TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA- SUBSECCIÓN “F” MAGISTRADA PONENTE: BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS Bogotá D.C., diecisiete (17) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No.: 11001-33-35-016-2019-00306-01 Demandante: CARLOS ANDRÉS GAMBOA SÁNCHEZ Demandado: SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD SUR OCCIDENTE ESE Procede la Sala a resolver el recurso de apelación presentado por el demandante contra la sentencia proferida el 16 de mayo de 2022 por el Juzgado Dieciséis (16) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.
I. DEMANDA1 1.1. PRETENSIONES El señor CARLOS ANDRÉS GAMBOA SÁNCHEZ, actuando mediante apoderada judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda con el objeto de que se declare la nulidad del Oficio 20192100018471 del 6 de febrero de 2019, expedido por la SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD SUR OCCIDENTE ESE, en adelante SUBRED. Solicita que se declare la existencia del vínculo laboral con la entidad por el periodo comprendido del “2 de enero de 2014 al 24 de enero de 2017” (sic), durante el cual se desempeñó como Profesional en Salud Pública- Zootecnista y, en virtud de esto, se le paguen todos los emolumentos salariales, prestaciones, indemnizaciones y seguridad social causados.
Pide que se ordene el pago de la indemnización establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, y el reconocimiento de las sumas adeudadas debidamente indexadas, conforme lo previsto en los artículos 192 y 193 del CPACA. Reclama el pago de la prima semestral consagrada en el Acuerdo 025 del 8 de diciembre de 1990, modificado por el Acuerdo 14 de 1997; la prima de antigüedad prevista en los Acuerdos 8º de 1985 y 6º de 1986; el reconocimiento por permanencia consagrado en el Acuerdo 276 de 2007, modificado por el Acuerdo 528 de 2013; y el reconocimiento de todos los emolumentos devengados por los empleados públicos de la SUBRED– Hospital de Bosa y/o Hospitales Públicos del Distrito Capital. 1 Archivo digital No. 01 2 Radicado No.: 11001-33-35-016-2019-00306-01 Demandante: CARLOS ANDRÉS GAMBOA SÁNCHEZ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Solicita la devolución de los aportes efectuados a seguridad social en salud y pensiones, así como a ARL, y “se ordene el pago de manera proporcional, tal como corresponde, esto es, que la entidad cancele el (8.5%) porcentaje a cargo del empleador y el (4%) a cargo del trabajador”.
Pide que se realicen los aportes y la afiliación a la Caja de Compensación Familiar a partir del 2 de enero de “2012” (sic). 1.2.
HECHOS La Sala los resume en los siguientes términos: El demandante laboró como Profesional Universitario en la SUBRED desde el “2 de enero de 2012” (sic) hasta el “24 de marzo de 2017” (sic), a través de sendos contratos de prestación de servicios que se prorrogaron continuamente. Además, tuvo un pago inicial de $2.830.000, y al final era de $2.988.000 mensuales.
En la ejecución de sus labores cumplió horario de 8:00 a. m. a 5:00 p. m. de lunes a viernes; debía asistir a caminatas, excursiones y reuniones con el fin de promover los hábitos saludables de los vecinos y residentes de la localidad de Bosa. Laboró en varias ocasiones sin contrato de trabajo, “bajo ciertas premisas tales como la demora en el giro del presupuesto por parte de la Secretaría de Hacienda o por vicisitudes ajenas a la voluntad del contratista”, por lo que no hubo interrupción ni soluciones de continuidad.
Estuvo sujeto a las órdenes de sus jefes inmediatos, nunca recibió el pago de prestaciones sociales, y debía responder por el pago de seguridad social sin aporte patronal. La terminación del vínculo fue por decisión unilateral de la SUBRED. Presentó reclamación administrativa ante la entidad solicitando el reconocimiento y pago de las acreencias laborales causadas del “2 de enero de 2012 al 24 de marzo de 2017” (sic).
La SUBRED negó lo solicitado a través del acto administrativo demandado.
1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN • Constitucionales: arts. 1º, 2º, 13, 25, 53, 122 y 125. • Código Sustantivo del Trabajo y de la Seguridad Social: arts. 22 a 24. • Declaración Universal de Derechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1996. • Convenios 87, 98, 100 y 111 de la OIT. • Ley 100 de 1993. • Decreto 806 de 1998. • Decreto 1950 de 1973. • Decreto Ley 2400 de 1968. • Acuerdos 2 y 25 de 2007. • Circular de la Procuraduría General de la Nación No. 008 de 7 de mayo de 2013, 3 Radicado No.: 11001-33-35-016-2019-00306-01 Demandante: CARLOS ANDRÉS GAMBOA SÁNCHEZ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Manifestó que el acto acusado está viciado por indebida y falta de aplicación de las normas en que debía fundarse, y falsa motivación, toda vez que los contratos de prestación de servicios fueron inexistentes, y en realidad lo que hubo fue un contrato realidad.
Explicó los tipos de vinculación con el Estado, siendo estos: i) los empleados públicos vinculados por una relación legal y reglamentaria, ii) los trabajadores oficiales con un vínculo contractual y iii) los contratistas, regulados por un contrato estatal. Citó el Decreto 1950 de 1973 y el Decreto Ley 2400 de 1968, y adujo que cuando una persona presta un servicio público debe ser debidamente vinculado en calidad de empleado público; además, cuando las funciones a desempeñar sean de carácter permanente no se debe vincular por prestación de servicios y para el cumplimiento de labores continuas o permanentes se debe crear el respectivo cargo.
Sostuvo que, aunque el actor realizó una labor permanente, no fue creado el cargo en la entidad, y se le mantuvo vinculado por más de “once” (sic) años, siendo imperativo haberlo contratado. Hizo alusión a la sentencia C-154 de 1997 de la H. Corte Constitucional, y explicó las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo.
Adicionalmente, citó amplia jurisprudencia del H. Consejo de Estado relacionada con el reconocimiento de una relación laboral encubierta a través de sendos contratos de prestación de servicios, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2 La SUBRED afirmó que se deben negar las pretensiones, por carecer de fundamentos fáctico y legal, además de ser temerarias, dadas las verdaderas circunstancias del vínculo entre las partes a través de contratos de prestación de servicios y no por un contrato laboral.
Manifestó que el accionante fue vinculado como Zootecnista para realizar actividades dentro del Plan de Intervenciones Colectivas en el Distrito Capital, en concordancia con las normas que regulan el Sistema General de Seguridad Social en Salud, el Plan Territorial en Salud y el Plan de Desarrollo Bogotá Humana 2012- 2016, conforme las necesidades y prioridades de la población en los diferentes territorios.
Sostuvo que la contratación del demandante se rige por el derecho privado, conforme lo previsto en el numeral 6° del artículo 195 de la Ley 100 de 1993, “pero podrán utilizar discrecionalmente cláusulas exorbitantes previstas en el Estatuto General de Contratación a la Administración Pública”, según lo establecido en la Ley 80 de 1993. 2 Archivo digital No. 03 4 Radicado No.: 11001-33-35-016-2019-00306-01 Demandante: CARLOS ANDRÉS GAMBOA SÁNCHEZ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Solicitó mantener incólume el acto administrativo demandado, por ser ajustado a derecho, sin quebrantar ninguna norma.
Expuso que la entidad no está en la obligación legal de reconocer y pagar las prestaciones sociales y demás emolumentos que son propios del personal de planta de la entidad, con una vinculación legal y reglamentaria, una vez culminado el proceso de concurso de méritos, bajo los parámetros de la Ley 909 de 2004. Dijo que durante el vínculo existieron varias interrupciones, así: i) de 8 días entre el contrato No. 737, terminado el 30 de septiembre de 2013, y el contrato No. 2224, que inició el 9 de octubre de 2013; ii) de 5 días entre el contrato No. 866, culminado el 31 de agosto de 2014, y el contrato No. 3471, que empezó el 6 de octubre de 2014, y iii) de 8 días entre el contrato No. 279, finalizado el 31 de enero de 2016, y el contrato No. 1745, que inició el 9 de febrero de 2016.
Manifestó que entre las partes hubo una coordinación de actividades, según la cual el actor como única función tenía que cumplir las obligaciones pactadas en los contratos de prestación de servicios de acuerdo con su perfil como Zootecnista. Propuso como excepciones “carencia de requisitos para configurar un contrato realidad”, “el contrato es ley para las partes”, “pago”, “ausencia de vínculo de carácter laboral”, “mala fe de la (sic) demandante”, “cobro de lo no debido”, “inexistencia del derecho y de la obligación”, “no configurarse la subordinación sino por el contrato una coordinación de actividades entre la entidad contratante y la (sic) contratista” y “genérica”.
III. LA SENTENCIA IMPUGNADA3 El Juzgado Dieciséis (16) Administrativo del Circuito de Bogotá D.C. mediante sentencia del 16 de mayo de 2022 negó las pretensiones de la demanda. Hizo alusión a las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el contrato laboral. Además, se pronunció sobre el reconocimiento de un contrato realidad, a partir de la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, la prescripción de los derechos laborales e ingreso base de liquidación de las prestaciones a reconocer, así como a la subordinación como elemento esencial en las relaciones laborales y la coordinación o supervisión en los vínculos contractuales.
En cuanto al caso concreto, manifestó que el demandante prestó sus servicios de forma personal en la SUBRED, en las instalaciones de la entidad y en los territorios de la localidad, y no podía delegar sus labores sin previa autorización. Sostuvo que la entidad en los diversos contratos de prestación de servicios fijó una retribución mensual por los servicios que prestó el accionante, por lo que se probó la configuración del elemento de la remuneración. 3 Archivo digital No. 20 5 Radicado No.: 11001-33-35-016-2019-00306-01 Demandante: CARLOS ANDRÉS GAMBOA SÁNCHEZ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Adujo que el testimonio de la señora Juliana Patiño Pacheco coincide con las pruebas recolectadas que acreditan la prestación personal del servicio y la remuneración, pero no se demostró el elemento de la subordinación, toda vez que respecto de los extremos contractuales, la testigo no los tenía claros, ni fue precisa en el tipo de órdenes que recibió el accionante.
“De lo narrado no se expuso con claridad ni se revelan las circunstancias en que presuntamente tales órdenes o mandatos fueron emitidos, ni las consecuencias de apartarse de ellas”. Manifestó que del interrogatorio de parte se pudo extraer que al actor le eran asignadas actividades mensualmente a través de un cronograma, que al “parecer” era consensuado con el jefe o algún mando de la entidad, pero, no se observó la constante y continuada subordinación, ni se aportó prueba relacionada con los horarios y turnos asignados.
Mencionó que no se aportó al plenario alguna prueba que demostrara el cumplimiento de la labor, memorandos, ni llamados de atención por escrito, o “cualquier otro elemento que consienta determinar que el actor estaba obligado a cumplir con las instrucciones u órdenes dadas por los funcionarios” de la entidad. Concluyó que no se logró desvirtuar la relación de coordinación propia del vínculo contractual adquirido con la SUBRED, por lo que no hubo una relación laboral entre las partes.
Finalmente, no condenó en costas. IV. EL RECURSO4 El actor solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia y, en consecuencia, se acceda a las pretensiones de la demanda. Sostuvo que la decisión de primera instancia vulneró el principio de in dubio pro operario a favor de los trabajadores, dado que el material probatorio debió valorarse en ayuda del demandante.
Adujo que “el mero hecho de aportar la orden al plenario es evidente que detrás de ella reposa el cumplimiento de la misma ya que si no se hubiese hecho primero sería efecto de un llamado de atención o también podría versar observación por parte del jefe inmediato al momento de rendir informe de actividades mensual para recibir pago con la cuenta de cobro” (sic).
Cuestionó que el Juez haya considerado que si durante el vínculo no hubo llamados de atención ni memorandos, no hubo subordinación, es decir, que si se labora bien, “no hay necesidad de requerir, reprender o amonestar al trabajador, pero entonces la sala lo convierte en el requisito sine qua non para demostrarlo”, lo cual lo pone en una situación desmejorada. 4 Archivo digital No. 23 6 Radicado No.: 11001-33-35-016-2019-00306-01 Demandante: CARLOS ANDRÉS GAMBOA SÁNCHEZ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Precisó que la labor que desempeñó no obedece a un programa transitorio, sino que es de carácter permanente, pues a la fecha los Médicos Veterinarios continúan prestando esos servicios.
Al respecto, aseveró que si para el A quo no hubo responsabilidad del ente hospitalario, “sino de quienes diseñaron e implementaron la política de salud pública, la responsabilidad se configura entonces no solo en los entes nacionales que la diseñaron sino también los organismos internacionales”. Sostuvo que se aportó al plenario citaciones, planillas de reuniones, órdenes de trabajo y correos electrónicos que demuestran la subordinación, aunado a que prestó sus servicios exclusivos a la SUBRED. Dijo que se desconoció que en la planta de personal de la entidad existe el cargo de Médico Veterinario con labores similares a las que realizó. Destacó que se desconoció el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, el derecho a la igualdad previsto en el artículo 13 ibidem, y la prevalencia del derecho sustancial establecido en el artículo 228 ibidem, así como todo el catálogo de derechos que componen el bloque de constitucionalidad.
Al respecto, citó la sentencia del 5 de julio de 2018 del H. Consejo de Estado, radicado No. 11001032500020100006400, y consideró que se debe declarar la nulidad del acto enjuiciado. Hizo alusión al debido proceso conforme lo establece la Convención Interamericana de Derechos Humanos y concluyó que se debe respetar dicho derecho. V. TRÁMITE PROCESAL Repartido el proceso a este Tribunal en segunda instancia, se admitió el recurso de apelación presentado por el accionante.
Sin pronunciamientos de las partes ni del Ministerio Público. No existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir de fondo el asunto. VI. CONSIDERACIONES 6.1. COMPETENCIA Este Tribunal es competente para conocer del presente asunto de acuerdo con el artículo 153 del CPACA.
6.2. PROBLEMA JURÍDICO Se contrae a establecer si está probado que se configuró una verdadera relación laboral entre ambas partes, por lo que el demandante tendría derecho al 7 Radicado No.: 11001-33-35-016-2019-00306-01 Demandante: CARLOS ANDRÉS GAMBOA SÁNCHEZ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir con ocasión de ese vínculo, o si no están demostrados dichos elementos.
En caso de estar acreditada la relación laboral, se debe determinar el correspondiente restablecimiento del derecho.
6.3. TESIS DE LA SALA De acuerdo con las normas y la jurisprudencia aplicables al caso, así como los hechos probados, no se encuentran configurados los elementos de una relación laboral, razón por la cual se debe confirmar la sentencia apelada. 6.4.
HECHOS PROBADOS Y MEDIOS PROBATORIOS En el expediente obran las siguientes pruebas: - Contratos, adiciones, prórrogas5 y certificaciones expedidas por la SUBRED, según los cuales la ESE contrató los servicios del demandante como Profesional Salud Pública, Profesional Salud Pública- Zootecnista, y Profesional Salud Pública- Ciencias Ambientales, así: CONTRATO NO. PLAZO VALOR DESDE HASTA 625 02/01/2012 31/12/2012 Profesional Salud Pública $33.960.000 737 02/01/2013 30/09/2013 Profesional Salud Pública $25.470.000 Interrupción de 6 días hábiles 2224 09/10/2013 31/12/2013 Profesional Salud Pública- Zootecnista $8.787.000 866 02/01/2014 31/08/2014 Profesional Salud Pública- Zootecnista $23.432.000 2550 01/09/2014 30/09/2014 Profesional Salud Pública- Zootecnista $2.929.000 Interrupción de 3 días hábiles 3471 06/10/2014 31/12/2014 Profesional Salud Pública- Zootecnista $23.432.000 1034 02/01/2015 30/04/20156 Profesional Salud Pública- Ciencias Ambientales $27.003.000 2147 04/05/2015 31/12/2015 Profesional Salud Pública- Zootecnista $25.288.000 279 01/01/2016 31/01/2016 Profesional Salud Pública- Zootecnista $3.236.000 1745 09/02/2016 15/08/2016 Profesional Salud Pública- Zootecnista $21.073.000 Interrupción de 12 días hábiles 247 01/09/2016 31/12/2016 Profesional Salud Pública- Zootecnista $12.960.000 2-0069 02/01/2017 24/03/2017 Profesional Salud Pública- Ciencias Ambientales $8.964.000 5 Archivos digitales Nos. 1 (fls. 45 a 107) y 10 6 Archivo digital 10 (fls. 338 y 339) Acta de liquidación parcial, en la cual se estipula fecha de terminación anticipada del contrato 8 Radicado No.: 11001-33-35-016-2019-00306-01 Demandante: CARLOS ANDRÉS GAMBOA SÁNCHEZ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En cuanto a las obligaciones del accionante, se destacan algunas: • Contrato No. 737 de 2013 Específicas.
Desarrollar actividades de Salud Pública, enfocadas al mejoramiento de la calidad de vida de la comunidad de Bosa a través de acciones de planeación ejecución, verificación y mejoramiento continuo, que garanticen el cumplimiento de metas y objetivos institucionales, así como también apoyando la ejecución de todos los programas de promoción y prevención del Hospital y realizar actividades a nivel auxiliar de enfermería en atención de individuos, familia y comunidad y/o auxiliar de laboratorio clínico a fin de brindar desarrollo logístico con calidad y oportunidades en el área de enfermería. Generales. 1.
Formular, ejecutar las acciones preventivas y/o correctivas, y/ plan de mejoramiento a que haya lugar de acuerdo a las evaluaciones y recomendaciones obtenidas. 2. Formular ejecutar y hacer seguimiento a las acciones asignadas por la institución. 3. Realizar demanda inducida de acuerdo al portafolio de servicios de la ESE. 4. Garantizar el cumplimiento de las metas programadas por la institución. 5.
Articular al interior de la institución el soporte necesario para el desarrollo de la caracterización, el seguimiento y la realización de intervenciones con la comunidad sujeto de atención de la línea. 6. Elaborar informes parciales y finales sobre lo desarrollado en la Línea en la periocidad establecida y presentarlos al referente del componente o entes competentes a solicitud. 7.
Asistir a las auditorías sobre la gestión realizada en la Línea y presentar de manera organizada los soportes solicitados (informes actas formatos etc.) previa presentación al referente del componente para su revisión. 8. Presentar las pre auditorías en los tiempos establecidos por el Referente y entregar la información necesaria para el SISPIC el segundo día hábil del mes. 8.
(sic) Apoyar la realización de jornadas actividades y eventos de interés del área de Salud Pública o demás actividades del Hospital cuando sea requerido. 9 Si es referente de proceso, realizar elaboración y seguimiento mensual al Plan de Acción, tableros de control, DOFA, indicadores y Plan de Mejoramiento. 10. Apoyar la realización de jomadas, actividades y eventos de interés del área de Salud Pública o demás actividades del Hospital, cuando sea requerido. 11.
Desarrollar y mantener acciones de autocontrol y mejoramiento sobre las actividades asignadas que garanticen la operación eficiente del área y fomentarlo para el cumplimiento de la misión de la entidad. 12. Conocer promover y aplicar las Políticas institucionales que garanticen los objetivos corporativos el buen uso de los recursos la seguridad el bienestar y la satisfacción del cliente interno y externo del Hospital. 13.
Promover el cuidado y custodia del patrimonio institucional y responder por los elementos dados a su responsabilidad. 14. Conocer promover y aplicar las Normas de Gestión Ambiental residuos hospitalarios manual de higiene y seguridad industrial programa de salud ocupacional planes de emergencia para proteger la salud en el trabajo aplicando las técnicas de Bioseguridad. 15.
Formular y ejecutar las acciones preventivas y/o correctivas y/o plan de mejoramiento a que haya lugar de acuerdo a las evaluaciones y recomendaciones obtenidas. 16. Elaborar y presentar cronogramas mensuales de actividades e informes de gestión y/o desarrollo del proceso en los tiempos definidos y hace cumplimiento de los mismos. 17.
Informar oportunamente sobre cualquier eventualidad que interfiera en el cumplimiento de los objetivos establecidos. 18. Velar por el mantenimiento de la imagen institucional a través de las actuaciones individuales. 19. Responder a la realización de operativos de IVC cuando se le requiera (solo para vigilancia ambiental). 20. Responder a las disponibilidades de atención en vigilancia Ambiental Vigilancia Epidemiológica y Psicología. 21.
Elaborar y entregar mensualmente informes de las actividades realizadas en la semana a la referente de línea. 22. Realizar la remisión de los casos identificados a las autoridades competentes y realizar el seguimiento, cierre del caso y retroalimentación correspondiente. 23. Desarrollar las demás actividades que le sean asignadas y afines al objeto institucional requerido. 9 Radicado No.: 11001-33-35-016-2019-00306-01 Demandante: CARLOS ANDRÉS GAMBOA SÁNCHEZ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA • Contrato No. 1034 de 2015 1.
Realizar intervenciones individuales, familiares y/o colectivas de Salud Pública para contribuir al cumplimiento de las metas del Plan Nacional de Salud Pública, Plan de Desarrollo Distrital y Plan de Desarrollo Institucional, mediante la promoción de la autonomía, prevención y control de riesgos, daños en salud y restitución de derechos, con participación social para la afectación positiva de los determinantes sociales de la salud. 2.
Brindar servicios de salud extramurales, a través de una atención accesible, integral, oportuna, pertinente, segura, humanizada, eficiente y efectiva; con actividades promocionales, preventivas, resolutivas, y de rehabilitación, que garanticen la satisfacción de las necesidades y expectativas del usuario, minimizando el riesgo en la prestación del servicio. 3.
Prestar una atención segura a través de la identificación y análisis de riesgos, que conlleve a disminuir la presencia de incidentes y eventos adversos: con una gestión oportuna de los mismos, desarrollo de la cultura de seguridad y el establecimiento de prácticas misionales seguras. 4. Informar, comunicar, educar y motivar al usuario, generando participación, corresponsabilidad y alianzas con la institución, a fin de transformar hábitos y generar estilos saludables de vida, así como, prevenir incidentes o eventos adversos durante su proceso de atención. 5.
Participar activamente en el desarrollo de procesos de fortalecimiento de competencias del talento humano dados por la Institución y la Secretaria Distrital de Salud. 6. Mantener el liderazgo en la mejora continua, la participación, la innovación, la investigación y la comunicación para la consolidación del Modelo de Atención. 7. Conocer y ejecutar los lineamientos técnicos, anexos operativos e instructivos definidos por la Secretaria Distrital de Salud y la institución para el desarrollo de las actividades definidas los equipos de trabajo pertenecientes al plan de intervenciones colectivas. 8.
Diligenciar de manera clara completa y oportuna los instrumentos que le sean encomendados para el ejercicio de su actividad. 9. Realizar las actividades asignadas mensualmente para alcanzar el cumplimiento de las metas contractuales y/o de planes y/o proyectos formulados y entregar les soportes de ejecución, datos e información requerida de manera semanal de acuerdo a la asignación de actividades o a los requerimientos del servicio, para la adecuada sustentación de resultados, operación y administración de los ámbitos en los cuales interviene. 10.
Apoyar el desarrollo de estrategias de participación social con los diferentes actores locales con el fin garantizar la pertinencia y efectividad de las intervenciones en salud e impulsar y motivar la conformación de grupos de participación social. 11. Evaluar junto con el equipo de salud la eficiencia y el impacto de los programas ofrecidos a la comunidad. 12.
Realizar la referencia y contrarreferencia cuando se requiera dentro de la estrategia de redes de servicios de salud de acuerdo con la normatividad vigente. 13. Realizar demanda inducida de acuerdo al portafolio de servicios de la ESE. 14. Presentar informes periódicos sobre el desarrollo de las actividades. 15. Realizar procesos de sistematización de las actividades ejecutadas desde el territorio. 16.
Presentar en las auditorías de gestión los soportes solicitados y bases de datos de manera organizada. 17. Notificar los eventos de interés en salud pública al área de vigilancia epidemiológica para situaciones que sean factor de riesgo para la población. 18. Responder a las disponibilidades de atención en Vigilancia Ambiental Vigilancia Epidemiológica y salud mental. 19.
Velar por la conservación, custodia y el cuidado adecuado de los documentos que soportan las actividades realizadas de acuerdo a la asignación y/o programación. 21. Las demás actividades que le sean asignadas y sean afines con el objeto contratado 22. Velar por el mantenimiento de la imagen institucional a través de las actuaciones individuales. 23.
Conocer, promover y aplicar las Políticas institucionales que garanticen los objetivos corporativos, el buen uso de los recursos, la seguridad, el bienestar y la satisfacción del cliente interno y externo del Hospital. 24. Promover el cuidado y custodia del patrimonio institucional y responder por los elementos dados a su responsabilidad. 25.
Conocer, promover y aplicar las Normas de Gestión 10 Radicado No.: 11001-33-35-016-2019-00306-01 Demandante: CARLOS ANDRÉS GAMBOA SÁNCHEZ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Ambiental, residuos hospitalarios, manual de higiene y seguridad industrial, programa de salud ocupacional, planes de emergencia, para proteger la salud en el trabajo aplicando las técnicas de bioseguridad. 26.
Formular y ejecutar las acciones preventivas y/o correctivas, y/o plan de mejoramiento a que haya lugar de acuerdo a las evaluaciones y recomendaciones obtenidas. 27. Informar oportunamente sobre cual eventualidad que interfiera en el cumplimiento de los objetivos establecidos. 28. Velar por el mantenimiento de la imagen institucional a través de las actuaciones individuales y del ejercicio del control social a los compañeros de trabajo. • Contrato No. 2-0069 de 2017 1.
Cumplir con las Leyes, Decretos, Acuerdos, Resoluciones, Circulares de cualquier órgano externo o Reglamento Interno, Código o Directriz Interna de la E.S.E que tenga relación con la ejecución del objeto del presente contrato. 2. Responder por las glosas generadas en el desarrollo de las obligaciones del presente contrato, si a ello hubiere lugar. 3.
Obrar con lealtad y buena fe en el desarrollo y ejecución del presente Contrato, de acuerdo al Código del Buen Gobierno y Ética Institucional y/o Profesional. 4. Pagar sus aportes al Sistema General de Seguridad Social Integral durante la ejecución del presente contrato sobre los montos legales establecidos y dentro de los quince (15) primeros días calendario de cada mes. 5.
Cumplir con la adherencia a las guías de manejo, manuales, instructivos, protocolos, procesos y procedimientos institucionales. 6. Desarrollar una cultura de autocontrol frente al cumplimiento de actividades de promoción, cuidado y uso racional de los recursos del Sistema Integrado de Gestión de la Subred Suroccidente relacionados con la gestión ambiental, seguridad y salud en el trabajo, gestión documental y archivo, Sistema Único de acreditación, Responsabilidad Social, Seguridad de la Información y Control interno, acorde el desarrollo de las responsabilidades asignadas. 7.
Contribuir con el mantenimiento y mejora del Sistema Obligatorio de Garantía de la Calidad Institucional durante el desarrollo de las responsabilidades asignadas, en el marco de operación de los componentes del Sistema único de Habilitación, Auditoría para el Mejoramiento de la Calidad, Sistema Único de Acreditación y Sistema de Información. 8.
Cumplir con el desarrollo de las estrategias definidas a nivel institucional para el mantenimiento y mejora de los Ejes del Sistema Único de Acreditación: Gestión del Riesgo, Humanización de la Atención, Transformación cultural, Gestión clínica excelente y segura, Gestión de la Tecnología, Atención centrada en el usuario y Responsabilidad social, acorde al desarrollo de las responsabilidades asignadas. 9.
Cumplir con las Políticas Gerenciales, Acuerdos institucionales, Protocolos éticos, Planes, Programas, Procesos y Procedimientos definidos en el marco de operación de la Subred Suroccidente, acorde al desarrollo de las responsabilidades asignadas. 10. Ejecutar las acciones preventivas y/o correctivas, y/o plan de mejoramiento a que haya lugar de acuerdo a las evaluaciones y recomendaciones emitidas por los órganos externos, supervisor del contrato y/o directrices internas. 11.
Preparar y presentar los informes, solicitudes, peticiones y/o respuestas, requeridas por las entidades públicas o privadas; dentro de los términos de ley garantizando la veracidad, oportunidad y confidencialidad de los mismos. 12. Asistir y aprobar los procesos de actualización, presenciales y virtuales, programados por el CONTRATANTE y por las entidades autorizadas por éste, con el fin de contribuir al desarrollo de las actividades y obligaciones contractuales. 13.
Realizar todas aquellas actividades necesarias tendientes al cabal cumplimiento del objeto del negocio jurídico e informar de manera oportuna las dificultades que se presenten en la ejecución de las responsabilidades asignadas. 14. El CONTRATISTA se compromete a salvaguardar la imagen institucional. Cualquier actuación o pronunciamiento alguno que hiciere sin el conocimiento y consentimiento de la E.S.E. que comprometa el buen nombre la Subred integrada de Servicios de Salud Sur Occidente E.S.E. o de cualquiera de sus Unidades de Prestación de Servicios de Salud, será motivo de terminación 11 Radicado No.: 11001-33-35-016-2019-00306-01 Demandante: CARLOS ANDRÉS GAMBOA SÁNCHEZ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA unilateral del contrato, previo agotamiento del debido proceso. 15.
En caso de ser designado supervisor de un contrato, realizar las gestiones necesarias tendientes al cabal cumplimiento técnico, administrativo y financiero del negocio jurídico enmendado, respondiendo fiscal, disciplinaria y penalmente por el manejo de los recursos y actividades que ello conlleve. 16. EI CONTRATISTA, cuando exista una necesidad fundamental en el marco de situaciones de emergencia donde tenga que intervenir el sector salud, debe garantizar la atención médica y apoyo a la misma al ser consecuencia lógica de la misión médica. 17.
Desarrollar las demás actividades relacionadas con el objeto contractual. Sea del caso precisar que en los contratos de prestación de servicios celebrados se pactó que la supervisión sería ejercida por el Líder del Espacio Público, contratistas, Líder del Plan de Intervenciones Colectivas, o Líder Territorial. - Expediente contractual del accionante, en el que se observan los documentos previos para la contratación, certificaciones de cumplimiento de actividades, y soportes de pago por la labor contratada, pagos a seguridad social, entre otros7.
Se destacan unos informes de actividades, así: • Del mes de julio de 20148: ACTIVIDADES DESARROLLADAS DURANTE EL PERIODO REPORTADO OBSERVACIONES EVIDENCIAS Y/O SOPORTES Asistencia técnica colegios distritales Sede Formatos y actas Asistencia técnica jardines infantiles Sedes Formatos y listado Asistencia técnica para “hobis” Sedes Formatos y listados Red de salud ambiental “Nodo territorio”.
Formatos y listados Gestores ambientales comunitarios Grupal Formatos y listados Servicios de salud colectivos Grupal Formatos y listados Acciones propios proceso Agricultura urbana Formatos institucionales Iniciativas a Basura Cero gestión Proceso comunitario de gestión Formatos institucionales Jornada local de justicia y deuda ambiental Local Formatos institucionales • Del mes de febrero de 20159: ACTIVIDADES DESARROLLADAS DURANTE EL PERIODO REPORTADO OBSERVACIONES EVIDENCIAS Y/O SOPORTES Unidad de análisis espacial definición de priorizaciones por subprograma para el microterritorio - Acta listado CD Matriz de análisis Reconocimiento de respuestas a los núcleos problemáticos sectoriales, intersectoriales y comunitarios - Preguntas orientadoras Actas y fotografías 7 Archivo digital No. 10 8 Archivo digital No. 10 (fl. 259) 9 Archivo digital No. 10 (fl. 259) 12 Radicado No.: 11001-33-35-016-2019-00306-01 Demandante: CARLOS ANDRÉS GAMBOA SÁNCHEZ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA - Actas de comité, “ULG” y reuniones del mes de junio y julio de 2015, en los que se deja constancia de las actividades ejecutadas por el accionante en el territorio que tenía asignado en la Localidad de Bosa10.
Según consta en el mes de junio el accionante, en calidad de “GESA” (Gestión Sanitaria y Ambiental), socializó a los asistentes que las actividades que se iban a realizar en el trayecto de la semana ambiental del 1º al 6 de junio eran los recorridos por el humedal Tibanica y el río Tunjuelito; además, se realizaría una reunión de análisis de la situación ambiental en el Colegio Kimy Pernia. - Reclamación administrativa presentada por el demandante ante la SUBRED el 21 de enero de 2019 solicitando el pago de las acreencias sociales por el periodo comprendido del “2 de enero de 2012 al 23 de marzo de 2017” (sic)11.
La entidad dio respuesta negativa a través del acto enjuiciado12. - Declaración del actor 13, quien manifestó que es Zootecnista, especialista en Gestión Ambiental. Sostuvo que ingresó a trabajar en el Hospital “más o menos para mi cumpleaños en abril del 2011 mediante una temporal. Creo que fue a partir de enero del 2012” hasta finales de marzo de 2017 por prestación de servicios.
Dijo que “desarrollaba la misionalidad del Hospital en cuanto a la asignación de metas de las actividades de salud pública, relacionadas sobre todo con temas medioambientales en relación con la salud de la Comunidad en la localidad de Bosa”. Mencionó que la Secretaría de Salud Distrital emitía varios lineamientos e instrucciones para desarrollar las actividades institucionales en los establecimientos de comercio, instituciones educativas, juntas de acción comunal, CAMIS, jardines infantiles, familias y proyectos locales.
Relató que era el enlace interinstitucional con entidades públicas y privadas. Manifestó que realizó muy pocas visitas a establecimientos comerciales, pues asistía a colegios y jardines. “Normalmente eso lo organizábamos mediante un cronograma (…) con los jefes”. Aclaró que, para el cumplimiento de las metas, le entregaban un cronograma en el que estaba el horario de ese mes y las actividades específicas que se debían realizar.
Al final del mes, pasaba la cuenta de cobro con la verificación del cronograma. Al respecto, agregó que entregaba un “pre cronograma, diciendo 10 Archivo digital No. 10 (fl. 259) 11 Archivo digital No. 1 (fls. 38 y 39) 12 Archivo digital No. 1 (fls. 40 a 44) 13 Archivo digital No. 1 (fls. 40 a 44) 13 Radicado No.: 11001-33-35-016-2019-00306-01 Demandante: CARLOS ANDRÉS GAMBOA SÁNCHEZ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA más o menos, quedó pendiente hacer esto en el mes pasado, tenemos que darle continuidad a tal actividad con tal institución”.
Dijo que tuvo varios jefes, dependiendo de la línea de trabajo a la cual estuviera asignado, pero generalmente era el Director del PIC o el de IVC (Inspección, Vigilancia y Control). Sostuvo que las labores eran realizadas en la “localidad”, y en el Hospital, cuando realizaba actividades relacionadas con la parte administrativa. - Declaración de la señora Juliana Patiño Pacheco 14, quien manifestó que es Médica Veterinaria y conoció al accionante en la SUBRED, cuando trabajaron juntos, sin recordar el año en que lo conoció. Sostuvo que el demandante debía realizar unas sensibilizaciones a la comunidad.
Luego, fue referente GESA “que es gestión sanitaria y ambiental, que era asistir a reuniones con la comunidad, con entidades, acompañar a hacer limpiezas, hacer sensibilizaciones sobre, como es Zootecnista, (…) el cuidado y el bienestar animal y algunos acompañamientos en las jornadas de vacunación”. No obstante, él no vacunaba. Precisó que en algunos eventos se encontró con el accionante y trabajaron juntos.
Posteriormente, en el último cargo que tuvo, lo realizó en compañía con el actor, Yo era referente de territorios ambientalmente saludables, manejaba los 15 territorios, y él era el referente de gestión ambiental; entonces teníamos que hacer muchas labores en conjunto, teníamos que hacer reuniones los dos, porque yo manejaba como tal el terreno, y él tenía el contacto con las entidades, porque él realizaba reuniones con la Alcaldía Local de Bosa, con la Unidad de Recolección de Servicios Públicos- UAESP, con el Lime, que es como la empresa que recoge los residuos en el sur, y con Bomberos, con la Policía. (sic) Adujo que la labor era realizada en los territorios de la localidad, en un parque, en los ríos, pero en algunas ocasiones estaban en la oficina, en donde se reunían para hacer las actividades o “algo en concreto, como era arreglar las auditorías que nos pedían”.
Había computadores o sillas, aunque “generalmente cargábamos nuestro portátil”. Manifestó que ella, “como tal no era la jefe de ellos, era la jefe del territorio”, y hacía un seguimiento a las actividades de las personas que trabajaban en territorio. Al respecto, aclaró que sus compañeros no eran de planta de personal de la SUBRED, a excepción de una persona, que era Veterinario.
Relató que todos los contratistas tenían que hacer un cronograma de 7:00 a. m. a 5:00 p. m. y “era un poco más extenso cuando tocaba en diciembre”. Luego, complementó lo dicho, explicando que “a principio de mes entregábamos el 14 Archivo digital No. 1 (fls. 40 a 44) 14 Radicado No.: 11001-33-35-016-2019-00306-01 Demandante: CARLOS ANDRÉS GAMBOA SÁNCHEZ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA cronograma con las actividades que habíamos concretado con las diferentes entidades.
En este momento, si en tu cronograma te habían cancelado, o sea, se hacía otra reunión teníamos que incluirla en el cronograma”. Lo anterior, para efectos de saber dónde estaba la persona. Precisó que en el territorio había diferentes líneas, estaba la Jefe Dalia, quien era Ingeniera, luego seguían los profesionales, “que son los jefes de la línea” y después los técnicos.
Por su parte, el demandante se encontraba en todas las líneas, dado que realizaba una labor transversal. Aseveró que en ocasiones tuvo metas en común con el demandante; “yo le decía, mira, tienes articulaciones conmigo; yo tengo que hacer visitas a 15 territorios, cuadremos cronograma, y nos vamos los dos a hacer las actividades. Él hacía con su profesional las preguntas respectivas y la actividad como tal con el profesional, y yo hacía la mía. Teníamos nuestras propias actas independientes”.
Explicó que la Secretaría de Salud le enviaba al jefe los lineamientos de lo que tenían que hacer, lo cual se les transmitía a través de una hoja con todas las actividades a realizar “durante el tiempo de la vigencia”, y cuál era el requerimiento con tal de las actas y reuniones con jardines, colegios, grupos ambientales o grupos comunitarios.
Manifestó que en algunas ocasiones tuvo labores similares a las del accionante, “porque él como tenía reunión con instituciones, yo no entraba como tal a las instituciones, él era nuestro enlace con la Alcaldía y con todas las Instituciones”. Dijo que la entidad les entregó una chaqueta y un carnet como distintivos “para que la comunidad supiera” y porque “en algunos territorios era un poco peligroso”.
Sostuvo que la entidad realizó capacitaciones sobre liderazgo y trabajo con los compañeros, pero como tal sobre la labor, la daba el jefe al momento de realizar las actividades. 6.5.
FUNDAMENTOS LEGALES Y JURISPRUDENCIALES APLICABLES Del contrato realidad El artículo 53 de la Constitución Política de Colombia establece lo siguiente:
ARTÍCULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La Ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho; primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y 15 Radicado No.: 11001-33-35-016-2019-00306-01 Demandante: CARLOS ANDRÉS GAMBOA SÁNCHEZ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.
El Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.
Por otra parte, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 1º de la Ley 50 de 1990, señala los elementos esenciales del contrato de trabajo, así:
ARTÍCULO 23. ELEMENTOS ESENCIALES. 1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.
Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. 2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen Lo anterior implica que para demostrar la existencia de una relación laboral entre las partes, se requiere probar los tres elementos esenciales señalados precedentemente, estos son, (i) la actividad personal del trabajador, (ii) subordinación continuada y dependencia del trabajador con relación a su empleador y (iii) retribución del trabajo a través de una remuneración. Así las cosas, de cumplirse estos requisitos establecidos en el C.S.T. se habla de una relación laboral, sin importar la denominación o nombre que se le dé. Ahora bien, el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 definió el contrato de prestación de servicios de la siguiente manera:
ARTÍCULO
32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: 16 Radicado No.: 11001-33-35-016-2019-00306-01 Demandante: CARLOS ANDRÉS GAMBOA SÁNCHEZ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA (…) 3º.
CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. (…) Es de resaltar que la H. Corte Constitucional en la sentencia C-154 del 19 de marzo de 1997, M.P. Hernando Herrera Vergara, al revisar las expresiones “no puedan realizarse con personal de planta o” y “en ningún caso [ ] generan relación laboral ni prestaciones sociales”, contenidas en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, concluyendo que: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.
El H. Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, en el proceso radicado No. 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015), señaló que la existencia del contrato realidad: (…) aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad 17 Radicado No.: 11001-33-35-016-2019-00306-01 Demandante: CARLOS ANDRÉS GAMBOA SÁNCHEZ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales.
De igual manera, en reciente decisión la subsección B de esta sección segunda15 recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;
(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión. De igual manera la referida sentencia de unificación fijó las siguientes reglas jurisprudenciales: i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de 15 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23-33-000-2012-00020-01 (0316-2014), actora: Magda Viviana Garrido Pinzón, demandado: Unidad Administrativa Especial de Arauca.
(Referencia del fallo en cita) 18 Radicado No.: 11001-33-35-016-2019-00306-01 Demandante: CARLOS ANDRÉS GAMBOA SÁNCHEZ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador. viii) El consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho. ix) El ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el contratista corresponderá a los honorarios pactados.
Posteriormente, el H. Consejo de Estado expidió la sentencia de unificación SUJ- 025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021, radicado No. 05001-23-33-000-2013- 01143-01 (1317-2016), en la cual de forma amplia trató el análisis que se debe efectuar para encontrar demostrado el elemento de la subordinación, así: 2.3.3.2. Subordinación continuada 102.
De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.
No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.16 103. La reiterada jurisprudencia de esta corporación –que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: 104. i) El lugar de trabajo.
Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia de 24 de abril de 2019; radicado 08001-23-33- 000-2013-00074-01(2200-16);
C.P. William Hernández Gómez. (Referencia del fallo en cita) 19 Radicado No.: 11001-33-35-016-2019-00306-01 Demandante: CARLOS ANDRÉS GAMBOA SÁNCHEZ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 105. ii) El horario de labores. Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada.
Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas. Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. 106. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.
Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,17 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.
Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. 107. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.
El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.
En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad. 108.
A este respecto, resulta preciso aclarar que el desempeño de actividades o funciones propias de una carrera profesional liberal (como en este caso la de abogado) no descarta, per se, la existencia de una relación laboral, pues, en la práctica, tales actividades son requeridas frecuentemente para satisfacer el objeto misional de la entidad.
En cambio, la existencia del contrato de prestación de servicios sí exige que las funciones del contratista sean desarrolladas con un alto grado de autonomía, sin perjuicio de la necesidad de coordinación con la entidad contratante que, en ningún caso, puede servir de justificación para ejercer comportamientos propios de la subordinación laboral. 17 A este respecto: Guerrero Figueroa Guillermo: Manual del derecho del trabajo.
Bogotá, Leyer, 1996, págs. 54 y 55. (Referencia del fallo en cita) 20 Radicado No.: 11001-33-35-016-2019-00306-01 Demandante: CARLOS ANDRÉS GAMBOA SÁNCHEZ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Adicional a lo anterior, la sentencia de unificación precitada fijó las siguientes reglas jurisprudenciales: (i) La primera regla define que el concepto de “término estrictamente indispensable”, al que alude el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.
(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal. En conclusión, para desvirtuar un contrato de prestación de servicios y demostrar que existió una relación laboral, se debe acreditar los tres elementos previstos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, a saber: la prestación personal del servicio, la remuneración como contraprestación por la actividad ejecutada y la existencia de la subordinación; además debe demostrar que la labor que ejecutó el contratista es inherente a la entidad y que existe similitud o igualdad en las funciones de otros empleados de planta, es decir, el carácter permanente del cargo18.
La reclamación administrativa debe presentarse dentro de los 3 años siguientes a la terminación del último vínculo contractual, so pena de que opere la prescripción de los derechos laborales, salvo lo relacionado con aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, que son imprescriptibles.
6.6. CASO CONCRETO La parte demandante considera que se configuraron los tres elementos esenciales de una relación laboral derivada de sendos contratos de prestación de servicios celebrados con la SUBRED. Sobre el primer elemento, la prestación personal, se tiene que el accionante trabajó como contratista en la SUBRED prestando sus servicios como Profesional Salud Pública, Profesional Salud Pública- Zootecnista y Profesional Salud Pública- Ciencias Ambientales, labor que era realizada personalmente y no podía ser delegada. 18 Así lo ha denominado el H. Consejo de Estado, en las siguientes sentencias: 31 de enero de 2018, radicado No. 66001-23-33-000-2013-00144-01(0489-14); 18 de julio de 2018, radicado No. 52001-23-31-000-2011-00207-01(0501-17); 21 de junio de 2018, radicado No. 08001-23-31-000-2011-00413-01(1608-14); 31 de enero de 2019, radicado No. 25000-23-25-000-2011-01000-01 (1551-2015); 16 de octubre de 2020, radicado No. 19001-23-33-000-2013-00548- 01(1436-17), entre otras. 21 Radicado No.: 11001-33-35-016-2019-00306-01 Demandante: CARLOS ANDRÉS GAMBOA SÁNCHEZ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En cuanto a la remuneración, en los contratos de prestación de servicios celebrados entre las partes se estipularon unos valores fijados como honorarios, los cuales serían cancelados mensualmente.
Al expediente se aportaron unos pagos realizados al demandante con ocasión de los servicios prestados en la SUBRED, por lo que se encuentra probada la contraprestación económica. Respecto al tercer elemento, se encuentra demostrado que durante el vínculo contractual entre el accionante y la entidad la relación no se desarrolló de forma subordinada, por lo siguiente: El accionante no realizó labores propias del Hospital, teniendo en cuenta que durante su vinculación las actividades que desempeñó fueron extramurales, en la Localidad de Bosa, encaminadas a la realización de visitas en diferentes lugares denominados territorios, para apoyar Políticas de Salud Pública implementadas por la Secretaría Distrital de Salud, en los cuales ostentó labores de liderazgo y coordinación con entidades públicas y privadas.
Nótese, por ejemplo que, según lo plasmado en los informes mensuales de actividades, el demandante adelantaba labores en jardines infantiles, colegios distritales, redes de salud ambiental, entre otras entidades, encaminadas al fortalecimiento de la comunidad en temas de gestión ambiental con un impacto positivo en quienes intervenía. Ahora bien, debe decirse que, aunque existían lineamientos del territorio al cual debía asistir el accionante, él era autónomo en sus labores propias.
Así lo relató la testigo, quien sostuvo que el actor tenía un cronograma mensual con las actividades que debía desarrollar, y que como tal la labor de él era transversal a todos los demás compañeros que realizaban funciones extramurales; además, no dijo que hubiera algún jefe directo que le impartiera órdenes de cómo ejecutar la labor, con lo cual se demuestra que hubo autonomía e independencia. Adicional a lo anterior, la declarante no explicó de alguna situación especial en la que el señor GAMBOA SÁNCHEZ hubiese estado sujeto a órdenes directas de algún funcionario del Hospital, con lo cual se desvirtuara la autonomía e independencia de la labor contratada, y aunque se realizaban reuniones relacionadas con las visitas, no se explicó de forma clara y concisa cómo se desenvolvían estas, que desbordara las necesidades de coordinación entre el contratista y el líder a su cargo.
Además, tampoco es claro sí se le impartieron órdenes o no, pues no hay ninguna prueba documental que demuestre que la SUBRED de forma impositiva le indicaba cómo realizar las visitas, ni cómo debía ser la prestación de los servicios una vez estaba en contacto con la población atendida. En cambio, conforme lo probado, el accionante tenía la dirección propia para la ejecución de las obligaciones pactadas en los contratos de prestación de servicios, las cuales incluso podía 22 Radicado No.: 11001-33-35-016-2019-00306-01 Demandante: CARLOS ANDRÉS GAMBOA SÁNCHEZ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA organizar a su arbitrio para desarrollarlas con otros compañeros, como ocurrió con la testigo, quien así lo declaró. Por otra parte, en cuanto a que al contratista se le impuso un horario, se resalta que el solo hecho de prestar los servicios en un determinado horario no configura, per se, una situación de subordinación y dependencia, pues puede tratarse de una coordinación de labores, la cual es indispensable para el correcto desarrollo de una actividad contratada.
Además, el señor GAMBOA SÁNCHEZ no acreditó que durante la ejecución del contrato se le impuso tiempos mínimos ni máximos para la realización de las visitas y demás labores en la Localidad de Bosa; por el contrario, estaba supeditado a un cronograma que contenía las actividades que debía desempeñar al mes en el territorio, tal y como quedó plasmado en el Contrato No. 737 de 2013, en el que se dispuso: “Elaborar y presentar cronogramas mensuales de actividades e informes de gestión y/o desarrollo del proceso en los tiempos definidos y hacer cumplimiento de los mismos”.
Al respecto, se reitera que la testigo afirmó que en algunas ocasiones tenían metas similares y, entre ellos, coordinaban para realizar las labores de forma conjunta, con lo cual se demuestra la independencia del accionante para desarrollar las tareas asignadas según su conveniencia. Ahora, en cuanto a lo manifestado por el actor, que realizó labores similares a los del personal de planta, la Sala advierte que está prohibido contratar por prestación de servicios cuando se requiere cumplir funciones permanentes, dado que en esos casos es deber de la entidad crear una planta de personal capaz de sufragar las necesidades requeridas.
Sin embargo, esta situación por sí sola no tiene la virtualidad de transformar el vínculo de prestación de servicios en laboral, ya que en este caso para desvirtuar la relación contractual entre el actor y la SUBRED se deben cumplir los requisitos de una relación laboral, y como se ha demostrado hasta este punto, aunque la prestación fue personal y se probó que hubo una contraprestación, no se encuentra demostrada la subordinación. Aunque en los contratos se estipuló que el actor debía acatar los procedimientos manuales y normas internas de la entidad, no aparece claro cómo ello resta autonomía técnica y administrativa a su labor, dada la naturaleza de la misma.
De este modo, es innecesario realizar un análisis comparativo entre las labores pactadas en los contratos de prestación de servicios del actor y las funciones descritas en el Manual de Funciones de la ESE, pues, se itera, la correlación de actividades entre contratista y el personal de planta no desvirtúa por sí solo el vínculo contractual, siendo indispensable acreditar que sí concurren los tres elementos esenciales de un contrato de trabajo.
En este caso, no se encuentra probada la subordinación. Así las cosas, teniendo en cuenta que el material probatorio allegado al expediente es insuficiente para acceder favorablemente a lo pretendido, la Sala considera 23 Radicado No.: 11001-33-35-016-2019-00306-01 Demandante: CARLOS ANDRÉS GAMBOA SÁNCHEZ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA que las actividades que desempeñó el demandante en la SUBRED fueron eminentemente contractuales, por cuanto no se configuraron los elementos esenciales y característicos de una relación laboral.
Por tal razón, se confirmará la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. Condena en costas De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, que adicionó el artículo 188 del CPACA, al no evidenciarse carencia manifiesta de fundamentación legal de la posición de la parte vencida en esta instancia, no hay lugar a condenar en costas.
En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda, Subsección "F", administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 16 de mayo de 2022 proferida por el Juzgado Dieciséis (16) Administrativo de Bogotá, que negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte considerativa.
SEGUNDO: Sin condena en costas en las instancias.
TERCERO: Una vez en firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones secretariales a que haya lugar.
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE (Discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha) Firmado Electrónicamente BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS Magistrada Firmado Electrónicamente PATRICIA SALAMANCA GALLO Firmado Electrónicamente LUIS ALFREDO ZAMORA ACOSTA Magistrada Magistrado CONSTANCIA: La presente providencia ha sido proferida a través de las tecnologías de la información y firmada por los Magistrados que conforman la Sala de la Sección Segunda, Subsección “F” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante el aplicativo SAMAI, con el fin de garantizar su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, por virtud del artículo 186 del CPACA, modificado por el artículo 46 de la Ley 2080 de 2021.