de julio de 2020 reclamación administrativa, a fin de obtener el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que relacionó en las pretensiones de la demanda. La demandada negó lo solicitado por la parte actora a través de los oficios demandados. 1.3. Normas violadas y concepto de violación • Constitucionales: Preámbulo y artículo 1º, 2º, 4º, 25, 29, 53 y 125. • Legales y Reglamentarias: Decreto 1950 de 1973, Acuerdo Distrital 320 de 1995, Decretos Leyes 1042 y 1045 de 1978, Ley 50 de 1990, Acuerdo Distrital 23 de 1990, Leyes 80 y 100 de 1993, Ley 244 de 1995, Acuerdo Distrital 10 de 1995, Ley 344 de 1996, Decreto 1582 de 1998, Acuerdo Distrital 054 de 2001, Decreto 1919 de 2002, Ley 797 de 2003, Ley 1098 de 2006, Acuerdo Distrital 229 de 2006, Acuerdo Distrital 276 de 2007, Ley 1150 de 2007, Ley 1437 de 2011, Decreto 2351 de 2014 y Decreto 225 de 2016.
Dijo que, en virtud con lo establecido en el artículo 53 de la Constitución Política, es deber del operador Judicial declarar configurado el contrato de trabajo, pese a habérsele dado forma o denominación distinta al vínculo, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades. Aseveró que hay un verdadero contrato de trabajo cuando se acredita que hubo la prestación del servicio, la subordinación y la remuneración. Radicado No.: 11001-33-35-029-2020-00306-01 Demandante: HÉCTOR EDUARDO BORDA BARRERA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 4 Precisó que los contratos de prestación de servicios que suscribió con la entidad demandada encubren una realidad laboral, ya que prestó sus servicios como Notificador de la Comisaría de Familia de forma continua e ininterrumpida desde el 23 de marzo de 2016 hasta el 31 de mayo de 2020.
Agregó: La realidad es que se configuraron los elementos propios de un vínculo laboral, es decir, la prestación de los servicios de manera personal y exclusiva a favor de la Secretaría Distrital de Integración Social, el seguimiento de órdenes y cumplimiento de horario de trabajo, un jefe inmediato el cual es el Comisario de Familia, realizando una labor misional propia de la entidad pública como lo es la de notificar las providencias emanadas de los procesos de violencia intrafamiliar y restablecimiento de derechos a las víctimas de violencia intrafamiliar, y el pago de una contraprestación salarial, con plena ausencia de autonomía e independencia en la ejecución de las labores.
Precisó que la demandada durante la relación laboral que se configuró no pagó las prestaciones sociales a que tiene derecho, situación que desconoce los derechos laborales del trabajador. Manifestó que desempeñó las mismas labores de un empleado público de carrera administrativa, pero sin las garantías laborales y prestaciones sociales del personal de planta; además, no puede entenderse que una labor ejecutada por “casi 5 años” sea transitoria.
Sostuvo que el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 dispone que en ningún caso los contratos de prestación de servicios generan relación laboral, pero la H. Corte Constitucional mediante sentencia C-154 de 1997 declaró la constitucionalidad condicionada de esa norma, en el entendido que no se genera relación laboral, salvo cuando se acredita la configuración de los elementos propios de esa relación. II.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2 La Secretaría Distrital de Integración Social se opuso a las pretensiones de la demanda, al considerar que carecen de fundamentos de derecho y por no tener sustento fáctico. Manifestó que no existe ninguna obligación legal pendiente a favor del accionante, pues le fueron pagados los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios que suscribió con la entidad; además, no resulta aplicable el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, pues no hubo relación laboral entre las partes.
Dijo que el actor no demostró los elementos de una relación laboral. Fundamentó lo anterior en la sentencia C-154 (Sin citar el año) de la H. Corte Constitucional, así como las sentencias del H. Consejo de Estado del 11 de noviembre de 2015, radicado No. 66001233100020110029301 (18282013), y del 6 de mayo de 2015, 2 Archivo digital No. 9 Radicado No.: 11001-33-35-029-2020-00306-01 Demandante: HÉCTOR EDUARDO BORDA BARRERA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 5 radicado No. 05001233100020020486501, según las cuales entre las partes puede haber una coordinación de labores, sin que ello implique subordinación. Adujo que la entidad cumplió la obligación legal que le correspondía por la vinculación del demandante, consistente en el pago de los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios.
Mencionó que los contratos de prestación de servicios fueron suscritos por el demandante de manera libre y voluntaria, sabiendo que se trataba de esa modalidad de vinculación, frente a lo cual no presentó objeción alguna, allegando los soportes de los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral. Además, la asistencia a reuniones o las diferentes actividades de la entidad obedece al desarrollo del objeto contractual.
Manifestó que en atención a lo previsto en la sentencia del 25 de agosto de 2016 del H. Consejo de Estado, radicado No. 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, se debe aplicar la prescripción, por cuanto entre la terminación de un contrato y la iniciación de otro hubo días en los que el demandante estuvo desvinculado, por lo que la relación no fue continua.
Propuso como excepciones “Legalidad del contrato de prestación de servicios”, “Inexistencia del contrato realidad”, “Inexistencia de las obligaciones reclamadas”, “Cobro de lo no debido”, “Prescripción”, “No configuración del derecho al pago de ninguna suma de dinero ni indemnización”, “Buena fe de la demandada”, “Enriquecimiento sin causa” y “Genérica”.
III. LA SENTENCIA IMPUGNADA3 El Juzgado Veintinueve (29) Administrativo del Circuito de Bogotá D.C. mediante sentencia del 16 de marzo de 2023 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Hizo alusión al principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, así como la igualdad de oportunidades para los trabajadores, la remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, estabilidad en el empleo, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales, situación más favorable al trabajador y garantía a la seguridad social, entre otros.
Explicó los tres elementos configurativos de una relación laboral, a saber: la prestación permanente del servicio, la remuneración y la subordinación. Además, hizo alusión a la sentencia de unificación CE-SUJ2 No. 5 de 2016 del H. Consejo de Estado. Dijo que hubo prestación personal del servicio, pues con los testimonios rendidos y los documentos allegados al proceso, se probó que el actor cumplió actividades 3 Archivo digital No. 42 Radicado No.: 11001-33-35-029-2020-00306-01 Demandante: HÉCTOR EDUARDO BORDA BARRERA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 6 de forma personal, sin que pudiera delegarlas o que pudiera ausentarse sin previo aviso, siendo solo él quien cumplió las actividades pactadas.
Mencionó que en cumplimiento de las cláusulas pactadas en los contratos de prestación de servicios, se encontró que el accionante percibió como contraprestación unos honorarios en retribución al complimiento de las labores pactadas. Respecto al elemento de la subordinación, sostuvo que debía analizarse la permanencia; la equidad o similitud, la imposición de un horario de trabajo y la falta de autonomía. En ese contexto, en cuanto a la permanencia, explicó que contrario a lo manifestado por la entidad accionada, conforme lo previsto en el artículo 3º de la Ley 2126 de 2021 y al comparar los objetos contractuales con las actividades misionales de las Comisarias de Familias sí hay coincidencia, dado que, “la notificación de las decisiones derivadas de los procesos de atención a los ciudadanos/as que acceden a la justicia familiar en las comisarías de familia, se subsumen en los objetivos para los fueron creadas”.
Además, la labor no culminó con la desvinculación del accionante. Precisó que en los estudios previos realizados por la Secretaría Distrital de Integración Social se expuso que era necesaria la vinculación del actor, pues no había personal de planta para cumplir esa labor legalmente atribuida, por lo que no se trató de una actividad transitorio o eventual.
En relación con la equidad o similitud, dijo que en la planta de personal no había una persona para cubrir las actividades contractuales que cumplió el actor, y “la inexistencia de dicho empleo lo que pone en evidencia es la falta de planeación por parte de la Secretaría Distrital de Integración Social, al no gestionar lo administrativamente necesario para crear ese cargo cuya necesidad era palmaria”.
Dio por cierto el cumplimiento de horario con base en lo relatado por los testigos, dado que la entidad no tenía implementado un control formal para registrar la hora de entrada y salida, “por lo que la carga de esta prueba sería un imposible para el actor”. Destacó que el demandante no fue autónomo en el cumplimiento de las actividades contractuales como notificador, porque no solo debía presentarse diariamente, sino que las Comisarios de Familia eran quienes le asignaban las decisiones a notificar y las herramientas de trabajo.
Así las cosas, precisó que entre las partes hubo una relación laboral, por cuanto se probó la prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación. Sostuvo que no hubo prescripción, por cuanto el accionante demandó dentro de los 3 años siguientes a la finalización del vínculo. Acotó que la relación fue continua, por cuanto, aunque hubo interrupciones entre cada contrato estos no Radicado No.: 11001-33-35-029-2020-00306-01 Demandante: HÉCTOR EDUARDO BORDA BARRERA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 7 superan los 30 días hábiles, límite establecido en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021 del H. Consejo de Estado.
En cuanto a las prestaciones sociales, sostuvo que estas “se calcularán con fundamento en el salario que corresponda a dicho empleo y, en el evento en que el empleo con funciones similares a las actividades acordadas en el contrato no exista; se tomarán como punto de partida los honorarios pactados; siendo del caso para este proceso, tomar como base el salario asignado para el cargo denominado Auxiliar Administrativo, Código 407, Grado 09”.
Además, dijo que para el reconocimiento de las prestaciones sociales reclamadas vacaciones, prima de navidad, bonificación por recreación, auxilio de cesantía, prima de navidad, prima de servicios, bonificación por servicios, bono extraordinario de productividad social, la entidad debía tener en cuenta los requisitos para ser beneficiario para sus empleados de planta, verificando la situación del señor Borda Barrera.
Negó “la sanción por mora en el pago de cesantías; la devolución de los pagos por concepto de caja de compensación familiar, y los valores que el contratista hubiese asumido de más frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud”, al considerar que son reconocimientos improcedentes. Ordenó el pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, con base en el salario asignado para el cargo denominado Auxiliar Administrativo, Código 407, Grado 09 y que el tiempo laborado se debe computar para efectos pensionales.
En conclusión, el A quo encontró no probadas las excepciones propuestas por la Secretaría Distrital de Integración Social, y declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y la existencia de una relación laboral entre el 23 de marzo de 2016 y el 31 de mayo de 2020. Además, ordenó: CUARTO.-. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR al DISTRITO CAPITAL – SECRETARÍA DISTRITAL DE INTEGRACIÓN SOCIAL a pagar al señor HÉCTOR EDUARDO BORDA BARRERA, ya identificado, las prestaciones sociales dejadas de percibir entre el 23 de marzo de 2016 y el 31 de mayo de 2020, devengadas por los empleados de su planta de personal; para cuya base de liquidación deberá tener en cuenta el valor del salario asignado para el cargo denominado Auxiliar Administrativo, Código 407, Grado 09, debidamente indexado.
QUINTO. – El DISTRITO CAPITAL – SECRETARÍA DISTRITAL DE INTEGRACIÓN SOCIAL, deberá tomar durante el tiempo comprendido entre el 23 de marzo de 2016 y el 31 de mayo de 2020, salvo las interrupciones advertidas; el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante (el valor del salario asignado para el cargo denominado Auxiliar Administrativo, Código 407, Grado 09, mes a mes) y, si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, la entidad deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.
Para el efecto, el demandante, señor HÉCTOR EDUARDO BORDA BARRERA, deberá acreditar las cotizaciones que realizó durante sus vínculos contractuales y en caso de no haberlo hecho o existir diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le correspondía como trabajador. Radicado No.: 11001-33-35-029-2020-00306-01 Demandante: HÉCTOR EDUARDO BORDA BARRERA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 8 SEXTO. - Declarar que el tiempo laborado desde el 23 de marzo de 2016 y el 31 de mayo de 2020, salvo interrupciones, se debe computar para efectos pensionales.
SÉPTIMO. - NEGAR las demás pretensiones de la demanda, de conformidad con la parte motiva de esta sentencia. Finalmente, no condenó en costas y ordenó dar cumplimiento a la sentencia con base en lo previsto en el artículo 192 del CPACA. IV. LOS RECURSOS 4.1. Parte demandante4 Presentó recurso de apelación parcial, solicitando que se modifiquen los numerales cuarto y quinto de la parte resolutiva del fallo, por cuanto se desconoció lo establecido por el H. Consejo de Estado en la sentencia del 19 de febrero de 2019, proceso No. 7300123300020000344901, y en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, expediente 0088-15 CESUJ2, y se ordene que en lugar de disponer que la base de liquidación sea el valor del salario asignado para el cargo denominado Auxiliar Administrativo, Código 407, Grado 09, se tenga en cuenta los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios.
Manifestó que se deben reconocer todas las prestaciones constitutivas de salario y mencionó que con base en la certificación de prestaciones sociales y factores salariales de un Auxiliar Administrativo emitida por la Secretaría Distrital de Integración Social se incluya expresamente como restablecimiento del derecho la prima de servicios y la bonificación por servicios prestados.
Pidió que la relación laboral se reconozca hasta el 5 de febrero de 2022, dado que esa es la fecha de terminación del último contrato celebrado por el accionante, pues en la demanda se solicitó como extremo temporal que se tuviera en cuenta la finalización efectiva del vínculo. 4.2. Parte demandada5 Inconforme con la decisión anterior, la entidad accionada la apeló y solicitó sea revocada para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda.
Dijo que no comparte la conclusión a la que llegó la Juez de primera instancia, ya que no se acreditó la configuración de la totalidad de los elementos del contrato de trabajo. Adujo que el A quo desconoció que la prestación del servicio en las horas indicadas por los testigos y lugar tiene coherencia con el objeto de los contratos de prestación de servicios, pues iba “dirigido a apoyar la notificación de los procesos de atención a los ciudadanos que acceden a la justicia familiar en las comisarías de familia, por 4 Archivo digital No. 45 5 Archivo digital No. 46 Radicado No.: 11001-33-35-029-2020-00306-01 Demandante: HÉCTOR EDUARDO BORDA BARRERA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 9 tanto, la labor no podía ser realizada solamente por el demandante en cualquier horario y en cualquier lugar, sino que dependía del estado de los procesos y la necesidad de que estos fueran notificados dentro de los términos”.
Sostuvo que cada contrato de prestación de servicios celebrado atendió el término estrictamente indispensable y fueron suscritos durante la vigencia de distintos Planes Distritales de Desarrollo, por lo que al no existir personal de planta para atender tal situación fue necesario acudir a este tipo de contratos. Mencionó que entre las partes puede existir una coordinación de actividades, “de manera que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de un horario, o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados”, sin que ello implique subordinación. Al respecto, fundamentó lo anterior en la sentencia del H. Consejo de Estado del 31 de mayo de 2016, radicado No. 05001233300020130081301 (3867-14).
Explicó que no hay prueba de que durante el vínculo hubo subordinación, pues no se observa ninguna orden o instrucciones, llamados de atención, sanciones, y que los testigos no probaron la configuración de ese elemento. Precisó que el actor no desvirtuó la legalidad del acto administrativo acusado. Por otra parte, mencionó que el juez de primera instancia desconoció el precedente jurisprudencial del H. Consejo de Estado en las sentencias del 25 de agosto de 2016 y 9 de septiembre de 2021, en el entendido que para el restablecimiento del derecho no se puede reconocer la prima técnica, ni la bonificación extraordinaria y “otros al ser carácter extralegal”.
Además, que para la liquidación de las prestaciones “el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir, corresponderá a los honorarios pactados en el contrato de prestación de servicio”. V. TRÁMITE PROCESAL Repartido el proceso a este Tribunal en segunda instancia, se admitieron los recursos de apelación presentados por ambas partes.
Sin pronunciamientos de las partes ni del Ministerio Público. No existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir de fondo el asunto. VI. CONSIDERACIONES 6.1. Competencia Este H. Tribunal es competente para conocer del presente asunto de acuerdo con el artículo 153 del CPACA. Radicado No.: 11001-33-35-029-2020-00306-01 Demandante: HÉCTOR EDUARDO BORDA BARRERA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 10 6.2.
Problema jurídico Se contrae a establecer si está probado que se configuró una verdadera relación laboral entre ambas partes, por lo que el demandante tendría derecho al reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir con ocasión de ese vínculo, o si no están demostrados dichos elementos. 6.3. Tesis de la Sala Considera la Sala que se probaron los elementos que configuran una relación laboral, por lo que hay lugar a confirmar en ese aspecto el fallo apelado.
Por su parte, se modificará la sentencia de primera instancia, porque solo procede el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales legalmente establecidas, no las extralegales y/o convencionales, y su liquidación debe realizarse con base en los honorarios convenidos en los contratos de prestación de servicios. 6.4. Hechos probados y medios probatorios En el expediente obran las siguientes pruebas: - Contratos, adiciones, prórrogas y certificaciones expedidos la Secretaría6, según los cuales contrató los servicios del demandante, así: CONTRATO NO. FECHA DE INICIO FECHA DE FINALIZACIÓN OBJETO 7829 de 2016 23/03/2016 22/02/2017 Prestación de servicios no profesionales como notificador/a derivadas de los procesos de atención a los ciudadanos/as que acceden a la justicia familiar en las comisarías familiar Interrupción de 2 días hábiles 1142 de 2017 27/02/2017 16/01/2018 Prestación de servicios no profesionales como notificador/a derivadas de los procesos de atención a los ciudadanos/as que acceden a la justicia familiar en las comisarías familiar 1131 de 2018 17/01/2018 30/01/2019 Prestación de servicios como notificador/a en los procesos de atención a los ciudadanos/as que acceden a la justicia familiar en las comisarías de familia Interrupción de 3 días hábiles 516 de 2019 05/02/2019 31/05/2020 Prestación de servicios para apoyar la notificación de los procesos de atención a los ciudadanos/as que acceden a la justicia familiar en las comisarías de familia Interrupción de 48 días hábiles 6 Archivos digitales Nos. 2, 9, 38, 40 Radicado No.: 11001-33-35-029-2020-00306-01 Demandante: HÉCTOR EDUARDO BORDA BARRERA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 11 8913 de 2020 13/08/2020 12/01/2021 Prestación de servicios para apoyar la notificación de los procesos de atención a los ciudadanos/as que acceden a la justicia familiar en las comisarías de familia Interrupción de 57 días hábiles 3740/2021 6/04/2021 5/02/2022 Prestación de servicios para apoyar la notificación de los procesos de atención a los ciudadanos/as que acceden a la justicia familiar en las comisarías de familia En cuanto a las obligaciones pactadas en los contratos se transcriben algunas: - Contrato No. 1142 de 2017: 1.
Notificar de manera oportuna a los/as usuario/as de la Comisaría de Familia donde haya sido asignado/a (diurna, semipermanente o permanente) de las citaciones, autos, fallos en cumplimiento de las leyes 294 de 1996, 575 de 2000, 1257 de 2008 y 1098 de 2006 y los decretos reglamentarios 652 de 2001 y 4799 de 2011, así como las demás normas de procedimiento vigentes en el marco de las competencias de las Comisarías de Familia, en forma respetuosa, digna y no discriminatoria, garantizando la veracidad de la información. 2.
Elaborar los informes de las notificaciones realizadas teniendo en cuenta las formalidades previstas en la ley y en los términos legales establecidos para tal fin. 3. Diligenciar las planillas de transporte según los lineamientos establecidos por la Subdirección para la Familia, adjuntando los soportes de las notificaciones realizadas, debidamente autorizadas por el o la Comisario/a. 4.
Hacer entrega a las personas naturales o jurídicas, archivo central según el caso y de acuerdo con las instrucciones que le sean impartidas, de los oficios, documentos emitidos por la Comisaría de Familia, correspondencia, expedientes, relacionados con los casos y procesos en curso en razón de las funciones y competencia de las Comisarías de Familia. 5.
Realizar la actualización de los registros, libros, archivos, correspondencia que se le asignen, verificando la exactitud y manejo adecuado de los mismos, presentando los informes que le sean solicitados de manera oportuna y con calidad. 6. Las demás que el Gerente del Proyecto designe conforme al objeto contractual a desarrollar, las necesidades del servicio y según los lineamientos del Proyecto 1086 "Una ciudad para las familias" - Contrato No. 1131 de 2018: 1.
Notificar de manera oportuna y respetuosa a los/as usuario/as de la Comisaria de Familia, donde haya sido asignado/, las citaciones, autos y fallos en cumplimiento de las normas de procedimiento vigentes en el marco de las competencias de las Comisarías de Familia, garantizando la veracidad de la información. 2. Elaborar los informes de las notificaciones realizadas teniendo en cuenta las formalidades previstas en la ley y en los términos legales establecidos para tal fin. 3.
Diligenciar las planillas de transporte según los lineamientos establecidos por la Subdirección para la Familia, adjuntando los soportes de las notificaciones realizadas, debidamente autorizadas por el o la Comisario/a. 4. Entregar a las personas naturales, jurídicas o archivo central, según el caso de conformidad con las instrucciones que le sean impartidas, los oficios, expedientes, correspondencia y demás documentos emitidos, relacionados con los casos y procesos en razón de las funciones y competencias de las Comisarías de Familia. 5.
Realizar la actualización de los registros, libros, archivos, correspondencia que se le asignen, verificando la Radicado No.: 11001-33-35-029-2020-00306-01 Demandante: HÉCTOR EDUARDO BORDA BARRERA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 12 exactitud y manejo adecuado de los mismos, presentando los informes que le sean solicitados de manera oportuna y con calidad. 6.
Todas las demás actuaciones o actividades inherentes a las competencias de las Comisarías de Familia y que sean afines al objeto del contrato. - Expediente contractual del accionante, en el que se observan los documentos previos para la contratación, estudios previos, informes de ejecución de los contratos de prestación de servicios, soportes de pago por la labor contratada, pagos a seguridad social, entre otros7.
Se destacan unos informes de actividades de los meses de diciembre de 2016 y junio de 2018 y, en los cuales el demandante relacionó las obligaciones pactadas y explicó las labores que ejecutó durante el respectivo mes: Febrero de 2017 - Se entregó debidamente diligenciadas las notificaciones a los secretarios de la comisaria de familia, para desarrollar su debido proceso de audiencias. - Se remitió al nivel central de las medidas de protección solicitas y oficios urgentes para el libre y eficiente desarrollo de la comisaria de familia de Usaquén dos. - Entregué los oficios a las personas involucradas en los procesos jurídicos de la comisaria de familia de Usaquén dos de manera respetuosa y sin discriminación - Se cumplió con los requerimientos de la comisaría de Usaquén dos impartidos por la comisaría de familia llevando todas las notificaciones y oficios a las diferentes entidades como son: Personería, Cavif, capiv, disciplinarios, medicina legal, juzgados etc. - Llevar las notificaciones a la localidad como son; san Cristóbal, cedritos, El Chico, Santa bárbara, El Retiro, Pardo Rubio, y las demás localidades de Bogotá como son, Fontibón, Centro Chapinero, Barrios Unidos, Tunjuelito, Kennedy, Bosa, etc. - Recoger y llevar vales de taxi, del nivel central para ser utilizados por los funcionarios de la comisaria de Usaquén dos, para hacer sus respectivas visitas domiciliaria.
Junio de 2018 - Dentro del periodo comprendido entre 01 de junio al 30 de junio del presente año, notifiqué de manera oportuna y respetuosa, 199 notificaciones entre ellas: 110 notificaciones, 2 tutelas, 15 juzgados, 48 fallos, 10 Infotic, 14 personería, de la comisaría de familia de Usaquén dos. - Elaboré 158 informes entre ellos; 110 informes de las notificaciones y 48 informes de los fallos, todos se hicieron de manera clara, concreta y con todas las formalidades exigidas por la ley para el buen desarrollo de las audiencias realizadas en la comisaria de familia de Usaquén dos. - Diligencié las planillas de transporte del mes de junio del presente año, donde se encuentran todos y cada uno de los recorridos para realizar las notificaciones dentro de la localidad de Usaquén dos y las demás localidades del distrito capital, cumpliendo así con todos los lineamientos establecidos por la subdirección para la familia y la comisaria de familia de Usaquén dos. - Entregué 189 documentos, a personas naturales y jurídicas de manera puntual, en el tiempo establecido por la ley, garantizando el buen funcionamiento y desarrollo de los procesos en la comisaria de familia de Usaquén dos. - Realicé el registro de recepción y entrega de todos los documentos en el libro asignado por la comisaria de familia de Usaquén dos, dejando como prueba todos los documentos allí anotados. - Cumplí con todas las obligaciones y el objeto del contrato, desarrollados durante el periodo establecido, para el buen desarrollo de todos los procesos que se llevan en la comisaria de familia de Usaquén dos.
(sic) 7 Archivo digital No. 10 Radicado No.: 11001-33-35-029-2020-00306-01 Demandante: HÉCTOR EDUARDO BORDA BARRERA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 13 - Reclamación administrativa presentada por el actor ante la Secretaría Distrital de Integración Social el 8 de julio de 2020 solicitando el reconocimiento de la relación laboral y el pago de las prestaciones sociales, desde el 23 de marzo de 2016 hasta el 31 de mayo de 2020, “y tiempo posterior, dado que la relación aún se ejecuta”8. - Oficio No. No. S2020083503 del 13 de agosto de 2020 a través del cual la entidad negó lo pretendido por el demandante9. - Contra la anterior decisión, el accionante presentó recurso de reposición y apelación, el cual fue resuelto de forma negativa por la entidad accionada a través del Oficio No. S2020087068 del 24 de agosto de 202010. - Declaración de la señora Indira Isabel Bueno Rivero 11, quien manifestó que conoció al actor a principios de 2016 en la Comisaría de Usaquén Dos, cuando ella se desempeñaba como Psicóloga y él estaba en la parte de notificaciones.
Recuerda que conoció al demandante en esa fecha, porque en ese momento hubo cambio de las instalaciones y cuando llegó a Usaquén dos, “ahí llegó Héctor”. Relató que él tenía que “entregar los informes de las notificaciones, archivarlos en cada proceso y, así mismo recoger las notificaciones que [tenía] que entregar ese mismo día. Si digamos había una notificación urgente o digamos, tenía que llevar alguna respuesta, alguna demanda, alguna tutela, pues que era como lo prioritario, pues la Comisaria le decía (…) y hasta las cuatro entregaba también las notificaciones”.
Aclaró que el actor como notificador llevaba las citaciones de los procesos de restablecimiento de derechos, de las medidas de protección, “algunas citaciones para, digamos, para verificación de derechos, las respuestas a las demandas o a las tutelas que él tenía que llevar, básicamente eran esas las notificaciones, y archivarlas también en cada proceso, en cada carpeta”.
Adicionalmente, “los informes de notificaciones que él archivaba, él los tenía que firmar”. Sostuvo que el horario iba desde las 7:00 a. m. hasta las 4:00 p. m. de lunes a viernes. Mencionó que la Comisaria de Familia era quien le indicaba al actor que debía notificar, según la prioridad de las actuaciones; además, le revisaba los informes.
Adujo que el actor siempre trabajó como notificador y no era autónomo para ejecutar las labores, pues la Comisaria de Familia era quien le decía como debía notificar. Dijo que las notificaciones se hacían diariamente. Explicó que en la anterior Comisaría donde ella laboró había un notificador que era provisional, que realizaba las mismas labores del demandante. 8 Archivo digital No. 2 9 Archivo digital No. 1 (fls. 26 a 29) 10 Archivo digital No. 1 (fls. 30 a 42) 11 Archivos digitales Nos. 30 y 31 Radicado No.: 11001-33-35-029-2020-00306-01 Demandante: HÉCTOR EDUARDO BORDA BARRERA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 14 Aseveró que las autorizaciones de pago no las realizaba la Comisaria de Familia, sino nivel central de la entidad.
Manifestó que cuando el actor no estaba en la Comisaría de Familia nadie realizaba las labores de él, y se represaba el trabajo. Afirmó que el accionante muchas veces realizó las labores de notificación sin contrato. - Declaración del señor Pedro Antonio Bernal Romero 12, quien manifestó que ingresó a trabajar en la Secretaría Distrital de Integración Social en septiembre de 2007 hasta el 2020.
Adujo que trabajó como notificador en la Comisaría de Familia de la Ciudad Bolívar y conoció al accionante como compañero notificador. Se encontraban en las reuniones cuando la Secretaría Distrital de Integración Social daba lineamientos o les informaba de los procesos o algo que debían mejorar. “También nos encontrábamos en nivel central el día de los pagos de las planillas o cuando teníamos que ir a entregar información a nivel central o a sacar fotocopias de los expedientes”.
Explicó que diariamente el Secretario de la Comisaria les entregaba “un paquete de notificaciones que se debían realizar y estas (…) se relacionaban en un libro. Nosotros recibíamos eso, nos íbamos a prestar la función, a notificar dentro del territorio, a organizar nuestro recorrido dependiendo la urgencia y en la tarde o al día siguiente entregábamos las notificaciones recibidas en ese día”.
Dijo que en la Secretaría Distrital de Integración Social había dos compañeros de planta de personal que eran notificadores, cumpliendo las mismas labores y el mismo horario. Afirmó que la entidad por cada notificación que realizaban les pagaban el valor de los transportes. Cada mes se hacía dichos pagos, momento en que se encontraban todos los notificadores de la Secretaría Distrital de Integración Social.
Mencionó que la entidad les daba charlas y hacía reuniones sobre la labor de notificación, con el fin de mejorar la función. Precisó que la Secretaría Distrital de Integración Social tenía un formato unificado para la notificación. Aseveró que todos los contratos de prestación de servicios para los notificadores eran iguales, coincidía el tiempo y el valor.
Aclaró que en caso de alguna incapacidad de algún notificador lo cubría un notificador de otra Comisaría. Tal situación era informada a través de talento humano de la Secretaría Distrital de Integración Social. 12 Archivos digitales Nos. 30 y 31 Radicado No.: 11001-33-35-029-2020-00306-01 Demandante: HÉCTOR EDUARDO BORDA BARRERA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 15 Mencionó que la expedición de copias no estaba contemplada en los contratos de prestación de servicios, “lo que sí decía el contrato era que estábamos sujetos o que estábamos dependiendo de las indicaciones de nuestro jefe inmediato, en su caso el Comisario, o sea nosotros el Comisario nos decía, usted tiene que quedarse acá, ayudar a atender público, pues nosotros atendíamos público ( ) en recepción”. - Declaración del señor Brianth Steveen Mora Anse13, quien manifestó que trabajó desde julio de 2015 hasta septiembre de 2018 como Secretario de la Comisaría de Familia Usaquén dos, estaba vinculado de forma provisional, lugar en el que conoció el demandante.
Dijo que el actor recibía órdenes de la Comisaria de Familia y sus funciones como notificador eran “notificar a las personas de los procesos que estaban en la Comisaría de Familia, todos los procesos de medidas de protección, notificar por aviso las notificaciones de los incidentes de incumplimiento de las medidas de protección”. El accionante debía diligenciar un informe de la notificación, el cual llevaba la firma de él. También notificaba las respuestas de las acciones de tutela.
Aseveró que la labor realizada por el accionante es misional, teniendo en cuenta que las Comisarías de Familia realizan las notificaciones de acuerdo a sus competencias y se realiza por medio de un notificador, para “evitar que los mismos familiares les hagan la notificación personalmente”. Manifestó que el accionante tenía un carné y una chaqueta de la Alcaldía Mayor de Bogotá y de la Secretaría Distrital de Integración Social que lo identificaba como notificador de la entidad.
Sostuvo que el demandante debía estar en la Comisaría a las 7:00 a. m. con el fin de que las notificaciones estuvieran en los expedientes, dado que las audiencias iniciaban a las 8:00 a. m.; además, debía estar disponible en la entidad por si “tenía que llevar alguna tutela o algún otro trámite que se necesitara de la Comisaría”. Mencionó que durante el tiempo que trabajó en la entidad no hubo otro notificador que supliera las labores del actor y desconocía la vinculación de los otros notificadores de las demás Comisarías.
Explicó que el accionante tuvo llamados de atención por no adjuntar las notificaciones en el archivo dispuesto para tal fin. 6.5. Fundamentos legales y jurisprudenciales aplicables Del contrato realidad El artículo 53 de la Constitución Política de Colombia establece lo siguiente:
ARTÍCULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La Ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: 13 Archivos digitales Nos. 30 y 31 Radicado No.: 11001-33-35-029-2020-00306-01 Demandante: HÉCTOR EDUARDO BORDA BARRERA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 16 Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho; primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.
El Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.
Por otra parte, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 1º de la Ley 50 de 1990, señala los elementos esenciales del contrato de trabajo, así:
ARTÍCULO 23. ELEMENTOS ESENCIALES. 1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.
Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. 2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen Lo anterior implica que para demostrar la existencia de una relación laboral entre las partes, se requiere probar los tres elementos esenciales señalados precedentemente, estos son, (i) la actividad personal del trabajador, (ii) subordinación continuada y dependencia del trabajador con relación a su empleador y (iii) retribución del trabajo a través de una remuneración. Así las cosas, de cumplirse estos requisitos establecidos en el C.S.T. se habla de una relación laboral, sin importar la denominación o nombre que se le dé. Ahora bien, el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 definió el contrato de prestación de servicios de la siguiente manera: Radicado No.: 11001-33-35-029-2020-00306-01 Demandante: HÉCTOR EDUARDO BORDA BARRERA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 17 ARTÍCULO
32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3º.
CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. (…) Es de resaltar que la H. Corte Constitucional en la sentencia C-154 del 19 de marzo de 1997, M.P. Hernando Herrera Vergara, al revisar las expresiones “no puedan realizarse con personal de planta o” y “en ningún caso [ ] generan relación laboral ni prestaciones sociales”, contenidas en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, concluyendo que: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.
El H. Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, proceso No. 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015), dijo que la existencia del contrato realidad: Radicado No.: 11001-33-35-029-2020-00306-01 Demandante: HÉCTOR EDUARDO BORDA BARRERA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 18 (…) aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales.
De igual manera, en reciente decisión la subsección B de esta sección segunda14 recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;
(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión. De igual manera la referida sentencia de unificación fijó las siguientes reglas jurisprudenciales: i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de 14 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23-33-000-2012-00020-01 (0316-2014), actora: Magda Viviana Garrido Pinzón, demandado: Unidad Administrativa Especial de Arauca.
(Referencia del fallo en cita) Radicado No.: 11001-33-35-029-2020-00306-01 Demandante: HÉCTOR EDUARDO BORDA BARRERA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 19 controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador. viii) El consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho. ix) El ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el contratista corresponderá a los honorarios pactados.
Posteriormente, el H. Consejo de Estado expidió la sentencia de unificación SUJ- 025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021, proceso No. 05001-23-33-000-2013- 01143-01 (1317-2016), en la cual de forma amplia trató el análisis que se debe efectuar para encontrar demostrado el elemento de la subordinación, así: 2.3.3.2. Subordinación continuada 102.
De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.
No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.15 103. La reiterada jurisprudencia de esta corporación –que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: 104. i) El lugar de trabajo.
Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia de 24 de abril de 2019; radicado 08001-23-33- 000-2013-00074-01(2200-16);
C.P. William Hernández Gómez. (Referencia del fallo en cita) Radicado No.: 11001-33-35-029-2020-00306-01 Demandante: HÉCTOR EDUARDO BORDA BARRERA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 20 105. ii) El horario de labores. Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada.
Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas. Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. 106. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.
Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,16 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.
Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. 107. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.
El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.
En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad. 108.
A este respecto, resulta preciso aclarar que el desempeño de actividades o funciones propias de una carrera profesional liberal (como en este caso la de abogado) no descarta, per se, la existencia de una relación laboral, pues, en la práctica, tales actividades son requeridas frecuentemente para satisfacer el objeto misional de la entidad.
En cambio, la existencia del contrato de prestación de servicios sí exige que las funciones del contratista sean desarrolladas con un alto grado de autonomía, sin perjuicio de la necesidad de coordinación con la entidad contratante que, en ningún caso, puede servir de justificación para ejercer comportamientos propios de la subordinación laboral.
Adicional a lo anterior, la sentencia de unificación precitada fijó las siguientes reglas jurisprudenciales: 16 A este respecto: Guerrero Figueroa Guillermo: Manual del derecho del trabajo. Bogotá, Leyer, 1996, págs. 54 y 55. (Referencia del fallo en cita) Radicado No.: 11001-33-35-029-2020-00306-01 Demandante: HÉCTOR EDUARDO BORDA BARRERA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 21 (i) La primera regla define que el concepto de “término estrictamente indispensable”, al que alude el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.
(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal. En conclusión, para desvirtuar un contrato de prestación de servicios y demostrar que existió una relación laboral, se debe acreditar los tres elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, a saber: la prestación personal del servicio, la remuneración como contraprestación por la actividad ejecutada y la existencia de la subordinación; además debe demostrar que la labor que ejecutó el contratista es inherente a la entidad y que existe similitud o igualdad en las funciones de otros empleados de planta, es decir, el carácter permanente del cargo17.
La reclamación administrativa debe presentarse dentro de los 3 años siguientes a la terminación del último vínculo contractual, so pena de que opere la prescripción de los derechos laborales, salvo lo relacionado con aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, que son imprescriptibles. 6.6. Caso concreto La parte demandante considera que se configuraron los tres elementos esenciales de una relación laboral derivada de sendos contratos de prestación de servicios celebrados con la Subred del 23 de marzo de 2016 al 31 de mayo de 2020.
En primera instancia se declaró que en el presente asunto se configuró una relación laboral entre las partes, teniendo en cuenta que hubo una prestación personal del servicio del accionante en la entidad, desempeñando labores como Notificador y que hubo una contraprestación económica por los servicios prestados con ocasión del vínculo contractual.
Además, concluyó que las actividades en la Comisaría de Familia se desarrollaron de forma subordinada. En efecto, las labores ejecutadas por el demandante no corresponden a actividades ajenas a las Comisarías de Familia ni requieren de conocimientos especializados, distintos a los que pueden tener los empleados de planta de personal de la entidad.
En cambio, son inherentes al servicio que prestan dichas entidades, quienes brindan atención especial de las Comisarías de Familia y dado 17 Así lo ha denominado el H. Consejo de Estado, en las siguientes sentencias: 31 de enero de 2018, radicado No. 66001-23-33-000-2013-00144-01(0489-14); 18 de julio de 2018, radicado No. 52001-23-31-000-2011-00207-01(0501-17); 21 de junio de 2018, radicado No. 08001-23-31-000-2011-00413-01(1608-14); 31 de enero de 2019, radicado No. 25000-23-25-000-2011-01000-01 (1551-2015); 16 de octubre de 2020, radicado No. 19001-23-33-000-2013-00548- 01(1436-17), entre otras.
Radicado No.: 11001-33-35-029-2020-00306-01 Demandante: HÉCTOR EDUARDO BORDA BARRERA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 22 los procesos que se tramitan allí son necesarias las notificaciones de dichos procedimientos. Al respecto, se pone de presente que de acuerdo con la Resolución No. 629 de 2017, “por la cual se modifica el Manual Específico de Funciones y de Competencias Laborales para los empleos de la Planta de Personal de la Secretaría Distrital de Integración Social”, se encuentran los cargos de Auxiliar Administrativo, código 407, grado 09 y Auxiliar Administrativo, código 407, grado 11, que desarrollan labores de notificación, similares a las que fueron realizadas por el señor Borda Barrera, por lo que se encuentra probado que dicha actividad no era ajena a la entidad.
Adicional a lo anterior, se encuentra probado que la labor ejecutada por el accionante era desarrollada de acuerdo con las directrices emitidas por la Comisaria de Familia, quien le indicaba cómo notificar según las prioridades que se tenían en su momento. Al respecto, se destacan los informes de actividades realizados por el demandante, en los que se observa que no solo desarrollaba las obligaciones pactadas, sino todas las demás que se le impartieran por parte de la Comisaria de Familia, en muchos casos, no solo correspondían a la labor de notificación. En ese contexto, se encuentra desvirtuada la relación contractual entre las partes, tal como lo consideró el A quo y, por ende, procede el reconocimiento de la relación laboral.
Restablecimiento del Derecho - Extremos temporales Se observa que el juez de primera instancia reconoció la relación laboral hasta el 31 de mayo de 2020; sin embargo, el actor en su escrito de apelación advierte que en la demanda solicitó el reconocimiento del vínculo laboral hasta la fecha de terminación del último contrato celebrado, e informa que la última vinculación culminó el 5 de febrero de 2022.
De acuerdo con lo anterior, la Sala considera que no es posible acceder a lo solicitado por el accionante en su recurso, porque el acto administrativo demandado y del cual se pretende su nulidad a través de este medio de control, se refiere a los contratos de prestación de servicios ejecutados y en ejecución, más no a vinculaciones posteriores.
Además, porque el análisis de la sentencia se estructura a partir de los hechos expuestos en la demanda, y en estos no se hace alusión a situaciones acaecidas con posterioridad a la presentación del escrito y sería violatorio del derecho de defensa de la entidad accionada conocer hechos que no fueron definidos en sede administrativa y que son posteriores a la demanda.
Así las cosas, la Sala se declarará inhibida para pronunciarse sobre los contratos ejecutados con posterioridad al 31 de mayo de 2020. Radicado No.: 11001-33-35-029-2020-00306-01 Demandante: HÉCTOR EDUARDO BORDA BARRERA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 23 - Prestaciones sociales La Sala observa que en primera instancia se emitió una orden relacionada con el reconocimiento de las prestaciones sociales; sin embargo, se debe aclarar tal orden, de acuerdo con los parámetros fijados por el H. Consejo de Estado, en el entendido que los emolumentos a que tiene derecho el accionante son los de carácter legal, es decir, los establecidos mediante ley, decreto o acto administrativo expedido por autoridad competente, y no las prestaciones extralegales o convencionales, ni las previstas por fuera de las competencias constitucionalmente establecidas.
Así lo dijo dicha Corporación en la sentencia del 29 de abril de 2021, radicado No. 68001-23-33-000-2016-00304-01 (4683-18), en un caso similar al presente: A la demandante le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales de carácter legal que devenga, en este caso, un auxiliar de servicios generales de la ESE Hospital Psiquiátrico San Camilo, tales como primas, bonificaciones, cesantías y las reconocidas por el sistema integral de seguridad social, mas no podrán reconocérsele aquellas extralegales, por cuanto comportan un beneficio para los empleados públicos, condición de la que ella carece.
(Negrillas de la Sala) Bajo ese entendido, lo que procede es el reconocimiento de las prestaciones sociales legales, liquidadas con base en los honorarios pactados en cada contrato, salvo las interrupciones contractuales. Lo anterior, teniendo en cuenta las reglas fijadas en la sentencia de unificación del H. Consejo de Estado del 25 de agosto de 2016, citada en el acápite anterior, de obligatorio acatamiento en virtud de lo dispuesto por los artículos 10, 102, 169 y siguientes del CPACA.
Sea del caso precisar que la prima legal de servicios y la bonificación por servicios prestados se deben reconocer, en atención a lo previsto en los Decretos 2351 de 2014 y Decreto 2418 de 2015. En cuanto a la prima técnica, la Sala precisa que dicha prestación no fue solicitada en la demanda ni fue reconocida por el A quo, por lo cual no se realizará ningún pronunciamiento al respecto.
Por su parte, dado que el bono extraordinario de productividad fue creado mediante el Decreto 4581 de 2008, como una prestación sin carácter salarial y prestacional, no procede su inclusión en la liquidación que se ordena. Así las cosas, se modificarán los numeral cuarto y quinto del fallo recurrido. En los demás aspectos se encuentra que las condenas dictadas en primera instancia se avienen a los criterios expuestos por el H. Consejo de Estado en las sentencias de unificación. Radicado No.: 11001-33-35-029-2020-00306-01 Demandante: HÉCTOR EDUARDO BORDA BARRERA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 24 Condena en costas De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 y el artículo 365 del C.G.P., numeral 8°18, como quiera que no se encuentra comprobada su causación en el sub lite, además que no se encuentra que las partes hayan observado una conducta temeraria ni desplegado maniobras dilatorias19, no hay lugar a condenar en costas a la parte desfavorecida con la decisión adoptada en esta instancia. En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda, Subsección "F", administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: MODIFICAR los numerales CUARTO y QUINTO de la sentencia del 16 de marzo de 2023 proferida por el Juzgado Veintinueve (29) Administrativo de Bogotá, los cuales quedaran así: CUARTO.-. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR al DISTRITO CAPITAL – SECRETARÍA DISTRITAL DE INTEGRACIÓN SOCIAL a pagar al señor HÉCTOR EDUARDO BORDA BARRERA, ya identificado, las acreencias sociales ordinarias o de carácter legal (entre estas, se entiende incluida la prima de servicios y la bonificación por servicios prestados), se excluyen los derechos extralegales y convencionales, dejadas de percibir entre el 23 de marzo de 2016 y el 31 de mayo de 2020, devengadas por los empleados de planta de personal; para cuya base de liquidación deberá tener en cuenta los honorarios pactados en cada contrato, debidamente indexado.
QUINTO. – El DISTRITO CAPITAL – SECRETARÍA DISTRITAL DE INTEGRACIÓN SOCIAL, deberá tomar durante el tiempo comprendido entre el 23 de marzo de 2016 y el 31 de mayo de 2020, salvo las interrupciones advertidas; el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante con base en los honorarios pactados, mes a mes, y, si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, la entidad deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.
Para el efecto, el demandante, señor HÉCTOR EDUARDO BORDA BARRERA, deberá acreditar las cotizaciones que realizó durante sus vínculos contractuales y en caso de no haberlo hecho o existir diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le correspondía como trabajador.
SEGUNDO: La Sala se declara INHIBIDA para pronunciarse sobre los contratos ejecutados con posterioridad al 31 de mayo de 2020.
TERCERO: CONFIRMAR en lo demás el fallo apelado. 18 ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. (…). 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, C.P. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ, sentencia del 13 de febrero de 2020, Radicación: 76001-23-31-000-2013-0007-01 (4468-18).
Radicado No.: 11001-33-35-029-2020-00306-01 Demandante: HÉCTOR EDUARDO BORDA BARRERA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 25 CUARTO: Sin condena en costas en la instancia.
QUINTO: Una vez en firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones secretariales a que haya lugar.
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE (Discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha) Firmado Electrónicamente BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS Magistrada Firmado Electrónicamente PATRICIA SALAMANCA GALLO Firmado Electrónicamente LUIS ALFREDO ZAMORA ACOSTA Magistrada Magistrado CONSTANCIA: La presente providencia ha sido proferida a través de las tecnologías de la información y firmada por los Magistrados que conforman la Sala de la Sección Segunda, Subsección “F” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante el aplicativo SAMAI, con el fin de garantizar su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, por virtud del artículo 186 del CPACA, modificado por el artículo 46 de la Ley 2080 de 2021.