República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F Magistrada: Dra. Patricia Salamanca Gallo Bogotá D.C., quince (15) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Demandantes: Astrid Viviana Santamaría Cubides Demandada: Nación - Ministerio De Defensa - Policía Nacional Expediente: 110013335017-2018-00417-01 Nulidad y restablecimiento del derecho Procede la Sala a resolver el recurso de apelación (archivo 40 del expediente digital) presentado por la parte demandada contra la sentencia proferida el 28 de noviembre de 2022 por el Juzgado 17 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda (archivo 37 del expediente digital).
El expediente de la referencia fue allegado a la Corporación el 18 de junio de 20231 (índice 01 expediente SAMAI). I.
ANTECEDENTES 1. Pretensiones. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del CPACA, la señora Astrid Viviana Santamaría Cubides a través de apoderado judicial, solicita (archivos 1 del expediente digital): “1. DECLARAR LA NULIDAD de la resolución No. 02800 del 31 de mayo de 2018, proferida por la Dirección Nacional de la Policía Nacional
2. DECLARAR LA NULIDAD del fallo de primera instancia del 19 de enero de 2018 con acta número 014 de la oficina de control disciplinario de la dirección general de la policía nacional y fallo de segunda instancia del 16 de mayo de 2018 dentro del auto número 395 de la oficina de la inspección delegada especial de la dirección general de la Policía Nacional, dentro del proceso disciplinario número DIPON-2017-219.
3. ORDENA R EL RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, a que tiene la patrullera ASTRID VIVIANA SANTAMARIA CUBIDES, mayor de edad y 1 El recurso de apelación se presentó el 19 de diciembre de 2022, el auto que admite la apelación fue registrado el 20 de febrero de 2022 y el expediente fue remitido el 28 de abril de 2023 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 110013335017-2018-00417-01 Pág. No. 2 vecina de esta ciudad, identificado con la cédula de ciudadanía No. 1.097.994.148 de Landázuri (Santander). 4.
Que la señora patrullera ASTRID VIVIANA SANTAMARIA CUBIDES SEA REINCORPORADA A LA POLICIA NACIONAL.
5. LE SEA PAGADOS los sueldos dejados de percibir y otros beneficios económicos y de otra índole a los cuales se debe hacer acreedor, y su respectiva indemnización por los daños causados a él y a su familia por causa de este retiro.” (archivo 1 del expediente digital) 2. Hechos. Refiere que la demandante fue retirada de la Policía Nacional mediante Resolución No. 02800 del 31 de mayo de 2018, notificada el día 6 de junio del mismo año y expedida como consecuencia del proceso disciplinario número DIPO-2017- 219 realizado por la Inspección General.
Afirma que en el proceso disciplinario no se respetó el análisis ecuánime del material probatorio, pues no se demostró la conducta punible, la existencia de un quejoso dentro de la noticia disciplinable, ni que la demandante desplegara una conducta susceptible de ser sancionada. 3. Normas violadas y concepto de la violación. Señala que a la demandante la destituyeron como consecuencia de un proceso disciplinario que no tuvo congruencia legal, pues se basó en el supuesto según el cual “pudo ocurrir una conducta punible consistente en que se apoderó de un elemento”.
Indica que el Juez disciplinario no logró identificar plenamente el objeto material del posible hecho investigado, pues “no hay denunciante de este posible hecho y basa el operador disciplinario su decisión en que posiblemente por lo que se ve en un video de seguridad (que no es claro) en donde se observa un objeto que desaparece en el recuadro, y sin más miramientos acusan a la señora Santamaria de apropiarse de este objeto (que no sabe si existió o no y si se perdió o no), y sin dar razón del objeto material de la posible conducta punible toman la decisión de retirar del servicio activo a mi prohijada.” Indica que la Policía Nacional incurrió en desviación del poder con la expedición de las decisiones de primera y segunda instancia acusadas, toda vez que no se tuvo en cuenta el debido proceso y el derecho al trabajo y por el contrario se profirieron unos actos administrativos carentes de un análisis probatorio ecuánime que consignara una motivación jurídica adecuada.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 110013335017-2018-00417-01 Pág. No. 3 Alega la expedición irregular de los actos demandados, por cuanto se disciplinó a la accionante por una conducta que ni siquiera fue probada. Indica que en desarrollo de la actuación disciplinaria, la demandante fue sancionada por “Apropiarse, ocultar, desaparecer o destruir bienes, elementos, documentos o pertenencias de la institución, de los superiores, subalternos, compañeros o particulares, con intención de causar daño u obtener beneficio propio o de un tercero”, desconociendo que en el plenario de la investigación ni siquiera se probó la existencia del objeto presuntamente hurtado y reitera, no existió denunciante.
Menciona que el fallo sancionatorio se basó en un supuesto pues el reproche se dirigió a que “pudo ocurrir una conducta punible”, sin que ello estuviera plenamente probado en el expediente, lo que de paso generó una incongruencia con lo resuelto en la providencia. 4. Contestación de la demanda. La apoderada judicial de la parte demandada contestó la demanda (archivo 5 del expediente digital); y se opuso a las pretensiones en atención a que los actos administrativos impugnados atendieron los presupuestos procesales de existencia, validez y eficacia procesal que debe tener todo acto emanado de la Administración y además, porque fueron expedidos por autoridad competente.
Considera que las actuaciones no fueron desproporcionadas, ni trasgredieron derechos fundamentales al accionante, por el contrario, se observaron las garantías constitucionales, legales y jurisprudenciales vigentes para el caso; y por ende, están amparadas por presunción de legalidad. Señala que en el asunto debatido se respetaron los principios del debido proceso, publicidad y derecho a la defensa que deben regir en temas disciplinarios; con observancia de la Constitución, las Leyes 734 de 2002, 1015 de 2006 y 1174 de 2011, así como la jurisprudencia concordante.
Alega que la Resolución 2800 de 31 de mayo de 2018, es un simple acto de ejecución y por tanto no es enjuiciable ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, tal como lo dispone en el artículo 43 de la Ley 1437 de 2011. Anota que se cumplieron los principios que rigen la actuación disciplinaria de la siguiente manera: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 110013335017-2018-00417-01 Pág. No. 4 Debido proceso: En el proceso disciplinario llevado en contra de la actora, se desarrollaron todas las etapas procesales, respetando cada una de ellas en los fallos de primera y segunda instancia. Derecho a la defensa: En el auto de apertura de investigación disciplinaria se ordenó la práctica de pruebas, con las que se pudo identificar a la demandante como presunta responsable de la comisión de una falta disciplinaria, por lo que se ordenó su vinculación y se le notificó personalmente de la decisión, haciéndole saber sus derechos como investigada. Principio de publicidad: La Policía Nacional comunicó la práctica de todas las pruebas a la parte actora y así mismo notificó todas las etapas procesales que se surtieron en el proceso disciplinario como fue la apertura de investigación disciplinaria, el auto de citación a la audiencia, los fallos de primera y segunda instancia, así como la Resolución de ejecución del correctivo disciplinario de destitución. Menciona que contrario a lo indicado en la demanda, el fallador contó con todos elementos probatorios suficientes para proferir su decisión en primera y en segunda instancia, donde se pudo demostrar la comisión de la falta disciplinaria en la que incurrió la Patrullera.
Propone las excepciones de: “Acto administrativo ajustado a la Constitución, la Ley y la Jurisprudencia” y “excepción genérica” (archivo 5 del expediente digital) 5. Sentencia recurrida. El Juzgado 17 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 28 de noviembre de 2022 (archivo 37 del expediente digital), accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos: “PRIMERO. – Declarar la nulidad parcial del fallo sancionatorio de primera instancia del 19 de enero de 2018 con número de acta 014 de la Oficina de Control Disciplinario de la Dirección General de la Policía Nacional, conforme lo expuesto previamente.
SEGUNDO. – Declarar la nulidad parcial del fallo sancionatorio de segunda instancia del 16 de mayo de 2018, con acta número 395 de la Oficina de Inspección Delegada Especial de la Dirección General de la Policía Nacional, conforme lo expuesto previamente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 110013335017-2018-00417-01 Pág. No. 5 TERCERO. – Declarar la nulidad de la Resolución No. 02800 del 31 de mayo de 2018 “Por la cual se ejecuta una sanción disciplinaria impuesta a un personal de la Policía Nacional”, conforme con lo expuesto en la parte motiva de este proveído.
CUARTO. - Modificar la sanción impuesta a la accionante de destitución e inhabilidad de general y en su lugar, imponerle la de multa por 10 días conforme el numeral 4 del artículo 39 de la Ley 1015 de 2006.
QUINTO. - Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, Ordenar a la Nación – Min defensa – Policía Nacional, reintegrar a la patrullera Astrid Viviana Santamaría Cubides, al mismo cargo o uno de igual categoría. Así mismo deberá pagar los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir desde el día 6 de junio de 2018 y hasta que se efectúe el reintegro, sin solución de continuidad.
Las sumas ordenadas serán indexadas teniendo en cuenta la fórmula indicada en la parte motiva. La entidad accionada deberá borrar la anotación hecha referente a la destitución e inhabilidad general y en su lugar incluirá la sanción que aquí se impuso de suspensión e inhabilidad especial por tres meses sin derecho a remuneración.” El a quo cita el marco legal que rige la competencia otorgada al operador judicial para modificar las sanciones impuestas por una autoridad disciplinaria, los elementos del debido proceso en materia disciplinaria, el régimen jurídico de la culpabilidad en el proceso disciplinario y la prueba como garantía del debido proceso en asuntos disciplinarios.
Precisa que el trámite administrativo sancionatorio materia de estudio se originó en el informe de novedad de equipaje emitido por la empresa de seguridad OPAIN S.A., en donde se advirtió que la accionante, en su calidad de Patrullera encargada de revisión de equipaje en el Aeropuerto Internacional el Dorado, se interpuso frente a la cámara de vigilancia obstaculizando la visión de un elemento presuntamente sustraído de un equipaje por su compañero de turno. Cita las pruebas recaudadas en la investigación disciplinaria y resume la versión libre que rindió la demandante de la que se observa que hizo, entre otras, las siguientes manifestaciones: (i) que a través de cámaras de seguridad se captó una irregularidad en la que su compañero de turno extraía un perfume de una maleta, motivo por el que se les inició el proceso disciplinario, (ii) que nunca vio que su compañero tomara algún elemento de la maleta, (iii) que un Coronel, le mostró un video en imagen que no era muy clara, (iv) que rociar el líquido para verificar el olor es permitido, mas no precisamente sobre la ropa, por tanto, el procedimiento no resultó normal, sin embargo, sus acciones fueron inconscientes, (v) que ella no revisó el equipaje y aunque apoyó a su compañero para rociarse el perfume, no se Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 110013335017-2018-00417-01 Pág. No. 6 dio cuenta si su compañero lo sustrajo, ni tampoco ella obstaculizó la cámara para ocultar esa situación. Explica que el cargo por el cual se investigó a la demandante fue “el descrito en Ley 1015 de 2006, artículo 34 de "Faltas Gravísimas numeral 21, cuyo texto señala: Respecto de los bienes ( ) puestos bajo su responsabilidad, violar ( ) instrucciones superiores mediante las siguientes conductas: literal b) Usarlos en beneficio propio ( )".
Resalta que la conclusión a la que llegó la entidad accionada en sede administrativa no se acompasa con las pruebas recaudadas en su conjunto. Considera que las pruebas enunciadas por la Administración se pueden clasificar en tres grupos a saber: El primero, que contiene aquellas documentales que sirvieron para demostrar que la señora Astrid Viviana Santamaría Cubides, en efecto, prestó su servicio en el turno y lugar especificado. El segundo, que se trató de presuntas pruebas testimoniales que no tienen tal calidad, puesto que solo dan cuenta del envío de correos, remisión de oficios y radicación de novedades, pero que no evidencian que los testigos hayan presenciado los hechos objeto de reproche y únicamente sirvieron para corroborar las actuaciones de los supervisores y jefes de área cuando recibieron la novedad reportada por OPAIN, sin dar cuenta de la comisión específica de la conducta investigada. Y el tercero, que consta en un video, dividido en fotogramas donde se observa el “desarrollo del procedimiento de revisión intrusiva”, pero del cual no es posible advertir con certeza la culpabilidad de la demandante, pero del que sí se puede concluir la indebida manipulación de un bien puesto bajo su responsabilidad.
Explica que las pruebas aportadas solo permiten advertir que la disciplinada “usó” imprudentemente un producto contenido en frascos encontrados en el equipaje revisado, pero no demuestran con certeza la intención o culpabilidad de la accionante, elemento que fue analizado por el operador disciplinario desde una mera suposición. Agrega que el hecho ocurrió cuando la demandante realizaba la inspección intrusiva de un equipaje con el objeto de verificar la existencia de sustancias estupefacientes y de otros objetos, circunstancia que no se puede echar de menos “pues si bien de los fotogramas extraídos cuadro por cuadro del video de seguridad captado por OPAIN, advierten que la disciplinada aplicó el contenido de los frascos sobre sus Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 110013335017-2018-00417-01 Pág. No. 7 muñecas, no es posible afirmar de allí mismo que su voluntad fuese la de obtener un beneficio propio percibiendo “los aromas y mantenerlos en su cuerpo” o si, por el contrario, trató de descartar el contenido ilícito de los mismos en un procedimiento imprudentemente ejecutado, en efecto, lo que si se puede apreciar de la mera observación del video y/o los fotogramas sin lugar a interpretaciones es la ejecución indebida de un procedimiento reglado de obligatorio cumplimiento.” Refiere que el acápite dedicado a la inspección intrusiva de equipajes por parte del Inspector de Control Portuario y Aeroportuario, no se especifica de manera detallada la forma de proceder con la inspección de equipajes y objetos sospechosos previamente perfilados.
Añade que, dentro de las funciones asignadas a un Inspector de Control Portuario y Aeroportuario, a través del formato “Descripción de Cargos y Perfiles” tampoco es posible advertir el protocolo dispuesto. Menciona que, si se tiene en cuenta lo manifestado por la disciplinada en la versión libre, no es posible determinar con absoluta claridad y certeza el ánimo o voluntad de utilizar el bien de un tercero para beneficio propio cuando realizaba la inspección intrusiva de un equipaje.
Considera que no se cuenta con ninguna manifestación de testigos presenciales ni del Agente de Seguridad de la Aerolínea “que permita disipar las dudas planteadas y ofrecer certeza en la respuesta.” Indica que en sede administrativa se dedujo la responsabilidad de la disciplinada por el solo hecho de aplicarse el contenido de unos frascos mientras realizaba una inspección intrusiva de equipaje, sin tener otros elementos de prueba en su contra que permitan establecer sí tuvo conocimiento y plena voluntad de obtener un beneficio propio.
Señala que la Entidad demandada basó la responsabilidad de la investigada en suposiciones e inferencias lógico-deductivas de las que encontró probados hechos como la inspección instructiva y la aplicación del contenido de los frascos por la disciplinada, mas no se justificó en debida forma el presunto beneficio obtenido, ya que “en sus argumentos no cita una prueba contundente y válida que dé claridad acerca de la intención de obtener provecho de un objeto puesto bajo su responsabilidad.” Concluye que lo anteriormente expuesto incide en la forma de clasificar la falta disciplinaria cometida por la accionante en el trámite disciplinario.
Considera que “En efecto, de lo probado se pudo observar que la Patrullera Astrid Viviana Santamaría Cubides, manipuló imprudentemente el bien de otro puesto bajo su responsabilidad, puesto Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 110013335017-2018-00417-01 Pág. No. 8 que, como se dijo previamente ninguna prueba de las recaudadas en el trámite disciplinario demostró que lo hubiese utilizado para provecho propio.
Con base en el anterior argumento concluye que la verdadera falta por la que se debió disciplinar a la actora corresponde a la establecida en el artículo 35 Numeral 20 literal a del CUD que consiste en la falta grave de “Incurrir en negligencia o actuar con impericia o imprudencia en su manejo, conservación o control”. Concluye que la falta disciplinaria atribuible a la actora debe calificarse como culpa grave, como quiera que la manipulación imprudente del bien puesto bajo su responsabilidad se causó en el momento preciso en el que se ejecutaba una inspección intrusiva de equipaje, procedimiento que se encuentra reglado para los Inspectores de Control Portuario y Aeroportuario y fue omitido por la Patrullera Astrid Viviana Santamaría Cubides el día de los hechos.
Señala que a efectos de determinar si la conducta en que incurrió la actora se materializó a título de culpa grave o culpa gravísima, se tiene que el parágrafo del Art. 39 ibidem, a la letra establece que “Habrá culpa grave cuando se incurra en falta disciplinaria por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones”.
Explica que el referido artículo 39 establece para las faltas graves a título de culpa grave o leve dolosa, la sanción de multa entre 10 y 180 días. Agrega que el artículo 40 ibídem establece en torno a los criterios de valoración de la sanción, que se revisan con el objeto de determinar el término de duración de la suspensión e inhabilidad, por lo que, revisados en el caso concreto permiten establecer que “como la misma entidad accionada lo afirma, no ha sido sancionada en los últimos cinco (05) años, la diligencia y eficacia demostrada en el desempeño del cargo y la buena conducta anterior, se estima que debe imponerse una multa de 10 días, conforme el numeral 4 º del artículo 39 de la Ley 1015 de 2006”. 6.
Recurso de apelación Inconforme con la sentencia, la demandada presentó recurso de apelación a fin de que sea revocada en su totalidad (archivos 40 del expediente digital), precisó que los actos acusados fueron expedidos acatando estrictamente las normas y procedimientos legales que regulan el proceso disciplinario para los miembros de la Policía Nacional, es decir, “son actos de ejecución que por ende, no es enjuiciable ante la Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 110013335017-2018-00417-01 Pág. No. 9 jurisdicción de lo contencioso administrativo, atendiendo lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley 1437 de 2011”.
Indica que la demandante infringió el contenido en la Ley 1015 de 2006 “Por medio de la cual se expide el Régimen Disciplinario para la Policía Nacional” en su artículo 36, normas reguladas del deber funcional a que están ligados por régimen especial de sujeción los miembros de la Fuerza Pública. Agrega que a la demandante se le respetaron sus derechos constitucionales, dentro del proceso disciplinario, toda vez que desde que fue notificada del auto de indagación preliminar siempre estuvo representada por su abogado de confianza, asistiendo a todas las audiencias y presentando las actuaciones que consideraba pertinentes, las cuales fueron valoradas en su integridad en las etapas correspondientes.
Señala que el fallador de primera instancia, realizó una valoración de lo aportado en el expediente disciplinario, encontrándose dentro de las facultades legales el estudio de la graduación de la culpabilidad disciplinaria. Agrega que “Dentro las facultades que tiene el fallador primario, está la de evaluar y graduar la sanción disciplinaria, basándose en los hechos, las pruebas y defensa presentada por el investigado, al momento de fallar la gradúa en forma dolosa por el investigado, lo cual no fue por simple capricho o querer del fallador primario, sino por el material probatorio recaudado durante la instrucción e investigación. Lo anterior para indicar, que el fallador de primera instancia, realizó una valoración de lo aportado en el expediente disciplinario, encontrándose dentro de las facultades legales el estudio de la graduación de la culpabilidad disciplinaria”.
Añade que en segunda instancia, se confirmó la decisión de declarar disciplinariamente responsable a la demandante y se le impuso como sanción disciplinaria, la destitución e inhabilidad general por un término de 10 años, conclusión que tuvo como fundamento los documentos que obran en el expediente, “luego de analizar las pruebas recaudadas es para ellos contundentes en demostrar con grado de certeza que el actuar de la señora Patrullera (r) ASTRID VIVIANA SANTAMARÍA CUBIDES, comprometió los objetivos de la actividad y de la disciplina policial, incurriendo así en lo contenido en la Ley 1015 de 2006, conforme lo decidió el ente investigador disciplinario”.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 110013335017-2018-00417-01 Pág. No. 10 7. Trámite en segunda instancia. Recibido el expediente proveniente del Juzgado 17 Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá y previa sustentación del recurso, se admitió y se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal (índice 4 del expediente digital Sami).
No se ordenó traslado de alegatos en los términos del artículo 247 numeral 5 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, como quiera que las partes no solicitaron pruebas en esta instancia. II. CONSIDERACIONES Surtido del trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda. 1.
Problema jurídico El problema jurídico se contrae a determinar si le asiste razón a la entidad demandada en cuanto considera que la falta en que incurrió la demandante no configura una falta grave a título de culpa grave como lo indicó el a quo, sino a una falta gravísima a título de dolo, sancionable disciplinariamente con destitución, razón por la cual debe mantenerse la legalidad los actos demandados.
Antes de emprender el análisis del fondo del asunto, se hace necesario decantar que así como la demanda es el marco de juzgamiento, de igual forma, el recurso de apelación determina los límites del pronunciamiento de segunda instancia, razón por la cual el estudio de la Sala circunscribirá a los motivos expuestos por la parte recurrente en su escrito de impugnación. 2.
Control de legalidad integral de los actos administrativos acusados La parte demandante adujo en el recurso de apelación que el a quo no realizó un control de legalidad integral a los actos administrativos acusados, en la forma establecida jurisprudencialmente por el Consejo de Estado. Sobre este aspecto, es necesario tener en cuenta que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió una sentencia de unificación jurisprudencial sobre el control de legalidad en materia de actos Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 110013335017-2018-00417-01 Pág. No. 11 administrativos que imponen sanciones disciplinarias, en el que determinó que el control debe ser integral y se debe desarrollar sobre los siguientes parámetros2: “El control que la jurisdicción de lo contencioso administrativo ejerce sobre los actos administrativos disciplinarios, es integral.
Ello, por cuanto la actividad del juez de lo contencioso administrativo supera el denominado control de legalidad, para en su lugar hacer un juicio sustancial sobre el acto administrativo sancionador, el cual se realiza a la luz del ordenamiento constitucional y legal, orientado por el prisma de los derechos fundamentales. (…) Según lo discurrido, ha de concluirse que el control judicial es integral, lo cual se entiende bajo los siguientes parámetros: 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin “deferencia especial” respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva.
(…) Conforme a lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo unifica los siguientes criterios interpretativos de la competencia del juez administrativo cuando se trate de actos administrativos de carácter sancionatorio, regulado en la Ley 734 de 2002. Veamos: 1. La jurisdicción de lo contencioso administrativo ejerce el control judicial integral de los actos administrativos sancionatorios, proferidos por los titulares de la acción disciplinaria regulada en la ley 734, con el fin de garantizar la tutela judicial efectiva. 2.
El control que ejerce la jurisdicción de lo contencioso administrativo, constituye el recurso judicial efectivo en los términos del ordinal 1.º del artículo 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos” (Destacado fuera de texto). En ese contexto, se observa que el a quo, en la sentencia de primera instancia, para resolver las pretensiones de la demanda: i) realizó un análisis normativo constitucional y legal sobre el control judicial integral de las sanciones disciplinarias, por lo que resolvió todos los cargos de nulidad propuestos en la demanda; ii) analizó la legalidad de los actos acusados desde una perspectiva sustancial y procesal; y iii) efectuó una valoración jurídica y probatoria en el marco de los principios que rigen la acción disciplinaria y de los derechos fundamentales; tal y como se observa en el resumen de la sentencia que se sintetizó en esta providencia. 2 Consejo de Estado - Sala Plena de lo Contencioso Administrativo;
Consejero ponente: William Hernández Gómez; sentencia de 9 de agosto de 2016; radicación número: 110010325000201100316 00. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 110013335017-2018-00417-01 Pág. No. 12 Por lo tanto, se concluye que en primera instancia se realizó un control integral de legalidad de los actos administrativos acusados; ahora, en cuanto al mérito de los fundamentos y las conclusiones que se establecieron en la sentencia de primera instancia, se realizará un análisis sobre el particular, con base en los argumentos de impugnación expuestos por la parte demandante. 3.
De la calificación de la falta en materia disciplinaria En los términos establecidos en la Ley 734 de 2002 el régimen general disciplinario vigente para la época de ocurrencia de los hechos y en la Ley 1015 de 2016, norma especial disciplinaria aplicable a este caso por la calidad de la investigada (servidora pública de la Policía Nacional), existen 3 elementos que integran el concepto de responsabilidad disciplinaria que son: la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad.
La tipicidad, que se enmarca en el presupuesto de legalidad contemplado en el artículo 3º de la Ley 1015 de 2006, alude a que la ley establece una clasificación de las faltas en gravísimas, graves y leves. Para el caso de la Policía Nacional y en lo que se refiere al sub examine, se advierte que en la sentencia de primera instancia y en el recurso de apelación se confronta la comisión de la disciplinaria falta de cara a dos postulados normativos diferentes, así: “ARTÍCULO 34.
FALTAS GRAVÍSIMAS. Son faltas gravísimas las siguientes: (…) 21. Respecto de los bienes y equipos de la Policía Nacional, o de otros puestos bajo su responsabilidad, violar la ley, reglamentos o instrucciones superiores mediante las siguientes conductas: (…) b) Usarlos en beneficio propio o de terceros;
ARTÍCULO 35. FALTAS GRAVES. Son faltas graves: (…) 20. Respecto de los bienes y equipos de la Policía Nacional, o de otros puestos bajo su responsabilidad: a) Incurrir en negligencia o actuar con impericia o imprudencia en su manejo, conservación o control” Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 110013335017-2018-00417-01 Pág. No. 13 En consecuencia, para determinar si una falta es gravísima debe revisarse la conducta del investigado para establecer si esta se enmarca expresamente en alguna de las taxativamente señaladas en la norma disciplinaria.
Por su parte, la antijuridicidad descrita por la norma disciplinaria como la ilicitud sustancial, en los términos establecidos en el artículo 4º de Ley 1015 de 2006, se traduce en una afectación del deber funcional sin justificación alguna, elemento que a diferencia del derecho penal exige que exista gravedad en el daño producido que se refleje en la correcta prestación del servicio público, motivo por el cual, el sujeto disciplinable puede ser exonerado si no se demuestra la afectación del servicio o cuando o tenga una justificación válida para haberla cometido, para lo cual, deben revisarse las causales de exclusión de responsabilidad.
Ahora bien, siendo la conducta típica por incurrir en alguna de las descripciones legales determinadas como falta disciplinaria y antijurídica por ser sustancialmente ilícita, se debe establecer su culpabilidad, la cual, a voces de lo establecido en el artículo 11 de la Ley 1015 de 2006, solo se configura a título de dolo o culpa. Para establecer el grado de culpabilidad, la ley señala 3 aspectos relacionados con la sanción, a saber, (i) las clases de sanciones(ii) el límite mínimo y máximo de las sanciones y (iii) los criterios para la graduación de la sanción. En los términos del artículo 39 de la Ley 1015 de 2006, las sanciones se gradúan de la siguiente manera: “ARTÍCULO
39. CLASES DE SANCIONES Y SUS LÍMITES. Para el personal uniformado escalafonado, se aplicarán las siguientes sanciones: 1. Para las faltas gravísimas dolosas o realizadas con culpa gravísima Destitución e Inhabilidad General por un término entre diez (10) y veinte (20) años. 2. Para las faltas gravísimas realizadas con culpa grave o graves dolosas, Suspensión e Inhabilidad Especial entre seis (6) y doce (12) meses, sin derecho a remuneración. 3.
Para las faltas graves realizadas con culpa gravísima, Suspensión e Inhabilidad Especial entre un (1) mes y ciento setenta y nueve (179) días, sin derecho a remuneración. 4. Para las faltas graves realizadas con culpa grave, o leves dolosas, multa entre diez (10) y ciento ochenta (180) días. 5. Para las faltas leves culposas, Amonestación Escrita”.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 110013335017-2018-00417-01 Pág. No. 14 3. Del juicio de tipicidad o adecuación típica en materia disciplinaria La jurisprudencia ha precisado que en la dogmática del derecho punitivo o sancionatorio se diferencian los conceptos del tipo y del juicio de tipicidad o de adecuación típica.
El primero consiste en la descripción objetiva y material de la conducta prohibida, y está compuesto por elementos descriptivos o que expresan una “realidad naturalística aprehensible por los sentidos”, e ingredientes normativos, que aluden a una realidad determinada por una norma jurídica o social. Por su parte, el segundo, es el proceso comparativo lógico y razonado entre los elementos e ingredientes de esa descripción abstracta y el comportamiento concreto y comprobado del sujeto a quien se le imputa3.
En lo que alude a los ingredientes del tipo, que deben ser comparados con el comportamiento efectivamente desplegado en el momento de realizar el juicio de tipicidad, también han sido definidos por la jurisprudencia del Consejo de Estado, Corporación que los ha clasificado en: (i) sujeto que puede ser activo o pasivo, dependiendo de si se trata de quien comete la conducta prohibida en el tipo (activo) o los ciudadanos en general representados por los entes estatales (pasivo), (ii) objeto que es sobre lo que recae la conducta del sujeto activo y puede ser material (por ejemplo un documento que se falsifica), o jurídico (como el patrimonio público), (iii) verbo rector que es la palabra o palabras que describen la acción que realiza el sujeto activo de la falta sobre el objeto de esta (violar, desconocer, incurrir) y (iv) ingrediente normativo que son las expresiones que para ser comprendidas, demandan el análisis de otras normas jurídicas o de un determinado contexto social, técnico o científico (vr. gr. sustancias prohibidas, buen nombre)4. 4.
Caso concreto Antes de realizar este análisis, la Sala resalta que la jurisprudencia del Consejo de Estado, al estudiar los requisitos de la alzada en un asunto de carácter disciplinario señaló que quien interpone el recurso de apelación, tiene el deber de formular los reparos específicos en contra de los argumentos de la sentencia con los cuales está en desacuerdo.
En efecto la Corporación indicó: “Así, pues, el control judicial que ha de efectuarse en el presente caso tiene como hoja de ruta los parámetros dispuestos en aquella decisión judicial, lo que desde ya 3 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda Subsección “A”. C.P: William Hernández Gómez 23 de junio de 2022.
Radicación: 110010325000201500480 00 (1211-2015). Demandante: Luz Ángela Rincón Escobar. 4 Ibídem Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 110013335017-2018-00417-01 Pág. No. 15 implica descartar cualquier argumento con el que se pretenda desconocer las amplísimas facultades de que goza el juez para efectuar una revisión seria y profunda de todas las actuaciones y etapas surtidas en el procedimiento disciplinario, los cuales, en todo caso, estarán sujetos por virtud de los artículos 320 y siguientes del Código General del Proceso a los argumentos esgrimidos en la alzada. 3.2 Finalidad del recurso de apelación y su incidencia frente a la impugnación presentada por el demandante.
Coherente con lo que acaba de exponerse, la Sala considera necesario efectuar algunas consideraciones preliminares sobre la finalidad del recurso de apelación con el fin de delimitar el asunto objeto de examen en el trámite de segunda instancia. En efecto, el artículo 320 del Código General del Proceso dispone lo siguiente: Artículo 320.
Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. [Negrillas fuera de texto] (…) Para esta Subsección, un «reparo concreto» sobre «la cuestión decidida» hace suponer que quien interpone el recurso de apelación efectúe una valoración siquiera mínima sobre la sentencia que se impugna y no que, por ejemplo, se repitan, sin ninguna consideración adicional, las razones que se presentaron en la demanda, las que por irremediable lógica tuvieron lugar mucho antes de la decisión adoptada”.
(…) Para la Sala, en consecuencia, el reparo formulado, como exigencia del artículo 320 del CGP, y la necesaria confrontación entre lo «decidido» y lo «impugnado», aspecto analizado en las sentencias referidas, obliga a que las valoraciones presentadas en el recurso de apelación sean diferentes a aquellas en que se soportó la demanda.
En otras palabras, reproducir el texto de la demanda en el recurso de apelación, sin atender lo decidido por el a quo, significaría, contra toda lógica y buen juicio, como si no se hubiere proferido el fallo de primera instancia, entendiéndose de manera equivocada que la segunda instancia es una nueva oportunidad para examinar la demanda” 5 (Resalta la Sala).
En el presente caso la Entidad demandada en su apelación reproduce los argumentos generales expuestos en la contestación de la demanda, de los que, en concordancia con lo decidido en la primera instancia, solo se extrae que discute como en sede administrativa se actuó correctamente al sancionar a la demandante por encontrar probado, -con garantía del debido proceso-, que incurrió en la falta gravísima consagrada en artículo 34 numeral 21 literal b) consistente en “violar (…) instrucciones superiores mediante las siguientes conductas: literal b) Usarlos en beneficio 5 Consejo de Estado- Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección Segunda - Subsección "A".
C.P: William Hernández Gómez. 2 de julio de 2020. Radicación: 73001-23-33-000-2013-00646-01(4460-14). Actor: Jairo Leonel Sánchez Guzmán. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 110013335017-2018-00417-01 Pág. No. 16 propio”, de manera que este será el único aspecto objeto de análisis en esta instancia. Por el contrario, para acceder a las pretensiones el a quo consideró que de lo probado en el trámite administrativo, lo que se logró demostrar fue la Comisión de la falta grave establecida en literal a), numeral 20 del artículo 35 de la Ley 1015 de 2016 por “[I]ncurrir en negligencia o actuar con impericia o imprudencia en su manejo, conservación o control”.
Para establecer en cuál de los presupuestos normativos se enmarca la conducta de la demandante, la Sala analizará las piezas pertinentes de las decisiones disciplinarias, así: La investigación se originó en el informe de novedad de 19 de marzo de 2017 suscrito por el Operador de Seguridad Aeroportuaria en el que se puso en conocimiento que “sobre las 3:05 HL, del día 19 de marzo de 2017 se observa por cámaras del área de nivel 5 a funcionarios de la Policía Nacional de Antinarcóticos señor EDISON QUIROGA ARIZA (…) realizando revisión de equipaje; se visualiza según por cámaras que uno de ellos al inspeccionar el equipaje toma un elemento (Splash) y lo guarda dentro del bolsillo; la funcionaria femenina señorita ASTRID VIVIANA SANTAMARÍA CUBILLOS (…) se interpone frente a la cámara de video el cual obstaculiza la visión del elemento que ha sido sustraído del equipaje” (f. 6 archivo 01 expediente digital).
Al momento de realizar la calificación de la falta, el investigador disciplinario hizo las siguientes precisiones: “la señora patrullera ASTRID VIVIANA SANTAMARIA CUBIDES se halla incurso en la comisión de este tipo disciplinario, ello en razón a que la conducta de la disciplinada se enmarca perfectamente en el descrito anteriormente, se halla incurso en la comisión de este tipo disciplinario, atendiendo el informe de novedad que suscribiera el señor JOSE RAMIRO TIQUE como Operador de CCTV/SACS de OPAIN S.A. como el video prueba aportado en el mismo, así como las pruebas documentales y testimoniales aportadas dentro de la indagación preliminar se logra determinar que en efecto se presentó dicha situación, se advierte que la citada uniformada para la fecha de los hechos cumplía funciones como inspector (a) Control Portuario y Aeroportuario y en el sorteo de balotas de asignación de puestos de facción le correspondió ´Sala L5´en donde debía realizar las inspecciones de los equipajes que determina el descarte, los seleccionados por los guías caninos, el sistema HBS y los perfiladores, sin embargo la mentada policial dentro del procedimiento que adelantaba el señor Patrullero QUIROGA ARIZA coadyuva al mismo en la verificación de los elementos, sin embargo de la caja plástica que hallaran y de las lociones que allí se encontraban la funcionaria las abre, verifica y en secuencia procede en (sic) aplicarlas en su humanidad, mas exactamente en su mano, siendo dos de las encontradas Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 110013335017-2018-00417-01 Pág. No. 17 con las que realiza dicha actuación, atendiendo como lo permite ver el video que para el caso se aportó, pues paralelamente mientras se sumaba al ejercicio verificaba elementos y en su efecto aplicaba las lociones en su mano, situación que no debió presentarse, toda vez que su función se basaba única y exclusivamente en verificar y determinar que lo allí encontrado no se trataba de alguna sustancia narcótica, actividad que se extralimitó al hacer uso de manera personal de estos aromas; es así que bajo estos argumentos se advierte que la investigada coadyuvando en un procedimiento en provecho de ello hace uso de las lociones, los perfumes, splash, entre otros, no siendo necesario ya que dichos elementos por sus características no representaban sustancias narcóticas sin embargo, esta las aplica en su humanidad”.
El fallador disciplinario llegó a la anterior conclusión basado en los siguientes elementos probatorios (f. 74 s archivo 01 expediente digital): Correo electrónico de 9 de mayo de 2017 en el que el Jefe del Grupo de Talento Humano DIRAN donde se indican las funciones asignadas a la demandante para el 19 de marzo de ese año. De esta prueba el investigador encuentra demostrado que la demandante se encontraba en servicio al momento de ocurrencia de los hechos. Informe de Laboratorio -FPJ-13 de 3 de julio de 2017 mediante el cual el Técnico Profesional de Fotografía Judicial DIJIN desarrolla el contenido de cada fotograma del video de seguridad tomado al momento de los hechos en el que se concluyó: “se aprecian los fotogramas extraídos del archivo video donde se observa un funcionario de policía realizando el registro de una maleta, sacando de la misma prendas de vestir y una caja plástica que se encuentra dentro de una bolsa;
(…),se ilustra el funcionario de policía realizando el registro de una caja en la que se observan perfumes, procediendo a destapar un estuche y sacar un frasco grande aplicando su contenido sobre el uniforme, posteriormente lo regresa al mismo; (…)se observa al funcionario de policía sacando otro frasco (…) así mismo se aprecia que llega una funcionaria de policía quien procede a revisar otro frasco de la caja;
(…) se observa el funcionario de policía que acerca su brazo al rostro y también lo hace al rostro de la funcionaria, posteriormente señala el estuche y saca de nuevo el frasco pequeño del mismo el cual manipula, así mismo se aprecia que la funcionaria de policía procede a revisar otro frasco aplicando su contenido en la mano, lo acerca a su rostro y luego lo deja en la caja;
(…) se aprecia que la funcionaria de policía procede a sacar el frasco grande del estuche lo manipula y lo vuelve a dejar en su lugar; (…) se aprecia que la funcionaria de policía estira su mano para tomar un frasco de la caja y se acerca más al funcionario (…) se aprecia que la funcionaria se acerca e inclina hacia la caja y toma diferentes frascos, de uno de ellos aplica el contenido sobre su mano izquierda que posteriormente acerca a su rostro, obstaculizando la visión de la mano izquierda del funcionario (…) se aprecia que la funcionaria toma otro frasco aplicando el contenido sobre su mano izquierda y luego en la derecha que posteriormente acerca a su rostro, el cual vuelve a dejar en la caja y se aleja un poco del funcionario (…) se aprecia que la funcionaria de policía toma de nuevo uno de los frascos y lo manipula (…) Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 110013335017-2018-00417-01 Pág. No. 18 se observa el funcionario de policía que regresa el frasco grande al estuche y posteriormente lo cierra, se evidencia que no se observa el frasco pequeño dentro del estuche, seguidamente deja los frascos en la caja y procede a continuar con el registro de la maleta, así mismo se aprecia que la funcionaria de policía deja el frasco que manipulaba y se retira”.
De esta prueba se concluye que la demandante hizo uso de los elementos bajo su responsabilidad al momento que apoya el procedimiento los cuales aplica en su mano derecha e izquierda hecho que era innecesario y que no obstante repitió, de donde se extrae que obtuvo un beneficio propio. Comunicación oficial de 13 de julio de 2017 mediante la cual el Teniente Coronel Rodrigo Soler Vargas Comandante de la Compañía Antinarcóticos de Control Portuario y Aeroportuario de Bogotá quien remitió copias del libro de anotaciones de la Sala Nivel 5 de Control Antinarcóticos a equipajes con destino internacional.
De esta prueba se analiza que en la ejecución de la revisión de equipaje la demandante hizo uso de unos elementos “que como función asume bajo su responsabilidad obteniendo su beneficio, por lo tanto dicha prueba documental soporta en efecto existió un procedimiento por unos uniformados en los que se involucra la señora Patrullera ASTRID VIVIANA”. Correo electrónico de 19 de julio de 2017 en el que el Comandante de la Compañía Antinarcóticos de Control Aeroportuario de Bogotá solicitó copia del video de seguridad de la Empresa OPAIN del 19 de marzo de 2017.
De esta documental se concluye que su recaudo fue legal. Oficio de 2 de agosto de 2017 suscrito por la Secretaria General de OPAIN S.A. en el que se refiere que para el 29 de marzo de 2017 recibieron la solicitud de copia del video de seguridad, prueba de la que se colige que se respetó la cadena de custodia en el recaudo de la prueba digital. Pruebas testimoniales: - Teniente Jhon Jairo Rojas Leal, Responsable de Control Aeroportuario y Jefe del Turno en que se encontraba la demandante.
Se extrae que si bien la demandante estaba a cargo de la revisión pormenorizada de los equipajes a fin de descartar que no contuvieran narcóticos y para el efecto, debía revisar elemento por elemento y regresarlo, incluidas las lociones no se puede desconocer que las usó de manera personal y “en provecho de ello ejecuta dicho acto abusivo obtenido beneficios propios”.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 110013335017-2018-00417-01 Pág. No. 19 - José Remiro Tique, Operador de Cámaras de OPAIN S.A. De esta declaración se concluye que el testigo fue quien advirtió la situación irregular en la que intervino la demandante, quien hizo uso personal de los elementos inspeccionados. - Jeyson Alberto Reyes Tapia, Capitán con experiencia en el área de Puertos y Aeropuertos de cuya declaración se indica que se garantizó la cadena de custodia en el recaudo del video que sirve como base de determinación de la conducta investigada. - Rodrigo Soler Vargas, Comandante de la Compañía Aeroportuaria de Bogotá. Se concluyó que el testigo da cuenta de la existencia de la novedad que le fue informada en el presente caso donde se incluyó como partícipe a la demandante, por lo que se puede afirmar que existió un acto irregular en el desarrollo de un procedimiento de inspección a una maleta en la que se encuentra vinculada la investigada. - Patricia Carrero Ramos, Operadora de Cámaras del Aeropuerto el Dorado quien intervino en la entrega del video en el que constan los hechos investigados prueba que igualmente se utiliza para colegir la legalidad, validez y debido recaudo de dicho medio tecnológico Oficio de 22 de noviembre de 2017 y por medio del cual el Jefe del Área de Control Portuario y Aeroportuario DIRAN allega copia de la guía procedimental para el control antinarcóticos en aeropuertos, el cual contiene los procedimientos debidamente estandarizados de inspección de equipajes.
De esta prueba se indica que la demandante faltó a los protocolos establecidos “para verificar si dichos líquidos se trataban de sustancias ilícitas, tal procedimiento no era oportuno ni mucho menos el ordenado, puesto que el olfato solamente está dispuesto para el personal de caninos (…) para determinar si se trata o no de una sustancia ilícita debe ser sometida a la prueba de narco test, en ese no advierte en ningún momento que el policial debe exponer su humanidad para lograr evidenciar si se trata o no de estupefacientes”.
Para concluir que la demandante obtuvo un beneficio propio señala que “la conducta desplegada por la funcionaria no era otra que aplicar las lociones que se encontraban dentro del equipaje que inspeccionaba, obviamente obteniendo un beneficio, como lo fue obtener el fin del elemento que aplicaba, al percibir un aroma agradable al olfato, bajo estos argumentos es que el despacho ha establecido y justificado el cargo disciplinario”.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 110013335017-2018-00417-01 Pág. No. 20 Teniendo en cuenta los parámetros descritos por la jurisprudencia para establecer la tipicidad de la conducta, se advierte que, en el presente caso, el juicio que se consideró inadecuado por la primera instancia recae en el verbo rector de obtener un beneficio propio al hacer uso de un bien puesto a cargo de la demandante.
Cabe señalar que, sobre el proceso de subsunción típica de la conducta, el Consejo de Estado precisó: “El proceso de subsunción típica –o adecuación típica- de la conducta, entendido como la secuencia lógica expresa de razonamiento jurídico encaminada a determinar si una determinada realidad fáctica encuadra bajo las definiciones y prescripciones establecidas en la ley escrita, es una de las piezas indispensables de todo acto que manifieste el poder represor del Estado, y por lo mismo uno de los pre-requisitos necesarios de la legalidad y juridicidad de toda sanción. En la asociación expresa y razonada entre la norma y el hecho, en el encaje motivado de la realidad bajo las definiciones y conceptos de la legislación, radica también una de las garantías centrales del derecho de defensa y del derecho al debido proceso, ya que es en dicho proceso de subsunción típica expresa de la conducta que el Estado le señala al procesado y a la sociedad, elemento por elemento, porqué su comportamiento violó la ley.
Bajo esta línea argumentativa, es dable señalar que los elementos del tipo se extraen de la fórmula gramatical contenida en el precepto de que se trate, la cual está conformada por los sujetos activos o pasivos de la conducta, el objeto sobre el que recae y uno o varios verbos rectores de esta. No obstante, en la medida en que, como se dijo, en ese enunciado también están incluidos aspectos normativos, el análisis que se debe hacer no se limita a lo estrictamente lingüístico, sino que ha de comprender asimismo la interpretación de esos componentes valorativos.
Conviene aclarar que los conceptos jurídicos indeterminados, entendidos como ´aquellos conceptos de valor o de experiencia utilizados por el legislador, que limitan o restringen el alcance de los derechos y de las obligaciones que asumen los particulares o las autoridades públicas´6, son admisibles en la forma de consagrar infracciones administrativas siempre que las remisiones a otras normas o a otros criterios permitan determinar los comportamientos censurables, pues de permitirse que el operador sea quien defina la conducta sancionable de manera discrecional sin referentes normativos precisos se desconocería el principio de legalidad7 (Negrilla fuera de texto).
De lo expuesto hasta este punto, la Sala advierte que para la Administración, el verbo rector de “usar un bien en beneficio propio” contemplado en la norma como presupuesto para que se configure la comisión de la falta gravísima endilgada a la 6 Sentencias C-818 de 2005, C-762 de 2009, C-343 de 2006, C-030 de 2012, entre otras 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 26 de marzo de 2014, rad. 11001032500020130011700 (0263-13).
Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda Subsección “A”. C.P: William Hernández Gómez 23 de junio de 2022. Radicación: 110010325000201500480 00 (1211-2015). Demandante: Luz Ángela Rincón Escobar. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 110013335017-2018-00417-01 Pág. No. 21 demandante, se extrae del hecho de haberse aplicado en el cuerpo el contenido de dos de los perfumes hallados en el equipaje que se estaba revisando y que la manera como esta situación le generó un beneficio propio recae en “percibir un aroma agradable al olfato”, análisis que a juicio de esta Corporación resulta desproporcionado de cara a los hechos ocurridos, pues el escenario de la utilización de bienes a cargo del servidor público a fin de obtener un provecho propio, tiene un espectro mucho más trascendental y perjudicial para los fines del Estado que ciertamente no se traducen en una simple percepción sensorial agradable que se presentó en este caso particular.
En efecto, la Sala considera que si bien es claro que la demandante cometió una falta disciplinaria al desconocer el protocolo de revisión de equipajes y manipular los bienes de manera inadecuada e imprudente, no obtuvo un beneficio propio materialmente relevante que permitiera concluir la comisión de una falta de las denominadas gravísimas, las cuales se caracterizan por ser las de mayor afectación del servicio público que puede llegar a cometer el servidor y por tal razón ameritan ser corregidas con las sanciones más gravosas consagradas en la ley.
Por consiguiente, el entender que percibir un aroma agradable al olfato sea un provecho propio como elemento para calificar la conducta como gravísima, resulta desmedido, tal como lo consideró la primera instancia. Cabe señalar que en atención a que la Entidad no discute la adecuación de la culpa y la graduación de la sanción que fueron determinadas por el a quo (quien concluyó que la falta se cometió a título de culpa grave sancionable con multa de 10 días) la Sala no entrará a realizar mayores análisis.
No ocurre lo mismo respecto a la forma en la cual se ordenó el restablecimiento del derecho como quiera que la Entidad solicitó que se revocara la sentencia en su integridad por lo que es del caso analizar si el restablecimiento del derecho ordenado en primera instancia se acompasa a lo ordenado por la jurisprudencia unificada del Consejo de Estado. 4.1.
Del restablecimiento del derecho Frente al restablecimiento del derecho, es del caso precisar que la H. Corte Constitucional en sentencia de unificación SU-556 de 2014, lo moduló en las acciones donde se declara la nulidad del acto que desvincula al empleado provisional sin que medie motivación del acto, en los siguientes términos: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 110013335017-2018-00417-01 Pág. No. 22 “3.6.3.13.8.
Conforme con lo expuesto, las órdenes que se deben adoptar en los casos de retiro sin motivación de las personas vinculadas en provisionalidad en un cargo de carrera, son: (i) el reintegro del servidor público a su empleo, siempre y cuando el cargo que venía ocupando antes de la desvinculación no haya sido provisto mediante concurso, no haya sido suprimido o el servidor no haya llegado a la edad de retiro forzoso; y, (ii) a título indemnizatorio, pagar el equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento de la sentencia, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido la persona, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario.” (Negrilla fuera de texto) El criterio expuesto por el máximo Tribunal Constitucional en la sentencia SU- 053 de 2015, extendió los parámetros de indemnización a pagar por salarios y prestaciones dejados de percibir limitada a un máximo de 24 meses y al descuento de las sumas que, por cualquier concepto laboral, al personal uniformado de la Policía Nacional en los eventos en que se declare la ausencia de motivación en el ejercicio de la facultad discrecional.
Así: “De esa manera, en caso de que los jueces de instancia ordinarios o constitucionales constaten la ausencia de motivación del acto de retiro, deben considerar la jurisprudencia de la Corte Constitucional para efectos de i) ordenar los eventuales reintegros a que tengan derecho los demandantes, y ii) determinar los límites a las indemnizaciones que les serán reconocidas.
Específicamente deben observar la Sentencia SU-556 de 2014, como quiera que debe aplicarse el principio de igualdad entre los servidores públicos que han sido desvinculados de sus cargos en contravía de la Constitución.” (Negrillas fuera de texto). La Sala observa que la Corte Constitucional, después de explicar el estándar de motivación de los actos de retiro discrecional de los miembros activos de la Policía Nacional en ejercicio de la facultad discrecional, dispuso que, cuando se evidencie la falta de motivación de los actos de retiro discrecional, el juez debe remitirse a la sentencia SU-556 de 2014 (que modula la manera de restablecer el derecho en casos de retiro de provisionales) para fijar los límites de la indemnización a reconocer en el proceso judicial, aspecto que la Corte fundamenta en el principio de igualdad que, estima, debe primar entre los servidores públicos.
Ahora bien, aunque en este caso el retiro se produjo en virtud de una sanción disciplinaria, se considera viable aplicar la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional en torno a fijar los límites de la indemnización a reconocer en el proceso judicial, por tratarse del reintegro de un miembro de la Fuerza Pública, pues de lo contrario se desconocería la ratio que la inspira: que nace de una presunción surgida del deber ciudadano de auto sostenimiento.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 110013335017-2018-00417-01 Pág. No. 23 La Sala destaca que el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 9 de agosto de 2022, justifica que se reste de la condena lo devengado en el sector público, por cuanto la nulidad hace que el demandante recupere “la situación administrativa de servicio activo y, con ello, la causa lícita de percibir los salarios y prestaciones sociales causadas para el periodo de cese de la relación laboral inicial, los cuales no pueden coincidir en el tiempo con ninguna otra remuneración, retribución o asignación…”.
En atención a lo anterior fijó la regla de unificación así: “UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, estableciendo que son procedentes los descuentos efectuados a la condena derivada del fallo que resuelve el litigio inmiscuido dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, donde se obtenga la nulidad del acto que retiró del servicio a un empleado público nombrado en provisionalidad, a razón de las sumas de dinero recibidas por la parte demandante a título de salarios, prestaciones sociales percibidos de relaciones de trabajo en el sector público.”8 Así las cosas, como quiera que la Entidad discute en su integridad la sentencia apelada, se debe modular el restablecimiento del derecho del demandante en los términos señalados en la sentencia SU-556 de 2014 de la Corte Constitucional, así como la SU del Consejo de Estado, citada en precedencia, esto es, a título indemnizatorio se ordenará pagar el equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento de la sentencia, descontando de ese monto las sumas que, por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido el accionante.
Así mismo, la suma a pagar a título de indemnización no podrá ser inferior a seis (6) meses, ni exceder de veinticuatro (24) meses de salario, tal como señala la jurisprudencia citada. Así mismo, se deberá descontar la multa determinada como sanción a la demandante por la conducta en que incurrió, en los términos dictados por la sentencia de primera instancia. Aunado a lo anterior, en la lógica del criterio de unificación jurisprudencial que se aplica, es del caso modificar la orden de reintegro sin solución de continuidad dictada por el a quo, pues de conformidad con la tesis adoptada por las Altas Cortes, el límite en el pago es antagónico con esa figura, habida cuenta que en virtud del derecho al trabajo y el principio de auto sostenimiento, no es posible entender que 8 Consejo de Estado Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia del 9 de agosto de 2022, actor Sonia Yamile Rondón Tasco, rad. 11001-03-25-000-2017-00151- 00.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 110013335017-2018-00417-01 Pág. No. 24 la persona debe ser reintegrada como si hubiera estado cesante durante todo el término de desvinculación. Sobre el particular, debe resaltarse que la Corte Constitucional, en la sentencia SU-054 de 2005 expuso: “[…] no resulta apropiado asumir, para efectos de la indemnización, que la cuantificación de la misma (sic) deba hacerse a partir de la ficción de que el servidor público hubiera permanecido vinculado al cargo durante todo el lapso del proceso, prestando el servicio y recibiendo un salario.
Ello no solo es contrario a la realidad, sino que implica un reconocimiento que excede, incluso, el término máximo que permite la ley para este tipo de nombramientos. Este primer punto, lleva a la conclusión de que restablecer el derecho a partir del pago de todos los salarios dejados de percibir entre la desvinculación y el reintegro, desconoce el principio de la reparación integral que exige la indemnización del daño, pero nada más que el daño; puesto que excede las expectativas legítimas para la protección del bien jurídico que fue lesionado por el acto. […]».
En consecuencia, la jurisprudencia permite afirmar que la solución que fijó la Corte como indemnización por los salarios dejados de percibir desde el momento de la desvinculación hasta el reintegro efectivo, no solo se considera incompatible con el conjunto de principios y derechos que orientan el Estado Social y Constitucional de Derecho, sino que la Corporación la considera excesiva en los términos de los artículos 1 y 25 de la Constitución Política “por cuanto, con base en los mismos, no es posible presumir que la persona permaneció cesante durante todo el tiempo que demoró la justicia en resolver el conflicto jurídico.
Por el contrario, se debe asumir que, como parte activa de un Estado Social de Derecho, esa persona contribuyó al desarrollo de la sociedad, en la medida en que ese concepto parte de la consideración de que el individuo es, en principio, capaz de auto sostenerse, y como tal, tiene la carga de asumir su propio destino, siendo excesivo y contrario a la equidad, indemnizarle como si desde el día de su desvinculación hubiere cesado de cumplir la carga de su auto- sostenimiento, y ésta se hubiere trasladado al Estado, quien fungía como empleador”.
Como quiera que la Sala debe acoger el criterio expuesto por la Corte constitucional, no es de recibo que en el presente caso, la orden de reintegro se haya dictado sin solución de continuidad y en consecuencia, se revocará tal decisión. 4. Costas En relación a la condena en costas, la Sala advierte que la cuantificación de las costas está sujeta a criterios previamente establecidos por el legislador, quien expresamente dispuso que “solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 110013335017-2018-00417-01 Pág. No. 25 que se causaron y en la medida de su comprobación” (numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso).
Sobre el particular, las Subsecciones A9 y B10 de la Sección Segunda del Consejo de Estado habían establecido de manera pacífica una tesis jurisprudencial tradicional, respecto a la aplicación de un criterio objetivo valorativo11 en el cual en general no se condenaba en costas, básicamente en atención a que no se encontraba acreditado que se hubieran causado.
La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado ha mantenido su tesis jurisprudencial, en el sentido de no condenar en costas, atendiendo a la conducta de las parte vencida es así como indicó: “Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, actuación que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte accionante, se revocará la condena en costas impuesta” 12.
Por el contrario, la Subsección A decidió dar un giro al alcance del criterio objetivo valorativo al indicar que ya no se tendrá en cuenta la conducta desplegada por la parte vencida: “Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del 9 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda- Subsección “A”.
CP: Gabriel Valbuena Hernández, sentencia de 12 de agosto de 2019, Radicación número: 76001-23-31-000-2010-01357- 00 (0933-17); en esta providencia se consideró: “no hay lugar a condena en costas por cuanto la actividad de las partes se ciñó a los parámetros de buena fe y lealtad procesales, sin que por lo mismo se observe actuación temeraria ni maniobras dilatorias del proceso”. 10 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda- Subsección “B”.
CP: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Sentencia de 8 de agosto de 2019, Radicación número: 760012331000201101517 01 (4192-17); en esa providencia se determinó, respecto a las costas, lo siguiente: “de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso antes mencionado; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas”. 11 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda- Subsección “A”.
CP: William Hernández Gómez. 17 de junio de 2020, Radicación número: 250002342000-2016-03610-01, en la que se señaló: “no se condenará en costas (…) ello al no observare su causación de acuerdo con el numeral 8 del artículo 365 del CGP”. Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda- Subsección “B”. CP: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 9 de abril de 2020, Radicación número: 250002325000-2014-00002-1 en la que se indicó: “ como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del código General del Proceso ‘(…) cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación” 12 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda- Subsección “B”.
CP: Carmelo Perdomo Cuéter; sentencia de 25 de noviembre de 2021; radicación número: 25000234200020150039901. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 110013335017-2018-00417-01 Pág. No. 26 Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.” Y en reciente pronunciamiento precisó que lo que se debe observar es la actuación que desempeñó la parte a favor de la cual se conceden las costas, así: “De lo anterior se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.
En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público. Por tanto, y en ese hilo argumentativo, en el presente caso no se condenará en costas a la entidad demandada a pesar de haber resultado vencida, pues si bien no prosperaron los argumentos del recurso de alzada, la parte demandante no presentó alegatos de conclusión en esta instancia”.13 En ese escenario jurisprudencial, la Sala acoge la tesis tradicional que aplica la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en consideración a que, dada la naturaleza y especialidad que tienen de los derechos laborales, encuentra acertado, en orden a resolver sobre las costas, analizar la conducta procesal desplegada por las partes durante el transcurso del proceso, pues aplicar otro criterio afectaría el derecho de acceso a la administración de justicia y a utilizar los mecanismos procesales previstos en el ordenamiento jurídico en forma moderada, lo cual afecta el derecho de defensa de las partes.
En el caso de autos, al no evidenciarse que la parte vencida haya actuado con temeridad o mala fe, no se condenará en costas En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda - Subsección “F”, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: REVOCAR parcialmente el NUMERAL QUINTO de la sentencia proferida el 28 de noviembre de 2022 por el Juzgado 17 Administrativo del Circuito 13 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda- Subsección “A”. CP: William Hernández Gómez; sentencia de 20 de enero de 2022; radicación número: 0500123330002016-02750-01.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 110013335017-2018-00417-01 Pág. No. 27 Judicial de Bogotá, en cuanto ordenó el pago de las prestaciones hasta el reintegro y “sin solución de continuidad”, en su lugar se dispone: “el pago de salarios y prestaciones sociales por indemnización no podrá ser inferior a seis (6) meses ni exceder de veinticuatro (24) meses de salario, en los términos de las sentencias SU-556 de 2014 y SU-053 de 2015 proferidas por la H. Corte Constitucional.
Se deberán DESCONTAR las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido la demandante”. De igual manera, de las sumas a pagar se deberá descontar la multa de 10 días de salario determinada como sanción a la demandante por la conducta en que incurrió, en los términos ordenados en el presente proceso.
SEGUNDO: En lo demás CONFÍRMASE, la providencia apelada por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: ABSTIÉNESE de condenar en costas en esta instancia.
CUARTO: En firme esta sentencia, por Secretaría envíese el proceso al a quo, previas las anotaciones de rigor. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, (Firmado electrónicamente) PATRICIA SALAMANCA GALLO Magistrada (Ausente con excusa) (Firmado electrónicamente) BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS LUIS ALFREDO ZAMORA ACOSTA Magistrada Magistrado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados que conforman la Sala de la Sección Segunda, Subsección “F” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la plataforma denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.