República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F Magistrada Ponente: Dra. Patricia Salamanca Gallo Bogotá D.C., veinticinco (25) de febrero de dos mil veinticinco (2025). Demandante: Doris Consuelo Sierra Chapeta Demandadas: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Distrito Capital – Secretaría de Educación Expediente: 110013335021-2023-00115-01 Tema: Sanción moratoria pago cesantías parcial.
Niega pretensiones pago de la prestación realizado en tiempo. Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (archivo 29 expediente digital) contra la sentencia proferida el 16 de mayo de 2024, por el Juzgado Veintiuno (21) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá (archivo 26 expediente digital), mediante la cual declaró la existencia y nulidad del acto ficto, ordenó a la Cartera Ministerial pagar la sanción moratoria causada por el pago tardío de las cesantías parciales de la demandante y se abstuvo de condenar en costas.
I.
ANTECEDENTES 1. Pretensiones En ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, consagrado en el artículo 138 del CPACA, la señora Doris Consuelo Sierra Chapeta, a través de apoderado judicial, solicita se declare la existencia y nulidad del acto ficto o presunto negativo derivado de la petición presentada el 29 de junio de 2021, ante la Secretaría de Educación de Bogotá y el Ministerio de Educación Nacional - FOMAG, que negó el reconocimiento de la sanción moratoria conforme a las Leyes 1071 de 2006 y 1955 de 2019.
A título de restablecimiento del derecho, solicita se condene: i) a Distrito Capital – Secretaría de Educación de Bogotá al pago de la sanción moratoria causada Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335021-2023-00115-01 Pág. No. 2 después del vencimiento de 15 días hábiles para expedir el acto de reconocimiento de las cesantías parciales; y ii) al Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante FOMAG) al pago de la penalidad generada después del término de 45 días para el pago de la prestación, como lo establece el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019.
Así mismo, pide que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos previstos en el artículo 192 del CPACA, la indexación de la condena, pagar intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la decisión; y se condene en costas. 2. Hechos La parte demandante afirma que el 28 de enero de 2020, solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías parciales, las cuales fueron reconocidas mediante Resolución No. 636 del 30 de enero de 2020.
Afirma que el pago quedó a disposición de la demandante el 21 de junio de 2020, a través de Entidad bancaria. Indica que el 29 de junio de 2021, solicitó a la Secretaría de Educación de Bogotá y el Ministerio de Educación Nacional – FOMAG el reconocimiento y pago de la sanción moratoria; Entidades que no se pronunciaron de fondo. 3.
Normas violadas y concepto de la violación Considera como violados los artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; 1 y 2 de la Ley 244 de 1995; 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006; 57 de la Ley 195 de 2019; y el Decreto 1272 de 2018. Expone que las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 contemplan el pago de cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos; normas extensivas a los docentes.
Indica que, a partir de la radicación de la solicitud del auxilio, la Entidad territorial cuenta con 15 días para expedir el acto de reconocimiento. Vencido el término de 10 días de ejecutoria, el FOMAG tiene 45 días para realizar el pago, conforme al Decreto 1272 de 2018, en el cual se estableció que el Fondo es el llamado a responder por las sanciones que se generen por el pago extemporáneo de las prestaciones sociales de los docentes.
Afirma que el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, estableció que la Entidad territorial a la cual se encuentre vinculado el docente asume el pago de la sanción por Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335021-2023-00115-01 Pág. No. 3 la tardanza en el trámite administrativo, esto es, cuando el acto administrativo se expide superando el plazo de 15 días, pero no se pronunció respecto al responsable del pago de la mora cuando se cause después de los 45 días, por lo que debe entenderse que corresponde al FOMAG, en virtud del Decreto 1272 de 2018.
Destaca que las cesantías parciales de la parte actora se pagaron por fuera del término previsto en la norma, por lo que tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. 4. Contestaciones de la demanda 4.1. Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio La apoderada de la Cartera Ministerial manifiesta que el FOMAG no es responsable de la mora por el pago extemporáneo de las cesantías, toda vez que la Ley 1955 de 2019 precisó que al Fondo le compete el pago de las prestaciones sociales de los docentes.
Expone que la sanción que se genere recae en las Entidades territoriales (archivo 8 expediente digital). Refiere que la demandante solicitó el reconocimiento de las cesantías parciales el 28 de enero de 2020, por lo que el término de 70 días para realizar el pago de la prestación venció el 11 de mayo de 2020; sin embargo, la Fiduciaria puso a disposición de la accionante los dineros el 20 de marzo de 2020, esto es, antes que feneciera el plazo dispuesto en la norma, por lo que pagó en tiempo.
Considera que no se causó mora en el pago del auxilio. Propone las excepciones de “no comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios”, “ausencia del deber de pagar sanciones por parte de la entidad fiduciaria”, “falta de legitimación en la causa por pasiva del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio para el pago de la Sanción Moratoria”, “inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido”, “detrimento patrimonial del estado”, “buena fe”, “improcedencia de la indexación”, “improcedencia de condena en costas”, “condena con cargo a títulos de tesorería del Ministerio de Hacienda y Crédito Público” y “genérica”.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335021-2023-00115-01 Pág. No. 4 4.2. Distrito Capital – Secretaría de Educación de Bogotá El apoderado judicial de la Entidad territorial, refiere que el Decreto 2831 de 2005 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, prevén que a las Secretarías de Educación les compete expedir los actos administrativos de reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes oficiales; sin embargo, el pago está a cargo del FOMAG, a través de la Fiduciaria la Previsora S.A. (archivo 9 expediente digital).
Propone las excepciones de “falta de legitimación material en la causa por pasiva”, “prescripción” y “genérica o innominada”. 5. La sentencia recurrida El Juzgado Veintiuno (21) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, profirió sentencia el 16 de mayo de 2024 en la cual declaró la existencia y nulidad del acto ficto, ordenó a la Cartera Ministerial pagar la sanción moratoria causada por el pago tardío de las cesantías parciales de la demandante y se abstuvo de condenar en costas (archivo 26 expediente digital).
La Juez de primera instancia expone que conforme a la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006 la Entidad empleadora debe expedir la resolución de reconocimiento de cesantías dentro del término de 15 días siguientes a la radicación de la solicitud; acto administrativo que queda ejecutoriado después de 10 días hábiles. Manifiesta que el pago del auxilio debe realizarse en un plazo máximo de 45 días.
Indica que el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, establece que a la Entidad territorial le compete expedir el acto de reconocimiento de la prestación y remitirlo a la Sociedad Fiduciaria para pago. En el caso de existir incumplimiento a los plazos previstos para la actuación administrativa la Secretaría de Educación es responsable de la mora que se cause por el pago extemporáneo de las cesantías.
Refiere que la demandante pidió las cesantías parciales el 28 de enero de 2020, por lo que el término de 15 días que dispone la norma feneció el 18 de febrero de 2020 y los 10 días de ejecutoria finalizaron el 3 de marzo del mismo año. Indica que el término de 45 días se cumplió el 11 de mayo de 2020 y los dineros quedaron a disposición de la demandante el 21 de junio de 2020, tal como se evidencia del Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335021-2023-00115-01 Pág. No. 5 comprobante de pago expedido por el Banco BBVA, por lo que se configuró la mora por el periodo comprendido entre el 11 de mayo y el 20 de junio de 2020.
Precisa que, entre la causación de la mora (11 de mayo de 2020), la reclamación del pago de la sanción (29 de junio de 2021) y la radicación de la demanda (30 de marzo de 2023) no transcurrieron más de tres (3) años, por lo tanto, no se configuró el fenómeno de la prescripción. 6. Recurso de apelación El apoderado de la Cartera Ministerial solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia, toda vez el pago de las cesantías parciales de la demandante se realizó dentro del término previsto por la norma, de forma que no se causó sanción moratoria a favor de la accionante (archivo 29 expediente digital).
Reitera que la demandante solicitó las cesantías mediante escrito radicado el 28 de enero de 2020, petición que fue resuelta favorablemente por la Secretaría de Educación de Bogotá, a través de la Resolución No. 636 del 30 de enero de 2020 y los dineros quedaron a disposición de la accionante el 20 de marzo de 2020, fecha para la cual no había fenecido el término de 45 días hábiles que tenía la Fiduciaria para su pago.
Argumenta que en la sentencia de primera instancia se tomó de forma errónea la fecha de pago de las cesantías parciales, pues señaló que ocurrió el 21 de junio de 2021 y la Fiduciaria certificó que los dineros quedaron a disposición de la accionante el 20 de marzo de 2020. Expone que en una eventual mora, al Fondo no le compete el pago de la penalidad, dado que el parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 estableció que el FOMAG solo responde por el pago de las prestaciones sociales de los educadores. 7.
Trámite en Segunda Instancia Recibido el expediente proveniente del Juzgado Veintiuno (21) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, se admitió el recurso de apelación interpuesto y sustentado por el Ministerio de Educación Nacional - FOMAG (índice 5 expediente samai). Así mismo, se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335021-2023-00115-01 Pág. No. 6 Mediante auto del 26 de noviembre de 2024 (índice 12 expediente samai), la Magistrada ponente solicitó a la Fiduciaria la Previsora S.A., al Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y al Banco Bilbao Vizcaya Argentaria Colombia S.A. (BBVA) que certificaran: La fecha exacta en que quedó a disposición de la señora Doris Consuelo Sierra Chapeta las cesantías parciales reconocidas a través de la Resolución No. 636 del 30 de enero de 2020. La razón por la cual no existe coincidencia entre las certificaciones expedidas por la Fiduprevisora S.A. y el FOMAG respecto a que el dinero quedó a disposición de la demandante el 20 de marzo de 2020 y en el Banco BBVA se precisa que el dinero depositado corresponde a la “nómina de cesantías Fondo Magisterio”, de fecha “2020[- ]06[-]21”.
Igualmente, se dispuso que una vez se allegara la prueba documental requerida se corriera traslado a las partes para que presenten alegatos de conclusión y se informe al Ministerio Público que pude rendir concepto con anterioridad a que el proceso ingrese al Despacho para sentencia. La Dirección de Prestaciones Económicas de la Fiduprevisora mediante Oficio No. 20241083004964411 del 16 de diciembre de 2024, certificó que “los recursos fueron puestos a disposición de la docente desde el 19 de marzo de 2020, sin embargo la fecha varía entre lo informado por este Fondo y la entidad bancaria porque la prestación fue objeto de reprogramación por el no cobro como se certifica en el documento adjunto, pero el banco solo aportó datos de la última fecha de disposición del dinero” (índices 18 y 19 expediente samai).
El Banco BBVA informó que “no es el titular de la información requerida, no obstante lo anterior, se ha tomado nota del requerimiento y se procedió a trasladar la solicitud de información al FOMAG el 12 de diciembre de 2024, por ser el administrador de la información quien está en capacidad dar respuesta a su solicitud”. Afirmó que “[c]omo respuesta para el caso, FOMAG confirma que… el pago correspondiente a la resolución No. 636 del 30 de enero de 2020, le fue puesto a disposición, a su favor el día 20 de marzo de 2020, por valor de $13.290.205, el cual presentó reintegro Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335021-2023-00115-01 Pág. No. 7 por no cobro.
Posteriormente, Fiduciaria la Previsora S.A. reprogramó el pago nuevamente el día 08 de julio de 2020” (índice 20 expediente samai). Las partes no presentaron alegatos de conclusión y el Ministerio Público no rindió concepto (índice 22 expediente samai). II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda. 1.
Problema jurídico Visto el recurso de apelación, el problema jurídico se contrae a determinar si el periodo de reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío del auxilio de cesantías se contabilizó en debida forma en primera instancia. 2. Tesis de la Sala La Entidad territorial culminó la actuación administrativa en tiempo, razón por la cual el término de 45 días para que la Fiduciaria la Previsora S.A. realizara el pago de las cesantías parciales de la demandante, se contabiliza desde la fecha que renunció a términos. La Sociedad Fiduciaria dejó el dinero a disposición de la docente dentro del término que dispone la norma, por lo tanto se revocará la sentencia de primera instancia y se negaran las pretensiones de la demanda.
Para desatar el punto de inconformidad, la Sala abordará el fondo del asunto de la siguiente manera: 3. Marco legal y jurisprudencial sobre la mora en el pago de las cesantías a los docentes afiliados al FOMAG La Ley 244 de 1995 fijó los términos para el pago oportuno de las cesantías de manera general para todos los servidores públicos, así como también la respectiva sanción moratoria; esta normativa fue modificada y complementada por la Ley 1071 de 2006, en los siguientes términos: “Artículo 4o.
Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335021-2023-00115-01 Pág. No. 8 parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
Artículo 5º. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este” (Negrilla de la Sala). La Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación proferida el 18 de julio de 20181, determinó que las disposiciones contenidas en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, relacionadas con el procedimiento de reconocimiento de cesantías y de sanción moratoria, son aplicables a los docentes oficiales.
Respecto a la expedición en tiempo del acto administrativo, la Corporación Judicial indicó: “96. Teniendo claridad sobre la regla que procede para calcular la sanción moratoria por falta de expedición del acto de reconocimiento, o siendo tardío, adicionalmente deberá la Sala analizar la causación de la penalidad en el evento de que exista acto escrito de parte de la administración que reconoce la cesantía, sí se notifica o no, a través de qué medio o, si se renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, considerando que éstos son los momentos en que legamente se inicia el término para controvertirlo y después verificar el pago oportuno de la cesantía. 97.
Debe partirse de la base que se está ante el acto administrativo escrito que reconoció la cesantía expedido dentro de los 15 días que se tienen para resolver el asunto. Es de considerar, que este acto al ser de naturaleza particular debe ser notificado personalmente2 en los términos del artículo 673 del CPACA, para lo cual 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda, Subsección B, Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, Sentencia CE-SUJ2-012-18 de 18 de julio de 2018, Radicación número: 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-15). 2 Estimándose, que conforme a la ley constituye el acto de enteramiento de la decisión al interesado haciéndole entrega íntegra y formal de una copia del acto definitivo con la indicación de los recursos procedentes, su término y ante qué autoridad se deben interponer. 3 «ARTÍCULO 67.
NOTIFICACIÓN PERSONAL. Las decisiones que pongan término a una actuación administrativa se notificarán personalmente al interesado, a su representante o apoderado, o a la persona debidamente autorizada por el interesado para notificarse. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335021-2023-00115-01 Pág. No. 9 el ente gubernativo tuvo que consultar el contenido de la petición sobre el particular, esto es, sí el peticionario habilitó la notificación por medio de electrónico, en cuyo caso, se surtirá a través de éste medio; o si por el contrario deberá acometerse conforme a la norma procesal.
(…) 102. Siendo prácticos, en casos donde existe acto escrito que reconoce las cesantías, el término de ejecutoria y, por ende, los 45 días hábiles posteriores a ésta para que ocurra su pago efectivo, solo empezarán a correr una vez se verifica la notificación en los estrictos términos señalados. (…) 106. Entonces, frente a un acto escrito que no se notifique, el inicio del término de ejecutoria pende de la posibilidad de que el peticionario ejerza un acto inequívoco y positivo que denote su conocimiento, en cuyo caso, la notificación ocurrirá por conducta concluyente como cuando interpone el recurso procedente.
Pero en su defecto, y entendiendo que para el pago de la cesantía lo que existe es un término expreso para el empleador so pena de constituirlo en mora y generar en su contra una sanción, ese deber ocurre luego de verificar el cumplimiento de otras obligaciones entre ellas, la de notificar el acto de reconocimiento conforme se lo ordena la ley, la cual debió ocurrir por ministerio de la ley a más tardar dentro de los 12 días siguientes a que se expide como pasa a explicarse. 107.
En estas condiciones, el cómputo del término de ejecutoria del acto que reconoce la cesantía que no es notificado, diligencia que debe verificarse necesariamente para contabilizar el de pago que es de 45 días, solo será viable después de 12 días de expedido el acto definitivo, esto es, considerando la ficción que la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario, 5 días que le dio de espera para comparecer a recibir la notificación, 1 día para entregarle el aviso y 1 más con el que la perfecciona por este medio… 110.
Podemos concluir así, que el acto de reconocimiento de la cesantía debe notificarse personalmente al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará a computarse el término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley4 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día en que así lo manifieste”. En la diligencia de notificación se entregará al interesado copia íntegra, auténtica y gratuita del acto administrativo, con anotación de la fecha y la hora, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse y los plazos para hacerlo.
El incumplimiento de cualquiera de estos requisitos invalidará la notificación. La notificación personal para dar cumplimiento a todas las diligencias previstas en el inciso anterior también podrá efectuarse mediante una cualquiera de las siguientes modalidades: 1. Por medio electrónico. Procederá siempre y cuando el interesado acepte ser notificado de esta manera.
La administración podrá establecer este tipo de notificación para determinados actos administrativos de carácter masivo que tengan origen en convocatorias públicas. En la reglamentación de la convocatoria impartirá a los interesados las instrucciones pertinentes, y establecerá modalidades alternativas de notificación personal para quienes no cuenten con acceso al medio electrónico. 2.
En estrados. Toda decisión que se adopte en audiencia pública será notificada verbalmente en estrados, debiéndose dejar precisa constancia de las decisiones adoptadas y de la circunstancia de que dichas decisiones quedaron notificadas. A partir del día siguiente a la notificación se contarán los términos para la interposición de recursos.» 4 Artículos 68 y 69 CPACA.
En los supuestos, las diligencias totalizan 12 días. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335021-2023-00115-01 Pág. No. 10 La Corporación Judicial, concluyó que en el evento que el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías docentes se expida dentro del término concedido en la norma, el tiempo para pagar la prestación se computa así: De la jurisprudencia en cita, se extraen las siguientes conclusiones: i) a los docentes afiliados al FOMAG les aplica las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 en lo relacionado a la indemnización moratoria por el pago tardío de las cesantías; ii) prevalece el procedimiento general y los términos establecidos en la Ley 1071 de 2006, sobre los previstos en el Decreto 2831 de 2005, por virtud del factor jerárquico de la Ley sobre el reglamento; iii) para efectos de contabilizar el término oportuno para reconocer y pagar las cesantías, se debe realizar un análisis individualizado en cada caso concreto, teniendo en cuenta como criterios la fecha de la solicitud, la oportunidad en la respuesta, la notificación de la respuesta, la eventual renuncia a los términos para recurrir, la presentación de recursos y la fecha de pago; y iv) la indemnización moratoria se calcula con base en el valor de la asignación básica 5 Se consideran los supuestos de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.
Estas diligencias totalizan 12 días. HIPÓTESIS NOTIFICACIÓN CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 5 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335021-2023-00115-01 Pág. No. 11 devengada al momento en que se genere la mora para el caso de las cesantías parciales, o con la última devengada para el caso de la cesantías definitivas. 4.
Caso concreto La Sala advierte que la Juez de primera instancia ordenó al FOMAG pagar a la demandante la mora por la cancelación tardía de las cesantías por el período comprendido entre el 11 de mayo de 2020 y el 20 de junio de 2020 del salario básico que devengó en dicho lapso, decisión que no comparte la Cartera Ministerial, por cuanto, la Fiduciaria realizó el pago de la prestación en tiempo.
En el presente asunto, se tienen probados los siguientes hechos: La señora Doris Consuelo Sierra Chapeta labora como docente “de vinculación Nacional – Situado Fiscal” (parte considerativa Resolución No. 636 del 30 de enero de 2020 f. 27 archivo 2 expediente digital). El 28 de enero de 2020 solicitó el reconocimiento y pago de cesantías parciales ante la Secretaría de Educación de Bogotá (parte considerativa Resolución No. 636 del 30 de enero de 2020 f. 27 archivo 2 expediente digital). La Secretaría de Educación de Bogotá, mediante Resolución No. 636 del 30 de enero de 2020, reconoció y ordenó el pago de las cesantías parciales a la demandante por valor de $13.290.205 (f. 29 archivo 2 expediente digital). La demandante se notificó personalmente del acto de reconocimiento el 3 de febrero de 2020.
En el acta se dejó constancia que la accionante renunció a términos, razón por la cual quedó ejecutoriado el 4 de dicho mes y año (f. 4 archivo 20 expediente digital) Las cesantías parciales de la demandante quedaron a su disposición el 20 de marzo de 2020, tal como lo certificó el FOMAG (f. 27 archivo 20 MemorialWeb_Respuesta.pdf), la Fiduciaria la Previsora S.A. (archivo 20 MemorialWeb_Respuesta_Indice_25.pdf) y el Banco BBVA (índice 20 expediente samai).
Así las cosas, se concluye que la Secretaría de Educación de Bogotá expidió el acto de reconocimiento de las cesantías parciales de la demanda en tiempo, dado que, el término dispuesto por la norma inició al día siguiente de la radicación de la Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335021-2023-00115-01 Pág. No. 12 solicitud, esto es, 29 de enero de 2020, por lo tanto, el término de 15 días hábiles venció el 18 de febrero de 2020 y la Entidad otorgó la prestación el 30 de enero de 2020.
Igualmente, se evidencia que la Entidad territorial realizó la notificación personal en tiempo, toda vez que el término de cinco (5) días para el envío de la citación6 se cumplió el 6 de febrero de 2020, obra acta de notificación del 3 de dicho mes y año y constancia de ejecutoria del 4 de febrero de la referida vigencia. En el acta de notificación, quedó constancia que la accionante renunció a términos para interponer recurso de reposición, de forma que, el término de 45 días que tenía la Fiduciaria para el pago, debe contabilizarse “desde la renuncia”, tal como lo indicó el Consejo de Estado en sentencia de unificación proferida el 18 de julio de 2018, citada en acápite anterior.
Destaca la Sala que si bien obra desprendible de pago expedido por el Banco BBVA, según el cual el 15 de julio de 2020, la demandante retiró el valor reconocido por concepto de cesantías parciales y en la “observación 2” se precisa que corresponde a la “nómina de cesantías Fondo Magisterio” de fecha “2020[-]06[-]21, la cual tomó la Juez de primera instancia como fecha de pago de las cesantías, lo cierto es que la Sociedad Fiduciaria y el FOMAG en el curso del proceso certificaron que el dinero quedó a disposición de la demandante el 20 de marzo de 2020, fecha que se acompasa con la informada por el Banco BBVA (índice 20 expediente samai), en virtud del requerimiento efectuado por la Magistrada ponente (índice 12 expediente samai).
Cabe destacar, que en respuesta al requerimiento efectuado en esta instancia la Fiduprevisora S.A. mediante Oficio No. 20241083004964411 del 16 de diciembre 6 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo “Artículo 68. Citaciones para notificación personal. Si no hay otro medio más eficaz de informar al interesado, se le enviará una citación a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil, para que comparezca a la diligencia de notificación personal.
El envío de la citación se hará dentro de los cinco (5) días siguientes a la expedición del acto, y de dicha diligencia se dejará constancia en el expediente. Cuando se desconozca la información sobre el destinatario señalada en el inciso anterior, la citación se publicará en la página electrónica o en un lugar de acceso al público de la respectiva entidad por el término de cinco (5) días” (negrilla fuera de texto).
“Artículo 69. Notificación por aviso. Si no pudiere hacerse la notificación personal al cabo de los cinco (5) días del envío de la citación, esta se hará por medio de aviso que se remitirá a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil, acompañado de copia íntegra del acto administrativo.
El aviso deberá indicar la fecha y la del acto que se notifica, la autoridad que lo expidió, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse, los plazos respectivos y la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al de la entrega del aviso en el lugar de destino” (negrilla fuera de texto).
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335021-2023-00115-01 Pág. No. 13 de 2024, comunicó que el monto reconocido por cesantías fue puesto a disposición de la docente el 19 de marzo de 2020 y allegó certificación expedida por el FOMAG en la cual se precisa que la Entidad “programó pago de Cesantía PARCIAL reconocida mediante Resolución No. 636 de fecha 30 de enero de 2020… quedando a disposición a partir del 19 de marzo de 2020 el cual no fue cobrado y se reprogramó nuevamente el 21 de junio de 2020 por valor de $13,290,205, a través del Banco BBVA COLOMBIA” (índices 18 y 19 expediente samai).
Sin embargo, dichos documentos no son coincidentes con las certificaciones que estas Entidades aportaron en el trámite de primera instancia (archivo 20 MemorialWeb_Respuesta_Indice_25.pdf) y no guardan relación con lo comunicado por el Banco BBVA (índice 20 expediente samai), quien fue claro en sostener que el FOMAG le informó que el dinero quedó a disposición de la demandante el 20 de marzo de 2020, razón por la cual se toma esta fecha como el día en que la Fiduciaria puso a disposición de la docente el monto reconocido por el auxilio, pues la responsabilidad de comparecer a la entidad bancaria a realizar el retiro del dinero recae en la demandante.
Aplicar una tesis diferente constituiría una prolongación de la causación de la mora sin justificación, dado que dejaría al arbitrio del empleado la continuación indefinida de la sanción, afectando de esta manera el erario, en especial, porque según la información contenida en la página Web oficial del Fomag7, realiza una publicación en la que se hace constar las fechas y los bancos en que los emolumentos serán pagados.
Sobre dicho aspecto se pronunció el Consejo de Estado en sentencia del 28 de julio de 20228, en los siguientes términos: “Al respecto, de conformidad con la sentencia del 25 de noviembre de 2021 proferida por esta Subsección, se debe tener en cuenta para el reconocimiento de la sanción por mora en el pago tardío de las cesantías, desde el día siguiente en el que fenece el término para cancelar la prestación social hasta la fecha en que la entidad responsable de dicho pago, es decir, aquel en que fue puesto a disposición el dinero y no la fecha en que el beneficiario retira dicha suma, ya que la Ley 244 de 1995 establece que la precitada penalidad transcurre hasta que se haga efectivo el pago de la prestación social.
Además, es el titular del derecho quien debe velar y estar al 7 https://www.fomag.gov.co/wp-content/uploads/2021/12/VIDEO-3-NOTIFICACI%C3%93N-Y-PAGO- 100621.mp4 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 28 de julio de 2022, C.P. Dr. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Expediente No. 73001-23-33-000-2020-0033-01 (0805- 2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335021-2023-00115-01 Pág. No. 14 cuidado de cuando se realiza el pago, por lo que es un hecho que depende de factores no imputables a la entidad pagadora” (negrilla fuera del texto).
Con base en esas premisas, se concluye que en el asunto objeto de estudio los términos para el reconocimiento y pago de las cesantías transcurrieron, de la siguiente manera: Término Fechas límite Fechas de cumplimiento Fecha de solicitud 28 de enero de 2020 --- Vencimiento del término para el reconocimiento - 15 días (Art. 4 L. 1071/2006 18 de febrero de 2020 Fecha de reconocimiento: 30 de enero de 2020 Vencimiento del término de notificación – 5 días (Arts. 64 CPACA) 6 de febrero de 2020 3 de febrero de 2020 Vencimiento del término de ejecutoria – 10 días (Arts. 76 y 87 CPACA) Renunció a término Fecha de ejecutoria: 4 de febrero de 2020 Vencimiento del término para el pago - 45 días (Art. 5 L. 1071/2006) 7 de abril de 2020 Fecha de pago: 20 de marzo de 2020 En ese orden de ideas, como el término oportuno para el pago venció el 7 de abril de 2020; y el dinero se puso a disposición el 20 de marzo de 2020, se concluye que la Secretaría de Educación de Bogotá y la Fiduciaria la Previsora S.A. culminaron el procedimiento administrativo dentro del término previsto en la norma, por lo que no se causó mora en el pago del auxilio.
La Sala advierte que le asiste razón al Ministerio de Educación Nacional – FOMAG en el recurso de apelación que promovió contra la sentencia de primera instancia, toda vez que de forma oportuna la Fiduciaria puso a disposición las cesantías parciales reconocidas a la demandante, a través de la Resolución No. 636 del 30 de enero de 2020.
No asiste razón a la Juez de primera instancia al haber otorgado la sanción moratoria desde 11 de mayo de 2020 al 20 de junio de 2020, debido a que el pago se realizó el 20 de marzo de dicho año. En consecuencia, se revocará la sentencia que ordenó a la Cartera Ministerial pagar la indemnización; en su lugar, se negarán las pretensiones de la demanda.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335021-2023-00115-01 Pág. No. 15 5. Costas La Sala advierte que la cuantificación de las costas está sujeta a criterios previamente establecidos por el legislador, quien expresamente dispuso que “solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación” (numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso).
Sobre el particular, las Subsecciones A9 y B10 de la Sección Segunda del Consejo de Estado habían establecido de manera pacífica una tesis jurisprudencial tradicional, respecto a la aplicación de un criterio objetivo valorativo11 en el cual en general no se condenaba en costas, básicamente en atención a que no se encontraba acreditado que se hubieran causado.
La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado ha mantenido su tesis jurisprudencial, en el sentido de no condenar en costas, atendiendo a que no se causaron y en atención a la conducta de las parte vencida12, es así como en sentencia del 21 de marzo de 2024, señaló: “De la interpretación del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, esta Sala ha sido del criterio que la norma transcrita deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, debiendo tener certeza de su causación y que la conducta desplegada adolece de temeridad y mala fe, pues no basta el simple hecho de las 9 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda- Subsección “A”.
CP: Gabriel Valbuena Hernández, sentencia de 12 de agosto de 2019, Radicación número: 76001-23-31-000-2010-01357- 00 (0933-17); en esta providencia se consideró: “no hay lugar a condena en costas por cuanto la actividad de las partes se ciñó a los parámetros de buena fe y lealtad procesales, sin que por lo mismo se observe actuación temeraria ni maniobras dilatorias del proceso”. 10 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda- Subsección “B”.
CP: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Sentencia de 8 de agosto de 2019, Radicación número: 760012331000201101517 01 (4192-17); en esa providencia se determinó, respecto a las costas, lo siguiente: “de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso antes mencionado; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas”. 11 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda- Subsección “A”.
CP: William Hernández Gómez. 17 de junio de 2020, Radicación número: 250002342000-2016-03610-01, en la que se señaló: “no se condenará en costas (…) ello al no observare su causación de acuerdo con el numeral 8 del artículo 365 del CGP”. Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda- Subsección “B”. CP: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 9 de abril de 2020, Radicación número: 250002325000-2014-00002-1 en la que se indicó: “como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del código General del Proceso ‘(…) cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. 12 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda- Subsección “B”;
CP: Carmelo Perdomo Cuéter; sentencia de 25 de noviembre de 2021; radicación número: 25000234200020150039901. Posición que se mantiene y no ha sido modificada, al respecto ver: Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda- Subsección “B”; CP: César Palomino Cortés; sentencia de 16 de febrero de 2023; radicación número: 500012331-000-2010-00447-01.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335021-2023-00115-01 Pág. No. 16 resultas del proceso. (…) En el caso concreto, si bien es cierto que la parte demandada fue vencida, no es menos que, revisado su proceder a lo largo de la actuación, no se evidencia temeridad o mala fe, sino simplemente la defensa propia de sus intereses, por lo que no hay lugar a condena en costas en esta instancia.”13 Por el contrario, la Subsección A planteó un giro al alcance del criterio objetivo valorativo al indicar que para imponer costas sólo se tendría en cuenta que si éstas se causaron “sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes” 14; tesis que nuevamente varió para indicar que se debe observar que la parte vencida obró con “manifiesta carencia de fundamento legal”, así: “Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el art. 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.
Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2° del art. 188 de la Ley 1437 de 2011.
En el presente caso, aplicando el criterio enunciado, se observa de los fundamentos del recurso de apelación que no se presenta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas.”15 En ese escenario jurisprudencial, la Sala adoptó la tesis establecida en la Ley, que aplica la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en atención a que, el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, exige para la procedencia de la condena en costas que se actúe con “manifiesta carencia de fundamento legal.” 13 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda- Subsección “B”.
C.P. Jorge Edison Portocarrero Banguera, sentencia de 21 de marzo de 2024; radicación número: 52-001-23-33-000- 2019-00419-01. 14 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda- Subsección “A”. CP: William Hernández Gómez; sentencia de 20 de enero de 2022; radicación número: 0500123330002016-02750-01. 15 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda- Subsección “A”.
CP: Jorge Iván Duque Gutiérrez; sentencia de 21 de marzo de 2024; radicación número: 44001-23-4000-020-2022- 00059-01. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335021-2023-00115-01 Pág. No. 17 Así las cosas, al no evidenciarse carencia de fundamentación legal de la parte vencida, no hay lugar a condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: REVÓCASE la sentencia proferida el 16 de mayo de 2024, por el Juzgado Veintiuno (21) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que accedió a las pretensiones de la demanda promovida por la señora Doris Consuelo Sierra Chapeta. En su lugar, NIÉGUESE las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: ABSTENERSE de condenar en costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta sentencia, por Secretaría ENVÍESE el proceso al a quo, previas las anotaciones de rigor. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, (Firmado electrónicamente) PATRICIA SALAMANCA GALLO Magistrada (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS LUIS ALFREDO ZAMORA ACOSTA Magistrada Magistrado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados que conforman la Sala de la Sección Segunda, Subsección “F” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la plataforma denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.