TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “C” Bogotá D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Ponente: AMPARO OVIEDO PINTO R E F E R E N C I A S: Radicación: 11001-33-35-019-2020-00185-01 Demandante: Oscar Eduardo Rojas Velásquez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Providencia: Resuelve recurso de apelación – Reconocimiento subsidio familiar 1.- La demanda.1 Solicita se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. 20183111741601:MDN-CGFM.COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 13 de septiembre de 2018, por el cual la entidad demandada negó el reconocimiento y pago del subsidio familiar con fundamento en el decreto 1794 de 2000.
En caso de no prosperar la solicitud de nulidad, en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad, se inaplique el acto administrativo demandado y en su lugar se de aplicación a los artículos 13, 25, 53 y 209 Constitucionales. De no ser procedente esta solicitud, se aplique la excepción de convencionalidad, para inaplicar el acto demandado y en su lugar aplicar los artículos 1, 2, 23 y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. A título de restablecimiento del derecho, se ordene el reconocimiento y pago del subsidio familiar conforme al artículo 11 del decreto 1794 de 2000, sumas que deben ser ajustadas conforme al IPC y sobre las que debe reconocerse intereses moratorios.
Los hechos y concepto de la violación están vistos en el expediente y conocidos por las partes. 1 Archivo 02 del expediente digital Expediente No. 11001-33-35-019-2020-00185-01 Demandante: Oscar Eduardo Rojas Velásquez Ponente: Amparo Oviedo Pinto 2 2.- Contestación de la demanda.2 La apoderada de la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, se opuso a las pretensiones con las razones fácticas y jurídicas vistas en el expediente; en concreto alega que el demandante causó el derecho al subsidio familiar en vigencia del decreto 1161 de 2014, por esta razón la entidad efectuó el reconocimiento con fundamento en esta normativa. 3.- Decisión judicial objeto de impugnación.3 En sentencia proferida el 11 de junio de 2024, la Juez Diecinueve Administrativa de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, Catalina Gutiérrez Ortiz accedió a las súplicas de la demanda, en consecuencia, ordenó: “(…)
PRIMERO: DECLÁRESE la nulidad del oficio 20183111741601 de 13 de septiembre de 2018, mediante el cual el Oficial de Ejecución Presupuestal de la Dirección de Personal del Ejército Nacional negó al demandante Oscar Eduardo Rojas Velásquez el reconocimiento del subsidio familiar en los términos establecidos en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.
SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento de derecho, se CONDENA a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional a reconocer y pagar al demandante Oscar Eduardo Rojas Velásquez, identificado con cédula de ciudadanía No. 3.104.299, el subsidio familiar conforme a lo establecido en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, a partir del 3 de mayo de 2009, fecha en la que surgió el derecho al consolidarse la unión marital de hecho con su compañera permanente y en lo sucesivo, conforme a las consideraciones expuestas en esta providencia.
TERCERO: Las diferencias entre las sumas que han sido canceladas al actor por concepto de subsidio familiar y las que se deban cancelar en virtud de esta sentencia, deberán ser actualizadas, con fundamento en los índices de inflación certificados por el DANE teniendo en cuenta para el efecto la siguiente fórmula: R= R.H. ÍNDICE FINAL ÍNDICE INICIAL La suma que deberá pagar la entidad accionada se actualizará de acuerdo con la fórmula según la cual, el valor presente (R) se determina 2 Archivo 014 del expediente digital 3 Archivo 028 expediente digital Expediente No. 11001-33-35-019-2020-00185-01 Demandante: Oscar Eduardo Rojas Velásquez Ponente: Amparo Oviedo Pinto 3 multiplicando el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) entre el índice inicial (vigente a la fecha en que se efectuó el descuento).
CUARTO: Se NIEGAN las demás pretensiones de la demanda.
QUINTO: La entidad demandada, deberá dar cumplimiento a la presente decisión, dentro de los términos establecidos para ello por los artículos 192 a 195 de la ley 1437 de 2011.
SEXTO: De conformidad con el artículo 365 del CGP, sin condena en costas en esta instancia.
SÉPTIMO: En firme esta sentencia, devuélvase a la parte demandante el remanente de los gastos del proceso si lo hubiere y archívese el expediente dejando las constancias del caso. (…)” Las razones jurídicas y fácticas analizadas se ven en el expediente a examen de las partes, con detenido análisis de las normas aplicables y la orientación jurisprudencial. 4.- Los recursos de apelación. 4.1.- Sobre el recurso formulado por la parte actora.4 Considera pertinente el Tribunal efectuar la siguiente aclaración respecto al recurso de apelación formulado por la apoderada del señor Oscar Eduardo Rojas Velásquez.
En la demanda, se solicita: 4 Archivo 030 expediente digital. Expediente No. 11001-33-35-019-2020-00185-01 Demandante: Oscar Eduardo Rojas Velásquez Ponente: Amparo Oviedo Pinto 4 Como se manifestó en precedencia, en sentencia del 11 de junio de 2024, la Jueza 19 Administrativa del Circuito Judicial de Bogotá, accedió a las súplicas de la demanda, en consecuencia ordenó a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, reconocer y pagar al demandante el subsidio familiar conforme a lo establecido en el artículo 11 del decreto 1794 de 2000, a partir del 03 de mayo de 2009, fecha en la que surgió el derecho al consolidarse la unión marital de hecho con su compañera permanente.
En contra de la anterior decisión, la apoderada del actor, Dra. Diana Carolina Peña, presentó escrito de apelación, en el cual suplica: Expediente No. 11001-33-35-019-2020-00185-01 Demandante: Oscar Eduardo Rojas Velásquez Ponente: Amparo Oviedo Pinto 5 Sea lo primero señalar que en el curso del proceso no se encuentra en discusión el reconocimiento de la diferencia salarial del 20% y de la prima de actividad.
Como se ve, las súplicas de la demanda solo se refieren al reconocimiento y pago del subsidio familiar en los términos ordenados por el artículo 11 del decreto 1794 de 2000, pretensión que fue acogida en su integridad en la sentencia proferida en primera instancia y por tanto resuelto el restablecimiento del derecho, a su favor. En ese orden de ideas el recurso de apelación interpuesto por la parte actora respecto a la diferencia salarial del 20% y la prima de actividad, no puede ser estudiado por el Tribunal, toda vez que dichas pretensiones no se encuentran en discusión en el curso del presente asunto.
Respecto al subsidio familiar, se lee en el memorial de apelación: “En caso que la entidad demandada presente recurso de apelación y el Honorable Tribunal acceda al mismo en contra del reconocimiento y pago del subsidio familia (sic), le ruego encarecidamente se estudie los cargos formulados presentados aquí, pues los mismos son presentados como subsidiarios, tanto en el presente recurso como en la demanda.” Expediente No. 11001-33-35-019-2020-00185-01 Demandante: Oscar Eduardo Rojas Velásquez Ponente: Amparo Oviedo Pinto 6 Al revisar el contenido del recurso, se observa que la impugnación se sustenta en la presunta negativa del reconocimiento del subsidio familiar con fundamento en el decreto 1794 de 2000, y como quedó anotado, la a quo, accedió a esa pretensión, por lo tanto, la impugnación de la demandante, en este aspecto, es incongruente, de cara a la decisión. Las alegaciones sucedáneas a lo que decida el Tribunal, en la que alega aparentes pretensiones subsidiarias sobre otras prestaciones, también resultan incongruentes, puesto que en la demanda nunca se interpusieron.
Valga señalar que el artículo 320 del Código General del Proceso enseña que el recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. En ese mismo sentido, el artículo 328 Ibidem establece que la competencia del juez en segunda instancia se limita a los argumentos expuestos por el apelante sin perjuicio de los casos previstos en la Ley.
Bajo los razonamientos normativos descritos es palpable que la competencia del juez de segunda instancia está instituida para pronunciarse sobre los cargos planteados contra la decisión recurrida, razón por la cual no resulta suficiente que se interponga el recurso dentro de la oportunidad procesal pertinente y de manera general se manifieste en desacuerdo con la decisión impugnada, sino que además debe reseñar los cargos concretos contra las consideraciones, valoraciones y conclusiones de la sentencia recurrida.
Sobre el particular el Consejo de Estado ha decantado5: “De manera reciente, esta Subsección consideró que la carga de sustentación que le corresponde cumplir a la parte recurrente no se satisface con la mera manifestación de inconformidad con el proveído impugnado, ni tampoco con la petición de que se revoque, pues lo que la ley exige es que se ataquen los fundamentos de hecho y/o de derecho que sirvieron de sustento a la providencia en el punto que se considere 5 CONSEJO DE ESTADO.
Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Sentencia dieciocho (18) de febrero de dos mil veintidós (2022). Expediente No. 11001-33-35-019-2020-00185-01 Demandante: Oscar Eduardo Rojas Velásquez Ponente: Amparo Oviedo Pinto 7 desfavorable a sus intereses, no solo porque la decisión sea contraria a la parte que interpone el recurso, sino porque en realidad existen razones o motivos -y así se indiquen en el respectivo escrito- que conduzcan a considerar que lo decidido en primera instancia no fue acertado.
Bajo esta óptica, resulta claro que en el recurso de apelación deben exponerse las razones o los fundamentos de disenso por los cuales no se comparten las consideraciones de la sentencia recurrida, en orden a que el superior jerárquico confronte el sustento de la decisión apelada con los argumentos de inconformidad planteados por la parte recurrente, máxime porque, se insiste, los reproches frente a la providencia impugnada son los que fijan la competencia del juez de segunda instancia, “cuya función no puede ir al extremo de suponer las razones de inconformidad de la parte apelante frente a la sentencia y, por esa vía, de suplir las cargas que legalmente le han sido impuestas a ella”.
En ese orden, se itera, la competencia del ad quem está limitada a los aspectos que expresamente señale el recurrente en su escrito de apelación. Jurisprudencialmente se ha acuñado un término para describir la ausencia de cargos de confrontación en la alzada denominando a esta práctica “apelación fallida”, sobre la cual el Consejo De Estado6 ha descrito que se presenta “cuando los argumentos de reparo que presenta el apelante con respecto a la decisión recurrida no guardan congruencia con lo esbozado por el juez, es decir, las razones que se exponen como reproche frente a la providencia proferida no tienen relación con el tema debatido” Así las cosas, de conformidad con lo descrito, la sustentación del recurso de apelación constituye una carga procesal mínima del recurrente y un requisito sine qua non para que el mismo pueda resolverse, máxime cuando dicha sustentación fija la competencia y los límites del pronunciamiento del ad- quem.
Resulta indudable entonces que en el recurso deben formularse reproches concretos contra la decisión apelada y no simplemente limitarse a expresar sus consideraciones de forma vaga e imprecisa o bajo explicaciones confusas. En consecuencia, como lo alegado en el recurso de alzada no puede ser considerado un cargo de apelación contra la decisión de primera instancia, porque se refiere a una cuestión totalmente diferente a la decidida, este Tribunal considera 6 CONSEJO DE ESTADO.
SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A. CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS. Sentencia del veintisiete (27) de enero de dos mil veintidós (2022) Expediente No. 11001-33-35-019-2020-00185-01 Demandante: Oscar Eduardo Rojas Velásquez Ponente: Amparo Oviedo Pinto 8 que el recurso del demandante carece de objeto, y por tanto no se efectuará pronunciamiento sobre su contenido. 4.2.- Del recurso formulado por la entidad demandada. 7 La apoderada de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, solicitó revocar la sentencia y en su lugar negar las súplicas de la demanda, reiteró los argumentos esbozados en el escrito de contestación y adicionalmente señaló: El demandante no presentó prueba de haber informado ante la entidad su cambio de estado civil en el año 2009 o en su defecto en el año 2010, solo lo hizo hasta el año 2014, cuando constituyó la unión marital de hecho, por esta razón la entidad procedió al reconocimiento con fundamento en el decreto 1161 de 2014.
CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Problema jurídico. Conforme a los argumentos esbozados en el recurso de apelación formulado por la entidad demandada, el presente asunto se contrae a determinar si le asiste o no derecho al señor Oscar Eduardo Rojas Velásquez al reconocimiento del subsidio familiar con fundamento en el decreto 1794 de 2000. 2.- Fundamentos jurídicos para la decisión. 2.1.- Marco jurídico que regula el reconocimiento del Subsidio Familiar a favor del personal de Soldados Profesionales.
La Carta Política de 1991, en el artículo 150, numeral 19, dispuso que corresponde al Congreso hacer las leyes y por medio de ellas ejerce la función de dictar las normas generales, y, señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para efectos de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza 7 Archivo 031 del expediente digital.
Expediente No. 11001-33-35-019-2020-00185-01 Demandante: Oscar Eduardo Rojas Velásquez Ponente: Amparo Oviedo Pinto 9 Pública. Con fundamento en esa facultad, dictó la ley marco 4a. de 1992, desarrollada por el gobierno nacional al dictar las normas regulatorias para cada sector. En lo referente al reconocimiento y pago del subsidio familiar a favor del personal de Soldados Profesionales, el artículo 11 del decreto 1794 de 2000, “por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares”, dispuso lo siguiente: “Artículo 11.
Subsidio familiar. A partir de la vigencia del presente Decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.” Se creó así el subsidio familiar en favor de los soldados profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, cuyo monto correspondía a la sumatoria del 4% del salario básico mensual y el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere reconocido el soldado.
La norma citada fue derogada en forma expresa mediante el artículo 1º del decreto 3770 de 20098, así: “Artículo 1°. Derógase el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. Parágrafo 1°. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio.
Parágrafo 2°. Aclárase que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual.” 8 por el cual se deroga el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones. Expediente No. 11001-33-35-019-2020-00185-01 Demandante: Oscar Eduardo Rojas Velásquez Ponente: Amparo Oviedo Pinto 10 Por medio del decreto 3770 de 2009 se eliminó del ordenamiento jurídico el subsidio familiar para la categoría de los soldados profesionales.
La norma amparó a los soldados profesionales que a su entrada en vigencia (Diario Oficial 47488 del 30 de septiembre de 2009), tenían reconocido el subsidio familiar en los términos del decreto 1794 de 2000, y dispuso que ellos continuarían devengándolo hasta su retiro del servicio. Pero el Consejo de Estado en sentencia del 8 de junio de 20179, declaró “con efectos ex tunc, la nulidad total del Decreto 3770 de 2009”, por constituir un retroceso en material salarial para los soldados profesionales.
Precisó el Alto Tribunal, que “Se trata de normas regresivas que afectan el derecho al trabajo y a la seguridad social de estos integrantes de las fuerzas militares, y por tanto, deben ser consideradas como inconstitucionales prima facie.” En esa misma línea, dijo: “La Sala encuentra además que la medida contenida en el decreto 3770 de 2009 encarna en sí misma un acto discriminatorio.
Discriminación que se presenta en dos posibles hipótesis normativas: (i) respecto de los soldados profesionales que dentro del término de vigencia del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 hubieren adquirido el derecho subjetivo al subsidio familiar por haber contraído matrimonio o constituir unión marital de hecho, frente a los soldados profesionales que teniendo el reconocimiento al derecho objetivo no hubieren alcanzado el expreso reconocimiento al derecho subjetivo, existiendo la probabilidad cierta de consolidación futura del correspondiente derecho, dentro del lapso en el que el artículo 11 ibídem se mantuvo vigente, por encontrarse incursos en una expectativa legítima; y (ii) en relación con los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o constituyeron unión marital de hecho con posterioridad a la entrada en vigencia de la derogatoria del derecho a la prestación del subsidio familiar, frente a los soldados profesionales, a quienes se les reconoció el derecho a la mencionada prestación social, y se encuentran en su goce efectivo, como respecto de los suboficiales y oficiales a quienes se les reconoce dicho derecho objetivo.
En efecto, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, no solamente estipuló un derecho objetivo con vocación de subjetivación en cabeza de quienes contraigan matrimonio o constituyan una unión marital del hecho, sino que también reconoció este derecho a todos los soldados profesionales en servicio activo, por cuanto que al ejercer el derecho al libre desarrollo de la personalidad y ser titulares del derecho a la familia tienen la probabilidad cierta de consolidar en el futuro el correspondiente derecho a la prestación del subsidio familiar.
Ahora bien en relación con la segunda hipótesis normativa mencionada, esta Corporación ha precisado anteriormente que existe un trato discriminatorio entre los miembros efectivos del ejército nacional con ocasión de la entrada en vigencia del Decreto 3770 de 2009, en la medida en que subsiste el reconocimiento de la prestación social del subsidio familiar a los suboficiales y oficiales del ejército y no a los soldados profesionales.
De manera que el Consejo de Estado ha inaplicado, con 9 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B, MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Sentencia del ocho (8) de junio de dos mil diecisiete (2017). Radicado: 11001-03-25-000-2010-00065-00 Expediente No. 11001-33-35-019-2020-00185-01 Demandante: Oscar Eduardo Rojas Velásquez Ponente: Amparo Oviedo Pinto 11 efectos interpartes, disposiciones contenidas en actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, por considerar que conllevan a privilegiar un tratamiento desigual entre iguales, en relación con la inclusión de la prestación del subsidio familiar como factor prestacional al momento de liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales y de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, toda vez que por mandato del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, solo se reconoce dicha posibilidad cuando quien se retira del ejercicio ha prestado servicios como suboficial u oficial de las fuerzas militares.
(…) Sin embargo, una medida regresiva como la estudiada tampoco resulta ser idónea y necesaria a la luz de la satisfacción de mayores requerimientos presupuestales de las Fuerzas Militares, por cuanto que bien pudo haberse realizado una reducción en los gastos de funcionamiento del sector defensa o acudirse a una adición presupuestal con recursos propios del alto gobierno, medidas que bien hubieran podido evitar el sacrificio mayor del derecho prestacional al subsidio familiar de los soldados profesionales, como en efecto sucedió. Finalmente, no es posible considerar que una medida regresiva de tal entidad pueda ser proporcional entre el objetivo que perseguía y el medio final empleado, debido a que la previsión no es de aquellas que limita o restringe un derecho y por tanto permita tener un punto de comparación para la aplicación del test de proporcionalidad, toda vez que como se dijo la decisión gubernamental implicó el cercenamiento total del derecho mencionado.
Incluso, tal despropósito, carácter desproporcionado de la medida, y afectación al principio de confianza legítima, fue reconocido posteriormente por el Gobierno Nacional al intentar enmendar el exabrupto constitucional con la expedición del Decreto 1161 del 24 de junio de 2014, por medio del cual “se crea” el subsidio familiar para los soldados e infantes de marina profesionales10.
(…) En conclusión, la medida incorporada al ordenamiento jurídico mediante el Decreto 3770 de 2009, que suprime el reconocimiento al derecho prestacional del subsidio familiar a los soldados profesionales al revocar el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, se constituye en regresiva y por tanto carente de legalidad, al no solamente contravenir los principios y normas en los que debería fundarse, sino también porque no es compatible con el contenido esencial de los derechos a la protección y seguridad social, al trabajo, y a la seguridad jurídica, toda vez que su objeto no se encuentra dirigido a promover el bienestar general de los soldados profesionales como integrantes de la fuerza pública en una sociedad democrática.
Se destaca que el Consejo de Estado declaró la nulidad del decreto 3770 de 2009 con efectos ex tunc, es decir retroactivos, que tiene como efectos, como si nunca hubiere existido en el ordenamiento jurídico, de modo que, ha de entenderse que el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 continuó vigente. 10 Decreto 1161 de 2014. “Artículo 1º.
Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales. Créase, a partir del 1º de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, (…)”.
Expediente No. 11001-33-35-019-2020-00185-01 Demandante: Oscar Eduardo Rojas Velásquez Ponente: Amparo Oviedo Pinto 12 Posteriormente, el presidente de la República expidió el decreto 1161 de 201411, mediante el cual creó, a partir del 1° de julio de 2014, el subsidio familiar para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo.
Dice la norma: “Artículo 1°. Subsidio Familiar para Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales. Créase, a partir del 1° de julio de 2014, para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así: a) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) de este artículo; b) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) del presente artículo; c) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo.
En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica. Parágrafo 1°. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales.
Parágrafo 2°. Para los efectos previstos en este artículo los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 1° de julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza, la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago.
Parágrafo 3°. Los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto. (…) Artículo 5°. A partir de julio de 2014, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez del personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares, el setenta por ciento (70%) del valor que se devengue en actividad por concepto de subsidio familiar, establecido en el artículo primero del 11 por el cual se crea el subsidio familiar para Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales y se dictan otras disposiciones. - Diario Oficial N. 49193 del 25 de junio de 2014 Expediente No. 11001-33-35-019-2020-00185-01 Demandante: Oscar Eduardo Rojas Velásquez Ponente: Amparo Oviedo Pinto 13 presente decreto; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez, liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 o normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan.” (Negrilla de la Sala) Ahora bien, a través del decreto 1162 de 201412, se dispuso que “A partir de julio de 2014, para el personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que al momento del retiro estén devengando el subsidio familiar, regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez el treinta por ciento (30%) de dicho valor; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez, liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 y demás normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan.” Pues bien, debe decir el Tribunal que la redacción de los artículos 1º y 5º del decreto 1161 de 2014 no ofrece dudas en que, el subsidio familiar creado en dicho estatuto es solo para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales que no perciben el subsidio familiar de que trata el artículo 11 del decreto 1794 de 2000.
Se debe tomar en cuenta que los decretos 116113 y 116214 de 2014, entraron en vigencia a partir del 25 de junio de 2014 y no consagraron efectos retroactivos. Además, las dos normas, dispusieron que el subsidio familiar se tiene como partida computable en las liquidaciones de las asignaciones de retiro, solo a partir de julio de 2014. 3.- Análisis crítico de los medios de prueba en el caso concreto. 3.1.- El Soldado Profesional Oscar Eduardo Rojas Velásquez, prestó sus servicios al Ejército Nacional, así: 12 por el cual se dictan disposiciones en materia de asignación de retiro y pensiones de invalidez para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares. 13 “Artículo 6°.
El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación.” Diario Oficial nº. 49193 del 25 de junio de 2014 14 “Artículo 2°. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación.” Diario Oficial nº. 49193 del 25 de junio de 2014 Expediente No. 11001-33-35-019-2020-00185-01 Demandante: Oscar Eduardo Rojas Velásquez Ponente: Amparo Oviedo Pinto 14 3.2.- El Comando de Personal del Ejército Nacional certificó los haberes devengados por el Soldado Profesional Oscar Eduardo Rojas Velásquez, entre el 01 de septiembre de 1999 al 28 de febrero de 2020.15 Se observa en esos documentos que, a partir de la nómina del mes de diciembre del año 2014, le fue reconocido el subsidio familiar en un 23%. 3.3.- Escritura pública No. 3.715 del 04 de agosto de 2014, suscrita ante la Notaría Primera del Círculo de Villavicencio por el señor Oscar Eduardo Rojas Velásquez y la señora Dora Nilda Bravo Rodríguez, quienes declararon en forma libre y espontanea que iniciaron vida marital como marido y mujer sin ser casados entre sí, o tener impedimento legal alguno para contraer matrimonio, compartiendo lecho, techo y mesa desde el día 03 de mayo de 2009 y han convivido así ininterrumpidamente.16 Así mismo que de conformidad con el numeral 1º del artículo 4º de la ley 54 de 1990, modificado por la ley 979 del 26 de julio de 2005, por medio de ese 15 Folios 5 a 81 del archivo 022 del expediente digital 16 Folios 87 a 89 del archivo 022 Expediente No. 11001-33-35-019-2020-00185-01 Demandante: Oscar Eduardo Rojas Velásquez Ponente: Amparo Oviedo Pinto 15 instrumento público deciden de mutuo consentimiento declarar la existencia de la unión marital de hecho creada entre ellos. 3.4.- En el plenario reposan los registros civiles de los contrayentes con la nota de la declaración de la unión marital de fecha 04 de agosto de 2014.17 3.5.- Copia del registro civil de nacimiento de Oscar Johan Rojas Bravo nacido el 19 de enero de 201018 hijo de Oscar Eduardo Rojas Velásquez y Dora Nilda Bravo Rodríguez. 3.6.- El 19 de marzo de 2018, con radicado No. 3SSIJNUSXZ, el demandante solicitó ante el Ejército Nacional el reconocimiento del subsidio familiar con fundamento en el artículo 11 del decreto 1794 de 2000.19 3.7.- Mediante oficio No. 20183111741601 del 13 de septiembre de 2018, el Oficial Sección Ejecución Presupuestal del Ejército Nacional, negó el reconocimiento deprecado por el demandante, en atención a que causó el derecho en vigencia del decreto 1161 de 2014.20 Del contenido de ese acto administrativo se extrae que al demandante le fue reconocido el subsidio familiar en un 23% mediante OAP No. 2259 del 30 de noviembre de 2014, con novedad fiscal 18 de septiembre de 2014, así: 20% por la unión marital con la señora Dora Nilda Bravo Rodríguez y 3% por su hijo Oscar Johan Rojas Bravo.
Conforme a lo probado en el proceso, el señor Oscar Eduardo Rojas Velásquez declaró que vivía en unión marital de hecho con la señora Dora Nilda Bravo Rodríguez, el 04 de agosto de 2014 es decir consolidó el derecho al reconocimiento y pago del subsidio familiar en vigencia del decreto 1161 de 2014, razón por la cual la entidad demandada lo liquidó en un porcentaje del 23% (20% por su compañera permanente y el 3% por su hijo). 17 Folios 93 a 95 del archivo 022 18 Folio 97 del archivo 022 19 Folio 5 del archivo 002 20 Folios 8 a 10 del archivo 002 Expediente No. 11001-33-35-019-2020-00185-01 Demandante: Oscar Eduardo Rojas Velásquez Ponente: Amparo Oviedo Pinto 16 En lo que se refiere al reajuste del subsidio familiar con fundamento en el artículo 11 del decreto 1794 de 2000, es del caso advertir que en el curso del proceso el demandante no acreditó que con anterioridad al 25 de junio de 201421, hubiere constituido unión marital de hecho con la señora Dora Nilda Bravo Rodríguez.
Conveniente es recordar que en virtud de las disposiciones contenidas en la ley 54 de 199022 y 979 de 200523, las únicas formas para declarar la unión marital de hecho con su respectiva sociedad patrimonial, es a través de escritura pública, acta de conciliación o sentencia judicial, circunstancia que no fue acreditada por el señor Oscar Eduardo Rojas Velásquez con anterioridad al 25 de junio de 2014.
Ahora bien, no desconoce el Tribunal que en el acta No. 3.715 del 04 de agosto de 2014, el señor Oscar Eduardo Rojas Velásquez y la señora Dora Nilda Bravo Rodríguez, declararon ante el Notario que vivían juntos desde el 03 de mayo de 2009, no obstante, en el plenario no existe ningún medio de prueba que acredite la constitución de la unión marital de hecho en esa fecha.
Por lo anterior, se concluye que la unión marital de hecho entre el demandante y la señora Dora Nilda Bravo Rodríguez se constituyó por escritura pública el 04 de agosto de 2014, razón por la cual el reconocimiento del subsidio familiar debe efectuarse con fundamento en el decreto 1161 de 2014, tal como lo reconoció la entidad demandada mediante OAP 2259 del 30 de noviembre de 2014, en un 23%, esto es 20% por la unión marital con la señora Dora Nilda Bravo Rodríguez y 3% por su hijo Oscar Johan Rojas Bravo.
De otra parte, respecto al hijo que el señor Oscar Eduardo Rojas Velásquez concibió con la señora Dora Nilda Bravo Rodríguez, nacido el 19 de enero de 2010, por sí solo no determina que los padres hubieren constituido unión marital de 21 Fecha de entrada en vigencia del decreto 1161 de 2014. 22 “Por la cual se definen las uniones maritales de hecho y régimen patrimonial entre compañeros permanentes.” 23 “Por medio de la cual se modifica parcialmente la Ley 54 de 1990 y se establecen unos mecanismos ágiles para demostrar la unión marital de hecho y sus efectos patrimoniales entre compañeros permanentes.” Expediente No. 11001-33-35-019-2020-00185-01 Demandante: Oscar Eduardo Rojas Velásquez Ponente: Amparo Oviedo Pinto 17 hecho; como se manifestó líneas atrás no existe prueba de la constitución de ese vínculo de hecho entre ellos.
Tampoco es posible en aplicación al derecho a la igualdad ordenar el reajuste del subsidio familiar con fundamento en el decreto 1794 de 2000, en atención a que la liquidación con fundamento en esta norma es más favorable que la prevista por el decreto 1161 de 2014. Claro es que el actor consolidó el derecho al reconocimiento del subsidio familiar con fundamento en esta última norma, situación que no puede ser desconocida por el Tribunal en beneficio de los intereses del demandante.
De otra parte, respecto de las pretensiones subsidiarias se encuentra la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad solicitada por el apoderado del actor, debe señalar el Tribunal que el funcionario judicial debe recurrir a dicha excepción, para inaplicar una norma particular en cuestión, de la que advierta clara, evidente y notoria oposición a las disposiciones constitucionales y legales, así lo ha orientado la Corte Constitucional en varias sentencias18, cuando señala que una decisión de esta índole debe tener en cuenta la jurisprudencia de las corporaciones autorizadas por la Carta para tales efectos, es decir la Corte Constitucional frente a la constitucionalidad de las leyes y el Consejo de Estado respecto de los decretos presidenciales, puesto que de no seguir estas reglas, el control de constitucionalidad y legalidad, estaría atado a la voluntad de cada Juez o administrador, contraviniendo la presunción de constitucionalidad de esas disposiciones legales y reglamentarias y vulnerando el principio de seguridad jurídica.
Para este caso, dado el análisis legal y jurisprudencial que se ha efectuado sobre el régimen prestacional de los Soldados Profesionales, especialmente respecto al reconocimiento del subsidio familiar, se infiere que el control sobre dichas disposiciones está previsto en el ordenamiento jurídico por medio de la acción de nulidad ante el Consejo de Estado, autoridad a la que correspondería determinar, en ese escenario jurídico particular, si existe alguna violación a la norma.
Por las mismas razones, no procede aplicar la excepción de convencionalidad, figura jurídica propia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, toda vez Expediente No. 11001-33-35-019-2020-00185-01 Demandante: Oscar Eduardo Rojas Velásquez Ponente: Amparo Oviedo Pinto 18 que no se encuentra vulneración alguna a los derechos consagrados en tratados internacionales o que deban aplicarse normas distintas a las que rigen en nuestro ordenamiento.
En ese orden de ideas, se revocará la sentencia proferida en primera instancia, que accedió al reconocimiento del subsidio familiar con fundamento en el decreto 1794 de 2000 y en su lugar se negarán las pretensiones de la demanda. 4.- Condena en costas. Teniendo en cuenta que se planteó una discusión de buena fe y que la parte vencida no incurrió en conductas dilatorias o temerarias, el Tribunal considera que no hay lugar a condenar en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección "C", administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO: Revocar la sentencia proferida el 11 de junio de 2024, por el Juzgado Diecinueve Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, que accedió a las súplicas de la demanda dentro del proceso promovido por el señor Oscar Eduardo Rojas Velásquez en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En su lugar dispone: NEGAR LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA.
SEGUNDO. - Sin condena en costas. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL JUZGADO DE ORIGEN Y CÚMPLASE Expediente No. 11001-33-35-019-2020-00185-01 Demandante: Oscar Eduardo Rojas Velásquez Ponente: Amparo Oviedo Pinto 19 Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. AMPARO OVIEDO PINTO CARLOS ALBERTO ORLANDO JAIQUEL Firma Electrónica Firma Electrónica SAMUEL JOSÉ RAMÍREZ POVEDA Ausente con permiso CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los Magistrados de la Sección Segunda Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la plataforma denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 186 del C.P.A.C.A.