TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA- SUBSECCIÓN “F” MAGISTRADA PONENTE: BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS Bogotá D.C., cuatro (04) de febrero de dos mil veinticinco (2025) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No.: 11001-33-35-015-2022-00179-01 Demandante: GILMA PALACIOS RODRÍGUEZ Demandado: SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD SUR OCCIDENTE ESE Tema: Relación laboral encubierta Procede la Sala a resolver los recursos de apelación presentados por ambas partes contra la sentencia proferida el 31 de enero de 2024 por el Juzgado Quince (15) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I. DEMANDA1 1.1. Pretensiones La señora Gilma Palacios Rodríguez, actuando mediante apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicita que se declare la nulidad del acto administrativo No. 20222100062251 del 8 de abril de 2022, notificado el 22 del mismo mes y año, expedido por la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente ESE, en adelante Subred. Pretende que se declare que entre la accionante y la Subred hubo una relación laboral del 7 de julio de 2011 al 9 de noviembre de 2020.
Pide que se condene a la Subred, por el periodo mencionado, al pago de: (i) las diferencias salariales entre lo pagado por la Subred a un cargo homologable en denominación y/o funciones a las ejercidas por la demandante y lo cancelado por concepto de honorarios, y (ii) la totalidad de los factores de salario y prestaciones sociales devengados por los cargos de planta homologables en denominación y/o funciones.
Reclama que se condene a la entidad al pago del auxilio a las cesantías, intereses a las cesantías, primas de servicios de junio y diciembre, bonificación por servicios prestados, primas de navidad, antigüedad y de vacaciones, compensación en dinero de las vacaciones, subsidios de alimentación y de transporte, por el periodo comprendido desde el 7 de julio de 2011 hasta el 9 de noviembre de 2020, valores que deberán ser liquidados con el cargo de planta homologable en denominación y/o funciones de la Subred. Solicita que la entidad realice las cotizaciones al Sistema a Seguridad Social en Pensiones en el porcentaje que le corresponde como empleador, tomando como 1 Archivo digital No. 02 Radicado No.: 11001-33-35-015-2022-00179-01 Demandante: GILMA PALACIOS RODRÍGUEZ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 2 IBC el salario devengado por un cargo de planta homologable en denominación y/o funciones.
Pretende que las sumas adeudadas se paguen de forma actualizada con base en el IPC, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 187 y 193 del CPACA, que la sentencia se cumpla con base en lo previsto en los artículos 192 y 195 de la misma norma, y que se condene en costas y expensas del proceso a la entidad accionada. 1.2. Hechos La Sala los resume en los siguientes términos: La demandante laboró de manera constante, ininterrumpida y presencial como Auxiliar de Enfermería en el Hospital de Kennedy, actualmente Subred, del 7 de julio de 2011 al 9 de noviembre de 2020.
Dichas vinculaciones se celebraron a través de sendos contratos de prestación de servicios sucesivos, habituales y sin interrupción, debiendo suscribir prórrogas, adiciones y otrosíes, para asegurar la continuidad del servicio. Los contratos de prestación de servicios fueron redactados de forma unilateral por el ente hospitalario, los cuales fueron suscritos por la demandante “como requisito” para ser contratada en vigencias posteriores.
Las labores ejecutadas son idénticas a las funciones del cargo Auxiliar Área Salud, código 412, grado 17 de la Subred. El cargo desempeñado tiene vocación de permanencia y las labores desarrolladas están encaminadas al desarrollo de la misión de la entidad, correspondiente a la prestación de servicios de salud. Además, no podía delegar las funciones asignadas.
Las labores que ejecutó sin independencia ni autonomía fueron, entre otras: Tomar signos vitales de pacientes, preparar pacientes para exámenes especiales y medios diagnósticos, custodiar historias clínicas, tomar muestras de laboratorio, realizar curaciones a los pacientes, realizar baños en cama a los pacientes, arreglar unidades, desinfectar unidades, asistir al médico en salas de parto, canalizar pacientes, pasar sondas vesicales, y las demás que le fueren asignadas por su jefe inmediato, por el jefe de enfermería y el médico tratante.
Además de las obligaciones pactadas en los contratos de prestación de servicios debía realizar aquellas tareas impartidas por sus superiores. Cumplió un estricto horario laboral diseñado e implementado por la entidad de 7:00 p. m. a 7:00 a. m., noche de por medio, en la modalidad de 12 horas de trabajo por 36 horas de descanso, incluyendo domingos y festivos.
Radicado No.: 11001-33-35-015-2022-00179-01 Demandante: GILMA PALACIOS RODRÍGUEZ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 3 Entre el 9 de noviembre de 2015 y el 31 de julio de 2016 la accionante laboró en el turno de la noche en el Hospital de Bosa, el cual hace parte de la Subred demandada. Recibió órdenes del personal de planta y otros contratistas.
Algunos de sus jefes fueron Faidyerline Henriquez Leaccoth, Norvey Uni Hurtado y Lesly Barreto. No podía realizar sus labores bajo criterios propios, debía acatar los manuales, protocolos y la instrucción directa de los jefes y funcionarios de la entidad, y para ausentarse debía solicitar autorización a su jefe inmediato. La Subred le entregó carné que la identificaba como empleada de esa entidad, el cual debía portar de manera obligatoria.
Desarrolló su función con las herramientas, equipos, insumos e implementos suministrados por la entidad. El último salario que devengó fue de $1.992.300. La Subred le pagaba mensualmente unos honorarios por su trabajo en una cuenta bancaria de nómina. Durante el vínculo contractual la entidad demandada no le pagó prestaciones sociales, ni le otorgó vacaciones, las que tampoco le fueron compensadas en dinero.
Además, jamás le realizaron anticipos económicos por los contratos celebrados. La entidad le exigió afiliarse de forma independiente al Sistema General de Seguridad Social en salud y pensión, debiendo sufragar el 100% de los aportes. El 15 de marzo de 2022 presentó reclamación administrativa ante la entidad demandada solicitando el reconocimiento de una relación laboral y pago de las prestaciones sociales.
La SUBRED negó lo solicitado por la demandante a través del acto enjuiciado. 1.3. Normas violadas y concepto de violación • Constitucionales: arts. 1º, 2º, 4º, 6º, 13, 14, 25, 29, 48, 53, 58, 121, 122, 123, 125, 126, 209, 277 y 351-1. • Legales: Ley 6ª de 1945, Decreto 2127 de 1945, Decreto Ley 3135 de 1968 (art. 8º), Decreto Ley 2400 de 1968, Decreto Ley 3074 de 1968, Decreto 1848 de 1969 (art. 51), Decreto 1250 de 1970 (arts. 5º y 71), Decreto 1950 de 1973 (arts. 108, 180, 215, 240, 241 y 242), Decreto Ley 1042 de 1978, Decreto Ley 1045 de 1978, Ley 4ª de 1990 (art. 8º), Decreto 1335 de 1990, Ley 4ª de 1992, Ley 80 de 1993 (art. 32), Ley 100 de 1993 (arts. 15, 17, 18, 20, 22, 23, 128, 157, 161, 195 y 204), Ley 244 de 1995, Ley 332 de 1996, Ley 443 de 1998, Decreto 1919 de 2002, Ley 909 de 2004, Ley 1438 de 2008 (art. 59), Decreto 1374 de 2010, Ley 1437 de 2011, Ley 1564 de 2012, Código Sustantivo del Trabajo (arts. 23 y 24).
Radicado No.: 11001-33-35-015-2022-00179-01 Demandante: GILMA PALACIOS RODRÍGUEZ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 4 • Se fundamentó en las sentencias C-555 de 1994, SU-400 de 1996, C-053 de 1996, C-154 de 1997, C-614 de 2009, C-901 de 2011 y C-171 de 2012 de la H. Corte Constitucional, además de diversos fallos del H. Consejo de Estado, entre los que se destaca la sentencia de unificación CE-SUJ2 No. 5 de 2016 del 25 de agosto de 2016.
Sostuvo que el acto administrativo demandado infringió las normas en que debía fundarse, pues pretende desconocer que entre las partes hubo una relación laboral, ocultándola bajo la figura del contrato de prestación de servicios consagrada en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, norma inaplicable al objeto de la litis. Citó la sentencia C-154 de 1997 de la H. Corte Constitucional, manifestando que los contratos de prestación de servicios pueden celebrarse en aquellos casos en los cuales, además de la independencia del contratista, se evidencia ausencia de subordinación, una prestación personal del servicio y una contraprestación por los servicios.
Mencionó que el artículo 59 de la Ley 1438 de 2018 fue objeto de estudio por parte de la H. Corte Constitucional en abstracto a través de la sentencia C-171 de 2012, en la que se declaró la exequibilidad de la norma, “bajo el entendido de que tal contratación NO SE USE PARA CONTRATAR PERSONAL QUE DESARROLLE FUNCIONES PERMANENTES O PROPIAS DE LA ENTIDAD”.
Adicionalmente, en varios pronunciamientos dicha Corporación ha manifestado que está prohibido vincular personal por medio de contratos de prestación de servicios para el desarrollo de actividades permanentes, tesis compartida por el H. Consejo de Estado. Citó la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021 del H. Consejo de Estado y concluyó que la entidad podía vincular a la demandante siempre y cuando se cumplieran estas 4 condiciones: i) “que se probase que dichas funciones no pueden realizarse con personal de planta, ii) “que se requieren conocimientos especializados”, iii) “que las actividades desarrolladas por el contratista no sean funciones públicas permanentes o propias de la entidad”, y iv) “que el término de duración de los contratos sea temporal, sin ánimo de permanencia y que corresponda al estrictamente señalado en los estudios previos”.
Al respecto, adujo que en el caso en particular no se cumplió ninguna condición. Precisó que se debe dar aplicación al principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades, dando prevalencia a la situación fáctica laboral que se presenta, sin importar el rótulo que se le dé al contrato. Al respecto, aclaró que es necesario acreditar los elementos configurativos de una relación laboral.
Citó amplia jurisprudencia de la H. Corte Constitucional y del H. Consejo de Estado, en las que se hace alusión al reconocimiento de una relación laboral encubierta a través de sendos contratos de prestación de servicios, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas. Dijo que todas las actividades desarrolladas por la contratista como Auxiliar de Enfermería son subordinadas, de acuerdo con el orden jerárquico de los entes de salud y dado que el trabajo de todo el personal debe ser de manera conjunta, por Radicado No.: 11001-33-35-015-2022-00179-01 Demandante: GILMA PALACIOS RODRÍGUEZ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 5 lo que no se puede tomar decisiones independientes, “que puedan arriesgar incluso la vida de los pacientes, todo lo contrario, operan bajo estrictos protocolos prediseñados por la entidad y bajo una clara y establecida cadena de mando”.
Explicó que el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos se encuentra consagrado en varias normas, entre estas, el Decreto 1919 de 2002, la Ley 6ª de 1945, Decreto 2127 de 1945, y los Decretos Ley 2400 y 3135 de 1968, y 1042 y 1045 de 1978, normas aplicables a los servidores públicos del orden distrital. Solicitó que para el análisis de la prescripción se tenga en cuenta las condiciones particulares de cada caso, y no solamente los contratos de prestación de servicios, pues “de nada serviría deprecar la primacía de la realidad sobre las formas respecto de los contratos de prestación de servicios, pero no así sobre los periodos laborados”.
II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2 La Subred se opuso a la declaratoria de nulidad del acto administrativo demandado, por cuanto nunca existió la aceptación ni la negación de un reconocimiento laboral, porque no tiene la potestad para hacerlo, correspondiéndole a una entidad de carácter judicial, “competente para el estudio y análisis de dichas reclamaciones”.
Sostuvo que entre las partes se celebraron contratos de prestación de servicios que hacen referencia a una relación estrictamente contractual, los cuales fueron suscritos de forma libre y voluntaria, y la accionante fue autónoma en sus actividades, pues era quien determinaba el desarrollo del objeto contractual. Además, hubo interrupciones contractuales, por lo que hubo solución de continuidad.
Mencionó que a la reclamación administrativa de la accionante se le dio respuesta con el lleno de los requisitos de ley, amparados por la sentencia T-1160 de 2001 de la H. Corte Constitucional. Propuso como excepciones “ausencia de subordinación”, “inexistencia de las obligaciones reclamadas”, “inexistencia del derecho”, “pago de lo no debido”, y “genérica”.
III. LA SENTENCIA IMPUGNADA3 El Juzgado Quince (15) Administrativo del Circuito de Bogotá D.C. mediante sentencia del 31 de enero de 2024 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Hizo alusión al contrato de trabajo consagrado en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo y al contrato de prestación de servicios establecido en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, así como a la configuración del contrato realidad, 2 Archivo digital No. 9 3 Archivo digital No. 111 Radicado No.: 11001-33-35-015-2022-00179-01 Demandante: GILMA PALACIOS RODRÍGUEZ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 6 con base en la jurisprudencia de la H. Corte Constitucional y del H. Consejo de Estado.
Adujo que la demandante prestó sus servicios a través de varios contratos de prestación de servicios, sin solución de continuidad, pues a pesar de que hubo interrupciones, ninguna supera los 30 días hábiles. Manifestó que hubo prestación personal del servicio, pues se demostró que la demandante desarrolló la actividad de Auxiliar de Enfermería hasta el 30 de noviembre de 2020, por lo que, aunque solicitó la relación laboral hasta el 9 del mismo mes y año, su reconocimiento lo haría hasta la primera fecha referida.
Manifestó que de acuerdo con los contratos aportados y el certificado emitido por la Tesorera de la Subred, se encontró que la accionante percibía como contraprestación unos honorarios conforme lo pactado. En cuanto al elemento de la subordinación el Juez acogió la presunción dada a la labor de las Auxiliares de Enfermería establecida por el H. Consejo de Estado en la sentencia del 21 de abril de 2016, radicado No. 13001-23-31-000-2012-00233-01 (2820-14), y dijo que, por tal razón, a la demandante solo le correspondía demostrar los dos elementos ya analizados, los cuales se encuentran acreditados.
Adicional a lo anterior, resaltó que la señora Palacios Rodríguez estuvo sujeta al cumplimiento de horario por turnos fijados por la Subred, por lo que no tenía independencia en elegir en qué momento desarrollar la labor, dado el servicio prestado por ella. Además, realizó labores propias de la entidad, por lo que no fueron transitorias, contingentes ni eventuales; en cambio, fueron ejercidas por un lapso de 9 años y tienen el carácter de misionales en el Hospital.
Precisó que no hubo prescripción por cuanto el vínculo entre las partes finalizó el 30 de noviembre de 2020 y la petición fue presentada el 15 de marzo de 2022, es decir, dentro de los 3 años siguientes exigidos por la ley. Advirtió que la accionante laboró de forma concomitante como Auxiliar de Enfermería en los Hospitales de Kennedy y Bosa entre el 9 de noviembre de 2015 y el 31 de julio de 2016, por lo que consideró que en ese periodo no se debe reconocer lo pretendido en la demanda, dada la prohibición contenida en el artículo 28 de la Constitución Política de Colombia.
Respecto al restablecimiento del derecho, sostuvo que no se debe incluir en dicha liquidación los siguientes factores: “1. Prestaciones sociales o primas extralegales pactadas mediante Convención Colectiva, pues las mismas son propias de los trabajadores oficiales y no aplicables a servidores públicos”. En conclusión, encontró no probada la excepción de prescripción extintiva, declaró la nulidad del acto enjuiciado y ordenó: TERCERO.- Como consecuencia de la anterior declaración de nulidad, a título de restablecimiento de derecho, CONDENAR a la SUBRED INTEGRADA DE Radicado No.: 11001-33-35-015-2022-00179-01 Demandante: GILMA PALACIOS RODRÍGUEZ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 7 SERVICIOS DE SALUD SUR OCCIDENTE E.S.E. a pagar a la señora GILMA PALACIOS RODRÍGUEZ, identificada con la Cédula de Ciudadanía No. 51.795.579, las prestaciones sociales devengadas por un servidor público que ejerza las mismas funciones o similares y con base en los honorarios pactados dentro del contrato de prestación de servicios, durante el período comprendido entre el entre el (sic) 07 de julio de 2011 hasta el 30 de noviembre de 2020, exceptuando el lapso comprendido entre el 09 de noviembre de 2015 y el 31 de julio de 2016, y las interrupciones entre la firma de uno y otro contrato, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.
CUARTO. - CONDENAR a la SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD SUR OCCIDENTE E.S.E a verificar durante el período comprendido entre el 07 de julio de 2011 hasta el 30 de noviembre de 2020, salvo sus interrupciones y exceptuando el lapso comprendido entre el 09 de noviembre de 2015 y el 31 de julio de 2016, el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, conforme lo dispuesto en la parte motiva de esta providencia.
QUINTO. - NEGAR el pago de prestaciones sociales o primas extralegales pactadas mediante Convención Colectiva, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEXTO. -Negar las demás pretensiones de la demanda. (…) Finalmente, no condenó en costas. IV. LOS RECURSOS 4.1. Parte demandante4 Presentó recurso de apelación parcial, solicitando que se modifique el numeral 3º de la sentencia, y no se excluya el reconocimiento de la relación laboral y el pago de las prestaciones sociales por el periodo trabajado del 9 de noviembre de 2015 al 31 de julio de 2016, dada la excepción a la norma constitucional consagrada en el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, así como lo previsto en el artículo 2º de la Ley 269 de 1996.
Precisó que la accionante trabajó en el Hospital de Bosa en un horario diferente al del Hospital de Kennedy, y que no se puede pasar por alto que ambos hospitales hacen parte de la misma Subred Sur Occidente. 4.2. Parte demandada5 Solicitó que se revoque la decisión emitida en primera instancia por cuanto la accionante no probó la existencia de la subordinación, elemento determinante de la relación laboral. 4 Archivo digital No. 114 5 Archivo digital No. 117 Radicado No.: 11001-33-35-015-2022-00179-01 Demandante: GILMA PALACIOS RODRÍGUEZ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 8 Explicó que de acuerdo con lo establecido en el artículo 125 de la Constitución Política de Colombia los empleos de los órganos y entidades del Estado son de carrera, con excepción de los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y los demás que determine la Ley, y la vinculación de la demandante tiene sustento legal en lo consagrado en el numeral 6º del artículo 195 de la Ley 100 de 1993.
Manifestó que la accionante fue contratada por prestación de servicios para el apoyo de la gestión de la Subred y su vinculación fortalece la gestión administrativa de las entidades públicas, “dando el soporte o el acompañamiento necesario y requerido para el cumplimiento de sus propósitos y finalidades cuando estas por sí solas, y a través de sus medios y mecanismos ordinarios, no los pueden satisfacer”.
Sostuvo que no hubo cumplimiento de funciones, sino un cumplimiento de actividades con ocasión de la programación de turnos, que se fijaban de forma mensual y coordinada, por lo que la prestación del servicio quedaba a disposición de la demandante, en busca de garantizar los principios básicos de integralidad y oportunidad, sin que ello implique que hubo subordinación. Adicional, destacó que en los contratos de prestación de servicios se estipularon como obligaciones que la accionante debía presentar informes de actividades y asumir por cuenta y riesgo propio los aportes al Sistema de Seguridad Social.
Explicó que no hay ninguna prueba que demuestre la exigencia o imposición de horario a la demandante, ni que la Subred ejerció sobre ella un poder disciplinante, “como correos electrónicos, memorandos u oficios que contuvieran llamados de atención, sanciones, advertencias o cualquier otra forma propia del poder disciplinario o correctivo laboral”.
Acotó que llama la atención de la entidad que la demandante nunca haya realizado algún reclamo, lo cual lleva al convencimiento de la Subred de que se actuó de buena fe y que la relación estaba condicionada a los términos contractuales; sin embargo, tal circunstancia no fue objeto de análisis por parte del A quo y dio mérito a los relatos de los testigos en lo que beneficia a la accionante.
Realizó un recuento de jurisprudencia del H. Consejo de Estado relacionada con la coordinación de actividades de los contratistas, sin que ello implique subordinación. En conclusión, afirmó que no existen las condiciones para que en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades se reconozca la relación laboral entre la entidad y la demandante.
V. TRÁMITE PROCESAL Repartido el proceso a este Tribunal en segunda instancia, se admitieron los recursos de apelación presentados por la accionante y la Subred. Sin pronunciamientos de las partes ni del Ministerio Público en esta instancia. No existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir de fondo el asunto.
Radicado No.: 11001-33-35-015-2022-00179-01 Demandante: GILMA PALACIOS RODRÍGUEZ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 9 VI. CONSIDERACIONES 6.1. Competencia Este H. Tribunal es competente para conocer del presente asunto de acuerdo con el artículo 153 del CPACA. 6.2. Problema jurídico Se contrae a establecer si está probado que se configuró una verdadera relación laboral entre ambas partes, por lo que la demandante tendría derecho al reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir con ocasión de ese vínculo, o si no están demostrados dichos elementos.
En caso de que se encuentre configurada la relación pretendida, se analizará el periodo en que se debe otorgar el restablecimiento del derecho. 6.3. Tesis de la sala Considera la Sala que se probaron los elementos que configuran una relación laboral, por lo que hay lugar a confirmar en ese aspecto el fallo apelado. Por su parte, el periodo excluido por el A quo será reconocido, dado que los empleados del sector salud pueden tener doble vinculación en una o varias entidades de salud, siempre y cuando no exista cruce de horarios.
Además, se modificará la fecha de finalización del vínculo hasta donde debe reconocerse la relación laboral, con base en lo pedido en la demanda. 6.4. Hechos probados y medios probatorios En el expediente obran las siguientes pruebas: - Contratos, adiciones, prórrogas y certificaciones expedidos por la Subred6, según los cuales contrató los servicios de la demandante, como Auxiliar de Enfermería, así: CONTRATO NO. FECHA DE INICIO FECHA DE FINALIZACIÓN 3307 7 de julio de 2011 6 de agosto de 2011 3381 7 de agosto de 2011 31 de agosto de 2011 3604 1º de septiembre de 2011 31 de octubre de 2011 4300 1º de noviembre de 2011 30 de noviembre de 2011 Interrupción de 21 días hábiles 026 1º de enero de 2012 31 de enero de 2012 725 1º de febrero de 2012 29 de febrero de 2012 1517 1º de marzo de 2012 30 de abril de 2012 2364 1º de mayo de 2012 30 de junio de 2012 3175 1º de julio de 2012 31 de agosto de 2012 6 Archivos digitales Nos. 2, 9, 38, 40 Radicado No.: 11001-33-35-015-2022-00179-01 Demandante: GILMA PALACIOS RODRÍGUEZ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 10 4033 1º de septiembre de 2012 31 de octubre de 2012 5225 1º de noviembre de 2012 31 de diciembre de 2012 423 1º de enero de 2013 31 de marzo de 2013 1366 1º de abril de 2013 30 de abril de 2013 1996 1º de mayo de 2013 30 de junio de 2013 2936 1º de julio de 2013 31 de agosto de 2013 4213 1º de septiembre de 2013 31 de octubre de 2013 5097 1º de noviembre de 2013 31 de diciembre de 2013 648 1º de enero de 2014 30 de abril de 2014 2420 1º de mayo de 2014 30 de junio de 2014 3649 1º de julio de 2014 31 de julio de 2014 4579 1º de agosto de 2014 31 de agosto de 2014 5389 1º de septiembre de 2014 31 de octubre de 2014 6643 1º de noviembre de 2014 31 de diciembre de 2014 1015 1º de enero de 2015 28 de febrero de 2015 1943 1º de marzo de 2015 30 de abril de 2015 2950 1º de mayo de 2015 30 de junio de 2015 4535 1º de julio de 2015 31 de agosto de 2015 6055 1º de septiembre de 2015 30 de septiembre de 2015 7255 1º de octubre de 2015 30 de noviembre de 2015 8573 1º de diciembre de 2015 31 de diciembre de 2015 315 1º de enero de 2016 25 de noviembre de 2016 2152 26 de noviembre de 2016 10 de enero de 2017 1-1419 11 de enero de 2017 31 de julio de 2017 SO-1306 1º de agosto de 2017 31 de enero de 2018 1314 1º de febrero de 2018 31 de enero de 2019 2067 1º de febrero de 2019 31 de diciembre de 2019 Interrupción de 21 días hábiles 1307-2020 1º de febrero de 2020 30 de noviembre de 2020 En los contratos Nos. 3307, 3381 y 3604 de 2011 las obligaciones estipuladas fueron: 1.
Realizar las actividades descritas en la justificación allegada por la respectiva área. 2. Presentar al Supervisor de la Orden de Prestación de Servicios el original y la copia del recibo y/o planilla correspondiente al-Pago de los Aportes al Sistema de Seguridad Social Integral (Salud y Pensión), de acuerdo a lo establecido en el Artículo 50 de la Ley 789 de 2002, en concordancia con el artículo primero de la Ley 828 de 2003. 3.
Realizar las acciones pertinentes para la Afiliación a la Administradora de Riesgos Profesionales A.R.P. 4. Presentar Al supervisor de la Orden de Prestación de Servicios el respectivo informe de actividades objeto de la presente Orden, con el fin de que se expida la certificación mediante la cual se establece el cumplimiento de las actividades para el pago de los honorarios. 5.
Una vez terminada la orden de Prestación de Servicios el CONTRATISTA deberá hacer la devolución del carné que lo acreditaba como contratista de esta empresa. (Subrayas de la Sala) En el contrato No. 1-1419 de 2017 se pactaron las siguientes obligaciones: 1. Cumplir con las Leyes, Decretos, Acuerdos, Resoluciones, Circulares de cualquier órgano externo o Reglamento Interno, Código o Directriz Interna de la E.S.E que tenga relación con la ejecución del objeto del presente contrato.
Radicado No.: 11001-33-35-015-2022-00179-01 Demandante: GILMA PALACIOS RODRÍGUEZ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 11 2. Responder por las glosas generadas en el desarrollo de las obligaciones del presente contrato, si a ello hubiere lugar. 3. Obrar con lealtad y buena fe en el desarrollo y ejecución del presente Contrato, de acuerdo al Código del Buen Gobierno y Ética Institucional y/o Profesional. 4.
Pagar sus aportes al Sistema General de Seguridad Social Integral durante la ejecución del presente contrato sobre los montos legales establecidos y dentro de los quince (15) primeros días calendario de cada mes. 5. Cumplir con la adherencia a las guías de manejo, manuales, instructivos, protocolos, procesos y procedimientos institucionales. 6.
Desarrollar una cultura de autocontrol frente al cumplimiento de actividades de promoción, cuidado y uso racional de los recursos del Sistema Integrado de Gestión de la Subred, Suroccidente relacionados con la gestión ambiental, seguridad y salud en el trabajo, gestión documental y archivo Sistema Único de acreditación, Responsabilidad Social, Seguridad de la Información y Control interno, acorde el desarrollo de las responsabilidades asignadas. 7.
Contribuir con el mantenimiento y mejora del Sistema Obligatorio de Garantía de la Calidad Institucional durante el desarrollo de las responsabilidades asignadas, en el marco de operación de los componentes del Sistema único de Habilitación, Auditoria para el Mejoramiento de la Calidad, Sistema Único de Acreditación y Sistema de Información. 8.
Cumplir con el desarrollo de las estrategias definidas a nivel institucional para el mantenimiento y mejora de los Ejes del Sistema Único de Acreditación: Gestión del Riesgo, Humanización de la Atención, Transformación cultural, Gestión clínica excelente y segura, Gestión de la Tecnología, Atención centrada en el usuario y Responsabilidad social, acorde al desarrollo de las responsabilidades asignadas. 9.
Cumplir con las Políticas Gerenciales, Acuerdos institucionales, Protocolos éticos, Planes, Programas, Procesos y Procedimientos definidos en el marco de operación de la Subred Suroccidente, acorde al desarrollo de las responsabilidades asignadas. 10. Ejecutar las acciones preventivas y/o correctivas, y/o plan de mejoramiento a que haya lugar de acuerdo a las evaluaciones y recomendaciones emitidas por los órganos externos, supervisor del contrato y/o directrices internas. 11.
Preparar y presentar los informes, solicitudes, peticiones y/o respuestas, requeridas por las entidades públicas o privadas, dentro de los términos de ley garantizando la veracidad, oportunidad y confidencialidad de los mismos. 12. Asistir y aprobar los procesos de actualización, presenciales y virtuales, programados por el CONTRATANTE y por las entidades autorizadas por éste, con el fin de contribuir al desarrollo de las actividades y obligaciones contractuales. 13.
Realizar todas aquellas actividades necesarias tendientes al cabal cumplimiento del objeto del negocio jurídico e informar de manera oportuna las dificultades que se presenten en la ejecución de las responsabilidades asignadas.
14. EI CONTRATISTA se compromete a salvaguardar la imagen institucional. Cualquier actuación o pronunciamiento alguno que hiciere sin el conocimiento y consentimiento de la E.S.E, que comprometa el buen nombre la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente E.S.E. o de cualquiera de sus Unidades de Prestación de Servicios de Salud, será motivo de terminación unilateral del contrato, previo agotamiento del debido proceso. 15.
En caso de ser designado supervisor de un contrato, realizar las gestiones necesarias tendientes al cabal cumplimiento técnico, administrativo y financiero del negocio jurídico enmendado, respondiendo fiscal, disciplinaria y penalmente por el manejo de los recursos y actividades que ello conlleve. 16. El CONTRATISTA, cuando exista una necesidad fundamental en el marco de situaciones de emergencia donde tenga que intervenir el sector salud, debe garantizar la atención médica y apoyo a la misma al ser consecuencia lógica de la misión médica. 17.
Desarrollar las demás actividades relacionadas con el objeto contractual. Durante el vínculo bajo el contrato 2067 de 2019 las obligaciones pactadas fueron: Recibir y entregar el tumo por paciente asignado e informar sobre la evolución y las actividades realizadas con el fin de proporcionar al turno entrante información actualizada y dar continuidad del cuidado de enfermería, Realizar las actividades de enfermería asignadas por el profesional de enfermería, de Radicado No.: 11001-33-35-015-2022-00179-01 Demandante: GILMA PALACIOS RODRÍGUEZ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 12 acuerdo con los procedimientos y protocolos del servicio, Informar al profesional de enfermería los cambios en la evolución del paciente para tomar medidas oportunas en el manejo clínico del paciente, Retroalimentar al supervisor dificultades del proceso de atención, Asesorar al paciente y a la familia sobre el plan de cuidados en casa garantizar la comprensión de las órdenes médicas y dar continuidad del tratamiento ambulatorio, Aplicar los procedimientos de bioseguridad, salud ocupacional, gestión ambiental y calidad, Brindar orientación a los pacientes y sus familiares con relación a sus necesidades y expectativas de acuerdo con las políticas institucionales y las normas vigentes, Registrar los diferentes reportes y libros propios del servicio, Diligenciar documentos para facturación, estadística, libros de registro, en forma legible, Apoyar el cumplimiento de las normas del Sistema Obligatorio de Garantía de la Calidad según requerimientos de la Subred, Elaborar informe mensual sobre el desarrollo y avance de sus actividades y entregarlas al supervisor del contrato para la certificación de cumplimiento, Responder por los elementos entregados para el desempeño de las actividades asignadas y entregarlos a la persona encargada en caso de terminación del contrato, Participar en las jornadas de capacitación, inducción, reuniones y eventos a los cuales sea convocado.
Notificar las fallas de calidad que se presenten en el servicio e implementar las acciones de mejora definidas para el servicio, Conocer y dar cumplimiento a los procedimientos establecidos por la Subred, además de apoyar la implementación de los mismos, Apoyar a la Subred en las actividades que demande según requerimientos interinstitucionales y extra institucionales, Registrar las actividades realizadas relacionadas con la prestación del servicio, de acuerdo con el sistema de información de la Subred, Entregar la constancia de afiliación y el pago al sistema de seguridad social en salud, pensiones y riesgos profesionales mensualmente, Realizar las demás actividades que le sean asignadas acordes con el objeto del contrato. - Certificación emitida por la Tesorería de la Subred del 31 de marzo de 20227, en la que informa los pagos realizados a la demandante desde el mes de septiembre de 2016 hasta el mes de diciembre de 2020. - Certificados emitidos por la Subred de las retenciones efectuadas a la demandante con ocasión del vínculo con la demandante8. - Planillas de turnos emitidos por la Subred, en los que consta los horarios fijados a la demandante en el Hospital Kennedy9. - Nota interna 202243000019893 del 5 de abril de 202210, emitido por la Subred, en el cual informa que en el Hospital de Kennedy III Nivel para el año 2007 al 7 de abril de 2016, momento de la fusión a la Subred, no contaba con el empleo denominado Auxiliar de Enfermería. No obstante, ese ente hospitalario “contaba con el empleo de planta denominado AUXILIAR ÁREA SALUD, Código 412, Grado 17, el cual para su desempeño requería el título de Auxiliar de Enfermería”.
Acotó que ese empleo con el mismo requisito profesional se encuentra en la planta de la Subred. 7 Archivo digital No. 31 8 Archivos digitales Nos. 31 a 34 9 Archivos digitales Nos. 51 a 55 y 96 10 Archivo digital No. 36 Radicado No.: 11001-33-35-015-2022-00179-01 Demandante: GILMA PALACIOS RODRÍGUEZ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 13 - Expediente contractual de la accionante, en el que se observan los documentos previos para la contratación, certificaciones de cumplimiento de actividades, soportes de pago por la labor contratada, pagos a seguridad social, entre otros11.
Se destaca un informe de actividades del mes de marzo de 201712, en el cual la demandante relacionó las obligaciones pactadas y la ejecución de las labores: OBLIGACIONES CONTRACTUALES PROGRAMADO ACTIVIDADES REALIZADAS PRODUCTOS ENTREGADOS ACTIVIDADES BÁSICAS: 1. Portar con los elementos básicos para el desarrollo de sus Actividades -2.
Preparar oportunamente los elementos de acuerdo al tipo de procedimiento. -3. Ejecutar con criterio, actividades según tratamiento médico y de enfermería, planeando y ejecutando cuidados de enfermería según necesidades y prioridades del paciente. -4. Realizar procedimientos básicos, teniendo en cuenta la técnica adecuada. -5.
Arreglar la unidad, mantener el orden y aseo de la misma. -6. Preparar al paciente, colaborar en los exámenes de diagnóstico y tratamientos especiales. -7. Asistir oportunamente al paciente en la alimentación, eliminación, deambulación y traslados. -8. Realizar cálculo y control de líquidos, administrados y eliminados. -9. Realizar personalmente las actividades objeto del contrato para lo cual fueron contratadas y responder por el ejercicio de las actividades delegadas sin que quede exento de la responsabilidad que le incumbe por la correspondiente a sus subordinados. -10.
Dedicar la totalidad del tiempo para el cumplimiento de sus actividades. 100% 1- Porta uniforme y elementos necesarios para el cumplimiento de las actividades. 2- Realizar procedimientos básicos de enfermería a pacientes asignados. 3- Preparar paciente para exámenes especiales y/o medios diagnósticos 4- Asistir al paciente en sus actividades básicas 1.
Anecdotario 2. Bitácora de procedimientos 3. Bitácora de procedimientos 4. Bitácora de procedimientos REGISTROS OPORTUNOS SIN ENMENDADURAS, CRONOLOGÍA, NOMBRE, FIRMA LEGIBLES Y VERACES: 11. Efectuar oportuna y claramente, registros de todos los cuidados de enfermería. -12. Registrar en Notas de Enfermería, el estado clínico del paciente y actividades realizadas. 13.
Llenar a cabalidad los formatos de historias clínicas, escribiendo en las Notas de Enfermería su nombre claro y manteniendo identificadas las Historias Clínicas de acuerdo con lo establecido con las normas legales, los procedimientos de auditoría y el manual de historias clínicas de la Institución, respaldando toda actuación con su nombre y sello. -14.
Custodiar y cuidar la documentación e información que en su cargo conserve bajo su cuidado o a la cual tenga acceso e impedir o evitar la sustracción, destrucción, ocultamiento o utilización indebida. 15. Elaborar gulas, 100% 1- Realiza registros en forma clara y ordenados cronológicamente 1- Lista de verificación 11 Archivo digital No. 38 12 Archivo digital No. 38 (fl. 60) Radicado No.: 11001-33-35-015-2022-00179-01 Demandante: GILMA PALACIOS RODRÍGUEZ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 14 informes, protocolos u otros informes solicitados en el cumplimiento de sus actividades.
RECIBO Y ENTREGA DE TURNO: 16. Recibir y entregar la información detallada de cada uno de los pacientes. 100% 1- Realiza recibo y entrega de turno 1- Libro de recibo y entrega de turno con asignación diaria RELACIONES INTERPERSONALES, TRABAJO EN EQUIPO, COMUNICACIÓN ASERTIVA, HUMANIZACIÓN SERVICIO, NECESIDADES DEL EQUIPO: 17.
Atender las necesidades del equipo de trabajo. -18. Explicar procedimientos al paciente y/o a la familia. -19. Respetar los derechos del paciente y cumplir el código de ética de enfermería y todas las disposiciones legales pertinentes que como servidoras en el área de la salud están obligados, tanto en Servicios Ambulatorios, como en Urgencias y Hospitalización. -20 Tratar con respecto, imparcialidad y rectitud a las personas con que tenga relación por razón de su cargo. -21.
Cumplir con las disposiciones que sus superiores jerárquicos adopten en ejercicio de sus atribuciones, atender los requerimientos y citaciones del jefe inmediato o de las autoridades competentes. 100% 1- Aplicar protocolo de bienvenida al paciente que ingresa al servicio 1- Bitácora y/o lista de verificación EPIDEMIOLOGÍA, ASEPSIA Y BIOSEGURIDAD: 22.
Aplicar los principios de técnica aséptica. -23. Aplicar las normas universales de Bioseguridad, en el manejo de fluidos. -24. Cumplir con la presentación del reglamento de higiene y seguridad y con la ejecución del programa de Salud Ocupacional, ejecutando procedimientos seguros de trabajo según actividad a realizar en la Institución. Así como acogerse al programe de Salud Ocupacional Institucional y a los planes de emergencia y evacuación del Hospital y a los planes de contingencia del área de mantenimiento. 100% 1- Usa los elementos de protección personal 2- Realiza aseo y desinfección de camas, camillas e inmobiliario de paciente 1- Anecdotario 2- Lista de verificación aseo y desinfección MANEJO, USO CUSTODIA DE RECURSOS FÍSICOS, INSUMOS, EQUIPOS E IDENTIFICACIÓN: 25.
Vigilar e informar faltantes del inventario. -28. Mantener el orden, limpieza y buen manejo de los equipos de materiales. -27. Velar por la adecuada y racional utilización de los recursos de la institución y demás equipos y elementos del Hospital que sean destinados para el cumplimiento de sus actividades contractuales. -28. Portar el Carnet de la institución durante la prestación de servicio según los parámetros de la Institución. 28.
Salvaguardar los bienes que se entregan para el desempeño de las funciones y registrando y controlando los formatos establecidos para esta función. 30. Gestionar de acuerdo a los procedimientos establecidos los cambios de ubicación, traslados, reintegros o 100% 1- Realizar inventarios asignados por el jefe inmediato 2- Custodia historias clínicas de pacientes asignados 1- Libro de inventario 2- Registro del traslado de historias clínicas de la unidad Radicado No.: 11001-33-35-015-2022-00179-01 Demandante: GILMA PALACIOS RODRÍGUEZ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 15 pérdidas de los bienes bajo el marco normativo. -31.
Utilizar los bienes y recursos asignados para el empleo a su cargo o la información reservada en forma exclusiva para los fines que correspondan. CAPACITACIÓN, EDUCACIÓN CLÍNICA E INVESTIGACIÓN PERMANENTE: 31. Asistir a todas las capacitaciones programadas por la institución. 32, Participar en el diagnóstico de necesidades de capacitación al interior de su área, para su posterior realización. 100% 1- Asiste a las capacitaciones programadas en la USSK 1- Formato de asistencia de capacitación - Reclamación administrativa presentada por la demandante ante la Subred el 15 de marzo de 2022 solicitando lo pretendido en la demanda entre el 7 de julio de 2011 y el 9 de noviembre de 202013. - Oficio No. 20222100062251 del 8 de abril de 2022 a través del cual la entidad negó lo pretendido por la accionante14. - Declaración de la señora Kelly Yojanna Villareal Contreras15, quien manifestó que es Auxiliar de Enfermería y laboró con la demandante en la Subred en los años 2018 a 2020, en el servicio de hospitalización en el turno de la noche.
Dijo que ambas realizaban las mismas labores, “realizábamos toma de signos a los pacientes, tendidos de cama, control de signos vitales y los órdenes que nos impusieran los jefes”. Explicó que un día de trabajo era así: Llegamos a las 7 de la noche en punto, pues ya si uno llegaba tarde tocaba informar al jefe qué pasaba o de pronto hay veces uno se le pasaba informar, entonces ¿qué pasó? ¿Kelly, no has llegado a turno?, en fin; llegamos, recibíamos el servicio al turno de la tarde, nuestras compañeras y bueno, en tal habitación digamos, bueno, un ejemplo está el niño Juanito, es una infección de vías urinarias, lleva 3 días de tratamiento pendiente urocultivo para iniciar antibiótico; o en fin, o ya termina su antibiótico y mañana posible egreso, entonces, bueno, recibíamos todos, o sea, todo digamos, yo sabía que tenía asignados tales pacientes, pero nuestra función, o sea la orden del jefe, era todos debíamos recibir todo el servicio para que todas estuviéramos empapadas de todos los niños.
Entonces ya el jefe se sentaba a revisar las historias, entonces había 3 monitores y cada una empezaba, pues con un monitor a tomar los signos a los pacientes, alistar los pacientes, verificar la vena, verificar los tableros que estuvieran bien diligenciados, que si el niño tenía temperatura, entonces uno iba y le decía al jefe: jefe tal paciente tiene temperatura, entonces el jefe adminístrale 5 cc de acetaminofén, ¿Cuánto pesa? Bueno, llévale acetaminofén, se lo administraba, listo.
Luego nos sentábamos a hacer nuestras notas, cómo nosotros veíamos el paciente, entonces, digamos: encuentro paciente en compañía de madre en habitación tal, despierto, alerta, activo, en el momento febril con oxígeno, con líquidos ya diuresis espontánea, eliminación espontánea, en fin. En tiempo mientras recibíamos turno tomábamos los signos y alistábamos a nuestros 13 Archivo digital No. 2 14 Archivo digital No. 2 (fls. 40 a 48) 15 Archivos digitales Nos. 18 Radicado No.: 11001-33-35-015-2022-00179-01 Demandante: GILMA PALACIOS RODRÍGUEZ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 16 pacientes, ya se hacían las 10 las 12 de la noche, nos sentábamos nosotras a revisar las historias.
(…) Luego en la madrugada nuevamente a tomar los signos, estar pendiente que las barandas de las camas no estuvieran abajo por riesgo de caída del bebé (…) haciendo las rondas de enfermería. A las 4 de la mañana, luego nuevamente las rondas, pesar pacientes que tenían diagnósticos como cardíacos o que estaban en desnutrición, entonces, levantar a la mamita, a pasarla a pesar el bebé, alistarlo, arreglar las habitaciones y ya alistar para la entrega de turno que se hace a las 7 de la mañana.
Explicó que a veces debían quedarse después del turno o ingresar antes del turno en el Hospital porque tenían alguna capacitación. Aseveró que el turno era asignado por la jefe de departamento de enfermería según las planillas de los turnos de la mañana, tarde y noche. Dijo que hubo personal de planta que desarrollaba las mismas labores de la accionante. - Declaración de la señora Aura Stella Pinilla Montaño16, quien manifestó que es Auxiliar de Enfermería y conoció a la demandante en el Hospital de Kennedy en la Unidad de Recién Nacidos.
Trabajaron de 2 a 3 años. Al respecto, explicó: Recibíamos turno a la 1, teníamos que tomar notas de enfermería, tomar signos, hacer, pues hacer los procedimientos que hace un auxiliar con un paciente. Luego se le daba de comer a los bebés, por lo menos en el caso mío, porque estuvimos en recién nacidos en cambio de pañales, cambio de posiciones, mirar órdenes médicas.
Sí, había que cambiarles, pues nos tocaba hacerlo y, ya, así en el transcurso de la tarde, por ahí a las seis, teníamos que dejar ordenar las unidades donde estaban los pacientes y ya empezar a tomar nuevamente signos y alistar para entregar turnos. Adujo que el turno era de “1 a 7” de domingo a domingo, con un día de descanso, pero debían trabajar un sábado o un domingo completo.
Mencionó que el jefe de departamento era quien asignaba las unidades, pues de vez en cuando no había personal suficiente y las enviaban a otra unidad. Relató que para ausentarse para una cita médica era necesario cambiar el turno con otra compañera. Manifestó que el Hospital les informaba de cursos a los que debían asistir obligatoriamente, y debían llenar una planilla de asistencia. - Declaración de la señora Clara Inés Téllez Triana17, quien manifestó que es Auxiliar de Enfermería. 16 Archivos digitales Nos. 18 17 Archivos digitales Nos. 18 Radicado No.: 11001-33-35-015-2022-00179-01 Demandante: GILMA PALACIOS RODRÍGUEZ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 17 Dijo que trabajó con la demandante en el mismo turno de la noche desde el 2018 hasta el 2021 en la Subred. El horario era fijado por la Coordinación de Enfermería y era día de por medio de 7:00 p. m. a 7:00 a. m. Explicó que “los elementos como insumos y medicamentos los daba el hospital, pero lo que eran uniforme sí lo teníamos que tener nosotros, uniforme blanco. zapatos blancos, medias blancas y el cabello recogido con moña blanca”.
Mencionó que tenían varios jefes según la rotación del servicio, tanto de auxiliares como de jefes, “todo el Hospital tenía que tener la disponibilidad de trabajar con las jefes que nos asignarán y en el servicio que nos asignaran”. Afirmó que en el Hospital había personal de planta que hacía las mismas labores de la demandante, “casi siempre estaban en el día, turno de la mañana o turno de la tarde.
Sabíamos que era personal de planta, pues porque contaba con sus prestaciones, vacaciones, cesantías y tenían más beneficios de los que teníamos nosotros, porque ellos estaban un día feriado, les daban un día de entre semana para como para pagar ese día que se había trabajado, ese compensatorio”. Manifestó que la accionante se incapacitó por un accidente de moto, “como un mes más o menos, y durante ese mes, pues ella tuvo que cubrir todas sus necesidades, digámoslo así, la Subred no le pagó nada, no le pagó incapacidad, no le cubrió nada, la EPS no le cubrió nada.
Esa es la única ausencia que sé”. Relató que “si se hacían cambios de turno, uno tenía que conseguir la persona que le iba a hacer el cambio de turno, tenía que estar firmado con un formato, y tenía que ser como 2 días antes, o 48 horas antes de cambiar el turno, dejar cubierto quién lo iba a hacer”. Dicho formato debía estar firmado por el jefe con el que se estaba laborando y se presentaba ante el jefe de departamento. 6.5.
Fundamentos legales y jurisprudenciales aplicables 6.5.1. Del contrato realidad El artículo 53 de la Constitución Política de Colombia establece lo siguiente:
ARTÍCULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La Ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho; primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.
El Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. Radicado No.: 11001-33-35-015-2022-00179-01 Demandante: GILMA PALACIOS RODRÍGUEZ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 18 La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.
Por otra parte, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 1º de la Ley 50 de 1990, señala los elementos esenciales del contrato de trabajo, así:
ARTÍCULO 23. ELEMENTOS ESENCIALES. 1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.
Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. 2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen Lo anterior implica que para demostrar la existencia de una relación laboral entre las partes, se requiere probar los tres elementos esenciales señalados precedentemente, estos son, (i) la actividad personal del trabajador, (ii) subordinación continuada y dependencia del trabajador con relación a su empleador y (iii) retribución del trabajo a través de una remuneración. Así las cosas, de cumplirse estos requisitos establecidos en el C.S.T. se habla de una relación laboral, sin importar la denominación o nombre que se le dé. Ahora bien, el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 definió el contrato de prestación de servicios de la siguiente manera:
ARTÍCULO
32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3º.
CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
Radicado No.: 11001-33-35-015-2022-00179-01 Demandante: GILMA PALACIOS RODRÍGUEZ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 19 En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. (…) Es de resaltar que la H. Corte Constitucional en la sentencia C-154 del 19 de marzo de 1997, M.P. Hernando Herrera Vergara, al revisar las expresiones “no puedan realizarse con personal de planta o” y “en ningún caso [ ] generan relación laboral ni prestaciones sociales”, contenidas en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, concluyendo que: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.
El H. Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, proceso No. 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015), dijo que la existencia del contrato realidad: Aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales.
De igual manera, en reciente decisión la subsección B de esta sección segunda18 recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en 18 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23-33-000-2012-00020-01 (0316-2014), actora: Magda Viviana Garrido Pinzón, demandado: Unidad Administrativa Especial de Arauca.
(Referencia del fallo en cita) Radicado No.: 11001-33-35-015-2022-00179-01 Demandante: GILMA PALACIOS RODRÍGUEZ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 20 la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;
(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión. De igual manera la referida sentencia de unificación fijó las siguientes reglas jurisprudenciales: i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo Radicado No.: 11001-33-35-015-2022-00179-01 Demandante: GILMA PALACIOS RODRÍGUEZ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 21 laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador. viii) El consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho. ix) El ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el contratista corresponderá a los honorarios pactados.
Posteriormente, el H. Consejo de Estado expidió la sentencia de unificación SUJ- 025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021, proceso No. 05001-23-33-000-2013- 01143-01 (1317-2016), en la cual de forma amplia trató el análisis que se debe efectuar para encontrar demostrado el elemento de la subordinación, así: 2.3.3.2. Subordinación continuada 102.
De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.
No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.19 103. La reiterada jurisprudencia de esta corporación –que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: 104. i) El lugar de trabajo.
Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. 105. ii) El horario de labores.
Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.
Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. 106. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,20 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia de 24 de abril de 2019; radicado 08001-23-33- 000-2013-00074-01(2200-16);
C.P. William Hernández Gómez. (Referencia del fallo en cita) 20 A este respecto: Guerrero Figueroa Guillermo: Manual del derecho del trabajo. Bogotá, Leyer, 1996, págs. 54 y 55. (Referencia del fallo en cita) Radicado No.: 11001-33-35-015-2022-00179-01 Demandante: GILMA PALACIOS RODRÍGUEZ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 22 aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.
Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. 107. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.
El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.
En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad. 108.
A este respecto, resulta preciso aclarar que el desempeño de actividades o funciones propias de una carrera profesional liberal (como en este caso la de abogado) no descarta, per se, la existencia de una relación laboral, pues, en la práctica, tales actividades son requeridas frecuentemente para satisfacer el objeto misional de la entidad.
En cambio, la existencia del contrato de prestación de servicios sí exige que las funciones del contratista sean desarrolladas con un alto grado de autonomía, sin perjuicio de la necesidad de coordinación con la entidad contratante que, en ningún caso, puede servir de justificación para ejercer comportamientos propios de la subordinación laboral.
Adicional a lo anterior, la sentencia de unificación precitada fijó las siguientes reglas jurisprudenciales: (i) La primera regla define que el concepto de “término estrictamente indispensable”, al que alude el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.
(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal. Radicado No.: 11001-33-35-015-2022-00179-01 Demandante: GILMA PALACIOS RODRÍGUEZ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 23 En conclusión, para desvirtuar un contrato de prestación de servicios y demostrar que existió una relación laboral, se debe acreditar los tres elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, a saber: la prestación personal del servicio, la remuneración como contraprestación por la actividad ejecutada y la existencia de la subordinación; además debe demostrar que la labor que ejecutó el contratista es inherente a la entidad y que existe similitud o igualdad en las funciones de otros empleados de planta, es decir, el carácter permanente del cargo21.
La reclamación administrativa debe presentarse dentro de los 3 años siguientes a la terminación del último vínculo contractual, so pena de que opere la prescripción de los derechos laborales, salvo lo relacionado con aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, que son imprescriptibles. 6.5.2. De la prestación de servicios del personal de salud Inicialmente el H. Consejo de Estado22 aceptó que en el caso de quienes prestan servicios de salud era válida la suscripción de órdenes de prestación de servicios, siempre y cuando se ajustaran al artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en el entendido que no puedan ser realizadas por el personal de planta de la Entidad que requiere los servicios, o cuando sean necesarios conocimientos especializados, pues estos últimos eran inherentes a la aplicación y ejercicio de la actividad desempeñada.
No obstante, la anterior postura fue modificada por el H. Consejo de Estado en la sentencia del 11 de junio de 2009, radicado No. 0081-08, así: Al respecto, dirá la Sala que si bien en muchos casos resulta legítima la figura del contrato estatal para satisfacer las diferentes necesidades del servicio público de salud, la especialidad de que se revisten ciertos servicios médicos – en tratándose de personas naturales-, no excluye por sí sola la posibilidad del empleo público, y mucho menos la configuración en ciertos casos de una verdadera relación laboral con el Estado, de manera que no puede admitirse de manera absoluta que en cuanto a tales servicios, no quepa la figura del contrato realidad -cuando a ello haya lugar-, más cuando en casos como el que nos ocupa, el servicio público especializado contratado se encuentra previsto como un empleo público del nivel profesional, con denominación y funciones detalladas en la Ley, más exactamente en el artículo 3° del Decreto 1335 de 1990, por medio del cual el Gobierno expidió el Manual General de Funciones y Requisitos del Subsector Oficial del Sector Salud, 23 y los artículos 21 y 27 del Decreto 1569 de 1998, en el que se estableció la clasificación de los empleos de las Entidades Públicas que conforman el Sistema de Seguridad Social en Salud.
Sea del caso mencionar que, en un caso similar al asunto debatido en esta instancia, el H. Consejo de Estado en la sentencia del 21 de abril de 2016, proceso No. 13001-23-31-000-2012-00233-01(2820-14), hizo alusión a la presunción de subordinación en el caso de las Enfermeras, así: 21 Así lo ha denominado el H. Consejo de Estado, en las siguientes sentencias: 31 de enero de 2018, radicado No. 66001-23-33-000-2013-00144-01(0489-14); 18 de julio de 2018, radicado No. 52001-23-31-000-2011-00207-01(0501-17); 21 de junio de 2018, radicado No. 08001-23-31-000-2011-00413-01(1608-14); 31 de enero de 2019, radicado No. 25000-23-25-000-2011-01000-01 (1551-2015); 16 de octubre de 2020, radicado No. 19001-23-33-000-2013-00548- 01(1436-17), entre otras. 22 Al respecto, sentencias del 17 de julio de 2003.
Rad. No. 5685-02. Y la del 7 de abril de 2005. Rad. No. 5552-03. C. P. Jesús María Lemos Bustamante. 23 Decreto 1335 de 1990. (Referencia del fallo en cita) Radicado No.: 11001-33-35-015-2022-00179-01 Demandante: GILMA PALACIOS RODRÍGUEZ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 24 (…) [S]e ha considerado que la labor de enfermera no puede desempeñarse de forma autónoma, ya que quienes ejercen dicha profesión no pueden definir ni el lugar ni el horario en que prestan sus servicios.
Además de lo anterior, la actividad que desarrollan no se puede suspender sin justificación pues se pone en riesgo la prestación del servicio de salud. Adicionalmente, se debe tener en consideración que en términos generales le corresponde a los médicos dictar las directrices y órdenes respecto de los cuidados especiales que requiere cada paciente, así como establecer condiciones respecto de cómo asistirlos en todo procedimiento médico y cómo se debe realizar el control de los pacientes en los centros de salud.
Lo anterior implica que la relación entre médicos y enfermeras por lo general va más allá de la simple coordinación y pasa a ser de subordinación. Lo expuesto no impide que en determinados casos éstas puedan actuar de manera independiente puesto que se pueden presentar excepciones. Sin embargo, la regla general es la de la subordinación, por lo que ésta se debe presumir.
En consecuencia, le corresponderá a las entidades demandadas desvirtuar dicha presunción. Por su parte, el H. Consejo de Estado en la sentencia del 28 de febrero de 2018, radicado No. 52001-23-31-000-2011-00207-01(0501-17), reiteró la anterior postura, explicando lo siguiente: c) Subordinación y dependencia. Respecto de este elemento de la relación laboral, en lo que tiene con la función desempeñada por las enfermeras, esta corporación ha sostenido que se presume, pues no es posible hablar de autonomía cuando se trate de una enfermera jefe, como quiera que “esta no puede definir en qué lugar presta sus servicios ni en que horario, es más, su labor de coordinación de las demás enfermeras y la obligación de suministro de medicación y vigilancia de los pacientes no puede ser suspendida sino por justa causa, previamente informada, pues pondría en riesgo la prestación del servicio de salud, o sea, que existe una relación de subordinación”24.
En efecto, dicha presunción existe en atención a que por regla general se debe tener en cuenta que a los médicos les corresponde direccionar a las enfermeras y emitir órdenes tendientes a que estas ejecuten un cuidado particular a cada paciente en los centros de salud, pues las dolencias, medicamentos y tratamientos varían en cada uno de ellos; lo que significa que, entre médicos y enfermeras hay más que una coordinación de actividades.
Empero, esto no impide que en algunos casos las enfermeras puedan actuar de manera independiente, situación que deberá probar la entidad demandada a fin de desvirtuar la aludida presunción25. (Negrillas de la Sala) Posteriormente, dicha Corporación mediante sentencia del 3 de febrero de 2022, proceso No. 81001-23-39-000-2015-00003-01 (1431-2017), manifestó que se presume que la celebración de contratos de prestación de servicios para cumplir la labor desarrollada por el personal de Enfermería sí genera una relación laboral, en razón a las funciones que deben ejercer.
Así dijo: 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 3 de junio de 2010. Expediente: 250002325000200204144 01 (2384-2007). Actor: María Amelia Arboleda Ocampo. (Referencia del fallo en cita) 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 21 de abril de 2016.
Radicación: 13001 23 31 000 2012 00233 01 (2820-2014). Actor: Luz Elvira Montes Díaz. Demandado: Nación, Ministerio De Defensa Nacional, Policía Nacional. (Referencia del fallo en cita) Radicado No.: 11001-33-35-015-2022-00179-01 Demandante: GILMA PALACIOS RODRÍGUEZ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 25 En punto a la verificación del elemento de subordinación en los contratos de prestación de servicios suscritos por enfermeras, esta Subsección ha sido del criterio de que las labores concernientes a este cargo no pueden ser consideradas como actividades esporádicas, en tanto que dicho tipo de labores son necesarias para la prestación eficiente del servicio público esencial de salud y, además, la naturaleza de la función ejercida debe tenerse en cuenta como factor relevante al momento de resolver el asunto que se somete a discusión. De forma reciente, la H. Corte Constitucional en la sentencia T-366 de 2023 resolvió un caso similar al presente, en la que advirtió que de forma general la labor de los Auxiliares de Enfermería se realiza de forma subordinada y, por tal razón, no es posible que su vinculación se realice a través de contratos de prestación de servicios.
Así dijo: 5.2. El contrato realidad en los auxiliares de enfermería. 56. El sector de la salud es uno de los sectores en los que se presenta mayor incremento en el número de contratos de prestación de servicios y otras modalidades de contratación de personal. Lo anterior, al punto de que se crean verdaderas nóminas paralelas que incluso superan en porcentaje a las personas vinculadas a la planta de personal 26 y son utilizadas para el cumplimiento del objeto propio de la entidad contratante. 57.
Esta corporación ha recalcado la importancia del sector para el bienestar de toda la sociedad actual y, en particular, ha explicado que “la labor de un auxiliar de enfermería es fundamental para el normal funcionamiento de un hospital y la prestación de un servicio público tan importante como el de la salud y, como esta Corte ya lo ha reconocido, es una función que no ha sido correctamente valorada por las entidades públicas en razón a que, pese a la necesidad del servicio, se insiste en relegar la vinculación a contratos de prestación de servicios con los cuales se vulneran los derechos laborales y fundamentales de dichos auxiliares de enfermería”27. 58.
La intención de permanencia de la labor de auxiliar de enfermería. La función de los auxiliares de enfermería ha sido definida como una ocupación de “apoyo y complementación a la atención en salud con base en competencias específicas relacionadas con programas de educación no formal”28. Por ello, en el contexto de una entidad cuyo objeto es la prestación del servicio de salud, las actividades de un auxiliar de enfermería no son esporádicas o excepcionales, sino que son necesarias de manera permanente para la prestación eficiente del servicio. 59.
La actividad subordinada de los auxiliares de enfermería, como regla general. La ocupación de los auxiliares de enfermería consiste, principalmente, en acatar las órdenes concretas y lineamientos dados por los médicos tratantes de acuerdo con su criterio especializado, con el fin de brindar el cuidado necesario a los pacientes, así como suministrar el tratamiento prescrito en cada caso en particular29.
Adicionalmente, en cuanto al lugar y horarios en los que se ejerce la función, no es posible prestar los servicios en un espacio diferente a la institución y los horarios se encuentran preestablecidos por el contratante, de acuerdo con el sistema de turnos que se maneje internamente. En suma, resulta difícil imaginar que exista un alto grado de autonomía en el ejercicio de sus funciones, más aún si se tiene en cuenta que, por el carácter delicado de 26 “Formas de Vinculación de Personal en las Empresas Sociales del Estado”.
Organización Internacional del Trabajo oficina Colombia. Octubre de 2020. (Referencia del fallo en cita) 27 Corte Constitucional, Sentencia T-388 de 2020. (Referencia del fallo en cita) 28 Ley 1164 de 2007, artículo 17. (Referencia del fallo en cita) 29 Consejo de Estado, Sentencia del 21 de abril de 2016 Rad. No. 13001-23-31-000-2012-00233-01(2820-14).
(Referencia del fallo en cita) Radicado No.: 11001-33-35-015-2022-00179-01 Demandante: GILMA PALACIOS RODRÍGUEZ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 26 las funciones que los auxiliares de enfermería desempeñan, no es posible suspender unilateralmente su ejercicio sin permiso y autorización previa, ya que ello podría poner en riesgo la salud y la vida de los pacientes que se encuentran a cargo de su cuidado. 60.
En consecuencia, por regla general, no se concibe la ocupación de auxiliar de enfermería como una de aquellas en las que las personas habitualmente prestan sus servicios personales remunerados en ejercicio de una profesión liberal o en desarrollo de un contrato civil o comercial. Esto, en mayor medida si el desarrollo de estas funciones se hace de manera permanente con una institución prestadora del servicio de salud.
Sin embargo, esto no impide que, de ser el caso, la entidad contratante demuestre consistentemente que la relación cumple con los elementos constitutivos de un contrato de prestación de servicios y, en este sentido, no se cumplen los presupuestos del contrato de trabajo. 6.6. Caso concreto La parte demandante considera que se configuraron los tres elementos esenciales de una relación laboral derivada de sendos contratos de prestación de servicios celebrados con la Subred del 7 de julio de 2011 al 9 de noviembre de 2020.
En primera instancia se declaró que en el presente asunto se configuró una relación laboral entre las partes, teniendo en cuenta que hubo una prestación personal del servicio de la accionante en la entidad, desempeñando labores como Auxiliar de Enfermería y que hubo una contraprestación económica por los servicios prestados con ocasión del vínculo contractual, según los honorarios pactados en los múltiples contratos de prestación de servicios celebrados.
Además, concluyó que las actividades en la Subred se desarrollaron de forma subordinada. En efecto, las labores ejecutadas por la demandante no corresponden a actividades ajenas a la Subred ni requieren de conocimientos especializados, distintos a los que pueden tener los empleados de planta de personal de la entidad. En cambio, son inherentes al servicio que prestan los entes hospitalarios y, tal como lo ha afirmado el H. Consejo de Estado, en múltiples pronunciamientos, entre estos, los citados en el acápite anterior, la naturaleza de la función ejercida por las Auxiliares de Enfermería no puede desarrollarse de forma autónoma, ni independiente; además, son necesarias en las entidades que prestan servicios de salud.
Al respecto, téngase en cuenta que ese argumento coincide con la postura actual de la H. Corte Constitucional. Adicional a lo anterior, la actividad desempeñada por la señora Palacios Rodríguez no podía realizarse en otro lugar distinto a la Subred. Nótese que la labor está intrínsecamente relacionada con la atención y cuidado de pacientes y usuarios que requieren de los servicios médicos que presta el hospital.
Además, estuvo sometida al cumplimiento de turnos, lo cual fue pactado en algunos contratos de prestación de servicios y había un procedimiento establecido por la entidad para el recibo y entrega de turno, lo cual es otro indicio claro de que hubo subordinación durante el vínculo contractual. Ahora bien, debe precisarse que de las obligaciones contractuales se extrae que la demandante estaba supeditada a las directrices de la entidad, quien le asignaba el servicio en el cual debía realizar la labor y el turno en que debía asistir;
Radicado No.: 11001-33-35-015-2022-00179-01 Demandante: GILMA PALACIOS RODRÍGUEZ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 27 además, debía cumplir los protocolos, guías, manuales de procesos y procedimientos, manuales institucionales, así como las normas legales vigentes aplicables, de tal manera que se encuentra demostrada la falta de independencia de la contratista para realizar la actividad contractual.
Por su parte, se destaca el informe de actividades del mes de marzo de 2017 emitido por la demandante, con el cual se demuestra que no desarrolló labores ajenas al servicio que presta la entidad, que su labor se ejecutó de acuerdo con los servicios requeridos por el ente hospitalario, debiendo informar de sus actividades a los jefes, que debía recibir y entregar turno, que asistió a capacitaciones, que debía realizar los inventarios que le asignaran los jefes, y, en general, que su servicio era necesario en las instalaciones debido a la atención prestada a los usuarios.
En ese contexto, se encuentra desvirtuada la relación contractual entre las partes, tal como lo consideró el A quo y, por ende, procede el reconocimiento de la relación laboral. Restablecimiento del derecho - Extremos temporales Se observa que el juez de primera instancia reconoció la relación laboral hasta el 30 de noviembre de 2020; sin embargo, la señora Palacios Rodríguez en la demanda solicitó el reconocimiento del vínculo laboral hasta el 9 de noviembre de 2020.
De acuerdo con las anteriores precisiones, la Sala considera que el juez de primera instancia dictó un fallo extra petita y que no guarda congruencia con las pretensiones propuestas. De este modo, como una garantía a los principios de congruencia y el debido proceso, se debe dictar una decisión de fondo con fundamento en las pretensiones y hechos referidos por la accionante, lo cual implica que el periodo a reconocer no puede extenderse más allá del marco delimitado por la parte interesada en su demanda.
De este modo, se debe reconocer la relación laboral hasta el 9 de noviembre de 2020, que corresponde a la fecha mencionada por la accionante. En ese sentido, se modificarán los numerales segundo, tercero y cuarto de la parte resolutiva del fallo de primera instancia, en cuanto hacen alusión a los extremos temporales de la relación laboral. - Celebración de contratos de forma simultánea En cuanto a la simultaneidad alegada por la demandante en el recurso se debe mencionar que la Ley 269 de 1996, “Por la cual se regula parcialmente el artículo 128 de la Constitución Política, en relación con quienes prestan servicios de salud en las entidades de derecho público”, dispuso en su artículo 2° lo siguiente: ARTÍCULO 2o.
GARANTÍA DE PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DE SALUD. Corresponde al Estado garantizar la atención en salud como un servicio público Radicado No.: 11001-33-35-015-2022-00179-01 Demandante: GILMA PALACIOS RODRÍGUEZ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 28 esencial, y en tal carácter el acceso permanente de todas las personas a dicho servicio, razón por la cual el personal asistencial que preste directamente servicios de salud podrá desempeñar más de un empleo en entidades de derecho público.
La jornada de trabajo del personal que cumple funciones de carácter asistencial en las entidades prestadoras de servicios de salud podrá ser máximo de doce horas diarias sin que en la semana exceda de 66 horas, cualquiera sea la modalidad de su vinculación.
PARÁGRAFO. El Gobierno Nacional reglamentará los incentivos salariales y no salariales establecidos en el artículo 193 de la Ley 100 de 1993, con el fin de estimular el eficiente desempeño de los trabajadores oficiales y empleados públicos de la salud y su localización en las regiones con mayores necesidades, facilitar la consecución del recurso humano en aquellos sitios apartados de la geografía nacional o definidos como zonas de orden público, donde no se disponga de personal de salud para la prestación del servicio.” (Subrayas fuera del texto original) La H. Corte Constitucional en la sentencia C-206 de 2003, al decidir una demanda de inconstitucionalidad contra la anterior disposición, se pronunció sobre el alcance de dicha norma de la siguiente forma: [C]omienza este Tribunal por interpretar el mismo de acuerdo con una visión sistemática que permita analizar el texto de acuerdo con su ubicación en el cuerpo de la ley.
El inciso demandado está ubicado en el artículo 2°, titulado “garantía de la prestación del servicio público de salud” cuyo primer inciso se refiere a que, debido a que el Estado debe garantizar la prestación del servicio de salud de manera permanente, “el personal asistencial que preste directamente servicios de salud podrá desempeñar más de un empleo en entidades de derecho público”.
Así, el sentido del artículo es explicar que en virtud de la necesidad de garantizar el servicio de salud, el Estado acude a la posibilidad de permitir el desempeño de más de un empleo en entidades de derecho público en el caso del personal asistencial que preste directamente el servicio de salud. La interpretación del texto completo del artículo lleva a concluir que la disposición -en su integridad y por tanto también el inciso segundo demandado- establece una de las excepciones a la prohibición constitucional de tener más de un empleo en entidades de derecho público.
(…) 7- La ley 269 de 1996 se basa en la necesidad de garantizar el servicio de salud de manera permanente. Por eso fue permitido por el Congreso que el personal asistencial tuviera la posibilidad excepcional de desempeñar más de un empleo público. El legislador consideró entonces necesario dar un tratamiento distinto al personal que presta servicios asistenciales cuando amplió la jornada laboral para personas con doble empleo, pero la mantuvo dentro de un límite.
De lo contrario, si no se permitiera la ampliación de las horas de trabajo, la norma carecería de sentido y no cumpliría la finalidad propuesta en cuanto a la ampliación de cobertura y la prestación del servicio de manera ininterrumpida. Sólo permitir el doble empleo no sería suficiente para ampliar la jornada laboral y así responder a las necesidades de cobertura.
Esta disposición flexibiliza entonces las condiciones laborales del personal asistencial que presta servicios de salud en las entidades de derecho público, al permitir más de una vinculación con el sector oficial, mientras no exista cruce de horarios, a fin de garantizar el acceso permanente al servicio público de salud. Así fue expresado en los antecedentes legislativos de la Ley 269 de 1996.
En la Gaceta del Congreso No. 170 del jueves 6 de octubre de 1994 que contiene la exposición de motivos del proyecto que culminó con esta ley, el ministro que presentó el proyecto afirmó la necesidad de esta normativa, (…) Radicado No.: 11001-33-35-015-2022-00179-01 Demandante: GILMA PALACIOS RODRÍGUEZ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 29 “Las entidades hospitalarias han organizado la vinculación del personal para el cubrimiento del servicio mediante el sistema de turnos o tiempos parciales, inclusive hora mes, lo que conlleva las varias vinculaciones laborales a diferentes instituciones o a las mismas, ya sea por contrato de prestación de servicios, ya sea por nombramiento.
Era necesario autorizar que recibieran honorarios provenientes del tesoro público, si las actividades son realizadas en horarios distintos a los previstos para el desempeño de los empleos en entidades estatales”. Por lo anterior, con base en lo previsto en el artículo 2° de la Ley 269 de 1996 a los empleados del sector salud se les permite la doble vinculación en una o varias entidades de salud “mientras no exista cruce de horarios, a fin de garantizar el acceso permanente al servicio público de salud”, razón por la cual la demandante podía contratar de forma simultánea con más de una institución y tal circunstancia no desnaturaliza que la labor se desarrolló de forma subordinada.
En ese orden, el periodo que fue excluido por el A quo para el reconocimiento laboral del 9 de noviembre de 2015 al 30 de noviembre de 2020, debe incluirse, advirtiendo en todo caso que, en el presente asunto, hay suficiente prueba de que durante toda la vinculación de la accionante en la Subred hubo una verdadera relación laboral oculta a través de sendos contratos de prestación de servicios.
Así las cosas, se modificarán los numeral tercero y cuarto del fallo recurrido. En los demás aspectos se encuentra que las condenas dictadas en primera instancia se avienen a los criterios expuestos por el H. Consejo de Estado en las sentencias de unificación. 6.7. Condena en costas De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 y el artículo 365 del C.G.P., numeral 8°30, como quiera que no se encuentra comprobada su causación en el sub lite, además que no se encuentra que las partes hayan observado una conducta temeraria ni desplegado maniobras dilatorias31, no hay lugar a condenar en costas a la parte desfavorecida con la decisión adoptada en esta instancia. En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda, Subsección "F", administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, 30 ARTÍCULO 365.
CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. (…). 31 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, C.P. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ, sentencia del 13 de febrero de 2020, Radicación: 76001-23-31-000-2013-0007-01 (4468-18).
Radicado No.: 11001-33-35-015-2022-00179-01 Demandante: GILMA PALACIOS RODRÍGUEZ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 30
RESUELVE
PRIMERO: MODIFICAR los numerales SEGUNDO, TERCERO y CUARTO de la sentencia del 31 de enero de 2024 proferida por el Juzgado Quince (15) Administrativo de Bogotá, en el sentido que los extremos temporales en que se probó la relación laboral y procede el reconocimiento de las acreencias laborales y aportes a seguridad social en pensión son del 7 de julio de 2011 al 9 de noviembre de 2020, incluyendo el período comprendido entre el 9 de noviembre de 2015 y el 31 de julio de 2016, salvo las interrupciones contractuales que hubo durante ese vínculo, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de la sentencia.
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás el fallo apelado.
TERCERO: Sin condena en costas en la instancia.
CUARTO: Una vez en firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones secretariales a que haya lugar.
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE (Discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha) Firmado Electrónicamente BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS Magistrada Firmado Electrónicamente PATRICIA SALAMANCA GALLO Firmado Electrónicamente LUIS ALFREDO ZAMORA ACOSTA Magistrada Magistrado CONSTANCIA: La presente providencia ha sido proferida a través de las tecnologías de la información y firmada por los Magistrados que conforman la Sala de la Sección Segunda, Subsección “F” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante el aplicativo SAMAI, con el fin de garantizar su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, por virtud del artículo 186 del CPACA, modificado por el artículo 46 de la Ley 2080 de 2021.