Sentencia — Tribunal Administrativo de Cundinamarca

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ÉLVER MUÑOZ BARRERA Bogotá D.C., diecisiete (17) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: 11001-33-36-034-2018-00293-01 Sentencia: SC3-24103652 Acción: Reparación directa Demandante: Luis Arturo Maca Ortiz y otros Demandado: Nación – Rama Judicial y otra Tema: Privación injusta de la libertad.

SU-072 de 2018. Sentencia absolutoria por in dubio pro reo. Presunto homicidio doloso simple. Régimen objetivo y subjetivo de responsabilidad. Privación de la libertad domiciliaria. Requisitos para la configuración del daño antijurídico. Procede la Sala a proferir sentencia de segunda instancia dentro del proceso de la referencia. I. SÍNTESIS DE LA DEMANDA.

El 4 de septiembre de 2018, los señores Luis Arturo Maca Ortiz, Ana Tilia Ortiz Ramírez, José Arturo Maca Aponte, John Freddy Maca Ortiz, William Ferney Maca Ortiz, José Leonardo Maca Ortiz, Élver Ortiz, Ana Maryuri Maca Ortiz, Nubia Jasbleidy Maca Ortiz, Dora Milena Maca Ortiz y Zenaida Ortiz, por conducto de apoderado, presentaron demanda de reparación directa contra la Nación – Rama Judicial y la Nación – Fiscalía General de la Nación, con el fin de que se les declare administrativa, extracontractual y patrimonialmente responsables por los perjuicios morales y materiales por concepto de daño emergente y lucro cesante, causados como consecuencia de la presunta privación injusta de la libertad de la que fue objeto el primero de los demandantes, en el marco del proceso que se adelantó en su contra por el delito de homicidio doloso simple (anex.

“Cuaderno1”, arch. 001, exp. electrónico1). II. OBJETO DE APELACIÓN. 1. Sentencia de primera instancia. El 9 de noviembre de 2022, el Juzgado 34 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. negó las pretensiones de la demanda, sin condena en costas (arch. 055, ib.). A fin de fundar tal conclusión, el a quo evidenció que “el inicio del proceso penal estuvo fundado en las declaraciones de varios testigos presenciales de los hechos quienes con su narración ayudaron a reconstruir el relato referente a la muerte de Cristian Andrés Orjuela Zabala, relato según el cual que (sic) el aquí demandante y su hermano José Leonardo Maca Ortiz, de manera coordinada y mancomunada habrían dado muerte al señor Cristian Andrés Orjuela Zabala, en medio de una riña que se libró con arma cortopunzante, tal narración guarda a su vez correspondencia con lo señalado en el informe de necropsia del señor Cristian Andrés Orjuela Zabala en el cual puede apreciar que el deceso ocurrió producto de herida por arma cortopunzante.” De modo que la absolución posterior, a causa de la no comparecencia al juicio oral de dichos 1 https://etbcsj-my.sharepoint.com/11001333603420180029300.

Luis Arturo Maca Ortiz Reparación Directa 2018–00293 2 testigos presenciales del hecho, presuntamente por las amenazas de las cuales fueron objeto, circunstancia que devino en la consecuente falta de material probatorio necesario para desvirtuar la presunción de inocencia del enjuiciado, no supone que la imposición de medida de aseguramiento consistente en detención domiciliaria resultara en antijurídica, pues el “el requisito legal establecido para la imposición de la misma no es la existencia de un fallo condenatorio, sino, al tenor de lo dispuesto en el artículo 287 del Código de Procedimiento Penal, de una inferencia razonable de que el imputado era autor o partícipe del delito que se investiga.” Sobre este particular, la primera instancia sostuvo que existían elementos materiales probatorios suficientes al momento de solicitar la medida de aseguramiento, basados en declaraciones de testigos que identificaron al señor Luis Arturo Maca Ruiz como coautor del homicidio, esto es, existía una inferencia razonable sobre tal supuesto; y aunque fue absuelto por duda razonable, esto no es suficiente para declarar la responsabilidad extracontractual del Estado.

De otra parte, indicó que el procesado no solicitó la revocación ni impugnó la medida de aseguramiento en su contra, lo que indica que no consideraba la medida injusta o desproporcionada. Por tanto, no se puede responsabilizar a las demandadas si la defensa no presentó oposición en oportunidad. Por último, el a quo argumentó que entre el fallo absolutorio y la emisión de la boleta de libertad transcurrió un tiempo considerable, lo cual podría comprometer la responsabilidad del Estado por la extensión arbitraria de la privación de la libertad.

No obstante, en aplicación del principio de congruencia, no resulta inviable condenar por hechos no solicitados en la demanda. Así, como las pretensiones declarativas no incluyeron ese periodo posterior al fallo absolutorio, no es posible acceder a la reclamación no solicitada. 2. Recurso de apelación. El 25 de noviembre de 2022, el apoderado de la parte actora interpuso recurso de apelación, solicitando revocar el fallo impugnado y acceder a las pretensiones de la demanda (arch. 057, ib.).

Para el efecto, luego de reiterar los hechos de la demanda, sostuvo que la primera instancia se desvió de su rol como juez contencioso administrativo al abordar el caso desde una perspectiva penal y erró al concluir que una persona puede ser privada de su libertad y posteriormente absuelta sin que ello suponga la responsabilidad del Estado.

De tal forma, desde el ámbito de la responsabilidad administrativa, según afirmó el impugnante, el señor Luis Arturo Maca Ruiz no debía probar que la medida fue ilegal, sino el perjuicio causado por su detención injusta, según se deriva de la decisión del juez penal2. A la par, expuso que, en el proceso penal en mención, la Fiscalía General de la Nación solicitó la declaración de 20 testigos, entre ellos 7 civiles, 3 policiales, 6 investigadores y 4 peritos.

Respecto a los testigos Keiner y Luis Manuel Gutiérrez Pallares, el expediente incluye un informe del 12 de febrero de 2016 que demuestra que, contrario a lo afirmado por el a quo, Luis Manuel sí fue localizado. Además, cuestionó la credibilidad dada a un declarante sobre amenazas que carece de coherencia y respaldo documental. Por ello, la sentencia 2 En esta línea, se citó in extenso los siguientes precedentes: Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 27 de mayo de 2009. C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Rad. 25000-23-26-000-2003-01794-01(34826); y sentencia del 17 de octubre de 2013, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. Rad. 52001-23-31-000-1996-7459-01(23.354). Luis Arturo Maca Ortiz Reparación Directa 2018–00293 3 apelada es contradictoria al afirmar que existen y no existen mecanismos para asegurar la presencia de testigos, lo que resultó en la injusta privación de la libertad del actor.

De otra parte, cuestionó la interpretación del Juzgado de instancia sobre el alcance del artículo 287 del Código de Procedimiento Penal, pues éste no consagra el requisito de “una inferencia razonable de que el imputado era autor o partícipe del delito que se investiga”, de modo que dicha norma no puede justificar la medida impuesta al señor Maca Ortiz.

Asimismo, el apelante aseveró que la absolución del directo afectado en el proceso penal por falta de pruebas evidencia que la medida impuesta fue apresurada y arbitraria por parte de la Fiscalía General de la Nación y del juez de control de garantías, ya que, si hubiera habido certeza de su responsabilidad en un delito grave como el homicidio, no se le habría otorgado prisión domiciliaria preventiva.

Por otra parte, enfatizó que “[n]o es cierto que mi representado nunca haya cuestionado su responsabilidad dentro del proceso penal, pues de no haberlo hecho ejerciendo su defensa a lo largo del proceso penal por intermedio de su defensor de confianza, muy seguramente habría sido condenado.” En lo demás, reiteró el marco argumentativo sobre la responsabilidad extracontractual del Estado por privación injusta de la libertad, en iguales términos a los expuestos con la demanda, y reafirmó las solicitudes indemnizatorias.

Finalmente, sustentó que el señor Luis Arturo Maca Ortiz no realizó “conductas que pudieran ser determinantes para la imposición de la medida de aseguramiento en su contra ya que la decisión de detención de una persona es exclusiva del estado a través de sus agentes investigativos y judiciales, sumado el hecho de que su captura obedeció a unos presuntos testimonios, testigos de los cuales la Fiscalía no hizo comparecer al proceso penal sin razones justas a pesar de contar con todos los medios pata tal fin y ser su obligación asegurar la comparecencia de sus testigos, tal como se ha establecido a lo largo del presente recurso.” III.

ANTECEDENTES PROCESALES. 1. Trámite del recurso de apelación. El 24 de febrero de 2023, el Juzgado 34 Administrativo de Bogotá D.C. concedió en el efecto suspensivo ante esta Corporación el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante (arch. 058, ib.). Una vez repartido el proceso a esta Subsección, el 26 de junio de 2023, el despacho del ponente admitió el recurso de alzada en aplicación de lo dispuesto en el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –CPACA– (arch. 003, exp.

SAMAI3). 2. Control de legalidad. Verificado el trámite procesal, la Sala, al no encontrar causal de nulidad o irregularidad alguna que pudiera invalidar lo actuado, procede a resolver de fondo el asunto. 3 https://samai.consejodeestado.gov.co/PaginasTransversales/DocumentosExpediente.aspx?numproceso=11001333603420180029301. Luis Arturo Maca Ortiz Reparación Directa 2018–00293 4 IV.

PROBLEMA Y TESIS JURÍDICA. 1. Presentación del caso. En el presente asunto, los demandantes pretenden la reparación del daño que les fue irrogado con ocasión de la presunta privación injusta de la libertad de que fue objeto el señor Luis Arturo Maca Ortiz, en el marco del proceso penal que se adelantó en su contra por la supuesta comisión del delito de homicidio doloso simple y que finalizó con sentencia absolutoria en aplicación del principio in dubio pro reo.

La sentencia de primera instancia negó las pretensiones de la demanda, en tanto, no se demostró la existencia de un daño antijurídico imputable a las demandadas, dado que la restricción de la libertad del señor Maca Ortiz estaba justificada al momento de imponerse la medida de aseguramiento, pues el proceso penal se inició con declaraciones de testigos que identificaron al demandante y su hermano como responsables de la muerte de Cristian Andrés Orjuela Zabala, en una riña con arma cortopunzante, corroboradas por el informe de necropsia; y, aunque dichos testigos no comparecieron en el juicio, presuntamente por amenazas, lo que llevó a la absolución del procesado, esto no desvirtuó la legalidad de la medida de aseguramiento domiciliaria, en tanto, se basó en una inferencia razonable de participación en el delito.

Además, el a quo consideró que existían pruebas suficientes para la imposición de la medida y que el procesado no la impugnó en su oportunidad. Por último, evidenció que aun cuando hubo una demora considerable entre el fallo absolutorio y la emisión de la boleta de libertad, el presunto daño que de ello se derivaría no fue reclamado en la demanda.

Decisión que fue apelada por la parte actora, quien argumentó que la jueza de primera instancia se desvió de su rol al abordar el caso desde una perspectiva penal, errando al concluir que una persona puede ser privada de su libertad y luego absuelta sin que esto conlleve el deber del Estado de reparar. Por ello, afirmó que el señor Luis Arturo Maca Ruiz no debía probar la ilegalidad de la medida, sino el perjuicio causado por su detención injusta, como en efecto lo hizo.

Además, sostuvo que la Fiscalía General de la Nación no aseguró la comparecencia de los testigos clave, lo que resultó en la privación injusta de libertad. Igualmente, criticó la interpretación del artículo 287 del Código de Procedimiento Penal y afirmó que la detención fue apresurada y arbitraria. 2. Problema jurídico. Atendiendo a los debates propuestos en el recurso de apelación, así como aquellos relacionados con su objeto4, corresponde a la Sala resolver los siguientes problemas jurídicos:  En primer lugar, ¿se encuentra acreditada la configuración de un daño antijurídico ocasionado a los demandantes, como consecuencia de la privación de la libertad que sufrió el señor Luis Arturo Maca Ortiz entre el 23 de enero de 2013 y el 11 de julio de 2016, en el marco del proceso que se adelantó en su contra por el presunto delito de homicidio doloso simple y que finalizó con absolución por aplicación del principio in dubio pro reo o duda a favor del procesado? 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 6 abril de 2018, C.P. Danilo Rojas Betancourth, Rad. 05001-23-31-000-2001-03068-01(46005).

Luis Arturo Maca Ortiz Reparación Directa 2018–00293 5  Únicamente en el evento de superarse lo anterior, deberá establecerse si el daño resulta imputable fáctica y jurídicamente a la Nación – Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación. 3. Tesis de la Sala. La tesis de la Sala es que debe confirmarse la sentencia de primera instancia, porque no se encuentra acreditado un daño con el carácter de antijurídico, en tanto, no se demostró que la medida de aseguramiento impuesta al señor Luis Arturo Maca Ortiz fuera ilegal, irrazonable y desproporcional, pues la inferencia razonable de su autoría se basó en elementos probatorios suficientes para colegir su implicación en el delito imputado, sin que la absolución en etapa de juicio oral, debido al desarrollo y resultado de la práctica de las pruebas, implique per se la responsabilidad extracontractual de la Nación – Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación. 4.

Metodología de la sentencia. Para dar respuesta a los problemas jurídicos planteados la Sala estudiará: (i) los presupues- tos procesales de la acción, (ii) los límites a la competencia del juez de segunda instancia, (iii) la cláusula general de responsabilidad extracontractual del Estado, (iv) la responsabili- dad del Estado por privación injusta de la libertad, (v) la responsabilidad patrimonial en el marco de la Ley 906 de 2004 y (vi) el caso en concreto.

V. CONSIDERACIONES. 1. Competencia. Esta Subsección es competente desde el punto de vista funcional para conocer del presente proceso, por la instancia, la naturaleza del asunto y la cuantía, dado que se trata del recurso de apelación de la sentencia proferida dentro de un proceso de reparación directa por el Juzgado 34 Administrativo de Bogotá D.C. y el valor de la mayor pretensión individualmente considerada no supera los 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes –SMMLV–, al tenor de los artículos 153 y 157 de la Ley 1437 de 2011. 2.

Caducidad del medio de control. El literal i del numeral 2º del artículo 164 del CPACA señala que en los casos en los cuales se ejerce el medio de control de la reparación directa, el término de caducidad de dos (2) años se cuenta desde el día siguiente del acaecimiento de la acción, hecho, omisión u operación administrativa causante del daño antijurídico, o desde cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo, si fue en fecha posterior, y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia. En los casos en los que el daño antijurídico que se alega es la privación injusta de la libertad, el Consejo de Estado ha sido unánime en señalar que el término de caducidad debe Luis Arturo Maca Ortiz Reparación Directa 2018–00293 6 contabilizarse desde el momento en el cual el sindicado recupera su libertad y/o la providencia absolutoria queda ejecutoriada –lo último que ocurra–5, 6.

Teniendo en cuenta que los daños debatidos tienen origen en la privación de la libertad del demandante, para la Sala debe contabilizarse el término de caducidad del medio de control de reparación directa desde el día siguiente al que el señor Luis Arturo Maca Ortiz fue liberado, el 4 de agosto de 2016 (pág. 264, doc. “C4Rd2018293”, anex.

“Cuaderno4”, arch. 001, exp. electrónico), por ser lo último que ocurrió. Por consiguiente, la Sala encuentra que de conformidad con la norma en cita no operó el fenómeno de la caducidad en el presente asunto, en atención a que, si bien, la demanda de reparación directa fue presentada el 4 de septiembre de 2018 (pág. 38, anex. “Cuaderno1”, ib.), el término de caducidad estuvo suspendido entre el 10 de julio y el 19 de septiembre de 2018 por cuenta de la conciliación prejudicial (pág. 266–274, doc.

“C4Rd2018293”, anex. “Cuaderno4”, ib.), prevista en el artículo 21 de la Ley 640 de 2001. 3. Legitimación en la causa. Tener legitimación en la causa, legitimatio ad causam, consiste en ser la persona que, de conformidad con la ley sustancial, se encuentra autorizada para intervenir en el proceso y formular o contradecir las pretensiones contenidas en la demanda por ser sujeto activo o pasivo de la relación jurídica sustancial debatida7. 3.1.

Por activa. El señor Luis Arturo Maca Ortiz se encuentra legitimado en la causa por activa, en calidad de perjudicado directo de la privación de la libertad y de la vinculación al proceso penal con radicación 11001-60-00-000-2013-00109, como quiera que se demostró que, efectivamente, fue investigado y procesado por la supuesta comisión del delito de homicidio doloso simple, y le fue impuesta medida de aseguramiento en su contra.

Los demás demandantes se encuentran legitimados para actuar dentro del proceso, debido a que allegaron los respectivos documentos que acreditan su parentesco con la víctima directa, de la siguiente manera: Demandante Parentesco Prueba Ana Tilia Ortiz Ramírez Madre Registro civil de nacimiento de Luis Arturo Maca Ortiz (pág. 35, doc.

“C4Rd2018293”, anex. “Cuaderno4”, arch. 001, exp. electrónico). José Arturo Maca Aponte Padre John Freddy Maca Ortiz Hermano Registro civil de nacimiento de (pág. 37, ib.). William Ferney Maca Ortiz Hermano Registro civil de nacimiento de (pág. 39, ib.). José Leonardo Maca Ortiz Hermano Registro civil de nacimiento de (pág. 5 Al respecto consultar, por ejemplo, Sentencia del 14 de febrero de 2002.

Exp: 13.622. Consejera Ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez. Dicho criterio ha sido reiterado por la Subsección en sentencia de 11 de agosto de 2011, Exp: 21801, así como por la Sección en auto de 19 de julio de 2010, Radicación 25000-23-26-000-2009-00236-01(37410), Consejero Ponente (E): Dr. Mauricio Fajardo Gómez, entre otras. 6 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 29 de febrero de 2012. C.P. Enrique Gil Botero. Rad. 17001-23-31-000-2011-00251-01(42658). 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto del 23 de mayo de 2008, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, Rad. 73001-23-31-000-1997-05031-01(16271).

Luis Arturo Maca Ortiz Reparación Directa 2018–00293 7 41, ib.). Élver Ortiz Hermano Registro civil de nacimiento de (pág. 43, ib.). Ana Maryuri Maca Ortiz Hermana Registro civil de nacimiento de (pág. 45, ib.). Nubia Jasbleidy Maca Ortiz Hermana Registro civil de nacimiento de (pág. 47, ib.). Dora Milena Maca Ortiz Hermana Registro civil de nacimiento de (pág. 48, ib.).

Zenaida Ortiz Hermana Registro civil de nacimiento de (pág. 50, ib.). 3.2. Por pasiva. Por su parte, la Nación – Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación se encuentran legitimadas en la causa por pasiva en el presente proceso, como quiera que los hechos fundamento de esta demanda contienen acciones u omisiones que se endilgan a dichas entidades y que estructuran su presunta responsabilidad administrativa y extracontractual.

Además, de conformidad con las normas contenidas en la Ley 906 de 2004, dentro de las funciones de las demandadas se encuentran las que solicitar e imponer medida de aseguramiento contra los procesados e iniciar procesos penales contra ciudadanos. Por ende, se encuentra probada su participación real y material en los hechos que presuntamente causaron los daños antijurídicos alegados y pueden comparecer al proceso en calidad de demandadas. 4.

Argumentación Jurídica. 4.1. Límites a la competencia del juez de segunda instancia. La apelación es uno de los instrumentos con que cuentan las partes dentro del proceso para reclamar ante el superior funcional que se revoque, aclare o modifique la sentencia de primera instancia. Dentro de las reglas mínimas que sirven de garantía al apelante está la calidad de ser único8 y la non reformatio in pejus9, la primera restringe la competencia del ad quem a lo planteado por el apelante, en tanto, la segunda prohíbe hacer más gravosa la situación del mismo.

Así, pues, al “juez de segundo grado le está vedado, en principio y salvo las excepciones hechas por el legislador, revisar temas del fallo de primer grado que son aceptados por el recurrente (bien porque omite reargüirlos en la sustentación del recurso de apelación o bien porque expresamente los elimina de la discusión manifestando su asentimiento en relación con ellos), pues éstos quedan excluidos del debate y, por lo mismo, debe decirse que, frente a dichos aspectos, fenece por completo el litigio o la controversia, estableció que la 8 La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en sentencia del 28 de junio de 2000, M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo, precisó, que “concordante con el principio dispositivo, el postulado de la congruencia supone ‘una labor comparativa indispensable entre el contenido de fondo de la relación jurídico procesal y lo resuelto por el juzgador en el respectivo fallo, con el fin de establecer una de las tres causas de ocurrencia de la anomalía en cuestión: La de ser la resolución impertinente por ocuparse con alcance dispositivo de extremos no comprendidos en la relación jurídico-procesal (extra petita); la de ser la resolución excesiva por proveer a más de lo que el demandante pide (ultra petita); y en fin, la de ser deficiente por dejar de proveer, positiva o negativamente, acerca de puntos integrantes de la demanda o sobre las excepciones que, además de aparecer probadas, hayan sido alegadas por el demandado cuando así lo exija la ley (citra petita)´ (Sent. 022 del 16 de junio de 1999)”. 9 Ver Consejo de Estado Sección Cuarta de 18 de marzo de 2001, Rad. 13683, M.P. Juan Ángel Palacio Hincapié y 25 de septiembre de 2006, Rad. 14968, M.P. María Inés Ortiz Barbosa.

Luis Arturo Maca Ortiz Reparación Directa 2018–00293 8 competencia del juez de la segunda instancia está limitada a los motivos de inconformidad que exprese el recurrente en el escrito de apelación”10, 11. Lo anterior tiene implicaciones importantes cuando se trata de apelante único, quien pretende la revocatoria de la sentencia de primera instancia, porque se vulnerarían los principios de la congruencia12 y dispositivo13 sí se termina profiriendo una condena con fundamento en una causa petendi distinta a la que se adujo en la demanda y que sirvió de fundamento a las pretensiones, “razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo.

Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum”14.15 Frente a esta situación, lo primero que debemos señalar es que el principio de iura novit curia no sirve de fundamento al a quo para adoptar una decisión que termine afectando el derecho al debido proceso y defensa; y, segundo, cuando el problema es planteado en apelación, tampoco el ad quem puede acudir a dicho principio para avalar la decisión de primera instancia, sino que queda limitado al debate propuesto por el apelante único, de tal forma que si encuentra correctos los argumentos en el sentido de que se demandó con base en unos hechos o causas y se terminó condenando con base en otro, tendrá que pronunciarse de fondo abordando los argumentos que se proponen y darle los efectos que correspondan al debate jurídico planteado por el apelante, como sería revocar la sentencia cuando ella no se encuentre sustentada en la causa petendi, que sirvió de fundamento a la sentencia de primera instancia. No sobra puntualizar que la non reformatio in pejus16 –al igual que ocurre con la casi totalidad de las garantías y de los derechos que el ordenamiento jurídico consagra y tutela– no tiene alcance absoluto o ilimitado, comoquiera que su aplicación encuentra, al menos, dos importantes restricciones de carácter general: a) la imposibilidad de reformar el fallo de primer grado en perjuicio o en desmedro del apelante sólo tiene cabida cuando la impugnación vertical hubiere sido formulada por un sólo interesado sobre un punto, decisión o interés concreto; b) en los casos de apelante único de fallos inhibitorios, en los cuales el juez debe proferir una decisión de mérito, aun cuando fuere desfavorable al apelante17. 10 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. sentencia del 19 de julio de 2017, C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas, Rad. 13001-23-31-000-2003-00154-01 (48440). 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia fechada en julio 18 de 2002, Exp. 19.700 y sentencia fechada en agosto 10 de 2000, Exp. 12.648, C. P. Dra. María Elena Giraldo Gómez, entre otras. 12 El Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. en sentencia de 1 de abril de 2009, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, Exp. 32800, en relación con la aplicabilidad del principio de congruencia, en lo que corresponde a la resolución del recurso de apelación, puntualizó: “De conformidad con el principio de congruencia, al superior, cuando resuelve el recurso de apelación, sólo le es permitido emitir un pronunciamiento en relación con los aspectos recurridos de la providencia del inferior, razón por la cual la potestad del juez en este caso se encuentra limitada a confrontar lo decidido con lo impugnado en el respectivo recurso y en el evento en que exceda las facultades que posee en virtud del mismo, se configurará la causal de nulidad prevista en el numeral 2 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la falta de competencia funcional”. 13 El procesalista López Blanco, Hernán Fabio, en su libro Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano, Parte General, Tomo I, Dupré Editores, Bogotá, 2005, Pág. 106, definía el principio dispositivo como: “La facultad exclusiva del individuo de reclamar la tutela jurídica del Estado para su derecho, y en la facultad concurrente del individuo con el órgano jurisdiccional, de aportar elementos formativos del proceso y determinarlo a darle fin”.

(…) “O como dice COUTURE, es el principio procesal que asigna a las partes y no a los órganos de la jurisdicción la iniciativa, el ejercicio y el poder de renunciar a los actos del proceso”. Igualmente, precisaba, como función de dicho principio que, “(…) El campo de decisión del juez queda determinado especial y esencialmente por las pretensiones del demandante debido a que el juez no puede decidir sobre objeto diverso a lo en ellas contemplado”. 14 Sobre el principio de congruencia y non reformatio in pejus se puede consultar, desde la perspectiva principalística y derecho procesal, la sentencia de la Corte Constitucional C-583 de 1997, M.P. Carlos Gaviria Díaz. 15 Citado por el Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. sentencia del 21 de febrero de 2011, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, Rad. 25000-23-26-000-1995-01692-01 (20046). 16 Corte Constitucional, sentencia C-583 del 13 de noviembre de 1997. 17 Sobre el recurso de apelación, los principios de congruencias, dispositivo y non reformatio in pejus, se pueden consultar las sentencias del Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 23 de abril del 2009. Rad. 17160. Sentencia del 20 de mayo de ese mismo año, Exp. 16.925 y del 13 de febrero de 2013, Exp. 25310. Luis Arturo Maca Ortiz Reparación Directa 2018–00293 9 Finalmente, en sentencia del 6 de abril de 2018, la Sala Plena del Consejo de Estado18 unificó su jurisprudencia en relación con los alcances de la competencia del juez de segunda instancia, sostuvo que en virtud del principio de congruencia la competencia del juez de segunda instancia encuentra límites pues “si se apela un aspecto global de la sentencia, el juez adquiere competencia para revisar todos los asuntos que hacen parte de ese aspecto más general, aunque de manera expresa no se haya referido a ellos el apelante único”, sin perjuicio de las potestades oficiosas del juez para pronunciarse de fondo. 4.2.

Cláusula general de responsabilidad extracontractual del Estado: daño antijurídico como elemento estructural. El Estado Social de Derecho tiene como característica fundamental la inclusión de una carta de derechos constitucionales, los cuales actúan como herramientas eficaces para salvaguardar las garantías de sus titulares; asimismo, está fundado en una concepción antropológica, pluralista y participativa del ejercicio del poder, de tal forma que su vocación esencial es garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, y la protección de todas las personas19.

En este paradigma, la responsabilidad administrativa y patrimonial del Estado ha sido elevada a un estatus constitucional20, al ser incorporada en el artículo 90 de la Carta Política (CP). Esta disposición consagra una fórmula básica mediante la cual la persona es calificada como víctima cuando se le produce un daño antijurídico que, por acción u omisión, le es imputable a una autoridad pública.

Luego, dos elementos, daño antijurídico e imputación, son los que determinan la responsabilidad de la Administración. En desarrollo de la cláusula general de responsabilidad, la Ley 270 de 1996 contempla expresamente la responsabilidad del Estado por los daños antijurídicos causados por la acción o la omisión de sus agentes judiciales.

Así, señala que el Estado está obligado a responder por (i) el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia; (ii) el error jurisdiccional y (iii) la privación injusta de la libertad21. Bajo este marco, debe precisarse que el daño es la lesión o menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad se predica del deber jurídico que debe soportar o no el lesionado, ya sea porque vulnera la Carta Política o la ley, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”22 Mientras que la imputación es la atribución fáctica o jurídica que se hace al Estado por el daño antijurídico ocasionado por la acción u omisión de éste al administrado, conforme a los criterios jurídicos que se han establecido o lleguen a crearse para atribuir en caso concreto el daño antijurídico, como es la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción del riesgo excepcional.

Ahora bien, no debe pasarse por alto que la relación de la persona con el Estado se fundamenta en ese pacto original y en la renovada confianza en la acción de las autoridades públicas en el respeto, garantía y protección de sus derechos constitucionales; de tal forma 18 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera.

Sentencia del 6 abril de 2018. C.P. Danilo Rojas Betancourth. Rad. 05001-23-31-000-2001-03068-01(46005). 19 Constitución Política de Colombia, artículo 2º. 20 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”, sentencia del 26 de abril de 2017, Radicación número: 63001-23-31-000-2009-00240- 01(42592). CP. Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 21 Ley 270 de 1996, artículo 65. 22 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003.

Luis Arturo Maca Ortiz Reparación Directa 2018–00293 10 que luego de la vida, la libertad es inherente a la persona humana y como valor, principio y derecho fundamental opera como fundamento de las instituciones políticas.23 Luego, si primero es la persona y sus derechos que representan un fin en sí mismo, el Estado y sus autoridades sólo pueden ser un instrumento para tal objeto.

Desde esta perspectiva la limitación a la libertad es una excepción, pues la Constitución en esta materia ha dispuesto como garantía precisamente la reserva de ley, el debido proceso, la presunción de inocencia, el juez natural, entre otros24. Por consiguiente, en principio, toda afectación a la libertad personal es un daño que no tendría por qué soportarse, siendo resarcible, siempre que resulte antijurídico y le sea atribuido a la acción u omisión de autoridades del Estado.

En este sentido, la configuración de este daño exige que se acrediten los siguientes requisitos relacionados con la lesión o detrimento cuya reparación se reclama: (i) debe ser antijurídico, esto es, que la persona no tenga el deber jurídico de soportar; (ii) debe lesionar un derecho, bien o interés protegido por el ordenamiento legal; y (iii) debe ser personal y cierto, es decir, que se pueda apreciar material y jurídicamente y, por ende, no puede limitarse a una mera conjetura.

Al respecto, la Sala ha considerado que: Sólo habrá daño antijurídico cuando se verifique una modificación o alteración negativa fáctica o material respecto de un derecho, bien o interés legítimo que es personal y cierto frente a la persona que lo reclama, y que desde el punto de vista formal es antijurídico, es decir no está en la obligación de soportar porque la normativa no le impone esa carga.

La jurisprudencia ha afirmado que el daño susceptible de indemnización es aquél que es cierto, esto es, que es verificable y determinable, en tanto aparezca como una disminución patrimonial o de los derechos del demandante25, sin que pueda ser resarcido lo eventual, hipotético o meramente posible26. La acreditación de la certeza del daño es carga del demandante, de manera que le corresponde el deber de probar que sufrió una afectación o menoscabo y que el mismo se torna antijurídico. 4.3.

La responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad: fundamentos y marco normativo. Siguiendo lo mencionado anteriormente, la responsabilidad del Estado por la privación injusta de la libertad tiene su razón de ser en la misma estructura y concepción del actual Estado Social de Derecho, que se fundamenta en principios esenciales como la dignidad y la libertad humana, reconociendo al individuo un papel determinante que no puede ser instrumentalizado de ninguna manera.

Por su parte, el principio de libertad se encuentra inescindiblemente ligado a la dignidad humana, que se desarrolla en un amplio catálogo de derechos o libertades fundamentales, constitucional y convencionalmente consagradas, que implican un ejercicio responsable de los mismos y de las autoridades al momento de reconocerlos en casos específicos.

De tal 23 Constitución Política de Colombia, artículos 13 y 28. 24 Constitución Política de Colombia, artículos 28 a 33. 25 Tamayo Jaramillo, Javier, Tratado de Responsabilidad Civil, T. II, 2ª edición, Temis, 2011, p. 339 a 340. 26 Gil Botero, Enrique, Responsabilidad Extracontractual del Estado, 5ª edición, Temis, 2011, p. 118. Luis Arturo Maca Ortiz Reparación Directa 2018–00293 11 manera, que se tienen postulados como el consagrado en el artículo 28 de la Constitución que reza: Toda persona es libre.

Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley. La persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis horas siguientes, para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley.

En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles. A la luz de este precepto normativo, se advierten dos espectros de la libertad humana, pues por un lado hace un reconocimiento a ésta y su existencia en un sentido lato; y, por otro, evidencia la posibilidad de limitarla, en razón de la necesidad social de investigar y sancionar las conductas punibles.

Y es precisamente en este punto donde adquiere relevancia el concepto de carga pública, pues conforme al postulado constitucional todo ciudadano puede estar incurso de una investigación penal, en virtud de la cual puede afectársele su derecho fundamental a la libertad por autoridad competente, quien además al mismo tiempo es la garante y guardián de la misma, y le corresponde confrontar las pruebas e indicios que en su momento se presentan, a fin de evaluar la necesidad e idoneidad de la medida restrictiva de la libertad.

Ahora bien, es viable, y así lo previó el legislador, que en el ejercicio de la actividad jurisdiccional se cometan errores, y se incurra en una privación innecesaria e indebida de la libertad, ante cuyo evento es completamente legítimo exigir la reparar el daño causado, por quien fue detenido injustamente, de tal manera que el artículo 65 de la Ley 270 de 1996 dispuso: De la responsabilidad del Estado.

El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de sus agentes judiciales. En los términos del inciso anterior el Estado responderá por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, por el error jurisdiccional y por la privación injusta de la libertad.

A su vez, el artículo 68 de la Ley 270 de 1996 señala que “quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios.”; por su parte, el artículo 29 Constitucional consagra, entre otras, la presunción de inocencia. 4.4. Responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad: evolución jurisprudencial.

Con la finalidad de comprender la postura jurisprudencial actual sobre la materia, la Sala iniciará por hacer una breve caracterización de la tesis anterior de aplicación del régimen de responsabilidad objetiva. Posteriormente, desarrollará la subregla definida por la Corte Constitucional en la Sentencia de Unificación 072 de 2018. Finalmente, abordará la cuestión sobre los efectos en el tiempo de la modificación del precedente jurisprudencial.

Luis Arturo Maca Ortiz Reparación Directa 2018–00293 12 4.4.1. Tesis inicial: aplicación indistinta del régimen de responsabilidad objetiva. La privación injusta de la libertad en su desarrollo jurisprudencial tuvo tres etapas27: (a) la teoría subjetiva o restrictiva, donde se debe demostrar o probar28 el error judicial causado por la decisión arbitraria o ilegal29;

(b) la teoría del error judicial basado en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal30-31 que permitió que la víctima pudiera demostrar la injusticia de la privación fundada en otras causas32; y (c) la objetiva bajo el título de imputación de daño especial por el evento de la privación injusta de la libertad, consignada en la sentencia de unificación proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado el 17 de octubre de 201333.

Esta última postura se consolidó a raíz del debate que se suscitó frente a casos en los que se absolvía al sindicado con fundamento en el principio in dubio pro reo, pues ésta no era una de las causales específicas de exclusión o de responsabilidad señaladas en la ley cuando se había decretado una medida de aseguramiento con privación de la libertad.

Para resolver esta problemática, la Sala Plena partió de la cláusula general de la responsabilidad Estatal establecida en el artículo 90 de la Constitución, la cual no admite que “preceptos infra constitucionales” limiten o restrinjan su alcance, aun cuando sí pueden estar “precisados”. La Corporación explicó que, cuando el sindicado de responsabilidad penal privado de la libertad es exonerado en aplicación del principio in dubio pro reo, lo que se observa es que el proceso penal y todas las decisiones adoptadas durante su trámite estuvieron estrictamente ajustadas a derecho; sin embargo, la injusticia de la privación de la libertad deriva de que la víctima no se encontraba en el deber jurídico de soportar los daños ocasionados por la detención preventiva, pues el Estado no pudo desvirtuar la presunción de inocencia y, a pesar de ello, se habría intervenido gravemente el derecho a la libertad personal.

Por lo anterior, concluyó la Sala, que resulta completamente “intrascendente” el correcto funcionamiento del proceso penal, cuando, “aunque con el noble propósito de garantizar la efectividad de varios de los fines que informan el funcionamiento de la Administración de Justicia, se habrá irrogado un daño especial a un individuo”, siendo este último el fundamento jurídico que comprometería la responsabilidad del Estado.

En otras palabras, el Alto Tribunal consideró que, por virtud del artículo 90 superior, el juicio de responsabilidad en casos como el expuesto inicia por comprender que la privación de la libertad de quien, con posterioridad, es absuelto en aplicación del principio in dubio pro reo constituye un daño antijurídico, que, adicionalmente, es especial, pues rompe de manera evidente el principio de igualdad frente a las cargas públicas.

En cuanto a lo primero, la antijuridicidad del daño deviene de la incapacidad del Estado de desvirtuar la presunción de inocencia del procesado, misma que se mantiene incólume en 27 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”, sentencia del 26 de abril de 2017, Radicación número: 63001-23-31-000-2009- 00240-01(42592). CP. Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 28 Consejo de Estado.

Sección Tercera. Sentencia de 2 de mayo de 200, Expediente: 15989: “de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso” 29 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 1 de octubre de 1992, expediente: 10923. 30 Otros casos de detención injusta, distintos de los tres previstos en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, podrían ser, por vía de ejemplo, los siguientes: detención por delitos cuya acción se encuentra prescrita; detención por un delito que la legislación sustrae de tal medida de aseguramiento; detención en un proceso promovido de oficio, cuando el respectivo delito exige querella de parte para el ejercicio de la acción penal, etc. 31 Decreto 2700 de 1991, artículo 414.

Indemnización por privación injusta de la libertad. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios. Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave. 32 Consejo de Estado.

Sección Tercera. Sentencia de 17 de noviembre de 1995, expediente: 10056. 33 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sala Plena de la Sección Tercera. Sentencia de unificación del 17 de octubre de 2013. C.P. Mauricio Fajardo Gómez. Radicación núm. 52001-23-31-000-1996-07459-01(23354). Luis Arturo Maca Ortiz Reparación Directa 2018–00293 13 todo momento, y de la grave injerencia en el ejercicio y goce del derecho fundamental a la libertad a través de una medida que, por definición, debe ser excepcional.

Por su parte, la especialidad y/o anormalidad del daño, como razón que justifica la aplicación del título de imputación objetivo del mismo nombre, se origina tanto en la excepcionalidad de la privación preventiva de la libertad, que en ningún caso puede considerarse como una carga que todas las personas tendrían que soportar por la única condición de vivir en sociedad, como en los beneficios que la medida podría suponer para el adecuado funcionamiento de la administración de justicia, contrastados con el inmenso sacrificio que se impuso al destinatario de la detención. Sin perjuicio de lo anterior, en la misma sentencia de unificación se dejó planteada la posibilidad de que la privación injusta de la libertad tuviera como título de imputación la falla del servicio.

Ahora, siempre que ésta apareciera probada, el juez así debía declararlo, considerando “el contenido admonitorio y de reproche que para la entidad pública reviste la condena con base en este último título de imputación”. En síntesis, con la sentencia de unificación en comento se estableció que, frente a las personas sujetas a detención preventiva dentro de un proceso penal y que son exoneradas mediante sentencia absolutoria o pronunciamiento equivalente (a. el hecho no existió, b. el sindicado no lo cometió, c. la conducta es atípica) o en aplicación del principio in dubio pro reo, en principio, el título de imputación aplicable sería el de daño especial, a menos de que se demuestre la ilicitud en la actuación, caso tal en el que se declarará la falla en el servicio. 4.4.2.

Sentencia de Unificación 072 de 2018 de la Corte Constitucional34. El 5 de julio de 2018, la Corte Constitucional profirió sentencia de unificación en la que resolvió sobre los títulos de imputación aplicables al régimen de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad. Siendo así, se hace referencia a ésta con la finalidad de construir de manera integral el marco teórico de esta sentencia y definir su alcance en la solución del caso que ahora ocupa la atención de la Sala.

En dicha oportunidad, la Corporación estudió dos acciones de tutela presentadas en contra de fallos expedidos por el Consejo de Estado en procesos de reparación directa por privación injusta de la libertad. En uno de los expedientes acumulados, la Fiscalía General de la Nación35 aseguró, entre otros, que el Órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente contenido en la Sentencia C-037 de 199636, por haber aplicado el régimen de responsabilidad objetiva a un caso de reparación directa en el que un ciudadano fue absuelto, en sede penal, bajo aplicación del principio in dubio pro reo, a pesar de que la jurisprudencia constitucional le había dado un alcance diferente al artículo 68 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia. Para resolver la cuestión planteada, la Corte Constitucional recordó que toda persona “que haya sufrido un daño y, por esta razón, su situación sea injusta” debe tener la posibilidad de ser reparada, como mecanismo para “recuperar las condiciones de vida que tenía antes del suceso dañoso”. 34 Corte Constitucional.

Sala Plena. Sentencia de unificación 072 de 2018. M.P. José Fernando Reyes Cuartas. 35 En calidad de accionante dentro del expediente T-6.304.188. 36 Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-037 de 1996. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. Luis Arturo Maca Ortiz Reparación Directa 2018–00293 14 Ahora, a partir de distintos instrumentos de derecho internacional37, una revisión del derecho comparado sobre la materia38, la evolución jurisprudencial del Consejo de Estado y de la misma Corte Constitucional, la Corporación precisó que la privación de la libertad será considerada injusta y, en esa medida, constituirá un daño antijurídico, cuando se haya impuesto de manera ilegal, desproporcionada y/o irrazonable.

Comoquiera que se trata de una valoración jurídica sobre el daño y no sobre la imputación, el Tribunal recordó que el juez deberá efectuarla en todos los casos, pues la existencia de un daño antijurídico es presupuesto indispensable de cualquier juicio de responsabilidad del Estado, conforme quedó consignado en el artículo 90 de la Constitución Política (CP)39.

En lo que respecta a la imputación, cuestión central de la sentencia objeto de análisis, la Corte Constitucional ratificó que ni el artículo 90 superior, ni el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, mucho menos la Sentencia C-037 de 1996, establecen un título en específico para determinar la responsabilidad del Estado cuando el daño antijurídico por el que se demanda es la privación injusta de la libertad.

De ese modo, sería el juez de lo contencioso administrativo el que determine, en cada caso, cuál sería el título de imputación aplicable40. Lo hasta aquí expuesto fue determinante para que la Corte Constitucional explicara cuál fue el contenido del precedente desconocido por el Consejo de Estado, a partir del cual se configuró el defecto sustantivo y, en ese orden de ideas, la vulneración del debido proceso y del derecho a la igualdad de la Fiscalía General de la Nación. Así, se estableció que la Corporación, en la Sentencia C-037 de 1996, no instituyó ningún título de imputación en concreto aplicable al juicio de responsabilidad del Estado por la privación injusta de la libertad, sino que concluyó lo siguiente: (…) el significado de la expresión "injusta" necesariamente implica definir si la providencia a través de la cual se restringió la libertad a una persona mientras era investigada y/o juzgada fue proporcionada y razonada, previa la verificación de su conformidad a derecho.

(…) el juez administrativo, al esclarecer si la privación de la libertad se apartó del criterio de corrección jurídica exigida, debe efectuar valoraciones que superan el simple juicio de causalidad y ello por cuanto una interpretación adecuada del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, sustento normativo de la responsabilidad del Estado en estos casos, impone considerar, independientemente del título de atribución que se elija, si la decisión adoptada por el funcionario judicial penal se enmarca en los presupuestos de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad.

Lo anterior significa que los adjetivos usados por la Corte definen la actuación judicial, no el título de imputación (…). 37 La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. 38 La Corte hizo una breve revisión del régimen de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad en países como Alemania, Argentina, España y Francia, entre otros. 39 Al respecto, indicó lo siguiente: “El artículo 90, debe reiterarse, establece un régimen general de responsabilidad definiendo exclusivamente la naturaleza del daño que es resarcible –que debe ser uno antijurídico-, dejando a salvo los demás supuestos constatables a la hora de definir la responsabilidad, esto es, la necesidad de acreditar que se presentó un hecho o una omisión atribuible al Estado o a uno de sus agentes, elementos cuya relación se define a partir de cualquiera de los títulos de imputación”. 40 En ese sentido, la Corte aseguró que “definir una fórmula automática, rigurosa e inflexible para el juzgamiento del Estado en hechos de privación injusta de la libertad contraviene el entendimiento del artículo 68 de la Ley 270 y de paso el régimen general de responsabilidad, previsto en el artículo 90 constitucional”.

Luis Arturo Maca Ortiz Reparación Directa 2018–00293 15 Aclarado lo anterior, la Corte también desarrolló importantes consideraciones frente a la aplicación de los diferentes títulos de imputación, los diversos escenarios que se pueden presentar cuando se demanda la responsabilidad del Estado por la privación de la libertad y la complejidad de la valoración de la antijuridicidad del daño en algunos de ellos.

Recordó que, independientemente de que el artículo 90 de la Carta Política no haya privilegiado ningún título sobre otro, la falla en el servicio continúa siendo el “título de imputación preferente”, mientras que el riesgo excepcional y el daño especial “son residuales”; de manera que, “a ellos se acude cuando el régimen subjetivo no es suficiente para resolver una determinada situación”.

No obstante, advirtió que en dos casos es dable aplicar un título de imputación objetiva, en la medida en que ellos la privación de la libertad se manifiesta como una medida injusta, por ser irrazonable y desproporcionada, sin mayores esfuerzos valorativos, estos son: “el hecho no existió o la conducta era objetivamente atípica”. Esto se justifica porque, en el primer evento, el Estado debe “desplegar todo el aparato investigativo para establecer si fenomenológicamente hubo una alteración de interés jurídico penal”; mientras que, en el segundo, simplemente debe cotejarse si la conducta investigada coincide con los elementos objetivos de algún tipo penal.

De no haberse ejecutado tales labores, con firmeza puede concluirse que la medida es injusta y, como tal, compromete, prima facie41, la responsabilidad del Estado. Frente a otros supuestos, como aquéllos en los que la persona investigada es absuelta porque no se demostró que cometió la conducta, no se acreditaron los elementos subjetivos del tipo penal o resultó beneficiada de la aplicación del principio in dubio pro reo, la Corte Constitucional consideró que acudir al régimen de responsabilidad objetiva desconoce la estructura y complejidad del proceso penal.

Es así porque, al menos bajo el régimen de la Ley 906 de 2004, es desproporcionado exigirle al fiscal o al juez de control de garantías que, al momento de definir sobre una medida de aseguramiento, hagan valoraciones que son propias de otras etapas del proceso, como el juicio oral, en la que “una investigación que en principio parecía sólida, podría perder vigor acusatorio” o que, después de haber sometido a contradicción las pruebas recaudadas, se evidencia que éstas tenían fallas o admitían lecturas contrarias a las inicialmente advertidas.

Por todo lo anterior, la Corte Constitucional concluyó que tanto el Tribunal Administrativo de Córdoba como el Consejo de Estado vulneraron los derechos fundamentales de la Fiscalía General de la Nación, en el marco del proceso de reparación directa núm. 2008-00320, al haber aplicado una regla contraria al precedente de la Sentencia C-037 de 1996, comoquiera que, en lugar de analizar si la privación de la libertad por la que se condenó al ente acusador fue “inapropiada, irrazonable, desproporcionada o arbitraria”, los jueces de lo contencioso administrativo aplicaron un título de imputación objetiva a un caso en el que la persona fue absuelta por no haberse desvirtuado su presunción de inocencia (principio in dubio pro reo). 4.5.

La detención preventiva en establecimiento de reclusión como medida de aseguramiento –Ley 906 de 2004–. Al reclamar la reparación de los perjuicios que se derivan de la privación de la libertad no se puede prescindir del pronunciamiento que pone fin al proceso penal; sin embargo, dado 41 Ello, dado que, incluso tratándose de la responsabilidad objetiva del Estado, operan los eximentes de responsabilidad, mismos que deben ser estudiados por el juez de lo contencioso administrativo.

Luis Arturo Maca Ortiz Reparación Directa 2018–00293 16 que el proceso penal es un conjunto de etapas, cada una de ellas con unas exigencias particulares y concretas, la atención del juez también se debe centrar en determinar si el daño derivado de la aplicación de una medida de aseguramiento consistente en la detención preventiva, esto es, la privación de la libertad, resultó antijurídico, toda vez que en lo injusto de ella radica la reclamación del administrado, al margen de cómo haya seguido su curso la correspondiente investigación y del sustento fáctico y jurídico de la providencia de absolución o de preclusión, según sea el caso, pues, así como puede que el caudal probatorio no tenga la suficiente fuerza de convencimiento para llevar al juez a proferir una sentencia condenatoria, bien pueden imponerse órdenes restrictivas que no den cuenta, per se, de la existencia de un daño antijurídico.

En el marco de la Ley 906 de 2004, la Fiscalía General de la Nación tiene la facultad principal de solicitar al juez de control de garantías la imposición de una medida de aseguramiento consistente en la detención preventiva del sujeto en un establecimiento de reclusión. Para el efecto, deberá indicar “la persona, el delito, los elementos necesarios para sustentar la medida y su urgencia”, todos los cuales serán evaluados en audiencia para que el juez adopte la decisión que en derecho corresponda42.

Ahora, la medida procederá siempre que los elementos materiales probatorios, la evidencia física y/o la información legalmente obtenida por el ente acusador le permita “inferir razonablemente” al juez que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta objeto de investigación. No obstante, tal inferencia razonable no es suficiente para dictar la medida; adicionalmente, se exige que ésta satisfaga un criterio de necesidad orientado a impedir que el imputado obstruya el funcionamiento de la justicia, que el imputado represente un peligro para la seguridad social o de la víctima o que exista la probabilidad de que el imputado no comparezca al proceso o que no cumplirá una eventual sentencia. En cualquier caso, la calificación jurídica provisional en contra del procesado no será determinante para evaluar el cumplimiento de tales requisitos ni podrá tomarse en consideración únicamente la conducta que se investiga43.

A su turno, el artículo 313 de la Ley 906 de 2004, con sus diferentes modificaciones, establece unos escenarios específicos en los que procede la detención preventiva como medida de aseguramiento; es decir, además de verificarse la satisfacción de los requisitos previos, el juez tendrá que verificar si se encuentra en uno de los escenarios expresamente previstos en la ley.

Aquéllos se relacionan con los tipos de delitos investigados en los que se puede aplicar la detención o los supuestos jurídicos subjetivos en los que ella es viable. También el artículo 314 ib. enlista unos eventos en los que la detención preventiva en establecimiento carcelario puede sustituirse por detención domiciliaria, mientras que el artículo 318 ib. consagra la facultad de las partes de solicitar la revocatoria o la sustitución de la medida de aseguramiento cuando pueda inferirse razonablemente que los requisitos que hicieron viable la imposición de la medida han desaparecido.

Finalmente, el artículo 317 ib. establece distintas causales que ponen fin a la medida de aseguramiento y exigen que el imputado o acusado recupere de inmediato su libertad. Dentro de ellas se ha contemplado el cumplimiento de la pena, el decreto de la preclusión o la absolución del acusado; la aplicación del principio de oportunidad; y el vencimiento de términos. 42 L. 906/2004, art. 306. 43 L. 906/2004, art. 308.

Luis Arturo Maca Ortiz Reparación Directa 2018–00293 17 Como se evidencia, la imposición de una medida de aseguramiento como la señalada supone un ejercicio de ponderación riguroso, que debe satisfacer requisitos de proporcionalidad, razonabilidad y necesidad, junto a un estricto apego por el principio de legalidad. Todo lo cual quedó expresamente consignado en el artículo 295 de la Ley 906 de 2004: Las disposiciones de este código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad del imputado tienen carácter excepcional; solo podrán ser interpretadas restrictivamente y su aplicación debe ser necesaria, adecuada, proporcional y razonable frente a los contenidos constitucionales (resaltados por fuera del texto original).

VI. CASO CONCRETO. 1. Medios de prueba relevantes. Los siguientes son los elementos probatorios que fueron válidamente44 recaudados en el presente proceso45, cuya valoración resulta relevante para resolver los problemas jurídicos planteados en segunda instancia: 1.1. Audiencia preliminar de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento al señor Luis Arturo Maca Ortiz, adelantada ante el Juzgado 20 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá D.C., el 23 de enero de 2013, en la cual la Fiscalía General de la Nación fundó su solicitud de privación preventiva de la libertad a partir de los hechos que “tuvieron ocurrencia el día 25 de diciembre del año 2011 en la Avenida Gaitán Cortés, diagonal primera (…), donde sobre las 4:00 horas de la mañana se encontraban Christian Andrés Orjuela Zavala, alias “El Paisa”, hoy occiso y su amigo Keyner Gutiérrez Pallares, a donde llega Luis Arturo Maca Ortiz y comienza a discutir con Orjuela Zavala, diciéndole 'que le pasa a paisa (…)', entonces el testigo presencial y amigo de la víctima interviene para calmarlos, al sentirse solo el señor Maca Ortiz se retira del lugar.

Orjuela y Gutiérrez se quedaron en unas escaleras a 3 cuadras de la casa del testigo. Media hora después llegan al lugar los señores Luis Arturo Maca Ortiz y su hermano José Leonardo Maca, saludan otra vez de manera normal, pero sorpresivamente el señor José Leonardo exhibe un arma cortopunzante y empieza a hacerle el 'lanzamiento' con el arma al obitado; pero como la víctima evadió los ataques corriendo hacia las escaleras, el hermano Luis Arturo también exhibe otra arma cortopunzante, y empiezan a correr a la víctima los dos, siendo alcanzado primero por Leonardo Maca y segundo por Luis Arturo, quien también procede a propinarle puñaladas al hoy occiso.

Es así, (…) como además el testigo debió esconderse para efecto de evitar que lo vieran, lo amenazaran o le hicieran algo, pero (…) fue descubierto por estas personas quienes lo amenazaron. Según la información procesal, según los elementos materiales probatorios, en términos generales, su Señoría esos hechos que llevaron como consecuencia a la muerte de el señor Christian Andrés Procuela Zabala, (…) por un shock hemorrágico debido a las heridas por arma blanca que recibió, según Medicina Legal.

(…) Esos hechos, como se dijo, están respaldados por el informe del primer respondiente, por la intervención de los funcionarios de Policía Judicial del CTI [Cuerpo Técnico de Investigación], quienes hacen el levantamiento de cadáver en la morgue del Hospital de Meisse, en iguales términos, el informe suscrito por 44 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sala Plena. Magistrado Ponente Dr. Enrique Gil Botero. Sentencia del 28 de agosto de 2013. Expediente 25.002. 45 En audiencia inicial del 30 de septiembre de 2021, se decretaron como pruebas: (i) las documentales aportadas por la parte actora con la demanda, (ii) certificación que dé cuenta del tiempo de privación de la libertad del señor Danilo Tique Montiel, por cuenta del proceso con radicado núm. 253076108011201180730(NI. 0465-012) y registro de visitas por parte de los demás demandantes;

(iii) constancia de ejecutoria de la sentencia absolutoria del 31 de agosto del 2018 (arch. 018, ib.). Por su parte, en audiencia de pruebas del 2 de diciembre de 2021, se incorporó al expediente las pruebas requeridas con destino al Instituto Penitenciario y Carcelario y se advirtió que el documento que refiere a la constancia de ejecutoria de la respectiva sentencia no fue allegado con la respuesta en relación al expediente 253076108011201180730 (NI 0465-012) por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Girardot (arch. 031, ib.), con lo cual no puede tenerse como prueba el archivo 00OneDrive_2021-12-03, no relacionado con el decreto probatorio a favor de la demandada.

Luis Arturo Maca Ortiz Reparación Directa 2018–00293 18 Pablo Emilio Sánchez Guerrero, del CTI, quien da cuenta de las labores que realizó de la información que obtuvo. Relacionada con el conocimiento que se tenían entre víctima y victimarios y testigo del mismo barrio conocidos y que habían sido ellos los autores de estos hechos y en especial la entrevista de Keiner Gutiérrez Pallares, quien de manera clara y contundente explica cómo lo abordaron, como lo abordaron a él y (…) a su amigo hoy occiso, y el señor Luis Arturo Maka Ortiz, entre otro, procedió a atacarlo y propinarle puñaladas, causándole la muerte (…), esto lo corrobora en entrevista el señor Ricardo Urbano García Ordúz, intendente de la Policía Nacional, quien también recibe información de los familiares de la víctima de manera inmediata que había sido los hermanos Maca Ortiz y en este caso uno de ellos, el señor Luis Arturo Maca Ortiz, aquí presente, quien había participado activamente en aquellos hechos.

En iguales términos, la necropsia efectivamente revela varias lesiones corporales, pero 5 puñaladas en el cuerpo del hoy occiso que finalmente lo llevan a su deceso, (…) puede inferirse razonablemente que hay un delito de homicidio, como se ha hecho la formulación de imputación y además que se daría cumplimiento al inciso primero del artículo 308 del Código Penal, es decir, se puede inferir razonablemente que el señor Luis Arturo Maca Ortiz es uno de los coautores de las lesiones mortales que ocasionaron la muerte de Christian Andrés Orvuela Zabala.

(…) cuando fue capturado, José Leonardo Maca Ortiz rindió un interrogatorio, elemento material probatorio que se encuentra dentro de la carpeta, donde él refiere que efectivamente participó en los hechos y que fue él quien ocasionó las lesiones y dice al final que mi hermano no tiene nada que ver con lo que sucedió, que yo lo hice solo; sin embargo, del relato que él hace en su entrevista dice que, efectivamente, ahí estuvo su hermano y que estuvo en el lugar de los hechos también, pero de manera muy sutil, lo exonera de responsabilidad.

Esto es un elemento material probatorio, pues en principio de descargo, pero que confrontado por el momento con la entrevista del señor Keiner Gutiérrez Pallares (…). (…) el relato de la entrevista de Keiner Pallarés coincide efectivamente con la prueba pericial de la necropsia, donde se ha dicho que presenta 5 heridas por arma cortopunzante y además presenta otra serie de lesiones corporales por el ataque de aquellas dos personas.

(…) Es de anotar su Señoría para ilustración de la audiencia y de usted, señora juez, que efectivamente el señor José Leonardo Maca Ortiz ya fue condenado por estos hechos. Como coautor del delito fue ya condenado a 144 meses de prisión. (…) Esos elementos materiales probatorios conllevan a dar cumplimiento al inciso primero (sic), pero como la norma exige otros requisitos, tenemos (…) los numerales 1, 2 y 3 del 308, es decir, que la medida (…) se muestre como necesaria para evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia, su Señoría, y esto lo desarrolla precisamente el 309 (…) que considere que inducirá a coimputados, testigos, peritos para que informen falsamente o se comporten de otra manera.

De los elementos materiales probatorios que se han leído en el día de hoy, se infiere por la entrevista del señor Keiner Gutiérrez Pallares, que esa noche, esa madrugada, los hermanos amenazaron al señor y es más, él debió esconderse. Esa noche, sin embargo, no se fueron y esperaron que el saliera detrás de la red, donde se encontraba escondido para amenazarlo y amenazar al otro familiar del testigo por si daban información sobre este caso.

Nada menos y nada más, que es un aspecto que hace inferir por el momento que puede obstruir la justicia en este caso, impidiendo que el testigo de cargo concreto acuda a un eventual juicio oral a dar su testimonio de manera abierta y tranquila. (…) De otro lado, la Fiscalía esgrime el numeral segundo, que el imputado porque tiene un peligro para la seguridad de la sociedad o la víctima, desarrollado por el artículo 310, señora juez, y aquí es importante dejar en claro que aquí se debe tener en cuenta la gravedad y la modalidad de la conducta.

Indiscutible que se atentó contra el bien jurídicamente tutelado más preciado (…) contra la vida de aquel joven y de manera mancomunada atacarlo y misericorde, e incluso cuando aquel quiso escapar, lo alcanzaron y siguieron dándole [puñaladas] hasta conseguir totalmente su cometido. Es una modalidad bastante grave, señora juez, y un delito que realmente es bastante grave.

Además su Señoría, porque aquí se utilizaron armas blancas, ambos tenían cuchillos y en ese orden de ideas estaríamos pensando que estos dos aspectos de la gravedad, la utilización de las armas blancas, la clase de delito, el bien jurídicamente tutelado. Sustentaría el artículo 310 y el numeral tercero, que resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso o que no cumplirá la sentencia, este numeral tercero, su Señoría lo desarrolla el artículo 312, y Luis Arturo Maca Ortiz Reparación Directa 2018–00293 19 entonces el primer aspecto que tenemos en cuenta aquí, señora juez, es que el señor Luis Arturo Maca Ortiz fue capturado en la calle.

Y es una persona que tenía conocimiento de la orden de captura. Y digo, lo tenía, y me atrevo a decirlo con todo respeto, sobre todo señora juez, para usted y el señor defensor, porque en aquella oportunidad, cuando el abogado se me presenta a presentar a estas personas, todavía el proceso no había llegado y ellos y él sabían que efectivamente ya su hermano está condenado por los mismos hechos.

Y debieron capturarlo tras unas pesquisas para poder hacer las labores de captura de esta persona. O sea, que a esto le sumamos, señora juez, que se procede por un delito que tiene una pena imponible bastante alta, es decir, aquí se analiza nuevamente el aspecto de la gravedad, pero también la pena de imponer la gravedad del daño causado y la pena imponer.

(…) la mínima está en 208 meses de prisión y esos 208 meses de prisión, hacen colegir, inferir razonablemente que esta persona no se va a presentar tranquilamente de una manera voluntaria a afrontar una eventual pena alta, como quien lo contempla nuestro régimen penal colombiano para este delito de homicidio en iguales términos. (…) el delito por el que se procede tiene pena mínima superior a los 4 años y en consecuencia procede la detención preventiva.

Y en ese orden de ideas, según el artículo 313, la medida de aseguramiento sería detención preventiva.” A partir de lo anterior, el Juzgado con Funciones de Control de Garantías evidenció que la medida de aseguramiento de detención preventiva en el lugar de residencia del imputado resultaría procedente, porque “(…) conforme a ese artículo 308 del Código de Procedimiento Penal, el juez con función de control de garantías de verificar dos aspectos; primero, que existan elementos que permitan inferir, que permitan razonar, lógicamente que permitan pensar que el imputado puede ser el autor o partícipe de un comportamiento delictivo.

En este caso, la Fiscalía ha aportado unos elementos que permiten hacer esa inferencia. Hasta este momento no se está hablando de una responsabilidad penal del señor Luis Arturo Maca Ortiz, sino que únicamente se está llegando a esa inferencia razonada de autoridad o participación y cómo se ha llegado entonces a través de los elementos recaudados por la Fiscalía y que constituyen principalmente con la información recaudada a través del testigo presencial de los hechos, señor Keiner Gutiérrez Pallares, quien da cuenta se encontraba en el lugar de ocurrencia de los hechos el 25 de diciembre del 2012, siendo las 4:00 horas de la mañana aproximadamente [se reitera el relato fáctico expuesto por la Fiscalía].

(…) De esta manera podemos corroborar esa inferencia razonada de autoría o participación, con ello se puede pensar hasta este momento de manera razonada, sin que eso sea la última palabra, lógicamente admite su discusión en otras etapas procesales, que el señor Maca Ortiz se encontraba en el lugar de los hechos, que el señor Maca Ortiz en compañía de su hermano José Leonardo, quien a la fecha se encuentra condenado por este delito en virtud de allanamiento a cargos.

(…) La muerte no tiene discusión alguna, toda vez que se encuentra presentado el dictamen de Medicina legal correspondiente, que nos indica cuál es la causa de muerte a través de unas puñaladas que se le originan, lo que le genera una hemorragia y finalmente la muerte del ya mencionado Cristian Orjuela. Verificado este primer aspecto, entonces corresponde en segundo lugar, determinar que la medida de aseguramiento solicitada por la Fiscalía cumpla un criterio de necesidad, y es así como deberá entonces resolverse si la medida es necesaria para evitar que el imputado obstruya la justicia es necesaria para que el imputado comparezca al proceso o es necesaria porque el imputado constituya un peligro para la comunidad o las víctimas.

Con relación al primer tópico, el consagrado en el artículo 308, numeral primero del Código de Procedimiento Penal, esto es, que el imputado constituya un peligro para la obstrucción de la justicia. Y ello ha desarrollado en el artículo 309 del Código de procedimiento penal, en el entendido de que pueda el imputado obstruir a la justicia a través de la adulteración de pruebas, la alteración de mecanismos de conocimiento que tenga la Fiscalía, de igual manera, la forma de interferir en las versiones que los testigos puedan suministrar que este despacho (…).

Evidentemente, si el testigo Keiner Gutiérrez Pallares en la entrevista que rinde luego de la ocurrencia de los hechos, informa como los hermanos Maca Ortiz lo amenazan diciéndole que no debería dar información de lo sucedido, le dicen que no debería hacer 'sapo', etcétera. Pero esta información o estas amenazas lógicamente ocurren en el momento de la comisión de la conducta delictiva de la valoramiento que sentían las personas que habían cometido aparentemente esta conducta delictiva y lógicamente en Luis Arturo Maca Ortiz Reparación Directa 2018–00293 20 virtud de evitar que este denunciara los hechos ocurridos y de esa manera se lograra, como se ha logrado hasta el momento, la judicialización de ellos por la presunta responsabilidad en ese delito de homicidio, el testigo Keiner Gutiérrez Pallares de ese momento, es decir, del 25 de diciembre de 2011 y posteriores días que se le recibe su entrevista hasta la fecha no ha informado de ninguna manera haber sido objeto de amenazas, haber sido objeto de ofrecimientos de dinero para que no suministrará la información correspondiente a la Fiscalía, ni mucho menos existe información, como lo dijo el abogado del imputado, de los familiares del occiso, que permitan corroborar que efectivamente el imputado tiene la intención de obstruir la justicia a través de intimidar a los testigos y tiene los medios para realizar aquella intimidación frente a ellos.

Esa afirmación del testigo Keiner Gutiérrez Pallares, de ser amenazado en ese momento, resultaría lógica frente a la reacción que tienen unas personas que se sienten responsables de haber cometido una conducta delictiva. Pero de ese momento a la fecha no existe una inferencia razonada a unos motivos que nos lleven a pensar que el imputado continuará con esa información. Sumado a ello, el hermano del imputado fue ya condenado por el delito de homicidio.

Se adelanta una investigación en contra del señor aquí presente, Luis Arturo, desde hace muchos meses atrás y durante ese momento no existe ninguna información a pesar del conocimiento de ya ser judicializados por parte de la Fiscalía dentro de por el delito de homicidio, que hayan presentado una información válida o unas amenazas o una información contundente a los testigos, a las víctimas en me refiero, en este sentido a los familiares del occiso, para que cambien la información suministrada a la Fiscalía o simplemente no comparezcan a informar lo que conocen y saben de aquellos hechos, razón por la cual cree el despacho que ese presupuesto de necesidad esgrimido por la Fiscalía no se satisface.

Con relación al tercer aspecto, es decir que el imputado no comparecerá al proceso, el despacho cree que tampoco en este caso se satisface ese requisito, si bien analizada la modalidad y gravedad del comportamiento delictivo y la pena que se encuentra fijada para el mismo, se pensaría de suyo que no comparecerá el imputado al proceso las diligencias que se han presentado por la Fiscalía y que han sido explicadas por el abogado defensor, llevan a pensar cosa contraria.

En primer lugar, el imputado si cuenta con un arraigo. (…) Sumado a ello, dentro del expediente efectivamente reposan unos poderes conferidos en inicio por el hermano del aquí presente, Luis Arturo, el señor José Leonardo Maca Ortiz al abogado que representa los intereses del imputado para efectos de conocer el proceso, es decir, entonces así sea a través de su abogado defensor.

Y en últimas la defensa es una sola. Defensa técnica y defensa material han estado presentes durante las diligencias, han estado al tanto de lo que venía sucediendo y han comparecido a la Fiscalía. No solo para solicitarle reciba una información que al parecer favorecerá a los intereses del señor Luis Arturo, sino además para conocer lo que ha venido sucediendo y resultaría ilógico pensar que no tenían conocimiento del asunto cuando ya el hermano del señor Luis Arturo fue judicializado y condenado por el delito de homicidio en las mismas circunstancias que hoy se le han imputado al señor Luis Arturo, razón por la cual resulta difícil pensar entonces que no comparecerá al proceso o no comparecerá a purgar una sentencia cuando desde inicio de la indagación adelantada por la Fiscalía ha estado presente, no existe tampoco constancia en la carpeta que presenta la Fiscalía que Luis Arturo haya sido citado audiencia de formulación de imputación y no haya comparecido (…).

La orden de captura se pide en diciembre del año 2011, es decir, inmediatamente después ocurren los hechos, pero después de esa orden de captura y de tener conocimiento de los hechos, tanto el señor Luis Arturo como el señor José Leonardo Maca Ortiz han estado presentes ante la Fiscalía para colaborar con las diligencias que se consideraran pertinentes.

Cosa distinta es que al encontrarse vigente esa orden y por una consideración particular de la Fiscalía, dentro de la indagación, la misma se haya materializado y hoy se encuentra presente ante las autoridades (…). Queda entonces por analizar el último de los aspectos que corresponde al peligro para la Comunidad. El despacho cree que este aspecto sí se satisface, si bien no es suficiente, al analizar modalidades y gravedad de la conducta delictiva, debe analizarse otros aspectos.

Objetivamente aquí no hay discusión que el delito fue cometido con unas con un arma blanca, cuchillos que portaban cada uno de los agresores del occiso. Y además de ello, entonces corresponde verificarse la modalidad y gravedad de la conducta delictiva. En cuanto a la gravedad de la conducta delictiva, como lo dijo la Fiscalía, en este caso se atentó contra un bien jurídico de importante Luis Arturo Maca Ortiz Reparación Directa 2018–00293 21 valor como es la vida.

(…) Existe una modalidad también que merece reproche, (…) Luis Arturo Maca Ortiz y su hermano se acercan al señor Cristian Orjuela y su amigo Keyner Gutiérrez, al parecer a sostener una conversación, pero el señor, como lo dice el señor Keyner Gutiérrez Pallares, el señor Luis Arturo llega en son de pelea realizándole maltratos de tipo verbal;

(…) al no obtener una respuesta de agresión por parte del occiso y de su acompañante, se retira del sitio pero regresa con su con su hermano, José Leonardo, y es cuando propina las agresiones de tipo físico en contra del occiso Cristian Orjuela, se trata de varias lesiones al menos 5 que son las dictaminadas por Medicina Legal y otras lesiones menores que se le han ocasionado en el cuerpo, pero que son de suma gravedad que le ocasionan la muerte a este ciudadano. Sumado a ello, se ataca y se terminó con la vida de una persona de escasos 24 años de edad y sus agresores también son dos personas jóvenes totalmente capacitadas físicamente e incluso a través de sus estudios para realizar actividades lícitas y para alejarse de esta clase de comportamientos que atentan contra bienes jurídicos tan importantes como es la vida.

Entonces, en cuanto a modalidad y gravedad de la conducta delictiva y aparte de satisfacerse un presupuesto objetivo del artículo 310, numeral quinto, del Código de Procedimiento Penal, cree este despacho que el imputado sí constituye un peligro para la Comunidad. No obstante esa ese criterio de necesidad que se satisface en este punto, si considera el despacho que la detención en ciclo de reclusión es excesiva frente a las circunstancias especiales que se han demostrado.

Es idónea en atención al comportamiento que se ha endilgado no resta la gravedad y la modalidad del comportamiento delictivo, toda vez que se segó la vida de una persona de escasos 24 años de edad, padre de un niño a esa época, de un mes a esta época, tendrá 1 año, aproximadamente un poco más de edad, se trata entonces de un delito sumamente grave y además en la modalidad que es descrita por el testigo, se observa también esa complejidad con la que se desarrolla la conducta.

Son dos personas las que agreden a otras dos personas, quienes se encontraban desarmadas totalmente e incluso el señor Luis Arturo se aleja del sitio donde se encontraba y regresa. Entonces cuando regresa ya está armado y su hermano también y sin ninguna intermediación y de discusión alguna es cuando le propinan estas heridas que le causan la muerte.

Pero entonces analicemos lo que corresponde a necesidad, adecuación, idoneidad y proporcionalidad (…). Sí, en este caso, si es necesaria, ¿para qué? Evitar que el imputado constituya un peligro para la Comunidad. ¿Por qué? Porque alegremente hiere a una persona sin tener unos motivos fundantes para ello. Incluso el señor Keiner Gutiérrez dice, le tenían envidia, le tenían rabia porque era una persona juiciosa, trabajadora, que no tomaba, etcétera.

Y este no sería un fundamento suficiente para reaccionar de esa manera. Entonces la medida si resulta necesaria. Pero lo que corresponde a la adecuación e idoneidad de la medida, el despacho cree que atendiendo y considera que atendiendo las circunstancias personales, familiares y laborales que han sido explicadas por la defensa a favor del imputado, no es proporcionado imponer la medida de aseguramiento de detención preventiva en centro de reclusión, sino la medida de aseguramiento, pero en su residencia, sumado a que la residencia se encuentra fijada con claridad (…)” (min. 00:46:10–01:42:30, anex.

“11001600002820110471400_110014088020_0”, arch. 047, exp. electrónico). 1.2. Acta de audiencia preliminar de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento, en la que se señaló (pág. 107–108, doc. “C4Rd2018293”, anex. “Cuaderno4”, arch. 001, ib.): AUDIENCIA SOLICITA SI NO DECISION LEGALIZACION CAPTURA X La Fiscalía solicita se legalice la captura de LUIS ARTURO MACA ORTIZ, identificado con la C. C N° 1.024.520.537 El defensor no se opone a la solicitud de la fiscalía. Luis Arturo Maca Ortiz Reparación Directa 2018–00293 22 El Despacho imparte legalidad a la captura de LUIS ARTURO MACA ORTIZ, identificado con la C. C N° 1.024.520.537, por cuanto observa que no se incurrió en vulneración de sus derechos legales y constitucionales.

SIN RECURSOS. FORMULACION DE IMPUTACION El Fiscal hace una relación clara sucinta de los hechos jurídicamente relevantes que se le imputan a los investigados en presencia de su defensor, INDICANDO QUE IMPUTA A LUIS ARTURO MACA ORTIZ, identificado con la C. C. N° 1.024.520.537, el delito de HOMICIDIO (Art. 103 del C.P). El Despacho da lectura a los artículos 8° y 97 del CPP. e interroga al imputado si entendió los cargos y los beneficios del allanamiento.

El imputado. NO ACEPTA CARGOS. MEDIDA DE ASEGURAMIENTO La Fiscal solicita se decrete la Medida de Aseguramiento de detención preventiva en centro carcelario de conformidad con los artículos 308 y SS del C. de P. P; sustenta su petición y exhibe material fáctico probatorio. La Defensa: Solicita se le conceda la domiciliaria. El Despacho: Teniendo en cuenta la solicitud elevada por el señor Fiscal y del material factico probatorio exhibido, imparte legalidad e impone Medida de Aseguramiento de detención preventiva en su lugar de residencia a LUIS ARTURO MACA ORTIZ, identificado con la C. C N° 1.024.520.537, conforme a los artículos numeral 5 y 307 Literal A numeral 2 del C. de P. P., para el efecto ordena librar la correspondiente boleta de detención para ante el señor Director de la Cárcel Modelo.

SIN RECURSOS NOTA: LA PRESENTE ACTA SE ELABORA CONFORME A LO DISPUESTO EN EL ART. 146-2 DEL C. P. P., EN APLICACION AL PRINCIPTO DE ORALIDAD (ART. 9 C P. P. ASÍ COMO LA PROHIBICION PE TRANSCRIPCIONES (ART. 163 C. P. P.) PARA EFECTOS DE CONSULTA SOBRE DETALLES. REVISION O RECURSOS NECESARIAMENTE PEBE HACERSE PREVIA REMISION A LA GRABACION REALIZADA.

(sic) 1.3. Informe pericial de necropsia nro. 2011010111001005370 del 26 de diciembre de 2011, realizado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses al señor Cristian Andrés Orjuela Zabala, en el cual se consignó (pág. 113–123, arch. 046, ib.): ANÁLISIS Y OPINIÓN PERICIAL Teniendo en cuenta la información recibida y los hallazgos de necropsia se puede establecer: Causa de Muerte: Herida por Arma Cortopunzante Mecanismo de Muerte: Shock Hemorrágico Luis Arturo Maca Ortiz Reparación Directa 2018–00293 23 Manera de Muerte: HOMICIDIO 1.4.

Escrito de acusación contra Luis Arturo Maca Ortiz realizado en el marco del proceso con radicado 11001-60-00-000-2013-00109, en el cual consta lo siguiente (pág. 119–125, ib.): 3. Hechos (relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes): Con fundamento en información legalmente recogida y elementos materiales probatorios se tiene conocimiento que los hechos tuvieron ocurrencia en la ciudad de Bogotá D.C. el día 25 de Diciembre del 2.011 en la Avenida Gaitán Cortes diagonal a la primera Garita del Centro de Reclusión de Menores El Redentor al Sur Barrio Fátima Zona 6 Localidad Tunjuelito, donde a las cuatro de la mañana aproximadamente se encontraban departiendo en la vía pública el hoy occiso CRISTIAN ANDRES ORJUELA ZABALA ALIAS EL PAISA y su amigo KEINER GUTIERREZ PALLARES, a donde llega el señor LUIS ARTURO MACA ORTIZ, y comienza a discutir con ORJUELA ZABALA, diciéndole "que le pasa Paisa Gonorrea", entonces el testigo presencial y amigo de la víctima interviene para calmarlos.

Al sentirse solo el señor MACA ORTIZ se retira del lugar. ORJUELA Y GUTIERREZ se quedaron en unas escaleras a tres cuadras de la casa del testigo. Media hora después llegan al lugar los señores LUIS ARTURO MACA ORTIZ y su hermano JOSE LEONARDO MACA ORTIZ saludan otra vez de manera normal pero sorpresivamente el señor JOSE LEONARDO exhibe un arma cortopunzante y empieza a hacerles lanzamientos con el arma al obitado, pero como la victima evadió los ataques comendo hacia las escaleras, el otro hermano LUIS ARTURO también exhibe otro arma cortopunzante y empezaron a correr a la víctima los dos siendo el occiso alcanzado primero por JOSE LEONARDO, quien empieza a propinarle puñaladas en el pecho, después llega LUIS ARUTRO y también precede de conformidad propinando puñaladas a la víctima dos.

CRISTTAN trata de escapar y baja por las escaleras y ya como estaba mal herido se cae en el pasto y hasta ese lugar lo siguen los agresores para propinarle nuevamente puñaladas, luego los dos hermanos se lanzan contra el amigo del obitado y testigo presencial del nefesto insuceso, pero el señor KEINER GUTIERREZ PALLARES se encontraba escondido en una reja, mientras tanto el lesionado camina 30 pasos aproximadamente y cae al piso, ante ello y creyendo que los agresores se han retirado del lugar sale a auxiliar el señor GUTIERREZ PALLARES, y en ese instante el señor LUIS ARTURO llega por su espalda y JOSE LEONARDO por el frente del testigo y lo cogen con las manos al parecer untados de sangre y con los cuchillos en sus manos y le manifiestan que si auxiliaba a la víctima lo mataban y terminaban de matar a CRISTIAN, cogiendo de la camisa JOSE LEONARDO a KEINER y lo lleva hacia abajo, observando en ese momento la presencia del hermano de KEINER llamado LUIS MIGUEL, contra quien se lanzan los agresores, amenazándolo.

Luego aparecen las hermanas de los agresores y los entran a la casa, pues son vecinas del lugar. Estos proceden a cambiarse de ropa, salen de nuevo a la calle, y en ese (sic) momentos son capturados por la Policía y llevados a la UPJ. Según dice el testigo presencial. Mientras suceda ello la víctima es trasladada al Hospital de Meissen, donde por la gravedad de las lesiones fallece.

Efectivamente, según el protocolo de necropsia realizado al hoy occiso por el Dr NESTOR RAUL GARZON RODRIGUEZ Médico Forense del Instituto de Medicina Legal se estableció que la causa de la muerte fue HERIDA POR ARMA CORTOPUNZANTE, Mecanismo de Muerte Shock hemorrágico, Manera de Muerte HOMICIDIO y en la descripción de LESIONES. TRAUMATICAS aparecen seis (6) heridas localizadas en el tercio interno medio infraclavicular izquierdo, región frontofacial derecha, tercio medio anterior del brazo izquierdo, región occipital izquierda, mejilla izquierda, lóbulo de la oreja derecha y en la misma disposición es transfixiones hacia la región mastoidea izquierda.

Además de presentar 14 ESCORIAGONES en diferentes partes del cuerpo, diferentes a las producidas por el tratamiento quirúrgico dado. (…) Luis Arturo Maca Ortiz Reparación Directa 2018–00293 24 Por estos hechos el día 23 de Enero del 2.013 esta Fiscalía realiza las audiencias preliminares de Legalización de Orden de Captura, Formulación de Imputación y Medida de Aseguramiento ante el Juzgado 20 Penal Municipal con funciones de Control de Garantías de la mencionada ciudad, en contra del señor LUIS ARTURO MACA ORTIZ (…) como presunto Coautor del delito de HOMICIDIO DOLOSO SIMPLE (ARTICULO 103 DEL CP.) EN CONCORDANCIA CON EL ARTICULO 58 DEL C.P., "OBRAR EN COPARTICIPACION CRIMINAL); cometido en las circunstancias de tiempo, modo y lugar descritos en el acápite de los hechos, con fundamento en los elementos materiales allí referenciados, diligencia en la cual EL IMPUTADO NO SE ALLANO A LOS CARGOS.

Basado en ello es que esta Fiscalía ACUSA FORMALMENTE al señor LUIS ARTURO MACA ORTIZ (…) como presunto COAUTOR de la conducta punible de HOMICIDIO DOLOSO SIMPLE, contemplada en los artículos 103 del C.P., en concordancia con el Articulo 58 de la misma obra sustancial; debiendo tener en cuenta el artículo 14 de la ley 890 de 2.004, cometido en las circunstancias ya descritas, pues de los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida, se puede afirmar con probabilidad de verdad que el citado es coautor de dicho Homicidio, pues de manera mancomunada con su hermano ya condenado, agredieron con arma cortopuzante al hoy occiso en repetidas oportunidades, a más de golpearlo físicamente, agresiones que le ocasionaron la muerte. 1.5.

Audiencia de juicio oral del 11 de julio de 2016, llevada a cabo ante el Juzgado 48 Penal del Circuito Judicial de Bogotá D.C., en la cual se absolvió al señor Luis Arturo Maca Ortiz del delito de homicidio doloso simple, en consideración a que sólo fue posible la práctica de los testimonios de Ricardo Urbano García, Pablo Emilio Sánchez y Edgar Velázquez García, no siendo posible la comparecencia a los testigos Keiner Gutiérrez Payares y Luis Manuel Gutiérrez Payares, de modo que dada la ausencia de deponentes presenciales de los hechos delictivos, no era posible superar la presunción de inocencia y el estándar de duda razonable, al no ubicarse en el acervo probatorio al acusado y su presunta actuación en relación con la agresión a la víctima del ilícito, Cristian Andrés Orjuela Zabala, es decir, por ausencia de prueba directa sobre la responsabilidad penal sobre el homicidio (anex.

“11001600000020130010900_110013109048_1” y “11001600000020130010900_110013109048_2”, arch. 047, ib.). 1.6. Acta de juicio oral del 11 de julio de 2016, en la que se plasmó (pág. 43–45, arch. 046, ib.): Verificada la presencia de las partes, procede la fiscalía a enunciar al señor Ricardo Urbano García, quien a continuación de que el señor juez le tomara el respectivo juramento, procede la fiscalía a interrogarlo y la defensa a contrainterrogarlo.

La fiscalía manifiesta que se ve en la necesidad de desistir del testimonio de Keiner Gutiérrez Payares y Luis Manuel Gutiérrez Payares argumentando los motivos de ello [al no lograr su ubicación], por lo tanto finaliza con la etapa probatoria. La defensa informa que retira la totalidad de testigos ofrecidos para el juicio. Debido a lo anterior el señor juez da clausurada la etapa probatoria y proceden las partes a exponer los alegatos de conclusión. Para finalizar el señor juez expone el respectivo fallo en donde RESUELVE:

PRIMERO: ABSOLVER a LUIS ARTURO MACA ORTIZ identificado con (cedula 1.024.520.537 como COAUTOR del delito de homicidio artículo 103 que fija pena entre 208 y 450 meses con el agravante del numeral 10° del artículo 58 del Código Penal.

SEGUNDO: REVOCAR las medidas que eventualmente pesan en contra de Luis Arturo Maca Ortiz CC. 1.024.520.537 derivada del presente proceso y específicamente la impuesta por el Juzgado 20 Penal Municipal Con Función De Control De Garantías el veintitrés (23) de enero de dos mil trece (2013) consistente en detención preventiva con cumplimiento en su lugar de residencia de la Cra 49 C bis No. 68 G- 72 Sur barrio Jerusalén Contreras.

TERCERO: Corolario de lo anterior se ORDENA LA LIBERTAD INMEDIATA del señor Luis Arturo Maca Luis Arturo Maca Ortiz Reparación Directa 2018–00293 25 Ortiz por el Centro de Servicios de esta sede Judicial de Paloquemao, se emitirán las órdenes de libertad correspondientes y los informes mencionados en numerales anteriores CUARTO: Dense los informes del caso o de rigor que sean consecuencia de la decisión absolutoria del despacho, decisión absolutoria por duda respecto de la responsabilidad penal del señor Luis Arturo Maca Ortiz.

(…) Las partes no tienen observación alguna, por lo tanto no interponen recurso alguno. 1.7. Boleta de libertad nro. 504 del 4 de agosto de 2016, emitida por el Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio a favor del señor Luis Arturo Maca Ortiz y con destino a la Cárcel Nacional “La Modelo” de Bogotá D.C., en la cual se aclara que su detención fue domiciliaria (pág. 37, arch. 046, ib.) 1.8.

Certificado de libertad expedido por el director del Establecimiento Carcelario de Bogotá D.C., en el cual se hizo constar que el señor Luis Arturo Maca Ortiz permaneció privado de la libertad entre el 23 de enero de 2013 y el 4 de agosto de 2016 (pág. 264, doc. “C4Rd2018293”, anex. “Cuaderno4”, arch. 001, ib.). 2. Análisis jurídico y probatorio.

De acuerdo con lo anterior, y teniendo en cuenta el debate jurídico planteado, procede la Sala a valorar los elementos materiales probatorios que obran en el proceso, con el fin de determinar si a partir de los mismos es posible advertir la responsabilidad de las demandadas en el sub iudice. 2.1 Delimitación del debate en apelación. Para esta Subsección debe precisarse, en esta oportunidad, que el principio de congruencia de la sentencia garantiza que no se sorprenda a las partes con decisiones que recaigan sobre aspectos que no fueron objeto de debate en el proceso, salvo los que, de conformidad con la ley, deban ser resueltos de oficio.

Al lado de tal precepto, se presentan los principios de preclusión y la regla de señalamiento en la demanda, que garantizan el debido proceso y del derecho de contradicción y defensa a partir de una causa petendi y litis definida, que en segunda instancia se encuentran enmarcadas en el objeto apelado. En este sentido, conforme a la tesis expuesta con el recurso de apelación de la parte demandante, el debate de impugnación se circunscribe, en síntesis, a los siguientes argumentos: (A) la medida de aseguramiento impuesta en contra Luis Arturo Maca Ortiz fue apresurada y sin fundamento probatorio suficiente, lo que se deduce de la absolución posterior y se refuerza con la modalidad domiciliaria, ya que si hubiera certeza sobre la responsabilidad, no habría lugar a dicha medida;

(B) de tal modo, la privación de la libertad generó un daño antijurídico que debe ser reparado, pues se efectuó sin pruebas suficientes, lo cual constituye una carga desproporcionada e injustificada para el acusado, y activa el deber del Estado de reparar; (C) la sentencia de primera instancia es inconsistente al afirmar que la Fiscalía General de la Nación no localizó a los testigos Keiner Gutiérrez Payares y Luis Manuel Gutiérrez Payares, cuando en realidad su ubicación era conocida, de tal forma, el ente acusador no citó de manera efectiva a los testigos pese a tener conocimiento de su paradero y contar con herramientas legales y logísticas para garantizar su comparecencia;

(D) la afirmación sobre la existencia de amenazas carece de coherencia, pues un testigo afirma que fue amenazado, pero no hay denuncia formal ni prueba de la acción de las autoridades frente a estas amenazas; por último, (E) la defensa del acusado fue efectiva, logrando su absolución tras el análisis del material probatorio por parte del Juzgado 48 Penal del Circuito Judicial de Bogotá D.C.; por el contrario, la Fiscalía no interpuso recursos contra Luis Arturo Maca Ortiz Reparación Directa 2018–00293 26 la decisión absolutoria, lo que refuerza la conclusión de que no había evidencia suficiente para proferir una condena de responsabilidad penal.

Conforme a tal marco argumentativo, que constituye el thema decidendum de este ad quem, se encuentra que las tesis A y B confrontan la razón de la decisión de primera instancia, esto es, no tener por probado que la medida de aseguramiento privativa de la libertad impuesta al señor Maca Ortiz “tuviese un carácter injusto, desproporcionado o en general no ajustado a derecho”, en otras palabras, que constituya daño antijurídico.

En tanto, las razones C, D y E se dirigen a cuestionar las consideraciones del a quo a modo de obiter dicta sobre la imputación del daño por falla del servicio de la Fiscalía General de la Nación y de causalidad ante una eventual culpa exclusiva de la víctima. No obstante, al abordar la configuración de los elementos de la responsabilidad extracontractual del Estado, resulta necesario e ineludible comenzar por el análisis del daño, puesto que, sin la existencia del mismo, los juicios de imputación y causalidad, por secuencia lógica, carecen de eficacia. Por tanto, se procederá a abordar tales tesis sobre el carácter antijurídico del daño y, sólo en el evento de superarse el estudio respectivo, los demás argumentos de apelación. 2.2 Certeza y lesividad del daño. El primer elemento que se debe constatar es la existencia del daño, el cual, además, debe ser antijurídico, dado que “un juicio de carácter negativo sobre tal aspecto, libera de toda responsabilidad al Estado”46.

En concreto, para que un daño sea indemnizable, deben acreditarse los siguientes presupuestos: (i) que sea cierto, es decir, que se pueda apreciar material y jurídicamente y, por ende, no se limite a una mera conjetura; (ii) que lesione un derecho, bien o interés protegido por el ordenamiento legal; y (iii) que sea antijurídico, esto es, que la persona no tenga el deber jurídico de soportarlo47.

Conforme a lo previamente indicado, la Sala, en segunda instancia, no encuentra mayor debate acerca del daño en sus dos primeros aspectos, certeza y lesividad de un derecho, ya que está demostrado en el proceso, sin que fuera cuestionado, el menoscabo ocasionado a los demandantes, pues se acreditó que el señor Luis Arturo Maca Ortiz fue privado de su libertad con detención domiciliaria entre el 23 de enero de 2013 y el 4 de agosto de 2016, por el término de 3 años, 6 meses y 12 días, consecuencia de la imposición de medida de aseguramiento impuesta por el Juzgado 20 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá D.C., en el marco del proceso que se adelantó en su contra por el delito de homicidio doloso simple (1.7–1.8). 2.3 Estudio sobre la antijuridicidad del daño. 2.3.1 Aspectos generales.

Tal como ha sido señalado por la jurisprudencia contencioso administrativa y constitucional, el hecho de que una persona resulte privada de la libertad dentro de un proceso penal que termina con sentencia absolutoria o equivalente, no resulta suficiente para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado, pues independientemente 46 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 16 de julio de 2015, C.P. Hernán Andrade Rincón, Rad. 28.389.

Entre otros, Rad. 38.824 del 10 de noviembre de 2017, No. 50.451 del 10 de noviembre de 2017 y No. 42.121 del 23 de octubre de 2017. 47 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección A. MP: Marta Nubia Velásquez Rico. Sentencia del 8 de mayo de 2019. Radicado No. 47.390. Luis Arturo Maca Ortiz Reparación Directa 2018–00293 27 del régimen de responsabilidad, el primer elemento que debe demostrarse es la antijuridicidad del daño ocasionado.

En efecto, este primer elemento a constatar es común a los regímenes de responsabilidad objetivo y subjetivo, por ello en esta etapa corresponde su verificación, de ahí que el razonamiento derivado de que deba aplicarse uno u otro no exime el estudio de si la medida fue legal, razonable y proporcional, de acuerdo con las normas aplicables.

Así, sólo una vez superado tal supuesto corresponde efectuar el análisis de imputación, ya sea en una verificación de falla o causalidad directa frente al daño especial. Así, teniendo en cuenta que el caso sub lite gira en torno a la responsabilidad patrimonial del Estado por el daño ocasionado con la privación de la libertad, conforme a la sentencia de unificación de la Corte Constitucional SU-072 de 5 de julio de 2018, se deberá analizar si la decisión que privó de la libertad al procesado, adoptada en audiencia preliminar, fue legal, razonable, necesaria y proporcionada, por lo que tenía el deber jurídico de soportarla.

Para el efecto la Sala considera necesario, desde este punto, citar el artículo 308 de la Ley 906 de 2004, que establece: Requisitos. El juez de control de garantías, a petición del Fiscal General de la Nación o de su delegado, decretará la medida de aseguramiento cuando de los elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la información obtenidos legalmente, se pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga, siempre y cuando se cumpla alguno de los siguientes requisitos: 1.

Que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia. 2. Que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima. 3. Que resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso o que no cumplirá la sentencia (resaltado por fuera del texto original).

Acorde con la normativa del Código de Procedimiento Penal vigente, para que proceda la medida de aseguramiento privativa de la libertad se requiere la constatación de los siguientes aspectos: (i) Una inferencia razonable sobre la existencia del delito y la autoría o participación; esto es, se debe demostrar que hay pruebas suficientes que permiten tales conclusiones, sin suponer responsabilidad penal definitiva, sino una probabilidad lógica (art. 308, ib.).

(ii) El cumplimiento de una de las finalidades constitucionales previstas, como garantizar la comparecencia del imputado, la conservación de pruebas o la protección de la comunidad, especialmente de las víctimas (art. 296, ib.). En este aspecto, se deben analizar factores como la gravedad del delito, la reiteración de conductas delictivas y la posible pertenencia a organizaciones criminales (art. 310, ib.).

(iii) El estudio de proporcionalidad, que incluye: (a.) la legitimidad de la medida, que debe perseguir un fin constitucional legítimo (art. 296, ib.); (b.) la idoneidad, que supone verificar Luis Arturo Maca Ortiz Reparación Directa 2018–00293 28 si la medida es apta para cumplir el objetivo (art. 313, ib.); (c.) la necesidad, es decir, no debe existir otra medida menos gravosa que cumpla con el fin (art. 314, ib.); y (d.) la proporcionalidad en sentido estricto, que evalúa si el sacrificio del derecho a la libertad se justifica en relación con el objetivo constitucional que se busca (art. 2, 295, 296, 307, ib.).

Sobre esto último, se deben preferir medidas no privativas de la libertad (art. 307, ib.) cuando la pena principal no sea una pena privativa de la libertad, se trate de delitos que sean querellables o tengan una pena inferior a cuatro años (art. 315). 2.3.2 Presupuestos de estudio. Tomando en consideración lo anterior, es del caso advertir al apelante que en el estado de la jurisprudencia actual, según se precisó de forma previa, existe la posibilidad de restringir preventivamente la libertad de la persona imputada; pero, para el ejercicio de esta potestad estatal, se exige que dichas medidas no solo preserven el principio de presunción de inocencia, sino que además sean necesarias y proporcionales, caso en el cual se cumplen fines de naturaleza constitucional, es decir, resulta jurídicamente válido.

Por lo tanto, los razonamientos que pretenden derivar la antijuridicidad del daño por privación de la libertad únicamente de la absolución posterior o la declaración de la prescripción de la acción penal resultan insuficientes, porque la limitación al derecho lesionado es admisible en pro de la materialización de intereses constitucionalmente prevalentes, siempre y cuando se cumpla con los requisitos jurisprudencialmente establecidos, en cuyo análisis, y se subraya, no es del caso estudiar la culpabilidad o inocencia del procesado, o el hecho investigado, pues se parte de que tal asunto no fue superado ante el juez natural, manteniéndose incólume su presunción de inocencia. Consecuentemente, tratándose del derecho de daños tan solo corresponde al juez de la responsabilidad del Estado el análisis de la actuación y decisión judicial que resolvió la privación preventiva de la libertad por ser la fuente del daño, de cara a los criterios indicados. 2.3.3 Análisis concreto del caso.

En este orden de ideas, la Sala constata que, según se evidencia de lo expuesto en audiencia preliminar del 23 de enero de 2013, adelantada ante el Juzgado 20 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá D.C., la medida de aseguramiento de detención preventiva en el lugar de residencia del imputado resultó fundada y ajustada a derecho, pues a partir de los elementos materiales probatorios e información obtenida legalmente durante la investigación se colegía razonablemente que el señor Luis Arturo Maca Ortiz podría haber sido el coautor del delito de homicidio. 2.3.3.1 Al respecto, debe particularizar, como punto de partida, que el delito de homicidio tiene como supuesto de hecho tipificado “el que matare a otro” (art. 103, Ley 599 de 2000), verbo rector que supone acreditar la privación de la vida y el actuar de “otro”. 2.3.3.2 En el caso específico, para la jueza con función de control de garantías la medida de aseguramiento era procedente, necesaria y proporcional, dado que se cumplieron los requisitos establecidos en el artículo 308 del Código de Procedimiento Penal, que exige verificar dos aspectos fundamentales, a saber, la existencia de elementos que permitan inferir razonablemente la autoría o participación del imputado en un hecho delictivo y la necesidad en concreto de la medida.

En relación con ello, la Sala deduce que se contaban con elementos Luis Arturo Maca Ortiz Reparación Directa 2018–00293 29 probatorios suficientes para la fecha en que se profirió la medida, con los cuales se podían inferir razonablemente que el imputado pudo ser coautor del tipo de homicidio. Para el caso, se comprueba que el Juzgado 20 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá D.C., según el relato fáctico elaborado por la Fiscalía General de la Nación, tuvo por demostrado, en apoyo especial de la declaración rendida por el señor Keiner Gutiérrez Pallares, testigo presencial de los hechos, que, el 25 de diciembre del 2012, aproximadamente a las 4:00 a.m., en la Avenida Gaitán Cortes diagonal a la primera garita del Centro de Reclusión de Menores “El Redentor”, Barrio Fátima, Zona 6 de la Localidad Tunjuelito, se encontraban departiendo en la vía pública el señor Cristian Andrés Orjuela Zabala y su amigo Keiner Gutiérrez Pallares, cuando llega el señor Luis Arturo Maca Ortiz, quien entra en confrontación con la víctima del delito y se retira, posteriormente, vuelve el aquí actor y su hermano, el señor José Leonardo Maca Ortiz, quienes exhiben un arma cortopunzante y empieza a hacerles “lanzamientos” al señor Cristian Andrés, ante su huida, lo persiguen y en conjunto le propinan varias puñaladas (1.1, 1.4).

Así, en cuanto a este primer aspecto, la Fiscalía General de la Nación aportó pruebas que sustentaron la presunta participación del imputado en el homicidio, especialmente a través de la declaración del testigo presencial, quien afirmó haber visto al imputado y a su hermano en el lugar de los hechos (1.1). Además, la muerte de la víctima fue confirmada mediante dictamen del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, que señaló múltiples heridas con arma blanca como causa del deceso (1.3).

Al abordar el criterio de necesidad, la jueza evaluó si la medida era indispensable para evitar la obstrucción de la justicia, garantizar la comparecencia del imputado o proteger a la comunidad. Sobre el primer escenario, sostuvo que, aun cuando el testigo declaró haber sido amenazado por el imputado y su hermano en el momento del delito, no se reportaron nuevas amenazas ni intentos de intimidación desde que comenzó la investigación. Tampoco encontró evidencia de alteración de pruebas ni ofrecimientos de dinero a los testigos, lo que supuso que el riesgo de obstrucción era mínimo (1.1).

Frente al segundo, concluyó que el imputado había demostrado arraigo familiar y social y ha mantenido presencia activa en las diligencias judiciales mediante su abogado. No se probó que hubiera intentado eludir las audiencias, lo que haría improbable que abandone el proceso (ib.). Ahora, respecto al peligro para la comunidad, el Juzgado con Función de Control de Garantías consideró que este riesgo sí se satisfacía, dado que la conducta delictiva fue violenta y premeditada.

El homicidio fue cometido con arma blanca y el imputado, después de retirarse del lugar, regresó armado junto con su hermano, atacando a la víctima sin provocación alguna. La gravedad del delito se agudiza al tratarse de la muerte de una persona joven y desarmada, lo que demuestra un riesgo latente para la seguridad comunitaria, según concluyó el juez natural (ib.).

Por último, al analizar la proporcionalidad de la medida, la jueza determinó que la detención en un centro de reclusión sería excesiva en relación con las circunstancias personales y familiares del imputado. Si bien la gravedad del delito justificaría una medida de aseguramiento, la detención en su lugar de residencia era más adecuada y suficiente para Luis Arturo Maca Ortiz Reparación Directa 2018–00293 30 mitigar el peligro que representa, según razonó. Además, la residencia del imputado estaba claramente identificada, lo que facilitaría el control de su cumplimiento (ib.). 2.3.3.3 Así pues, para la Sala el juicio que debía efectuar la jueza con funciones de control de garantías, a partir de las evidencias presentadas por el ente acusador, superaría el estándar establecido para la construcción de una inferencia razonable de autoría o participación, como quiera que se verificó la posible realización de la conducta descrita en el tipo penal que fue imputado al señor Luis Arturo Maca Ortiz, sin que se evidencie que los razonamientos estuvieran irregularmente construidos.

En particular, el grado de conocimiento requerido para imponer la medida de aseguramiento, poniendo de presente de nuevo la regla del artículo 308 ib., sólo exige una inferencia razonable, más no certeza, se trata de una probabilidad fundamentada, que no despeja la duda por completo ni desvirtúa la presunción de inocencia, como quiera que en etapa procesal posterior se logrará el grado de convicción o se aplicará el principio in dubio pro reo, según fuera el caso.

Por esta razón, equivocadamente, como lo hace el apelante, puede reprocharse en esta etapa la falta de convicción absoluta sobre la responsabilidad penal del procesado. Aspecto en el que deberá enfatizarse que la absolución por duda razonable se dio considerando que no fue posible que los señores Keiner Gutiérrez Payares y Luis Manuel Gutiérrez Payares acudieran a rendir testimonio en juicio oral (1.5), lo que no logró superar la incertidumbre ya en etapa probatoria, empero que la declaración del señor Keiner fuera considerada en el marco de los elementos materiales probatorios e información expuestas de manera preliminar por la Fiscalía General de la Nación (1.1).

Luego, tal medida debía imponerse al constituirse el imputado en un peligro para la sociedad, como quiera que la conducta punible resultaba especialmente lesiva por tratarse de homicidio con arma cortopunzante. En particular, según puede constatarse el ente acusador y la jueza de control de garantías tuvieron en cuenta que se justificaba la medida de aseguramiento de detención preventiva en contra del imputado, el señor Luis Arturo Maca Ortiz, considerando que se reunieron los requisitos del artículo 308 ib., en concordancia con el artículo 310 ib.

La petición se centró en el peligro que representa el imputado para la comunidad, dada la naturaleza y gravedad del delito (1.1). Adicionalmente, se cumplieron los requisitos objetivos del artículo 313 ib., dado que la sanción establecida para los delitos imputados sobrepasa en su mínimo los cuatro (4) años de prisión, en particular, según el artículo 103 del Código Penal, que prevé que “el que matare a otro”, incurrirá en prisión de 208 a 450 meses.

Luego, en principio, según se puede deducir se tiene que la Fiscalía tenía una razón legal para solicitar la medida de detención preventiva y la jueza para imponerla, pues sería necesaria, proporcional y razonable: Necesaria: para asegurar la protección de la comunidad, al tratarse de una conducta especialmente lesiva para el bien jurídico tutelado de la seguridad pública y la violencia ejercida contra la víctima en condición de indefensión. Proporcional: porque la medida era procedente dado que la conducta del sindicado había sido tipificada con una pena entre 208 a 450 meses de prisión. Luis Arturo Maca Ortiz Reparación Directa 2018–00293 31 Razonable: dada la gravedad del delito y bajo las circunstancias que se presentaron los hechos era procedente decretar la medida restrictiva de la libertad, por inferirse razonablemente la coautoría y la constatación preliminar del tipo penal.

En esta línea de argumentos, los elementos materiales probatorios existentes y los indicios graves de responsabilidad contra el procesado permitían deducir a las entidades demandadas la posible participación en el homicidio doloso simple. Consecuencia de ello, estas autoridades tenían la obligación legal de solicitar y decretar la medida restrictiva de la libertad en su contra, por lo que el daño alegado no resulta ser antijurídico, pues el accionante tenía el deber de soportarlo, dado que no demostró que su privación preventiva de la libertad resultó incuestionablemente infundada y/o arbitraria. 2.3.3.4 Por otro lado, esta Subsección advierte que no se acreditó que la defensa del procesado hubiera cuestionado la inferencia razonable de autoría en el tipo penal ante el juez de control de garantías, en las oportunidades previstas en el artículo 318 de la Ley 906 de 2004 (1.1, 1.2).

Ciertamente, correspondía en el sistema penal acusatorio a la parte interesada acreditar que los requisitos del artículo 308 ib. no se hallaban cumplidos, habían desaparecido o se encontraban desvirtuados, presentando solicitud razonada para tal fin, incluso allegando diferentes pruebas o evidencias al respecto, no postergando el debate hasta etapa de juicio, pues no está demostrado que desaparecieran las inferencias de autoría. Al contrario, sólo hasta el fallo del 11 de julio de 2016 se concluyó que había dudas respecto al grado de participación en el delito de homicidio (1.5), punto que llevó a mantener incólume su presunción de inocencia, que esta Sala no pretende entrar a confirmar, menos aún a confrontar, resultando intrascendentes las pruebas en tal sentido, pues el objeto de esta litis o juicio versa sobre las condiciones bajo las cuales se produjo la privación o bajo las cuales se dictó la orden de restricción de la libertad, constatando que no se avienen al ordenamiento jurídico, para acreditar de esta manera que el daño que alega tiene el carácter de antijurídico y, por ende, es indemnizable.

En este sentido, es claro que en el sistema penal actual la revocatoria o la sustitución de la medida de aseguramiento no opera de manera automática, pues se requiere que el juez, a petición de parte debidamente fundamentada, analice las condiciones y circunstancias nuevas y su incidencia en la necesidad, razonabilidad y proporcionalidad de la medida.

De esta forma, al momento de la imposición de la medida se contaba con sustento fáctico y jurídico para inferir la posible comisión del delito por parte del señor Maca Ortiz, imponiéndose, como se señaló previamente, la medida cautelar de privación de su libertad. 2.3.4 Conclusión. En virtud de lo anterior, y teniendo en cuenta que no hay lugar a estudiar los demás elementos de imputación, como quiera que no se probó el primero de los fundamentos de responsabilidad extracontractual del Estado (daño antijurídico), la Sala procederá a confirmar la sentencia de primera instancia. 3.

Costas Procesales. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA, la liquidación y ejecución de las costas se rige por el Código General del Proceso, es decir, por el numeral 8º del artículo 365 ib. Por lo tanto, “solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se Luis Arturo Maca Ortiz Reparación Directa 2018–00293 32 causaron y en la medida de su comprobación”.

Así, para que opere la condena en costas de la parte vencida deberá al momento de la sentencia haberse “causado” y “probado”. De igual forma, el Alto Tribunal concluyó que “(…) la Ley 1437 de 2011 no impone la condena de manera automática frente a aquél que resulte vencido en el litigio, pues debe entenderse que ella es el resultado de observar una serie de factores, tales como la temeridad, la mala fe y la existencia de pruebas en el proceso sobre la causación de gastos y costas en el curso de la actuación, en donde el juez pondera tales circunstancias y se pronuncia sobre la procedencia de imposición con una decisión sustentada” 48.

Por último, atendiendo a que la jurisdicción contenciosa administrativa tiene como objeto la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política (art. 103 CPACA), como la justicia y el acceso a la administración de justicia (art. 2 y 230, Constitución Política – C.P.–), no se condenará en costas a la parte vencida porque no existe prueba que indique que la contraparte incurrió en gastos o expensas, ni que la parte actora hubiere actuado de forma temeraria o con abuso del derecho.

Además, exigirle al demandante que sólo acuda al juez si tiene la plena certeza de ganar el proceso atentaría contra el derecho fundamental a acudir al Juez natural del asunto, para que sea aquél quien, de manera definitiva, defina sobre sus derechos. Vulneración que también persistiría frente al demandando que solo acude al proceso a ejercer su derecho de defensa y contradicción. Si no fuera de esta manera, ¿qué sentido tendría que todo ciudadano tenga derecho a participar en los asuntos que le afectan si ni siquiera puede de manera espontánea acudir a su juez natural? (art. 2 y 95, C.P.).

Así las cosas, en el presente asunto la Sala no condenará en costas a la parte vencida en segunda instancia porque no existe prueba que lo justifique. VII. DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, la Subsección “C” del de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia del 9 de noviembre de 2022, proferida por el Juzgado 34 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., conforme a lo expuesto.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia y cumplido lo anterior, por Secretaría devolver el expediente al Juzgado de origen para lo de su cargo. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE 48 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 27 de agosto de 2015, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Rad. 25000-23-42-000-2013-01936-01. JOSÉ ÉLVER MUÑOZ BARRERA Magistrado Luis Arturo Maca Ortiz Reparación Directa 2018–00293 33 Con salvamento de voto ANDREW JULIÁN MARTÍNEZ MARTÍNEZ Magistrado FERNANDO IREGUI CAMELO Magistrado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados que conforman la Sala de la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la plataforma denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y su posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.