TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “D” Bogotá D.C., doce (12) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) MAGISTRADO PONENTE: Dr. CERVELEÓN PADILLA LINARES PROCESO No.: 11001-33-35-015-2023-00206-01 ACTOR: JOSÉ OLMEDO CATÓLICO LUCERO DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL CONTROVERSIA: REAJUSTE SALARIAL DEL 20% Y RECONOCIMIENTO, PAGO DE LA PRIMA DE ACTIVIDAD Y REAJUSTE DEL SUBSIDIO FAMILIAR CONFORME AL DECRETO 1794 DE 2000 Procede la Sala a dictar sentencia escrita conforme al numeral 5º del artículo 247 del CPACA (modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021), para resolver el recurso de apelación interpuesto tanto por la parte actora y la parte demandada contra la sentencia proferida el 30 de mayo de 2024 por el Juzgado Quince (15) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda /archivo 2 del expediente/ 1.1.1. Las pretensiones José Olmedo Católico Lucero, actuando por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, solicita que se declare la existencia y posterior nulidad del acto ficto o presunto, producto del silencio administrativo negativo generado frente a la petición presentada ante el Ejército Nacional el 29 de agosto de 2018, así como la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. 20183111796721: MDN-CGFM-COEJC-SEJEC- JEMGF-COPER-DIPER-1-10 del 20 de septiembre de 2018, mediante los cuales se negó el reconocimiento y pago de la diferencia salarial del 20%, el reconocimiento Proceso No.: 11001-33-35-015-2023-00206-01 - Segunda Instancia 2 Demandante: José Olmedo Católico Lucero Demandada: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional.
Controversia: Reajuste salarial del 20%; reconocimiento y pago de la prima de actividad; y reajuste del subsidio familiar conforme al decreto 1794 de 2000 y pago de la prima de actividad y el subsidio familiar establecido en el artículo 11 del Decreto 1794 del 2000. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad, y a título de restablecimiento del derecho, pide que se condene a la parte demandada a i) reconocer y pagar de forma retroactiva el reajuste salarial del 20% a que dice tener derecho, conforme a la Ley 131 de 1985 y el Decreto 1794 de 2000, así como el reajuste y pago de sus prestaciones sociales; ii) reconocer y ajustar el subsidio familiar de conformidad con el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000; iii) reconocer y pagar la prima de actividad prevista para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, en aplicación del derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política; iv) reliquidar todas las prestaciones sociales y/o factores salariales, de acuerdo al salario básico conformado por el mínimo aumentado al 60%; v) dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA; y vi) pagar los intereses de mora a que haya lugar, junto con la condena en costas. 1.1.2.
Hechos Entre los hechos aducidos en la demanda y sus anexos se destaca que el actor ingresó al Ejército Nacional el 7 de mayo de 2005 al 4 de noviembre de 2006, en calidad de soldado regular; luego en calidad de alumno soldado profesional a partir del 5 de noviembre de 2006 hasta el 4 de enero de 2007 y finalmente pasó a ser soldado profesional desde 5 de enero de 2007 (fls. 44-46 del archivo 13 del exp).
Por último, se tiene que mediante escrito radicado en el Ejército Nacional el 29 de agosto de 2018, el actor solicitó el incremento de su salario mensual en un 20%, el reconocimiento y pago de la prima de actividad prevista para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, así como el reajuste del subsidio familiar conforme a lo preceptuado en el artículo 11 del decreto 1794 de 2000; no obstante, la entidad demandada despachó desfavorablemente lo solicitado mediante los actos administrativos que son materia de enjuiciamiento. 1.1.3.
La sentencia apelada /archivo 26 del expediente/ El Juzgado Quince (15) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., mediante sentencia del 30 de mayo de 2024, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, argumentando lo siguiente: Proceso No.: 11001-33-35-015-2023-00206-01 - Segunda Instancia 3 Demandante: José Olmedo Católico Lucero Demandada: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional.
Controversia: Reajuste salarial del 20%; reconocimiento y pago de la prima de actividad; y reajuste del subsidio familiar conforme al decreto 1794 de 2000 En efecto, después de hacer un recuento normativo y jurisprudencial aplicable al sub examine, el juez a-quo precisa que el actor no tiene derecho al incremento salarial en un 20% conforme al Decreto 1794 de 2000, dado que éste ingresó al Ejército Nacional a partir del 5 de enero de 2007 en calidad de soldado profesional, sin que hubiere ostentado la calidad de soldado voluntario, por ende, no le resulta aplicable la prerrogativa que el inciso 2º del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, que se le otorgó a los soldados voluntarios regulados por la Ley 131 de 1985 que posteriormente fueron incorporados como profesionales, pues dicha normatividad está encaminada a proteger los derechos adquiridos de éstos últimos.
En lo que tiene que ver con la prima de actividad, señala que es viable declarar la inaplicación de una norma, cuando la misma se encuentre abiertamente inconstitucional, con efectos inter partes, siempre y cuando se den motivos válidos y siempre y cuando el tema no hubiera sido objeto de control de nulidad por el Consejo de Estado. Sin embargo, menciona que para el caso particular, no se cumplen los presupuestos básicos para la inaplicación de las normas referidas, como quiera que la prima de actividad no está consagrada dentro del régimen de prestaciones sociales a favor de los soldados profesionales y la remuneración salarial que debe percibir el personal de la Fuerza Pública está sujeta al nivel de los cargos, sus funciones, responsabilidad, requisitos académicos y de trayectoria militar, con los que se debe cumplir para acceder a ellos, tal como lo explica el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de abril 25 de 2019.
Agrega, que la igualdad en materia salarial no impide que la ley establezca tratos diferentes, sino que exige que tengan fundamento objetivo y razonable, condición que no se quebranta al establecer criterios diferentes para grados diferentes, para los que se exigen calidades así mismo, diferentes. Razones por las cuales, no es dable reconocer el concepto de prima de actividad al demandante, como quiera que la norma no establece este emolumento como parte de su retribución salarial o prestacional.
Finalmente, en cuanto al reconocimiento del subsidio familiar en los términos del Decreto 1794 de 2000, precisa que la entidad accionada le reconoció subsidio familiar al actor mediante órdenes administrativas de personal No. 2170 del 30 de octubre de 2014, 1743 de 12 de junio de 2017 y 2272 del 30 de diciembre Proceso No.: 11001-33-35-015-2023-00206-01 - Segunda Instancia 4 Demandante: José Olmedo Católico Lucero Demandada: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional.
Controversia: Reajuste salarial del 20%; reconocimiento y pago de la prima de actividad; y reajuste del subsidio familiar conforme al decreto 1794 de 2000 de 2018, de conformidad con lo señalado en el Decreto 1161 de 2014, es decir, en un valor equivalente al 25% por haber contraído matrimonio con Sol Eydillulie Suarez Bastidas, 3% por su hijo A.D.C.S y el 2% por su hija D.V.C.S. Al respecto señala que el Decreto 1161 de 2014 creó la partida denomina subsidio familiar a partir del 1º de julio de 2014, para quienes no la percibieran conforme a lo regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009.
Refiere que en el parágrafo 3 se estableció un régimen de transición que mantenía el derecho conforme al Decreto 1794 de 2000, para quienes lo estuvieran devengando en virtud del mismo y que continuarían percibiéndolo conforme al régimen anterior. Precisa que José Olmedo Católico Lucero contrajo matrimonio el 25 de mayo de 2013 y presentó ante la entidad demandada solicitud de reconocimiento de subsidio familiar el 5 de agosto de 2014, el cual le fue reconocido mediante OAP No. 2170 del 30 de octubre de 2014.
Aclara, que el Decreto 1794 de 2000 estuvo temporalmente fuera del ordenamiento jurídico desde el año 2009 hasta el 8 de junio de 2017, cuando se declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009 que lo había retirado del sistema jurídico, por lo que resalta que la fecha de solicitud del reconocimiento no es la que determina la normatividad a aplicar.
Puntualiza que lo efectos ex tunc de la sentencia proferida el 8 de junio de 2017 por el Consejo de Estado, retrotraen la situación jurídica al estado anterior, y, en consecuencia, los efectos prestacionales de las nupcias contraídas el 25 de mayo de 2013 por el actor, están gobernadas por la norma que cobra vigencia, es decir, por el Decreto 1794 de 2000, pues para el año 2013 no existía el Decreto 1161 de 2014.
En ese sentido, menciona que la fecha 25 de mayo de 2013, es determinante para establecer la vigencia de la norma aplicable a su situación particular y concreta, y no aquella en la que se realizó la respectiva solicitud, por ello, la norma que se debe aplicar para el reconocimiento del subsidio familiar del actor, es el Decreto 1794 de 2000.
En consecuencia, dispuso: Proceso No.: 11001-33-35-015-2023-00206-01 - Segunda Instancia 5 Demandante: José Olmedo Católico Lucero Demandada: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional. Controversia: Reajuste salarial del 20%; reconocimiento y pago de la prima de actividad; y reajuste del subsidio familiar conforme al decreto 1794 de 2000 “PRIMERO. – DECLARAR la existencia del Acto Ficto presunto surgido de la petición realizada por el accionante el 29 de agosto de 2018 con radicado No. X335ZMBMZY ante la Nación – Ministerio de Defensa Nacional- Ejército Nacional, por medio de la cual se le negó el reconocimiento y pago de la diferencia salarial del 20%, así como el reconocimiento de la prima de actividad.
SEGUNDO. – DECLARAR la nulidad del Oficio No. 20183111796721 del 20 de septiembre de 2018, mediante el cual la entidad accionada negó al actor el reconocimiento y pago del subsidio familiar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1794 del 2000, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO. - ORDENAR a la NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL- EJÉRCITO NACIONAL, reliquidar y pagar la partida subsidio familiar al señor Soldado Profesional del Ejército Nacional JOSÉ OLMEDO CATÓLICO LUCERO identificado con la cédula de ciudadanía No. 1.057.184.446 de Siachoque, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1794 del 2000, es decir en un valor equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual mas la prima de antigüedad, conforme a lo analizado en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO. - ORDENAR a la NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL- EJÉRCITO NACIONAL pagar al señor Soldado Profesional del Ejército Nacional JOSÉ OLMEDO CATÓLICO LUCERO identificado con la cédula de ciudadanía No. 1.057.184.446 de Siachoque, las diferencias que resulten entre el reajuste reconocido y el monto efectivamente pagado.
QUINTO. – DECLARAR prescritas las mesadas causadas con anterioridad al 29 de agosto de 2015.
SEXTO. – NEGAR las demás pretensiones de la demanda tendientes al reconocimiento y pago de la diferencia salarial del 20% y prima de actividad. (…)
OCTAVO. – No hay lugar a condena en costas. (…)” 1.1.4. Fundamentos de los recursos 1.1.5. Parte actora /archivo 31 del expediente/ El apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación, para que se declare la nulidad de la sentencia de primera instancia en los siguientes puntos, a saber: i) En cuanto a la decisión que negó el reconocimiento y pago del Proceso No.: 11001-33-35-015-2023-00206-01 - Segunda Instancia 6 Demandante: José Olmedo Católico Lucero Demandada: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional.
Controversia: Reajuste salarial del 20%; reconocimiento y pago de la prima de actividad; y reajuste del subsidio familiar conforme al decreto 1794 de 2000 reajuste salarial del 20%, en virtud de la Ley 131 de 1985 y el Decreto 1794 de 2000: Argumenta que el personal vinculado directamente como soldado profesional, tienen las mismas funciones y el mismo cargo que los soldados voluntarios que posteriormente se vincularon como soldados profesionales, razón por la cual se les debe aplicar el régimen salarial de estos últimos, es decir, tomando como asignación básica la establecida en el inciso segundo del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, de tal manera que esta sea igual a un salario mínimo mensual vigente incrementado en un 60%, de lo contrario se vulneraría el derecho fundamental a la igualdad, entre otros.
Señala que la sentencia de unificación del 25 de abril de 2016, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, no resulta aplicable al presente caso por cuanto allí solo se fijó la regla salarial de los soldados profesionales que hubieren sido vinculados previamente como soldados voluntarios, mas no del personal incorporado directamente como soldado profesional, tal como ocurre en el sub examine.
Así mismo, sostiene que la sentencia de primera instancia no resolvió de manera completa, exhaustiva y rigurosa este primer cargo de la demanda, en tanto no se pronunció sobre todos y cada uno de los fundamentos de hecho ni de derecho expresados en el escrito de la demanda, tales como: el derecho a la igualdad, los principios de la función pública, salario justo y la excepción de inconstitucionalidad o inconvencionalidad, entre otros. ii) En cuanto a la decisión que negó el reconocimiento y pago de la prima de actividad prevista para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, en aplicación del derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política: Aduce que el juez a-quo omitió estudiar cada una de las situaciones fácticas y jurídicas que se le pidieron en la demanda.
Así mismo, señala que solo tomó los hechos de la demanda que le sirven a su propia tesis, pero ignoró los que no le sirven hasta al punto de omitirlos de forma absoluta en la sentencia. Entre los fundamentos de la demanda, indica la violación del derecho fundamental a la igualdad en la modalidad “trabajo igual-salario igual”, igualdad simple y la no discriminación; los derechos básicos de la carrera administrativa, tal como la igualdad de oportunidades y el mérito; las garantías mínimas del artículo 53 de Constitución Política, esto es: a. Igualdad de oportunidades para los trabajadores; b. remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; c. primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, y demás garantías allí consignadas.
Así pues, manifiesta que se le ha violado el derecho fundamental al debido proceso, razón por la cual solicita que se declare la “nulidad de la sentencia de primera instancia”, a fin salvaguardar el ordenamiento Proceso No.: 11001-33-35-015-2023-00206-01 - Segunda Instancia 7 Demandante: José Olmedo Católico Lucero Demandada: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional.
Controversia: Reajuste salarial del 20%; reconocimiento y pago de la prima de actividad; y reajuste del subsidio familiar conforme al decreto 1794 de 2000 jurídico vigente. Además, señala que el juez a-quo confundió la naturaleza jurídica de la prima de actividad de ser una prestación salarial con la naturaleza de salario. Arguye que, en virtud del principio de igualdad, los soldados profesionales tienen derecho al reconocimiento, inclusión y pago de la prima de actividad de que trata el Decreto 1211 de 1990 y el Decreto 1214 de 1990, ya que en su opinión es discriminatorio que tal prestación sea reconocida a los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, pero a su vez se excluya a tales soldados.
Sumado a lo anterior, considera que la norma es clara al diferenciar el supuesto de hecho necesario para devengar la prima de actividad, esto es, “mientras permanezcan en el desempeño de sus funciones”, sin especificar alguna función específica en cantidad o calidad, y si el “legislador no distingue, al interprete le es vedado”. iii) En cuanto a la decisión que negó el reconocimiento y pago del subsidio familiar conforme al artículo 11 del Decreto 1794 de 2000: Manifiesta que, como quiera que el Despacho declaró la nulidad del acto administrativo que negó el reconocimiento y pago del subsidio de familia, precisa que acepta y comparte la decisión del Despacho.
Sin embargo, el recurso únicamente se presenta en lo que tiene que ver con la prescripción de los pagos de dicho derecho restablecido. Para ser más concretos, el reparo gira únicamente en torno a lo que tienen que ver con la declaratoria de prescripción del derecho antes del 29 de agosto de 2015, pues se debe revisar el computo de tiempo de prescripción, dado no había pasado el término de 4 años desde que cobró ejecutoria la sentencia, cuando el demandante presentó la solicitud de reconocimiento de su derecho, la cual hizo el 30 de agosto 2018.
Finalmente pide en el escrito del recurso: “1. Se declara la nulidad parcial de la sentencia, únicamente lo relacionado con la diferencia salarial del 20% y la prima de actividad, por ser violatoria del derecho fundamental del debido proceso, pues no respetan las garantías de la “observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio” señalas en el artículo 55 de la Ley Estatutaria De Administración De Justicia; en los artículos 280 y 281 de Código General del Proceso, y en el artículo 187 de la ley 1437 de 2011, de forma especial, del principio de la congruencia. 2.
Pretensión subsidiara a la anterior, se proceda de acuerdo a lo señalado en el artículo 287 del Código General Del Proceso. 3. En caso de que ninguna de las anteriores pretensiones prospere, le ruego encarecidamente al Honorable Tribunal Administrativo, proceda a revocar LOS RESUELVES QUINTO Y SEXTO DE LA SENTENCIA, por los cargos aquí analizados.
Proceso No.: 11001-33-35-015-2023-00206-01 - Segunda Instancia 8 Demandante: José Olmedo Católico Lucero Demandada: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional. Controversia: Reajuste salarial del 20%; reconocimiento y pago de la prima de actividad; y reajuste del subsidio familiar conforme al decreto 1794 de 2000 4.
En su lugar se accedan a las pretensiones, ya sean las principales o las subsidiarias de la demanda con los actos administrativos demandados, esto es la nulidad o las excepciones de constitucionalidad o convencionalidad propuestas. 5. A su vez se acceda al restablecimiento del derecho como fue señalado en la demanda del 20%, y la prima de actividad, por los cargos aquí analizados. 6.
En caso que la entidad demandada presente recurso de apelación y el Honorable Tribunal acceda al mismo en contra del reconocimiento y pago del subsidio de familia, le ruego encarecidamente se estudie los cargos presentados aquí, pues los mismos son presentados como subsidiarios, tanto en el presente recurso como en la demanda. 7. Condenar en costas a la entidad demandada en esta instancia y en primera.” 1.1.6.
Parte demandada /archivo 31 del expediente/ El apoderado de la entidad demandada interpuso recurso de apelación, para que se revoque parcialmente la sentencia de primera instancia, argumentando lo siguiente: Precisa que la solicitud de subsidio familiar fue elevada por el demandante con posterioridad al 25 de mayo de 2013, por lo que en dicho momento no se tenía derecho al mismo sino hasta decretada la regulación que se manifestó con el Decreto 1161 del 24 de junio de 2014.
Refiere que mediante la sentencia del Consejo de Estado de fecha 8 de junio de 2017, se declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009 con efectos ex tunc, por violación del principio de progresividad, entre otras razones, sin embargo, en la citada sentencia, el Consejo de Estado jamás indicó acerca de la vigencia del Decreto 1161 del 24 de junio de 2014, por lo que el mismo goza de legalidad.
Señala que el subsidio familiar con fundamento en el artículo 11 de Decreto 1794 de 2000, para el caso del actor no es factible, puesto que atendiendo los medios de convicción aportados se evidencia que éste ya contaba con el reconocimiento de dicho subsidio, correspondiente al 23% de su sueldo básico, reconocimiento este que se hizo bajo el amparo de lo dispuesto en el Decreto 1161 de 2014.
No obstante, puntualiza que el demandante tendría derecho al reconocimiento y pago del referido subsidio entre el 25 de mayo de 2013 (fecha del matrimonio) y la fecha de la solicitud de reconocimiento y pago ante la entidad o como mínimo desde la vigencia del Decreto 1161 de 2014. Proceso No.: 11001-33-35-015-2023-00206-01 - Segunda Instancia 9 Demandante: José Olmedo Católico Lucero Demandada: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional.
Controversia: Reajuste salarial del 20%; reconocimiento y pago de la prima de actividad; y reajuste del subsidio familiar conforme al decreto 1794 de 2000 Agrega que el reconocimiento del subsidio familiar para los soldados profesionales a partir de la sentencia de nulidad del Consejo de Estado del 8 de junio de 2017, se rige por dos normas, por el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 que se entiende estuvo vigente desde el 1º de enero de 2001 hasta el 30 de junio de 2014; ya que a partir del 1º de julio de ese año el reconocimiento se realiza conforme el artículo 1 del Decreto 1161 de 2014.
Lo anterior, teniendo en cuenta que el Decreto 3770 de 2009, desapareció del ordenamiento jurídico, desde el mismo momento en que fue expedido, por los efectos ex tunc de la nulidad. En ese sentido, pide se acojan los planteamientos del recurso y se revoque sobre este aspecto la sentencia proferida por el despacho de primera instancia. 1.1.7. trámite del recurso de apelación Se aclara que en el sub examine no se corrió traslado para alegar, de conformidad con el numeral 5º del artículo 247 del CPACA (modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021).
El Ministerio Publico allegó concepto1 en el cual puntualiza que de conformidad con la sentencia de unificación CE-SUJ2-003-16, de 25 de agosto de 2016. Radicación número: 85001-33-33-002-2013-00060-01(3420-15), quiénes tiene derecho a que la asignación básica corresponda a un salario mínimo legal mensual más el 60%, son aquellos Soldados Profesionales que a 31 de diciembre de 2000 se encontraban como soldados voluntarios, condición que los hace beneficiarios del “régimen de transición”.
Para ellos la asignación no es 1 smlmv más 40% como los soldados que ingresaron a partir de esa fecha. Sin embargo, destaca que el actor no está dentro del supuesto de hecho que previó la ley, en tanto que no fue Soldado Voluntario. Por su parte, refiere que la igualdad se predica entre iguales, y esa característica no deviene por el solo hecho de ser parte de la misma institución, sino por condiciones, requisitos, funciones, y el análisis en conjunto de cada una de las prerrogativas que uno y otro grupo tiene.
Aduce que el Consejo de Estado, ha sostenido que debe analizarse no factor por factor, sino la totalidad del régimen salarial y prestacional, y por tanto no se vulnera el derecho a la igualdad cuando las 1 Archivo 47 del expediente digital. Proceso No.: 11001-33-35-015-2023-00206-01 - Segunda Instancia 10 Demandante: José Olmedo Católico Lucero Demandada: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional.
Controversia: Reajuste salarial del 20%; reconocimiento y pago de la prima de actividad; y reajuste del subsidio familiar conforme al decreto 1794 de 2000 diferencias se encuentran razonablemente justificadas; además que, dar aplicación parcial a otro régimen sí transgrede el principio de inescindibilidad. En ese sentido, como la Ley no previó la prima de actividad para los Soldados Profesionales, el demandante en dicha calidad no tiene derecho a la misma bajo el argumento de una supuesta vulneración a la igualdad.
De otro lado, destaca que, de acuerdo con el marco normativo referido el subsidio familiar estaba regulado por el Decreto 1794 de 2000 desde septiembre de ese año, y si bien fue derogado por el Decreto 3770 de 2009, tras su declaratoria de nulidad con efectos ex tunc, en junio de 2017 el Decreto 1794 recobró vigencia. Para el caso particular, refiere que, de acuerdo con registro civil allegado al expediente, el actor contrajo matrimonio el 25 de mayo de 2013 y presentó la solicitud cuando estaba vigente el Decreto 1161 de 2014 (vigente a partir de 25 de junio de 2014).
Sin embargo, la situación de hecho que generó para el actor el derecho a reconocimiento del subsidio se dio cuando no había norma que respaldara su derecho al subsidio (mayo de 2013), de ahí que con la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 (el 8 de junio de 2017), con efectos ex tunc, recobraron vigencia las normas del Decreto 1794 de 2000, y por tanto aquellos que tenían derecho al subsidio bajo términos del Decreto 1794 tienen derecho al reconocimiento conforme a esa normatividad. *** Así las cosas, tramitado como se encuentra el procedimiento en segunda instancia y no existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes 2.
CONSIDERACIONES Para la Sala el problema jurídico se contrae a determinar, bajo los presupuestos fácticos probados en el proceso, la normatividad que resulta aplicable al caso y los argumentos expuestos en los recursos de apelación interpuesto por la partes, si el actor tiene derecho a que la entidad demandada (i) le reajuste su salario en un 20%, conforme al inciso segundo del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000;
(ii) le reconozca y pague en su favor la prima de actividad de que tratan los Decretos 1211 y 1214, ambos de 1990; (iii) le reconozca el “subsidio familiar” en un monto Proceso No.: 11001-33-35-015-2023-00206-01 - Segunda Instancia 11 Demandante: José Olmedo Católico Lucero Demandada: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional.
Controversia: Reajuste salarial del 20%; reconocimiento y pago de la prima de actividad; y reajuste del subsidio familiar conforme al decreto 1794 de 2000 equivalente al 4% de su asignación básica más la prima de antigüedad, de conformidad con el Decreto 1794 de 2000. 2.1. Normatividad y caso concreto A fin de dilucidar la presente controversia, resulta menester, en primer lugar, traer a colación la normativa que regula, en parte, las situaciones administrativas y de carrera de los soldados profesionales del Ejército Nacional.
En efecto, la Constitución Política en los artículos 150, numeral 19, literal e) y 217, prescribe: «ARTICULO 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: […] 19. Dictar las normas generales, y señalar en ellos los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: […] e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional, y de la Fuerza Pública; […]
ARTICULO 217. La Nación tendrá para su defensa unas Fuerzas Militares permanentes constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea. Las Fuerzas Militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional. La ley determinará el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio.» (Negrillas fuera del texto original).
A su turno, el artículo 1°, literal d), de la Ley 4ª de 19922, al tratar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública, señaló: «ARTICULO 1. El Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta Ley, fijará el régimen salarial y prestacional de: […] d) Los miembros de la Fuerza Pública.». 2Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política.
Proceso No.: 11001-33-35-015-2023-00206-01 - Segunda Instancia 12 Demandante: José Olmedo Católico Lucero Demandada: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional. Controversia: Reajuste salarial del 20%; reconocimiento y pago de la prima de actividad; y reajuste del subsidio familiar conforme al decreto 1794 de 2000 No obstante, ya desde la Ley 131 de 1985, «por la cual se dictan normas sobre servicio militar obligatorio», se dispuso: «ARTÍCULO 2.
Podrán prestar el servicio militar voluntario quienes habiendo prestado el servicio militar obligatorio, manifiesten ese deseo al respectivo Comandante de Fuerza y sean aceptados por él. Las autoridades militares podrán organizar otras modalidades de servicio militar voluntario, cuando las circunstancias lo permitan.
PARÁGRAFO 1. El servicio militar voluntario, se prestará por un lapso no menor de doce (12) meses.
PARÁGRAFO 2. La planta de personal de soldados que preste el servicio militar voluntario será establecida por el Gobierno.
ARTÍCULO 3. Las personas a que se refiere el artículo 2 de la presente ley, quedarán sujetas, a partir de su vinculación como soldados voluntarios, al Código de Justicia Penal Militar, al Reglamento de Régimen Disciplinario, al Régimen Prestacional y a las normas relativas a la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones para los soldados de las Fuerzas Militares y los reglamentos que se expidan para el desarrollo de esta ley.
ARTÍCULO 4. El que preste el servicio militar voluntario devengará una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un sesenta por ciento (60%) del mismo salario, el cual no podrá sobrepasar los haberes correspondientes a un Cabo Segundo, Marinero o Suboficial Técnico Cuarto.» (Negrillas de la Sala).
Posteriormente, con fundamento en las facultades extraordinarias otorgadas a través de la Ley 578 de 2000, el Presidente de la República expidió el Decreto 1793 del mismo año, «por el cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares», que dice: «ARTÍCULO
38. RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL. El Gobierno Nacional expedirá los regímenes salariales y prestacional del soldado profesional, con base en lo dispuesto por la Ley 4 de 1992, sin desmejorar los derechos adquiridos. […]
ARTÍCULO
42. ÁMBITO DE APLICACIÓN. El presente decreto se aplicará tanto a los soldados voluntarios que se incorporaron de conformidad con lo establecido por la Ley 131 de 1985, como a los nuevos soldados profesionales.» (Negrillas se destaca). Y, finalmente, en el Decreto 1794, también de 2000, «por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal Proceso No.: 11001-33-35-015-2023-00206-01 - Segunda Instancia 13 Demandante: José Olmedo Católico Lucero Demandada: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional.
Controversia: Reajuste salarial del 20%; reconocimiento y pago de la prima de actividad; y reajuste del subsidio familiar conforme al decreto 1794 de 2000 de soldados profesionales de las Fuerzas Militares», se dijo, en relación con la asignación salarial del personal de soldados profesionales del Ejército Nacional: «ARTÍCULO
1. ASIGNACIÓN SALARIAL MENSUAL. Los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares devengarán un (1) salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario. Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo siguiente, quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%).» (Negrilla y subrayado fuera de texto).
Por lo tanto, para la Sala es claro que el texto de las normas que establecieron el nuevo régimen salarial y prestacional de los soldados profesionales de las Fuerzas Militares (Decretos 1793 y 1794 de 2000) consagran un mandato expreso, en relación con la asignación salarial que éstos devengarían, en el sentido que, sin perjuicio de lo consagrado por el nuevo régimen, los soldados voluntarios que se encontraban vinculados a 31 de diciembre de 2000 e ingresaron como soldados profesionales, seguirían devengando el equivalente a un (1) salario mínimo mensual legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%).
Sobre la petición de inaplicación del acto acusado, por supuesta inconstitucionalidad. El artículo 13 de la Constitución Política consagra el principio a la igualdad en los siguientes términos: «Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.
El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que, por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan». Así mismo, este principio de igualdad ha sido establecido a nivel internacional, en el artículo 243 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (aprobada mediante la Ley 16 de 1972), norma aplicable en el ordenamiento interno en virtud del artículo 93 Superior. 3 Artículo 24.
Igualdad ante la Ley. Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley. Proceso No.: 11001-33-35-015-2023-00206-01 - Segunda Instancia 14 Demandante: José Olmedo Católico Lucero Demandada: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional. Controversia: Reajuste salarial del 20%; reconocimiento y pago de la prima de actividad; y reajuste del subsidio familiar conforme al decreto 1794 de 2000 En este orden, la Corte Constitucional, en reiterada jurisprudencia, ha señalado que la igualdad cumple un triple papel en nuestro ordenamiento constitucional por tratarse simultáneamente de un valor, de un principio y de un derecho fundamental; precisando que el principio de igualdad consagrado en el artículo 13 no proscribe ni elimina la posibilidad de que el legislador introduzca regímenes o tratos diferenciados entre grupos respecto de un mismo tema, asunto, derecho o prerrogativa, siempre y cuando esa diferenciación se ajuste a los preceptos constitucionales.
La Corte Constitucional también ha afirmado que para que se configure un cargo de inconstitucionalidad por violación del principio de igualdad, no basta con que el actor manifieste que las disposiciones acusadas establecen un trato diferenciado para ciertas personas y que ello es contrario al artículo 13 de la Constitución, sino que debe expresar, además, las razones por las cuales considera que tal diferencia de trato resulta discriminatoria4.
También, que los cargos referentes a la vulneración del derecho a la igualdad deben señalar con claridad los grupos involucrados, el trato introducido por las normas demandadas que genera la vulneración del derecho a la igualdad y qué justifica dar un tratamiento distinto al contenido en las normas acusadas5. Así las cosas, la Corte Constitucional se ha valido del juicio o test de igualdad, para determinar si se justifica un trato diferenciado en algunos casos.
Al respecto, ha considerado: «Con el fin de establecer si en un caso determinado se justifica el establecimiento de diferencias entre el trato que las autoridades dan a unos y otros individuos, la Corte Constitucional ha indicado la aplicación de un test de igualdad, en virtud de que el concepto de igualdad es de carácter relativo (como en su momento lo anotó Norberto Bobbio), por lo menos en tres aspectos: los sujetos entre los cuales se quieren repartir bienes o gravámenes; esos bienes o gravámenes a repartir; y finalmente, el criterio para asignarlos.
"En otras palabras, hablar de igualdad o desigualdad, siguiendo alguna variante de la fórmula clásica (como la contenida en el artículo 13 de la Constitución Política), tiene sentido sólo en la medida en que se respondan las siguientes tres preguntas: ¿igualdad entre quiénes? ¿Igualdad en qué? ¿Igualdad con base en qué criterio? Los sujetos pueden ser todos, muchos o pocos; los bienes a repartir pueden ser derechos, ventajas económicas, cargos, poder, etc.; los criterios 4 C-1031/02 5 C-913/04 Proceso No.: 11001-33-35-015-2023-00206-01 - Segunda Instancia 15 Demandante: José Olmedo Católico Lucero Demandada: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional.
Controversia: Reajuste salarial del 20%; reconocimiento y pago de la prima de actividad; y reajuste del subsidio familiar conforme al decreto 1794 de 2000 pueden ser la necesidad, el mérito, la capacidad, la clase, el esfuerzo, etc." […] Esa prueba, que sirve para determinar la posible vulneración del derecho a la igualdad, puede ser descompuesta en dos principios parciales: a) si no hay razón suficiente para la permisión de un trato desigual, entonces está ordenado un tratamiento igual; b) si la hay, entonces es válido un trato desigual»6.
En ese sentido, el juicio de igualdad o proporcionalidad comporta 3 etapas: i) establecer el criterio de comparación: precisar si los supuestos de hecho son susceptibles de compararse y si se compara sujetos de la misma naturaleza; ii) definir si en el plano fáctico y en el plano jurídico existe un trato desigual entre iguales o igual entre desiguales; y iii) averiguar si la diferencia de trato está constitucionalmente justificada.
Pues bien, en el caso sub examine, la Sala observa que uno de los aspectos debatidos en el acto acusado, y decidido por el juez de instancia, se relaciona con el reajuste salarial del actor tomando como asignación básica el equivalente a un (1) salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%. Para tal efecto, el demandante manifiesta que las personas que ingresaron como soldados voluntarios antes de la vigencia del Decreto 1794 del 2000 y luego se incorporaron como soldados profesionales, actualmente tienen idénticas funciones, responsabilidades, derechos, deberes, garantías legales y reglamentarias, régimen pensional y laboral, que las personas que ingresaron directamente al escalafón de soldados profesional, por lo que no hay ningún motivo constitucional válido que avale la diferencia salarial que existe entre estos, prevista en el artículo 1º del Decreto 1794 de 2000.
Sin embargo, la inaplicación del acto enjuiciado por inconstitucionalidad no es procedente, pues no contradice el artículo 13 constitucional ni el 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, asociados al derecho a la igualdad, según lo ha interpretado en casos parecidos el Consejo de Estado, tal y como pasa a considerar: Sobre la interpretación de dicho artículo, el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, proferida dentro del radicado 25001333300220130006001(3420-2015), con ponencia de la Consejera Sandra Lisset Ibarra Vélez, señaló que solo los soldados voluntarios, hoy profesionales, 6 Sentencia T-789 de 2000 Proceso No.: 11001-33-35-015-2023-00206-01 - Segunda Instancia 16 Demandante: José Olmedo Católico Lucero Demandada: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional.
Controversia: Reajuste salarial del 20%; reconocimiento y pago de la prima de actividad; y reajuste del subsidio familiar conforme al decreto 1794 de 2000 tienen derecho a percibir una asignación salarial mensual equivalente a un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%, bajo los siguientes razonamientos: «Las referidas disposiciones del Decreto Reglamentario 1794 de 2000 distinguen claramente que en relación con el primer grupo de soldados profesionales, es decir, quienes se vincularon a partir del 31 de diciembre de 2000, tienen derecho a devengar mensualmente un salario mínimo, más un incremento sobre el mismo en porcentaje igual al 40% y, en lo que respecta al segundo grupo, esto es, quienes venían como soldados voluntarios, se dispuso que los mismos devengarían mensualmente un salario mínimo, más un incremento del 60% sobre el mismo salario.
En ese sentido, interpreta la Sala, con efecto unificador, que el Gobierno Nacional, al fijar el régimen salarial de los soldados profesionales en el Decreto Reglamentario 1794 de 2000, en aplicación del principio de respeto por los derechos adquiridos, dispuso conservar, para aquellos que venían de ser soldados voluntarios, el monto del salario básico que percibían en vigencia de la Ley 131 de 1985, cuyo artículo 4º establecía, que estos últimos tenían derecho a recibir como sueldo, una “bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un 60%”.
De esta manera, se constituyó para los soldados voluntarios que posteriormente fueron incorporados como profesionales, una suerte de régimen de transición tácito en materia salarial, en virtud del cual, pese a aplicárseles íntegramente el nuevo estatuto de personal de los soldados profesionales, en materia salarial conservarían el monto de su sueldo básico que les fue determinado por el artículo 4º de la Ley 131 de 1985, es decir, un salario mínimo legal vigente aumentado en un 60%.
En armonía con lo expuesto, para la Sala no es de recibo la interpretación que sobre el particular realiza la parte demandada, según la cual, los referidos Soldados profesionales, antes voluntarios, no tienen derecho a percibir un sueldo básico equivalente a un salario mínimo incrementado en un 60%, dado que a su juicio, al vincularse a la planta de personal de las Fuerzas Militares como soldados profesionales, se les aplica íntegramente el régimen propio de estos últimos.
Ello por cuanto, la interpretación adecuada del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000, derivada de la literalidad de dicha norma y de la aplicación del principio constitucional de respeto a los derechos adquiridos estipulado en la Ley 4ª de 1992 y el Decreto Ley 1793 de 2000, consiste en que los soldados voluntarios que luego fueron incorporados como profesionales, tienen derecho a percibir una asignación salarial equivalente a un salario mínimo legal aumentado en un 60%, en virtud de los argumentos anteriormente expuestos.
Proceso No.: 11001-33-35-015-2023-00206-01 - Segunda Instancia 17 Demandante: José Olmedo Católico Lucero Demandada: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional. Controversia: Reajuste salarial del 20%; reconocimiento y pago de la prima de actividad; y reajuste del subsidio familiar conforme al decreto 1794 de 2000 Refuerza la Sala esta conclusión al tener en cuenta que luego de la revisión integral de los Decretos 1793 y 1794 de 2000, en ninguno de sus apartes se encuentra disposición alguna que establezca que los soldados voluntarios que posteriormente fueron enlistados como profesionales, vayan a percibir como salario mensual el mismo monto que devengan los soldados profesionales que se vinculan por vez primera, es decir, un salario mínimo aumentado en un 40%.
En ese sentido, tampoco es válido el argumento del Ministerio de Defensa atinente a que en el caso de los soldados voluntarios hoy profesionales, no hay lugar a reajustar su salario en un 20%, pues, dicho porcentaje se entiende redistribuido al reconocerles otro tipo de prestaciones sociales que con anterioridad no percibían en vigencia de la Ley 131 de 1985.
Entiende la Sala sobre el particular, que el inciso 2º del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000, les respeta a los soldados voluntarios hoy profesionales, el hecho que perteneciendo a la misma institución pasen a ganar la misma asignación salarial que tenían en vigencia de la Ley 131 de 1985, esto es, una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un 60%, situación que deber ser vista desde la órbita de la garantía de conservar los derechos adquiridos; y cosa distinta es que luego de su conversión a soldados profesionales, empiecen a disfrutar de varias prestaciones sociales que antes no devengaban.
Todo lo anterior, en aras de compensar a los soldados voluntarios que, desde la creación de su régimen con la Ley 131 de 1985, sólo percibía las bonificaciones mensuales, de navidad y de retiro. La Sala reitera entonces, que lo hasta aquí expuesto permite concluir, que la correcta interpretación del artículo 1º, inciso 2º, del Decreto Reglamentario 1794 de 2000 alude a que los soldados voluntarios, hoy profesionales, tienen derecho a percibir una asignación salarial mensual equivalente a un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%.» (Subrayado de la Sala).
Conforme a la normativa y la jurisprudencia arriba transcrita, es claro que solo los soldados voluntarios que se encontraban vinculados a 31 de diciembre de 2000 e ingresaron como soldados profesionales, seguirían devengando el equivalente a un (1) salario mínimo mensual legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%), en virtud del principio constitucional de respeto a los derechos adquiridos estipulado en la Ley 4ª de 1992 y el Decreto Ley 1793 de 2000 (artículo 38).
A contrario sensu, las personas que ingresaron directamente al escalafón de soldados profesionales devengarán un (1) salario mensual vigente incrementado en un cuarenta por ciento (40%), tal como lo establece el primer inciso del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000. Proceso No.: 11001-33-35-015-2023-00206-01 - Segunda Instancia 18 Demandante: José Olmedo Católico Lucero Demandada: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional.
Controversia: Reajuste salarial del 20%; reconocimiento y pago de la prima de actividad; y reajuste del subsidio familiar conforme al decreto 1794 de 2000 En ese sentido, atendiendo que el señor José Olmedo Católico Lucero ingresó al escalafón de soldado profesional, el día 5 de enero de 2007, según se observa en la certificación de tiempo de servicios de fecha 11 de julio de 2023, suscrita por el Oficial Sección Nomina del Ejercito Nacional (folio 44 del archivo 13 del expediente), la Sala concluye que el actor no tiene derecho al reajuste de la asignación básica en un 20% representado por la diferencia entre el monto reconocido (salario mínimo incrementado en 40%) y el monto regulado por el inciso segundo del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000 (salario mínimo incrementado en el 60%), pues en ningún momento ostentó la calidad de soldado voluntario.
Ahora bien, lo que propone el demandante es que se inaplique parcialmente el artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, que prevé la asignación básica de los soldados profesionales que se vincularon directamente, en 1 SMLMV incrementado en un 40%, argumentando para el efecto, el desconocimiento del principio de igualdad, frente a los soldados voluntarios que fueron incorporados como profesionales que devengan el mismo salario, pero incrementado en un 60%.
En este punto, debe decirse que el inciso segundo del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, está encaminado a proteger los derechos adquiridos de los soldados voluntarios regulados por la Ley 131 de 1985, que posteriormente pasaron a ser soldados profesionales, que como ya se indicó, no es el caso del actor. Al respecto, el Consejo de Estado tuvo la oportunidad de referirse en los siguientes términos: «El Decreto 1794 de 2000 i) preservó los derechos adquiridos de los soldados voluntarios que se encontraban incorporados al 31 de diciembre de 2000, y luego se vincularon por voluntad propia como soldados profesionales, puesto que se les conservó su remuneración mensual equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%), tal como lo disponía el artículo 4.° de la Ley 131 de 1985; y ii) estableció para los soldados nombrados a partir del 1.° de enero de 2001 como profesionales, una contraprestación por el servicio prestado correspondiente a un (1) salario mensual igual al salario mínimo legal mensual vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%).
Respecto a la aplicación del Decreto 1794 de 2000, esta Corporación en sentencia de unificación SUJ2-015-19, de 25 de abril de 2019, expediente: 1701- 16, arribó a la conclusión de que la asignación de retiro de los soldados voluntarios «que se encontraban vinculados al 31 de diciembre del año 2000 y posteriormente fueron incorporados como profesionales debe liquidarse conforme la asignación a la que tenían derecho en servicio activo de acuerdo con el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, esto es, un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60% teniendo en cuenta que los aportes deben efectuarse sobre dicho valor».
Por su parte, refirió que la asignación salarial «de los soldados que se vincularon como profesionales, debe liquidarse conforme la Proceso No.: 11001-33-35-015-2023-00206-01 - Segunda Instancia 19 Demandante: José Olmedo Católico Lucero Demandada: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional. Controversia: Reajuste salarial del 20%; reconocimiento y pago de la prima de actividad; y reajuste del subsidio familiar conforme al decreto 1794 de 2000 asignación a la que tenían derecho en servicio activo de acuerdo con el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, esto es, un salario mínimo legal vigente incrementado en un 40%».(…) si bien es cierto que el mencionado Decreto 1794 de 2000 previó una diferencia del 20% de la retribución de los soldados voluntarios que pasaron a profesionales respecto de los soldados profesionales vinculados desde el 1° de enero de 2001, también lo es que ello obedece a la garantía constitucional de los derechos adquiridos contemplada en el artículo 58 de la Constitución Política.»7 (Negrillas fuera del texto original).
De este modo, para determinar si estamos en un caso de vulneración del derecho a la igualdad, reconocido en la Constitución y en las normas convencionales, lo que primero debemos estudiar es si el demandante en condición de soldado profesional vinculado directamente se encuentra en una situación igual a la de los soldados voluntarios que se vincularon antes del 31 de diciembre de 2000 y que luego fueron incorporados como soldados profesionales.
Para la Sala es importante precisar que en virtud del principio de libertad de configuración del Legislador, se expidió el Decreto 1794 de 2000, a través del cual se fijó el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares, contemplando beneficios de los que no gozaban los soldados voluntarios bajo la Ley 131 de 1985 y, que si bien es cierto, la asignación básica varió de manera que los que ingresaron por primera vez al Ejército Nacional en condición de soldado profesional, devengarían 1 SMLMV incrementado en un 40%, también lo es que disfrutarían de otros beneficios prestacionales allí previstos.
Con ocasión de tal modificación, el legislador creó una transición para proteger los derechos adquiridos como ya se mencionó, es por ello que los soldados voluntarios incorporados como profesionales gozan de tal prerrogativa, esto es, conservaron el salario que venían devengando y a su vez compensar los pocos privilegios con que contaban.
En ese orden de ideas, como esa transición busca proteger los derechos adquiridos, no puede pretender el demandante beneficiarse de aquél, so pretexto del principio de la igualdad, en tanto que no cumple con la condición para acceder al mismo, esto es, haberse vinculado con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, sin que pueda pensar que ello implica per se un desconocimiento del 7 Sentencia del 28 de febrero de 2020, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, radicado: 17001-23-33-000-2013-00509-01(3265-14) Proceso No.: 11001-33-35-015-2023-00206-01 - Segunda Instancia 20 Demandante: José Olmedo Católico Lucero Demandada: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional.
Controversia: Reajuste salarial del 20%; reconocimiento y pago de la prima de actividad; y reajuste del subsidio familiar conforme al decreto 1794 de 2000 derecho a la igualdad, pues, tal como lo ha indicado la Corte Constitucional8, el artículo 13 Superior no debe entenderse “como un mandato que establece una igualdad mecánica o automática”, dando el siguiente alcance al referido mandato: «[…] el citado artículo 13 superior prohíbe a las autoridades discriminar a las personas, pero no conferir tratos distintos entre ellas en aras de lograr la igualdad material.
Lógicamente, la jurisprudencia constitucional ha diferenciado entre aquellas medidas que implican un trato discriminatorio y aquellas que, aunque otorgan un trato desigual, se basan en circunstancias objetivas y razonables y por tanto se ajustan a la Constitución; indicando que para la adopción de estas últimas deben estar presentes los siguientes presupuestos: (i) que las personas sujetos del trato desigual se encuentren efectivamente en distinta situación de hecho;
(ii) que dicho trato tenga una finalidad que consulte los valores y principios constitucionales; (iii) que la diferencia de situación, la finalidad que se persigue y el trato desigual que se otorga tengan una racionalidad interna; y (iv) que exista proporcionalidad entre estos aspectos, es decir, el trato diferente, las circunstancias de hecho y la finalidad.
En este orden de ideas, tenemos que la diferencia de trato resulta insuficiente, per se, para predicar la vulneración del derecho a la igualdad, pues para acreditar la existencia de una conducta discriminatoria es necesario verificar, entre otras cosas, que la persona o grupo de personas que se traen como referente se encuentran en la misma situación fáctica de quien alega la afectación del derecho.
Si no es así, en el evento en que no pueda constatarse esta última circunstancia, estaríamos en ausencia de la primera condición exigida por la jurisprudencia constitucional para la vulneración del derecho a la igualdad, esto es: la igualdad de los supuestos de hecho en los cuales se deben encontrar, tanto quien alega la vulneración del derecho, como sus referentes.
Se entiende así mismo, de manera lógica, que el trato desigual en situaciones fácticas distintas no es violatorio del derecho a la igualdad.» (Negrillas para destacar). Así pues, se advierte que el caso sub examine no se cumple con el primer presupuesto del test de igualdad, pues, para ello, se requiere la existencia de supuestos o situaciones que objetiva, material y funcionalmente sean equiparables, a fin de establecer “qué es lo igual que merece un trato igual y qué es lo divergente que exige, por consiguiente, un trato diferenciado”; lo anterior, por cuanto el demandante no se encuentra en una situación igual que los soldados voluntarios que ingresaron al Ejército Nacional con anterioridad al 31 de diciembre de 2000.
Por estas razones, habrá de confirmarse en este aspecto la sentencia de primera instancia. 8 T-587 de 2006. Proceso No.: 11001-33-35-015-2023-00206-01 - Segunda Instancia 21 Demandante: José Olmedo Católico Lucero Demandada: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional. Controversia: Reajuste salarial del 20%; reconocimiento y pago de la prima de actividad; y reajuste del subsidio familiar conforme al decreto 1794 de 2000 De otra lado, en lo que tiene que ver con la pretensión, asociada a que se reconozca y pague la prima de actividad prevista para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, en aplicación del derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política, la Sala considera que, tal y como se expuso en la normativa en precedencia, los soldados profesionales tienen su propio régimen salarial y prestacional, distinto al de los demás miembros de la Fuerza Pública, y en el cual no se encuentra contemplada la partida reclamada.
Dicho en otras palabras, los soldados profesionales no tienen derecho a devengar otras prestaciones sociales diferentes a las señaladas en el multicitado Decreto 1794 de 2004, pues, de permitirse tal situación, no sólo se violaría el principio de inescindibilidad de la ley, sino que también se conculcaría el principio de libertad de configuración legislativa.
En este orden de ideas de explicación, es claro para entonces que la prima de actividad (consagrada en el artículo 849 del Decreto 1211 de 1990, modificado por el artículo 3010 del Decreto 737 de 2009) prevista para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, no puede ser reconocida a los soldados profesionales de esa misma institución. Lo anterior, a juicio de la Sala, no constituye vulneración alguna del derecho a la igualdad, pues los soldados profesionales no tienen el mismo nivel de jerárquico, ni desempeñan las mismas funciones que los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares.
Las consideraciones antes expuestas encuentran aún mayor respaldo en lo manifestado por el Consejo de Estado, en sentencia del 23 de febrero de 201711, que, al resolver el medio de control de simple nulidad impetrado contra el artículo 4º del Decreto 2863 de 200712, dijo: «Al respecto es importante señalar que una vez revisados los antecedentes jurisprudenciales sobre el punto, se observa que esta corporación en sentencia del 27 de marzo de 201413, se pronunció 9 ARTICULO
84. PRIMA DE ACTIVIDAD. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo, tendrán derecho a una prima mensual de actividad que ser (sic) equivalente al treinta y tres por ciento (33%) del respectivo sueldo básico. 10ARTICULO 30. La prima de actividad de que trata el artículo 38 del Decreto 1214 de 1990, los articulas 84 del Decreto-ley 1211 de 1990, 68 del Decreto-ley 1212 de 1990, será del cuarenta y nueve punto cinco por ciento (49.5%).
Para el cómputo de esta prima en las prestaciones sociales, diferentes a la asignación de retiro o pensión, de que tratan los artículos 159 del Decreto-ley 1211 de 1990 y 141 del Decreto-ley 1212 de 1990, se ajustará el porcentaje a que se tenga derecho según el tiempo de servicio en el cincuenta por ciento (50%). 11 Consejo de Estado;
Sección Segunda - Subsección “A”; C.P.: William Hernández Gómez; sentencia del 23 de febrero de 2017; Rad.: 11001-03-25-000-2010-00186-00 (1316-10); Actor: Antonio Moyano; Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional – Ministerio de Hacienda y Crédito Público – Departamento Administrativo de la Función Pública. 12 “Por el cual se modifica parcialmente el Decreto 1515 de 2007 y se dictan otras disposiciones”. 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 27 de marzo de 2014, Radicación: 11001-03-25-000- 2009-00029- 00(0656-09), Actor: Carlos Arturo Arzuaga Guerrero, Consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve.
Proceso No.: 11001-33-35-015-2023-00206-01 - Segunda Instancia 22 Demandante: José Olmedo Católico Lucero Demandada: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional. Controversia: Reajuste salarial del 20%; reconocimiento y pago de la prima de actividad; y reajuste del subsidio familiar conforme al decreto 1794 de 2000 sobre la legalidad del artículo 2 del Decreto 2863 de 2007 frente al cargo de vulneración del derecho a la igualdad, al incrementar la prima de actividad en un 50% a los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, y a los empleados públicos del Ministerio de Defensa, sin incluir a los agentes que regula el Decreto 1213 de 1990, al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional y a los Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares.
En esa oportunidad, la Sección Segunda precisó que no se configuraba violación del derecho a la igualdad, pues por un lado, la parte actora afirmó que los agentes, soldados profesionales y personal del nivel ejecutivo son «la parte más débil de la jerarquía en la fuerza pública y quienes corren más riesgos», empero, no se demostró el supuesto fáctico para dar aplicación del principio a trabajo igual salario igual, razón por la cual debía otorgarse el aumento de la prima en cuestión. Igualmente y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2.º de la Ley 4.ª de 199214, concluyó que la remuneración de los miembros de la Fuerza Pública debe atender al nivel de los cargos, las funciones, responsabilidades y calidades y es por eso que todos no pueden tener la misma retribución y prestaciones.
Así las cosas, al tratarse de un cuerpo jerarquizado, en donde existen diferentes funciones y responsabilidades, el artículo 53 de la Constitución Política impone una regla de proporcionalidad a las funciones que se desarrollan.» (Negrillas para denotar). Así las cosas, comoquiera que la prima de actividad no fue prevista para los soldados profesionales de las Fuerzas Militares, se concluye José Olmedo Católico Lucero no tiene derecho a la invocada prestación, en su condición de soldado profesional, razón por la que habrá de confirmarse la sentencia de primera instancia en cuanto negó esta súplica de la demanda.
Ahora bien, en lo que tiene que ver con la forma en que debe reconocerse el «subsidio familiar», la Sala advierte que la Ley 21 de 198215, en su artículo 1º16, reguló el «subsidio familiar» como una prestación social en favor de los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo, con el objetivo fundamental de aliviar las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad. 14 La Ley 4ª de 1992 indicó en el artículo 2º, dentro de los lineamientos que debe acatar el Gobierno en desarrollo de aquella, los siguientes: «[…] i) La racionalización de los recursos públicos y su disponibilidad, esto es, las limitaciones presupuestales para cada organismo o entidad; j) El nivel de los cargos, esto es, la naturaleza de las funciones, sus responsabilidades y las calidades exigidas para su desempeño;[…]». 15 “Por la cual se modifica el régimen del Subsidio Familiar y se dictan otras disposiciones”. 16 ARTICULO 1o.
El subsidio familiar es una prestación social pagada en dinero, especie y servicio a los trabajadores de mediano y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo, y su objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad.
PARÁGRAFO. Para la reglamentación, interpretación y en general, para el cumplimiento de esta Ley se tendrá en cuenta la presente definición del subsidio familiar. Proceso No.: 11001-33-35-015-2023-00206-01 - Segunda Instancia 23 Demandante: José Olmedo Católico Lucero Demandada: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional.
Controversia: Reajuste salarial del 20%; reconocimiento y pago de la prima de actividad; y reajuste del subsidio familiar conforme al decreto 1794 de 2000 Así mismo, en atención a las facultades otorgadas en el citado artículo 1°, literal d), de la Ley 4ª de 1992, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1794 del 2000, «Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares», que, en su artículo 11, reconoció el subsidio familiar para aquellos miembros de las Fuerzas Militares casados o con unión marital de hecho vigente, en un monto equivalente al 4% de su salario básico mensual más la prima de antigüedad.
Para una mayor claridad, se transcribe lo que al respecto dice tal disposición normativa, así: «ARTICULO 11. Subsidio Familiar. A partir de la vigencia del presente Decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad.
Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.». Posteriormente, con la expedición del Decreto 3770 de 2009, se derogó el precitado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y con ello los soldados profesionales perdieron el derecho a percibir el subsidio familiar.
Sin embargo, la mentada norma contempló un régimen de transición, así: «Artículo 1°. Derógase el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. Parágrafo 1°. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio.
Parágrafo 2°. Aclárase que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual.». Finalmente, el gobierno nacional expidió el Decreto 1161 de 2014, mediante el cual se creó nuevamente el subsidio familiar para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales, que no lo percibían a la luz de los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009.
Proceso No.: 11001-33-35-015-2023-00206-01 - Segunda Instancia 24 Demandante: José Olmedo Católico Lucero Demandada: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional. Controversia: Reajuste salarial del 20%; reconocimiento y pago de la prima de actividad; y reajuste del subsidio familiar conforme al decreto 1794 de 2000 Con todo, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, en sentencia del 8 de junio de 201717, declaró la nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009, bajo las siguientes directrices: «La Sala encuentra además que la medida contenida en el decreto 3770 de 2009 encarna en sí misma un acto discriminatorio.
Discriminación que se presenta en dos posibles hipótesis normativas: (i) respecto de los soldados profesionales que dentro del término de vigencia del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 hubieren adquirido el derecho subjetivo al subsidio familiar por haber contraído matrimonio o constituir unión marital de hecho, frente a los soldados profesionales que teniendo el reconocimiento al derecho objetivo no hubieren alcanzado el expreso reconocimiento al derecho subjetivo, existiendo la probabilidad cierta de consolidación futura del correspondiente derecho, dentro del lapso en el que el artículo 11 ibídem se mantuvo vigente, por encontrarse incursos en una expectativa legítima; y (ii) en relación con los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o constituyeron unión marital de hecho con posterioridad a la entrada en vigencia de la derogatoria del derecho a la prestación del subsidio familiar, frente a los soldados profesionales, a quienes se les reconoció el derecho a la mencionada prestación social, y se encuentran en su goce efectivo, como respecto de los suboficiales y oficiales a quienes se les reconoce dicho derecho objetivo. […] Como corolario de lo argumentado, la Sala estima que las disposiciones contenidas en el Decreto 3770 de 2009 resultan ser contrarias a los fines esencial del Estado y al principio de progresividad consignado en el artículo 48 de la Constitución Política; vulneran los principios que proscriben la regresividad de los derechos sociales y la discriminación, afectando el principio de confianza legítima, la garantía a la igualdad, el derecho al trabajo y a la seguridad social; de raigambre constitucional e introducidos por los tratados y pactos internacionales suscritos por Colombia, así como las previsiones establecidas en la Ley 4 de 1992.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A DECLARAR, con efectos ex tunc, la nulidad total del Decreto 3770 de 2009, “por el cual se deroga el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones”, expedido por el Gobierno Nacional.» (Negrillas se destaca). 17 Consejo de Estado;
Sección Segunda; Subsección B; sentencia del 8 de junio de 2017; Radicación: 11001-03-25-000- 2010- 00065-00 (0686-2010); Consejero ponente: César Palomino Cortés. Proceso No.: 11001-33-35-015-2023-00206-01 - Segunda Instancia 25 Demandante: José Olmedo Católico Lucero Demandada: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional.
Controversia: Reajuste salarial del 20%; reconocimiento y pago de la prima de actividad; y reajuste del subsidio familiar conforme al decreto 1794 de 2000 Visto entonces que el Consejo de Estado declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009, con efectos ex tunc, es dable concluir que el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 cobró nuevamente su vigencia. Ahora bien, se evidencia de las pruebas obrantes en plenario, que José Olmedo Católico Lucero contrajo matrimonio con la señora Sol Eydillulie Suarez Bastidas el 25 de mayo de 2013, conforme se observa en el registro civil de matrimonio identificado con el indicativo serial 6093427 (folio 58 archivo 13 del exp).
Mediante Orden Administrativa de Personal EJC No. 2170 del del 30 de octubre de 2014 (fls. 61-62 archivo 13 del exp.), le fue reconocido el mencionado subsidio familiar al demandante, conforme a lo preceptuado en el Decreto 1161 de 2014. Sin embargo, mediante escrito de fecha 29 de agosto de 2018, el actor solicitó a la entidad accionada le fuere reconocido este subsidio conforme a lo establecido en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, petición que fue despachada desfavorablemente con el Oficio No. 20183111796721: MDN-CGFM-COEJC-SEJEC- JEMGF-COPER-DIPER-1-10 del 20 de septiembre de 2018.
En este orden de ideas, la Sala considera que atendiendo la jurisprudencia trasunta y consideraciones esbozadas, al accionante le asiste el derecho a que se le reconozca el subsidio familiar del que goza, de acuerdo con el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. Como se ya se destacó en linean anteriores, está acreditado que el José Olmedo Católico Lucero y la señora Sol Eydillulie Suarez Bastidas, contrajeron matrimonio el 25 de mayo de 2013.
Ahora bien, al haber sido removido del ordenamiento jurídico el Decreto 3770 del 30 de septiembre de 2009, el señor Católico Lucero, se encontraba cobijado para el reconocimiento de tal prestación, conforme a lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. Sin embargo, es válido aclarar que inicialmente el demandante no pudo acceder al subsidio familiar consignado en el Decreto 1794 de 2000, dado que para el momento en el que se celebró el matrimonio (25 de mayo de 2013), esa norma había sido derogada.
No obstante, con ocasión del fallo de la Sección Segunda del Consejo de Estado que declaró la nulidad del Decreto 3770 del 30 de septiembre de 2009 con efectos retroactivos, dicha situación exigía analizar si en el periodo Proceso No.: 11001-33-35-015-2023-00206-01 - Segunda Instancia 26 Demandante: José Olmedo Católico Lucero Demandada: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional.
Controversia: Reajuste salarial del 20%; reconocimiento y pago de la prima de actividad; y reajuste del subsidio familiar conforme al decreto 1794 de 2000 comprendido entre la derogatoria del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y la expedición del Decreto 1161 de 2014 (24 de junio de 2014), el demandante había constituido un vínculo que justificara el reconocimiento.
En ese sentido, como ya se ha venido precisando, el cambio del estado civil del demandante ocurrió el 25 de mayo de 2013, esto es, antes de la entrada en vigencia del Decreto 1161 de 2014. Por tanto, el señor Católico Lucero para ese entonces quedó sin la posibilidad de pedir a la entidad accionada el reconocimiento del multimencionado subsidio, conforme a lo preceptuado en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, dado que fue solo hasta que cobró ejecutoria la providencia del 8 de junio de 2017 (declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009), que tuvo la oportunidad de poder solicitar el pago de dicha prestación, de acuerdo con el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.
Por estas razones, esta Sala de decisión confirmará la sentencia de primera mediante la cual se accedió a esta pretensión de la demanda. 3. Prescripción Respecto a la figura de la prescripción trienal declarada por el juez a-quo, y que fue objeto del recurso de apelación interpuesto por la parte actora. La Sala precisa que para el caso sub examine, se debe aplicar la prescripción trienal prevista en el artículo 43 del Decreto 4433 de 200418, habida cuenta de que dicha disposición (Decreto 4433 de 2004) regula lo concerniente al régimen prestacional de los miembros de la fuerza pública.
En este sentido, el mismo Decreto 4433 de 2004 (norma especial), en su artículo 1º, señaló que las disposiciones allí contenidas “se aplicarán a los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, alumnos de las escuelas de formación de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y a los Soldados de las Fuerzas Militares, en los términos que se señalan en el presente decreto” (Negrillas se destaca).
Sumando a lo anterior, el Consejo de Estado, Sección Segunda, en sentencia del 10 de octubre de 201919, sostuvo: 18 Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública. 19Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo -Sección Segunda, Consejero Ponente William Hernández Gómez, de fecha 10 de octubre de 2019, radicado: 110010325000201200582 00 (2171-2012) acumulado 110010325000201500544 00(1501-2015), demandante: Anderson Velásquez Santos y otros, demandado: Ministerio de Defensa Nacional y Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Temas: Demanda de nulidad contra el artículo 43 Proceso No.: 11001-33-35-015-2023-00206-01 - Segunda Instancia 27 Demandante: José Olmedo Católico Lucero Demandada: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional.
Controversia: Reajuste salarial del 20%; reconocimiento y pago de la prima de actividad; y reajuste del subsidio familiar conforme al decreto 1794 de 2000 «8. La prescripción trienal en el régimen especial de la Fuerza Pública (…) 111. Ahora bien, al revisar el término de prescripción trienal señalado en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004 se observa que este cumple con los parámetros de validez normativa en materia procesal, definidos anteriormente, dado que: i) No vulnera los principios, los criterios, los objetivos o los mínimos previstos en la Ley 923 de 2004; ii) atiende los principios y fines esenciales del Estado; iii) permite la realización material de los derechos sustanciales que el régimen pensional y de asignación de retiro consagra; iv) no vulnera derechos fundamentales de los miembros de la Fuerza Pública; v) la medida tiene un fin legítimo y constitucionalmente válido, como lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia C-072 de 1994, vi) no se observa que la misma desborde los principios de razonabilidad y proporcionalidad, máxime si se tiene en cuenta que la prescripción trienal es la regla general en materia laboral y ese término ha sido considerado válido por el máximo Tribunal Constitucional. 112.
Aunado a lo anterior, es importante resaltar el beneficio para el interés general que conlleva la medida, habida cuenta de que los recursos de las mesadas prescritas no pueden destinarse a otros fines distintos a los señalados en el referido artículo 43, en cuanto dispone: «Los recursos dejados de pagar como consecuencia de la prescripción de que trata el presente artículo, permanecerán en la correspondiente entidad pagadora y se destinarán específicamente al pago de asignaciones de retiro en las Cajas o de pensiones en el Ministerio de Defensa Nacional o en la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso», norma que se ajusta a los principios de solidaridad y equidad que inspiran dicho régimen y al criterio señalado por la Ley 923 de 2004, en su artículo 2.5 así: «Los recursos que se recauden por aportes que se hagan para la asignación de retiro en la Fuerza Pública y sus rendimientos se destinarán en forma exclusiva al pago de asignaciones de retiro y sustituciones pensionales. 113.
Conclusión: El primer inciso del artículo 43 del Decreto 4433 de 2004, que previó un término de prescripción trienal para las asignaciones y pensiones previstas en dicha norma, no fue expedido con vulneración del numeral 11 del artículo 189 ni del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política, por haber incurrido en exceso del ejercicio de la potestad reglamentaria al desarrollar la Ley 923 de 2004.».
De esta manera, atendiendo que José Olmedo Católico Lucero le fue reconocido el subsidio familiar mediante OAP No. 2170 del 30 de octubre de 2014, la data de petición del reconocimiento del citado subsidio conforme a lo dispuesto en artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, fue radicada el 29 de agosto de 2018 y la demanda el 9 de junio de 2023 (archivo 4 del expediente), se concluye que en el sub lite operó el fenómeno jurídico de la prescripción trienal establecida en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004, sobre las diferencias causadas con anterioridad al 9 del Decreto 4433 de 2004 sobre prescripción trienal de mesadas de asignación de retiro y pensiones de miembros de la Fuerza Pública.
Proceso No.: 11001-33-35-015-2023-00206-01 - Segunda Instancia 28 Demandante: José Olmedo Católico Lucero Demandada: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional. Controversia: Reajuste salarial del 20%; reconocimiento y pago de la prima de actividad; y reajuste del subsidio familiar conforme al decreto 1794 de 2000 de junio de 2020.
En ese sentido y respecto de este punto, se modificará la sentencia inicial. 4. Costas procesales Finalmente, en atención al primer inciso del artículo 188 del CPACA20, en concordancia con el numeral octavo del artículo 365 del CGP, esta colegiatura se pronunciará, en segunda instancia, sobre la condena en costas, advirtiendo que sobre este aspecto no ha habido posición unificada jurisprudencial, por parte del Consejo de Estado (en tratándose del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho).
En ese sentido, la Sala no condenará en costas en segunda instancia a la parte demandada, toda vez que, si bien resultó vencida, no se demostró su causación en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sub-Sección “D”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.
Confírmase parcialmente la sentencia proferida el 30 de mayo de 2024 por el Juzgado Quince (15) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en el proceso instaurado por José Olmedo Católico Lucero contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído. 2.
Modificar el ordinal “QUINTO” de la sentencia apelada, que quedará así: “QUINTO. - DECLARAR prescritas las mesadas causadas con anterioridad al 9 de junio de 2020”. 3. Sin condena en costas. 20 ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
Proceso No.: 11001-33-35-015-2023-00206-01 - Segunda Instancia 29 Demandante: José Olmedo Católico Lucero Demandada: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional. Controversia: Reajuste salarial del 20%; reconocimiento y pago de la prima de actividad; y reajuste del subsidio familiar conforme al decreto 1794 de 2000 4.
Cópiese, notifíquese y, una vez ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. Aprobado como consta en Acta de la fecha. CERVELEÓN PADILLA LINARES Magistrado ALBA LUCIA BECERRA AVELLA ISRAEL SOLER PEDROZA Magistrada Magistrado CPL/jln