TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ÉLVER MUÑOZ BARRERA Bogotá D.C., cuatro (04) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: 11001-33-35-029-2023-00268-01 Medio de control: Acción de cumplimiento (incidente de desacato) Accionante: ESAL Fundación al Verde Vivo Accionado: Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible Temas: Apertura de incidente de desacato: responsable de la potestad reglamentaria.
Decreto de pruebas e informe. Procede el despacho a dar apertura al incidente de desacato en el proceso de referencia. I.
ANTECEDENTES. 1. Orden de cumplimiento. Mediante fallo del 26 de septiembre de 2023, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, en el proceso sub iudice resolvió lo siguiente (arch. 006, exp. SAMAI1):
PRIMERO: DECRETAR la nulidad por falta de competencia de la sentencia proferida el 24 de agosto de 2023 por el Juzgado 29 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., conforme lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: ADVERTIR que lo actuado de forma previa a la sentencia conserva plena validez y eficacia.
TERCERO: DECLARAR que la competencia para conocer en primera instancia la acción de cumplimiento promovida por la Fundación al Verde Vivo corresponde al Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
CUARTO: ACCEDER a las pretensiones de la demanda presentada por la Fundación al Verde Vivo contra del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, conforme se expuso en la parte motiva de esta providencia.
QUINTO: ORDENAR al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible que, en el término de tres (3) meses, contados a partir de la ejecutoria de esta providencia, reglamente la Ley 2173 de 2021, en los términos dispuestos en su artículo 19, conforme lo expuesto. 2. Dicha decisión fue notificada por correo electrónico el 4 de octubre siguiente (arch. 007, ib.), sin ser objeto de impugnación. 3.
Solicitud por presunto desacato. Con memorial del 20 de mayo de 2024, la entidad sin ánimo de lucro –ESAL– accionante presentó incidente de desacato, sosteniendo que, vencido el plazo concedido en la sentencia, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible no ha cumplido con lo ordenado (arch. 008, ib.). 1 https://samai.consejodeestado.gov.co/PaginasTransversales/DocumentosExpediente.aspx?numproceso=11001333502920230026801.
ESAL Fundación al Verde Vivo Requerimiento previo 2023-00421 2 En particular, afirmó que, el 9 de enero de 2024, radicó petición de información solicitando los avances o la publicación de la reglamentación de la Ley 2173 de 2021. Ante la respuesta incompleta a la petición, la ESAL presentó acción de tutela para solicitar una reunión. En consecuencia, se convocó a reunión el 21 de febrero de 2024 a las 8:00 a.m. con las áreas encargadas de la reglamentación. En dicha ocasión, con el viceministro de Políticas y Normalización Ambiental y el jefe de la Oficina Asesora Jurídica, se informó que durante el mes de abril se harían las publicaciones correspondientes a la reglamentación de la Ley 2173 de 2021, lo cual no ha sucedido hasta la fecha.
Teniendo en cuenta lo anterior, se solicitó específicamente lo siguiente: 1. Se oficie a la entidad accionada, Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, para que de manera inmediata cumpla con el mandato judicial en providencia del veintiséis (26) de septiembre de dos mil veintitrés (2023). 2. Solicito que, ante la negativa o silencio de la entidad accionada, Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, se oficie a la Procuraduría General de la Nacional y a la Fiscalía General de la Nación, para que se inicie y lleve hasta su final, la apertura de investigación por las conductas omisivas de los funcionarios que se encuentren implicados en la no formulación y publicación del Decreto reglamentario de la Ley 2173 de 2021. 3.
Solicito de manera inmediata, se remita el expediente a la secretaría de la Comisión Quinta del Congreso de la República, con el fin de dar conocimiento de las omisiones de la ministra de Ambiente y Desarrollo Sostenible, María Susana Muhamad, para que se proceda en conformidad con su debido control político. 4. Trámite previo. De conformidad con los artículos 25 y 29 de la Ley 393 de 1997, previo a iniciar el trámite del incidente de desacato propuesto por la ESAL Fundación al Verde Vivo, se requirió a la ministra de Ambiente y Desarrollo Sostenible, al viceministro de Políticas y Normalización Ambiental y a la jefe de Oficina Asesora Jurídica para que rindan informe sobre el cumplimiento (arch. 009, ib.). 5.
Informe de la accionada. El 28 de mayo de 2024, el apoderado de la Nación - Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, remitió informe de cumplimiento, en el cual solicitó no dar apertura al incidente de desacato (arch. 011, ib.). Para el efecto, informó sobre las siguientes actuaciones administrativas desarrolladas para el cumplimiento de la sentencia en la acción de referencia: Con el ánimo de contar con la información actualizada respecto al trámite y cumplimiento de la reglamentación de la Ley 2173 de 2021, el Grupo de Procesos Judiciales de la OAJ por medio del memorando No. 13012024E3009046, dirigido al Viceministerio de Políticas y Normalización Ambiental, y del memorando No. 13012020E3009041 dirigido a la Dirección de Bosques, Biodiversidad y Servicios Ecosistémicos del MINAMBIENTE, solicitó la información detallada de todas las ESAL Fundación al Verde Vivo Requerimiento previo 2023-00421 3 actuaciones adelantadas para del (sic) cumplimiento de la sentencia del 26 de septiembre de 2023.
En atención a lo descrito, el Viceministro de Políticas y Normalización Ambiental mediante memorando No. 20002024E3009185 y la Directora de Bosques, Biodiversidad y Servicios Ecosistémicos mediante memorando No. 21002024E3009194, ambos de fecha 28 de mayo de 2024, Dieron alcance a dicho requerimiento bajo los siguientes argumentos: “(…) 1.
Tramites adelantados para dar cumplimiento a la sentencia de fecha 26 de septiembre de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C. A continuación, se hace un breve recuento de los trámites adelantados para dar cumplimiento a la sentencia del 26 de septiembre de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, en el marco de la acción de cumplimiento de la referencia: De conformidad con el procedimiento establecido en el formato P-M-INA-09 versión 10,se dio inicio al proceso de elaboración del instrumento normativo en el año 2022.
El procedimiento y los trámites internos adelantados por esta cartera ministerial conforman los anexos del 1 al 9 a esta comunicación. Mediante el radicado 21022023E3007354, 8 de junio de 2023 la Dirección de Bosques, Biodiversidad y Servicios Ecosistémicos (la “DBBSE) remitió al Viceministerio de Políticas y Normalización Ambiental (el “VPNA”) la iniciativa normativa para su aprobación (anexo 10). El 4 de agosto (un mes antes del fallo en el marco de la acción de la referencia), mediante memorando 20002023E3010283 el VPNA precisó los lineamientos esenciales a tener en cuenta para la formulación y estructuración del proyecto normativo en torno a los siguientes temas: mecanismos de restauración ecológica, métricas pertinentes a las estrategias nacionales de conservación y restauración, reglamentación del artículo 19 (anexo 11). En el memo 20002023E3013459 (anexo 12) consta que el 29 de agosto la DBBSE [Dirección de Bosques, Biodiversidad y Servicios Ecosistémicos] remitió una nueva propuesta de iniciativa normativa mediante memorando 21022023E3011156. El 4 de octubre, el VPNA reiteró a la DBBSE la solicitud de incorporación de ciertos elementos, entre los que se solicitó incluir las cifras de las medianas y grandes empresas y el número de empleados vinculados a estas.
Lo anterior, “a fin de orientar la reglamentación hacia los objetivos y metas definidas por el gobierno nacional en materia de restauración”. La solicitud se hizo mediante memo 20002023E3013459 (anexo 12). El 5 de octubre de 2023 la DBBSE solicitó mediante comunicación 21022023E2034275 (anexo 13) al Ministerio del Trabajo la definición del término “empleado” con el fin de avanzar en la reglamentación de la Ley 2173 de 2021. El 16 y 29 de noviembre se recibieron conceptos del DANE y el Ministerio del trabajo solicitados por la DBBSE (anexos 14 y 15).
ESAL Fundación al Verde Vivo Requerimiento previo 2023-00421 4 El 13 de diciembre de 2023 entró en vigor un nuevo procedimiento para la elaboración de instrumentos normativos, bajo el código P-M-INA-09_V12 (anexo 16). Por esta razón y en cumplimiento del nuevo procedimiento, el 29 de diciembre de 2023 la DBBSE solicitó a VPNA mediante memo 21022023E3018202 (anexo 17) la creación del correspondiente expediente el sistema de gestión documental de esta cartera ministerial. En atención a la solicitud hecha por la Oficina Asesora Jurídica, el 11 de marzo de 2024, presentó mediante el memorando 21022024E3005055 (anexo 18) un cronograma en el que se proyectan las actividades propias del ejercicio reglamentario hasta mayo de este año (anexo 19). Teniendo en cuenta el cronograma, la DBBSE y VPNA llevaron a cabo mesas de trabajo en febrero y marzo de este año con el fin de consolidar los documentos propios de la reglamentación, a saber, la iniciativa normativa, el proyecto de resolución y su memoria justificativa (anexo 20).
Así mismo, durante el mes de abril VPNA solicitó por correo la presentación de los correspondientes documentos (anexo 21). El 18 de abril de 2024, la DBBSE a VPNA remitió mediante memorando 21002024E3006691 (anexo 22) la iniciativa normativa (Formato F-M-INA-23), la propuesta de instrumento normativo y la memoria justificativa con sus anexos. 19 de abril de 2024, la DBBSE solicitó información al Departamento Nacional de Planeación mediante memorando 21002024E2012696 (anexo 23) sobre los presupuestos de la Corporaciones Autónomas Regionales con aras de identificar posibles fuentes de financiación para el cumplimiento de las cargas impuestas por la Ley 2173 de 2021.
El mismo día, la DBBSE solicitó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público mediante comunicación 21002024E2012659 (anexo 24) concepto relativo a la identificación de fuentes para destinación de recursos. El 7 de mayo de 2024, el Ministerio de hacienda y Crédito Público dio respuesta a la solicitud planteada el 19 de abril (anexo 25). A través del memorando 21002024E3008859 del 21 de mayo de 2024, se da Alcance memorando 21002024E3006691, donde se remiten los ajustes y solicitud de viabilidad técnica respecto del instrumento normativo por medio del cual se reglamenta de la Ley 2173 de 2021 “Áreas de vida”. En cumplimiento con el procedimiento de reglamentación, mediante memorando 20002024E6000137 (anexo 26), con fecha del 27 de mayo del presente año, VPNA remitió a la Oficina Asesora Jurídica los respectivos documentos, advirtió circunstancias no previstas por el legislador y otros aspectos que son relevantes para el ejercicio de la potestad reglamentaria de esta cartera ministerial, y solicitó concepto a dicha oficina sobre estos hallazgos.
A la par, el apoderado de la accionada refirió que, durante el último año, se llevaron a cabo mesas técnicas entre la Dirección de Bosques, Biodiversidad y Servicios Ecosistémicos y el despacho ministerial para definir el alcance de un instrumento normativo, asegurando su operatividad y cumplimiento con la ley sin exceder la competencia del Ministerio de ESAL Fundación al Verde Vivo Requerimiento previo 2023-00421 5 Ambiente y Desarrollo Sostenible.
Como resultado, se creó un borrador de resolución y documentos de soporte enviados a la Oficina Asesora Jurídica. Sin embargo, advirtió que se identificaron los siguientes problemas: Riesgo financiero para la Nación. La Ley 2173 de 2021 impone obligaciones a las autoridades ambientales y municipales que podrían generar costos adicionales no previstos, afectando las finanzas nacionales. Riesgo de detrimento patrimonial y recursos naturales.
La falta de presupuesto para el manejo y monitoreo de las áreas sembradas podría afectar la efectividad de la ley. Barreras técnicas y financieras para municipios. Muchos municipios carecen de los recursos necesarios para cumplir con las obligaciones de la ley, como la creación de Áreas de Vida y la implementación de censos forestales. Falta de competencias para seguimiento y control.
La ley no asigna claramente la responsabilidad de monitorear y sancionar a las empresas que deben cumplir con las obligaciones de siembra, lo que dificulta su aplicación. Posible inconstitucionalidad. Durante el trámite legislativo, no se cumplió con los requisitos de la Ley 819 de 2003 respecto a la compatibilidad fiscal y la financiación de los costos, lo que podría llevar a una inconstitucionalidad de la ley.
En este contexto, se argumentó que, a pesar del incumplimiento del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible a la orden judicial, no se ha presentado de forma injustificada, sino que se encuentran desarrollándose las actuaciones administrativas correspondientes. II. CONSIDERACIONES. 1. Apertura del incidente. El artículo 19 de la Ley 2173 de 2021 impuso un mandato expreso al Ministerio de Medio Ambiente para reglamentar dicha disposición dentro de los seis (6) meses siguientes a su expedición, cuyo incumplimiento fue objeto de decisión en sentencia del 26 de septiembre de 2023, proferida por esta Corporación, a través de la cual se ordenó efectuar el deber omitido.
Ahora bien, la potestad reglamentaria cuya efectividad se demandó en el sub iudice la ostenta únicamente el despacho de la ministra, dado que es derivada de la facultad de expedir actos generales y reglamentaciones en materias que son propias del ramo de ambiente y desarrollo sostenible, con fundamento en el artículo 208 de la Constitución Política, y según lo ha advertido la Corte Constitucional2.
Considerando que la ministra es la jefe del ramo respectivo, con ello, no tiene superior jerárquico y no resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley 393 de 1997, siendo, además, la autoridad que debe cumplir con la orden impartida; y que objetivamente no se ha satisfecho el deber legal omitido, el despacho del ponente dará inicio al correspondiente incidente de desacato, de conformidad con lo normado en el artículo 29 ib., con el objetivo de que la responsable del cumplimiento se pronuncie en concreto sobre el escrito incidental 2 Corte Constitucional.
Sala Plena. Sentencia C-1005 de 2008. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. ESAL Fundación al Verde Vivo Requerimiento previo 2023-00421 6 y determinar si su conducta es sancionable por ser constitutiva de desacato, así como las demás determinaciones a que haya lugar. 2. Decreto de pruebas. El despacho del magistrado sustanciador requerirá informe a la ministra de Ambiente y Desarrollo Sostenible, al viceministro de Políticas y Normalización Ambiental y a la jefe de Oficina Asesora Jurídica, conforme al artículo 25 de la Ley 393 de 1997, para que indiquen expresamente: (i) el trámite impartido en el desarrollo del proceso de elaboración del instrumento normativo por medio del cual se reglamenta la Ley 2173 de 2021 desde la ejecutoria del fallo de cumplimiento hasta la fecha de este auto;
(ii) el plan y las metas específicas para el cumplimiento de la orden, (iii) la metodología, estrategia y cronograma, (iv) las acciones que se llevarán a cabo para el cumplimiento de las metas, individualizando en cada caso el responsable de su cumplimiento; y (v) la fecha en la cual será publicada la reglamentación. De otra parte, se incorpora al expediente los documentos aportados con el informe de la accionada, a fin de tenerlos como pruebas dentro del proceso de referencia, dando traslado a la parte accionante para que se pronuncie al respecto, en caso de estimarlo conveniente.
III. DECISIÓN. De acuerdo con lo expuesto, el Despacho
RESUELVE
PRIMERO: DAR APERTURA al incidente de desacato formulado por la parte actora contra María Susana Muhamad González en calidad de ministra de Ambiente y Desarrollo Sostenible, o quien haga sus veces, de conformidad con lo establecido en el artículo 29 de la Ley 393 de 1997.
SEGUNDO: DAR TRASLADO de la solicitud de declaratoria de desacato a la incidentada para que, en el término de los tres (3) días siguientes a la notificación de la presente providencia, ejerza su derecho de defensa y aporte las pruebas que estime conducentes.
TERCERO: INCORPORAR al expediente los documentos aportados con el informe de la accionada y tenerlos como pruebas dentro del proceso de referencia.
CUARTO: Por Secretaría de la Sección Tercera, PONER EN CONOCIMIENTO de la ESAL Fundación al Verde Vivo el informe de cumplimiento del 28 de mayo de 2024, remitido por el apoderado del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, para que, dentro del mismo término del numeral segundo, se pronuncie al respecto, de estimarlo conveniente.
QUINTO: REQUERIR a María Susana Muhamad González, ministra de Ambiente y Desarrollo Sostenible, a Mauricio Cabrera Leal, viceministro de Políticas y Normalización Ambiental, y a Alicia Andrea Baquero Ortegón, jefe de la Oficina Asesora Jurídica, o a quienes hagan sus veces, para que en el término de los tres (3) días siguientes a la notificación de la presente providencia, informen a este despacho de forma expresa y clara sobre: ESAL Fundación al Verde Vivo Requerimiento previo 2023-00421 7 5.1.
El trámite impartido en el desarrollo del proceso de elaboración del instrumento normativo por medio del cual se reglamenta la Ley 2173 de 2021 desde la ejecutoria del fallo de cumplimiento hasta la fecha de este auto. 5.2. El plan y las metas específicas para el cumplimiento de la orden. 5.3. La metodología, la estrategia y el cronograma para el cumplimiento. 5.4.
Las acciones que se llevarán a cabo para el cumplimiento de las metas, individualizando en cada caso el responsable. 5.5. La fecha en que se publicará la reglamentación.
SEXTO: NOTIFICAR personalmente del presente auto a la ministra María Susana Muhamad González.
SÉPTIMO: NOTIFICAR esta decisión a los demás interesados de conformidad con lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 393 de 1997.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ ÉLVER MUÑOZ BARRERA Magistrado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta.