TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “F” MAGISTRADO PONENTE: BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS Bogotá D.C., diez (10) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 11001-33-35-020-2022-00284-01 Demandante: WILDER FAVER TRUJILLO GÓMEZ Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Procede el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección “F”, a resolver en segunda instancia los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia del 30 de agosto de 2023, proferida por el Juzgado Veinte (20) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I. DEMANDA1 1.1. PRETENSIONES Mediante apoderada judicial, el actor promovió demanda ante esta Jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la entidad accionada con el objeto de que se declare la nulidad del Oficio No. 2022311001145651 MDN-COGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10, a través del cual se negó el reconocimiento del subsidio familiar en virtud de lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene a la accionada (i) reconocer el subsidio familiar desde el momento en el que el accionante adquirió el derecho de conformidad con lo establecido en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, y ii) reajustar el subsidio familiar del demandante del 25% del sueldo básico al 62.5% hasta el retiro de la institución. Pidió que se disponga el reconocimiento y pago del retroactivo salarial que se obtenga del reajuste.
Así mismo, que se reliquide sus prestaciones sociales, vacaciones e indemnizaciones con base en el referido reajuste. Requirió que se pague la indexación sobre los valores adeudados, así como los intereses moratorios. Finalmente, reclamó que se condene en costas a la demandada. 1 Archivo 4_ED_003DEMANDA(.pdf) NroActua 2. REF: EXPEDIENTE No. 11001-33-35-020-2022-00284-01 Demandante: WILDER FAVER TRUJILLO GÓMEZ Sentencia de segunda instancia 2 1.2.
HECHOS La Sala los resume en los siguientes términos: El actor ingresó a prestar servicio militar en el Ejército Nacional el 24 de noviembre de 2003; posteriormente, el 24 de abril de 2005 se vinculó como Soldado Profesional. El señor WILDER FAVER TRUJILLO GÓMEZ y la señora VIVIAN YURANI YANGUATIN NUPAN contrajeron matrimonio el 2 de enero de 2011.
De dicha unión nacieron sus hijos FABIÁN TRUJILLO YANGUATÍN e ISABELA TRUJILLO YANGUATIN. El Gobierno Nacional expidió el Decreto 1161 de 2014 en cuantía diferente a la que se había reconocido anteriormente a los Soldados Profesionales. El demandante solicitó el reconocimiento del subsidio familiar, el cual le fue reconocido inicialmente en el 23% del sueldo básico, por su matrimonio y su primer hijo.
Le fue incrementado un 2% con su segunda hija. El H. Consejo de Estado a través de providencia del 7 de junio de 2017 declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009, razón por la cual el demandante solicitó a la entidad el reconocimiento y reajuste del subsidio familiar para que le fuera reconocido conforme lo establecido en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.
La entidad a través del acto administrativo demandado negó la solicitud.
1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN • Constitución Política: Artículos 13, 25, 29, 53 y 58. • Legales y reglamentarias: Artículo 10º de la Ley 4ª de 1992; Decretos Leyes 1211 y 1214 de 1990, y 1793 y 1794 de 2000, así como los artículos 206 al 214 de la Ley 1437 de 2011. Sustentó los cargos de nulidad en los siguientes términos: Manifestó que a los Soldados Profesionales se les venía reconociendo el subsidio familiar en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, hasta la expedición del Decreto 3770 de 2009, fecha a partir de la cual se dejó de reconocer ese derecho.
Afirmó que desde el año 2014 el subsidio familiar se empezó a pagar nuevamente con fundamento en el Decreto 1161 de 2014 pero en una cuantía inferior a la que se pagó anteriormente. Sostuvo que el porcentaje varió porque al reconocerlo con fundamento en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 este ascendía a la suma de 62.5% del sueldo básico, mientras que el concedido de conformidad con lo previsto en el Decreto REF: EXPEDIENTE No. 11001-33-35-020-2022-00284-01 Demandante: WILDER FAVER TRUJILLO GÓMEZ Sentencia de segunda instancia 3 1161 de 2014 se limita al 26% del sueldo básico, lo cual vulnera el derecho a la igualdad de los Soldados Profesionales.
Dijo que con la entrada en vigencia del Decreto 3770 de 2009 se derogó el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, razón por la cual la accionada no reconocía el subsidio familiar a los Soldados Profesionales. Sin embargo, el H. Consejo de Estado en sentencia del 8 de junio de 2017 declaró la nulidad total de dicha norma. Sostuvo que “[a]l declararse la nulidad del decreto 3770 del 2009 y dados los efectos ex tunc de la nulidad, operó la reviviscencia del artículo 11 del decreto 1794 de 2000, la cual es la llamada a regular las situaciones que se vieron afectadas con la expedición del decreto 3770 de 2009”.
Por lo anterior considera que al demandante se le debe reconocer el subsidio familiar en la cuantía establecida en el Decreto 1794 de 2000, desde el momento en que consolidó el derecho a que se reconociera el subsidio familiar. II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2 La entidad se opuso a las pretensiones de la demanda. Precisó que no existe la falsa motivación alegada por el accionante porque el acto administrativo se profirió conforme las normas legales que regulan la materia.
Citó algunos fundamentos jurisprudenciales que considera pertinentes para efectos de justificar el trato diferenciado entre los Soldados Profesionales que reciben el subsidio familiar contemplado en el Decreto 1794 de 2000 y el previsto en el Decreto 1161 de 2014. Se refirió a la naturaleza del subsidio familiar y a las normas que han regulado su reconocimiento.
Precisó que no se puede desconocer el principio de irretroactividad de la Ley porque “[c]uando no se trata de situaciones jurídicas consolidadas bajo la vigencia de la ley anterior, sino de aquellas que están en curso en el momento de entrar en vigencia la nueva ley, ni de derechos adquiridos en ese momento, sino de simples expectativas, la nueva ley es de aplicación inmediata”, por ello, como el demandante no tenía consolidada su situación jurídica al momento de entrar en vigencia la nueva norma (Decreto 1161 de 2014), se le debe aplicar la norma vigente al momento del reconocimiento.
En ese sentido, consideró: Como en los hechos indica la parte demandante la sentencia fue expedida 07 de junio de 2017 por el Honorable Consejo de Estado, al momento de ser reconocido el subsidio familiar al señor demandante se encontraba vigente el Decreto 1161 del 2 Archivo No. 5 del expediente digital. REF: EXPEDIENTE No. 11001-33-35-020-2022-00284-01 Demandante: WILDER FAVER TRUJILLO GÓMEZ Sentencia de segunda instancia 4 2014, por ende y de acuerdo al principio de irretroactividad de la ley esta situación jurídica se encontraba consolidada durante la vigencia del Decreto en mención. III.
SENTENCIA IMPUGNADA3 El Juzgado Veinte (20) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., mediante sentencia del 30 de agosto de 2023, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Resaltó que el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 estableció que a partir de su vigencia el Soldado Profesional de las Fuerzas Militares que se encuentre casado o con unión libre vigente, tiene derecho al reconocimiento de un subsidio familiar equivalente al 4% de su salario básico mensual más la prima de antigüedad, siempre y cuando realice el reporte del cambio de estado civil a partir de su inicio ante el Comanda de la Fuerza.
La norma anterior fue derogada por el artículo 1° del Decreto 3770 de 2009, por ello, desde el momento en que entró en vigencia, esto es, el 30 de septiembre de 2009 “desapareció el subsidio familiar como partida salarial de los soldados o infantes de marina profesionales que no habían cumplido los requisitos para su reconocimiento, o que ingresaron a las Fuerzas Militares a partir de esa fecha”, sin embargo, se respetó el derecho de quienes hubieran consolidado el derecho en vigencia del Decreto 1794 de 2000.
Sostuvo que el H. Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección B, C.P. Dr. César Palomino Cortés, Exp. No. 11001-03- 25-000-2010-00065-00, en sentencia del 8 de junio de 2017, declaró, con efectos ex tunc, la nulidad total del Decreto 3770 de 2009, por lo que “el Decreto que regula actualmente la situación de los soldados e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares, en materia de subsidio familiar, es el 1161 de 24 de junio de 2014 y que, el Decreto 3770 de 2009 desapareció del mundo jurídico, como si nunca hubiese producido efectos, con ocasión de la declaratoria de nulidad de la Alta Corporación”.
Expuso que el demandante se benefició de “lo dispuesto en el Decreto 1794 de 2000, tras la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009 y en el entendido que el Decreto 1161 solo fue expedido hasta al 24 de junio de 2014”. Así, teniendo en cuenta que el actor consolidó el derecho el 2 de enero de 2011 y, por tanto, le es aplicable el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, ordenó a la entidad efectuar el reajuste correspondiente para que le sea pagada la diferencia entre lo que venía devengando con fundamento en lo dispuesto en el Decreto 1161 de 2014 y la norma que le resulta aplicable.
En cuanto a la prescripción, explicó que el derecho surgió para el actor el día de la ejecutoria del auto que resolvió la solicitud de adición y aclaración de la sentencia 3 Archivo “27_ED_026SENTENCIA(.pdf) NroActua 2.pdf”. REF: EXPEDIENTE No. 11001-33-35-020-2022-00284-01 Demandante: WILDER FAVER TRUJILLO GÓMEZ Sentencia de segunda instancia 5 que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009, es decir, el 26 de septiembre de 2017.
En ese sentido, declaró la prescripción trienal “en el entendido que, el derecho surgió el 26 de septiembre de 2017, la petición fue radicada el 13 de mayo de 2022 y la demanda interpuesta el 27 de julio de 2022, siendo evidente que transcurrieron tres años entre la causación del derecho y su reclamación ante la accionada”. Así, ordenó que la entidad reajuste el subsidio familiar desde el 2 de enero de 2011, pero ordenó que el pago de las diferencias se efectuara desde el 13 de mayo de 2019, con incidencia futura e inclusión en las prestaciones para las cuales constituya factor salarial.
IV. RECURSOS DE APELACIÓN 4.1. PARTE DEMANDANTE4 La apoderada de la parte actora manifestó su inconformidad parcial con la decisión de primera instancia. Pidió que se modifique lo relacionado con la prescripción, toda vez que considera que no se debe declarar la prescripción trienal de derechos de conformidad con el artículo 43 del decreto 4433 de 2004, sino que se debe dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, esto es, con la prescripción cuatrienal de derechos.
Afirmó lo siguiente: [P]or tratarse de un Soldado Profesional que reclama el reajuste de una prestación que hace parte de su asignación salarial mensual se debe tener en cuenta lo establecido en el decreto 1211 del 8 de junio de 1990, norma que regula el Estatuto de asignaciones salariales del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, puesto que el decreto 1794 del 2000 no señaló en punto disposición acerca de la prescripción de derechos del régimen salarial y prestacional de los Soldados Profesionales.
Así las cosas, se debe tener en cuenta que el artículo 174 del decreto 1211 de 1990 señaló que la prescripción para las asignaciones salariales de los miembros de la fuerza pública es la cuatrienal. 4.2. PARTE DEMANDADA5 Sostuvo que no es procedente declarar la nulidad del acto administrativo demandado porque al accionante le fue reconocido el derecho a percibir el subsidio familiar a través de las “Ordenes Administrativas de Personal No. 1875 de fecha 30 de agosto de 2014 y 1486 del 22 de marzo de 2017, de conformidad con el Decreto 1161 de 2014, sin embargo, esta Orden Administrativa, nunca fue recurrida ni en vía administrativa y judicial”, razón por la cual estas se encuentran en firme y ejecutoriadas.
Considera que el demandante debió cuestionar esas decisiones en su momento y no con un acto posterior que resolvió sobre el reconocimiento del subsidio familiar con fundamento en el Decreto 1794 de 2000. En ese sentido, afirmó que el oficio 4 Archivo “38_ED_037RECURSOAPELACION(.pdf) NroActua 2”. 5 Archivo “35_ED_034RECURSOAPELACION(.pdf) NroActua 2”.
REF: EXPEDIENTE No. 11001-33-35-020-2022-00284-01 Demandante: WILDER FAVER TRUJILLO GÓMEZ Sentencia de segunda instancia 6 demandado desconoce las órdenes administrativas a través de la cual se reconoció su derecho y que gozan de presunción de legalidad. Agregó que la demanda adolecía del requisito de procedibilidad porque no se agotó la conciliación. Precisó que la demanda se radicó el 12 de julio de 2022, fecha en la cual existía la obligación de agotar el mencionado requisito.
Finalmente, mencionó que la demanda está afectada por la caducidad porque “no se observa dentro del trámite procesal copia del acta de audiencia de conciliación surtida ante la Procuraduría para asuntos administrativos y su correspondiente constancia de haberse surtido el trámite, para efectos de contabilizar el término de caducidad que pudo estar suspendido para la finalidad de realizar el mencionado tramite”, así no es posible contabilizar el término que tenía el accionante para demandar.
V. TRÁMITE PROCESAL Repartido el proceso a esta Corporación en segunda instancia, se admitieron los recursos de apelación que interpusieron las partes. En esta instancia el apoderado de la parte demandada allegó su intervención6, la cual denominó “alegatos de conclusión”, a través de la cual trajo a colación algunos pronunciamientos jurisprudenciales a efectos de que fueran tenidos en cuenta al momento de dictar sentencia y que considera le resultan favorables.
La parte demandante no intervino y el Ministerio Público no emitió concepto. No existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir de fondo el asunto. VI. CONSIDERACIONES
6.1. PROBLEMA JURÍDICO Teniendo en cuenta los precisos términos de los recursos de apelación, el presente asunto se contrae a determinar si el señor WILDER FAVER TRUJILLO GÓMEZ tiene derecho a que se le reconozca y pague el subsidio familiar en los términos del artículo 11 de Decreto 1794 de 2000. Así mismo, se debe determinar si en el presente caso aplica la prescripción trienal o la prescripción cuatrienal.
6.2. TESIS DE LA SALA La Sala estima, luego de revisar los argumentos de la apelación, las pruebas obrantes en el expediente y la sentencia de primera instancia, que hay lugar a confirmar la 6 Archivo “47RECIBEMEMORIAL_MEMORIAL_RECIBEMEMORIALPDF(.pdf) NroActua 10”. REF: EXPEDIENTE No. 11001-33-35-020-2022-00284-01 Demandante: WILDER FAVER TRUJILLO GÓMEZ Sentencia de segunda instancia 7 decisión del A quo por cuanto el actor sí tiene derecho a que se le reconozca el subsidio familiar en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.
Así mismo, se confirma lo decidido por el A quo en lo que respecta a la aplicación de la prescripción trienal. Esta tesis se soporta en los siguientes argumentos: 6.3.
HECHOS PROBADOS De acuerdo con la constancia del 17 de mayo de 20227, expedida por el Oficial Sección Atención al Usuario DIPER, el señor WILDER FAVER TRUJILLO GÓMEZ labora al servicio del Ejército Nacional, con las siguientes novedades: AÑO MES DÍA SERVICIO MILITAR 24/11/2003 23/04/2005 1 4 29 SOLDADO PROFESIONAL 24/04/2005 17 0 23 18 5 22 NOVEDAD INICIO FINAL TIEMPO TOTAL LABORADO TOTAL TIEMPOS EN EL EJÉRCITO NACIONAL El 18 de enero de 2011 el accionante contrajo matrimonio con la señora YURANI VIVIAN NUPAN YANGUATIN, tal como consta en el registro civil de matrimonio identificado con serial No. 04868351.
Según los registros civiles de nacimiento No. 440769638 y 548587899 el señor WILDER FAVER TRUJILLO GÓMEZ y la señora YURANI VIVIAN YANGUATIN NUPAN tuvieron dos menores: FABIÁN TRUJILLO YANGUATIN, quien nació el 23 de octubre de 2012 e ISABELA TRUJILLO YANGUATIN, quien nació el 15 de marzo de 2015. El 13 de mayo de 202210 el actor solicitó al Ejército Nacional el reconocimiento del subsidio familiar con fundamento en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, desde el 2 de enero de 2011.
Según la certificación del 17 de mayo de 202211, expedida por la Dirección de Personal del Ejército Nacional, el accionante devengó en el mes de abril de 2022 la partida de subsidio familiar en un 25% por valor de $350.000. Por medio del Oficio No. No. 2022311001145651 MDN-COGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF- COPER-DIPER-1.1012 la entidad accionada respondió negativamente la petición con base en los siguientes argumentos: 7 Archivo “6_ED_005ANEXOSDEMANDA(.pdf) NroActua 2”. 8 Archivo “6_ED_005ANEXOSDEMANDA(.pdf) NroActua 2”. 9 Archivo “6_ED_005ANEXOSDEMANDA(.pdf) NroActua 2”. 10 Archivo “6_ED_005ANEXOSDEMANDA(.pdf) NroActua 2”. 11 Archivo “6_ED_005ANEXOSDEMANDA(.pdf) NroActua 2”. 12 Archivo “6_ED_005ANEXOSDEMANDA(.pdf) NroActua 2”.
REF: EXPEDIENTE No. 11001-33-35-020-2022-00284-01 Demandante: WILDER FAVER TRUJILLO GÓMEZ Sentencia de segunda instancia 8 [U]na vez verificado el Sistema de Administración de Talento Humano (SIATH), se evidenció que a su poderdante se le reconoció el 25% del subsidio familiar discriminado así: • 20% por el matrimonio con la señora VIVIAN YURANI YANGUATÍN NUPAN, mediante orden Administrativa de Personal No. 1875 de fecha 30 de agosto de 2014, con novedad fiscal 11 de julio de 2014. • 3% por su hijo FABIÁN TRUJILLO YANGUATÍN, mediante orden Administrativa de Personal No. 1875 de fecha 30 de agosto de 2014, con novedad fiscal 11 de julio de 2014. • 2% por su hija ISABELLA TRUJILLO YANGUATÍN, mediante orden Administrativa de Personal No. 1486 de fecha 22 de marzo de 2017, con novedad fiscal 01 de julio de 2014.
El acto administrativo que ordenó el reconocimiento del subsidio familiar, se expidió bajo el ordenamiento jurídico del Decreto 1161 de 2014, norma que se encuentra vigente; en tal consideración hasta el momento, el mismo goza de presunción de legalidad. (…). 6.4.
FUNDAMENTOS LEGALES Y JURISPRUDENCIALES APLICABLES 6.4.1. Del subsidio familiar para los Soldados Profesionales Se encuentra que el subsidio familiar es una prestación creada por el artículo 1º de la Ley 21 de 1982, “(…) pagadera en dinero, especie y servicios a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo, y su objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad”.
El Decreto 1794 de 2000 en el artículo 11 reconoció el subsidio familiar a los Soldados Profesionales en los siguientes términos:
ARTÍCULO 11. SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente Decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.
Posteriormente, con la expedición del Decreto 3770 de 2009 se derogó el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, relacionado con el reconocimiento del subsidio familiar para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina, así: ARTÍCULO 1°. Derógase el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.
PARÁGRAFO 1 °. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio. REF: EXPEDIENTE No. 11001-33-35-020-2022-00284-01 Demandante: WILDER FAVER TRUJILLO GÓMEZ Sentencia de segunda instancia 9 PARÁGRAFO 2°.
Aclárase que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual. ARTÍCULO 2°. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.
Para el año 2014 el Presidente de la República expidió los Decretos 1161 y 1162, a través de los cuales reguló lo relacionado con el subsidio familiar para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina. El Decreto 1161 de 2014 en su artículo 1º creó a partir del 1º de julio de 2014 el subsidio familiar para Soldados e Infantes de Marina que no perciben tal prestación conforme los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, así:
ARTÍCULO
1. SUBSIDIO FAMILIAR PARA SOLDADOS PROFESIONALES E INFANTES DE MARINA PROFESIONALES. Créase, a partir del 1 de julio de 2014, para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así: a) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) de este artículo; b) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) del presente artículo; c) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo.
En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.
PARÁGRAFO 1. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales.
PARÁGRAFO 2. Para los efectos previstos en este artículo los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 1 de julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza, la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago.
PARÁGRAFO 3. Los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto. REF: EXPEDIENTE No. 11001-33-35-020-2022-00284-01 Demandante: WILDER FAVER TRUJILLO GÓMEZ Sentencia de segunda instancia 10 El H. Consejo de Estado mediante sentencia del 8 de junio de 2017, C,P. Dr. César Palomino Cortés, Exp.
No. No. 11001-03-25-000-2010-00065-00 (0686-10), declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009, al considerar que, aunque fue expedido en desarrollo de la Ley 4ª de 1992, la norma transgredía el principio de progresividad, comoquiera que conllevaba una desmejora para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina, a quienes ya se les venía reconociendo dicha prestación en servicio activo.
El fundamento de la providencia fue el siguiente: La Sala encuentra además que la medida contenida en el decreto 3770 de 2009 encarna en sí misma un acto discriminatorio. Discriminación que se presenta en dos posibles hipótesis normativas: (i) respecto de los soldados profesionales que dentro del término de vigencia del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 hubieren adquirido el derecho subjetivo al subsidio familiar por haber contraído matrimonio o constituir unión marital de hecho, frente a los soldados profesionales que teniendo el reconocimiento al derecho objetivo no hubieren alcanzado el expreso reconocimiento al derecho subjetivo, existiendo la probabilidad cierta de consolidación futura del correspondiente derecho, dentro del lapso en el que el artículo 11 ibídem se mantuvo vigente, por encontrarse incursos en una expectativa legítima; y (ii) en relación con los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o constituyeron unión marital de hecho con posterioridad a la entrada en vigencia de la derogatoria del derecho a la prestación del subsidio familiar, frente a los soldados profesionales, a quienes se les reconoció el derecho a la mencionada prestación social, y se encuentran en su goce efectivo, como respecto de los suboficiales y oficiales a quienes se les reconoce dicho derecho objetivo.
En efecto, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, no solamente estipuló un derecho objetivo con vocación de subjetivación en cabeza de quienes contraigan matrimonio o constituyan una unión marital del hecho, sino que también reconoció este derecho a todos los soldados profesionales en servicio activo, por cuanto que al ejercer el derecho al libre desarrollo de la personalidad y ser titulares del derecho a la familia tienen la probabilidad cierta de consolidar en el futuro el correspondiente derecho a la prestación del subsidio familiar.
Ahora bien en relación con la segunda hipótesis normativa mencionada, esta Corporación ha precisado anteriormente que existe un trato discriminatorio entre los miembros efectivos del ejército nacional con ocasión de la entrada en vigencia del Decreto 3770 de 2009, en la medida en que subsiste el reconocimiento de la prestación social del subsidio familiar a los suboficiales y oficiales del ejército y no a los soldados profesionales.
De manera que el Consejo de Estado ha inaplicado, con efectos interpartes, disposiciones contenidas en actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, por considerar que conllevan a privilegiar un tratamiento desigual entre iguales, en relación con la inclusión de la prestación del subsidio familiar como factor prestacional al momento de liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales y de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, toda vez que por mandato del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, solo se reconoce dicha posibilidad cuando quien se retira del ejercicio ha prestado servicios como suboficial u oficial de las fuerzas militares.
(…) En conclusión, la medida incorporada al ordenamiento jurídico mediante el Decreto 3770 de 2009, que suprime el reconocimiento al derecho prestacional del subsidio familiar a los soldados profesionales al revocar el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, se constituye en regresiva y por tanto carente de legalidad, al no solamente contravenir los principios y normas en los que debería fundarse, sino también porque no es compatible con el contenido esencial de los derechos a la protección y seguridad social, al trabajo, y a la seguridad jurídica, toda vez que su objeto no se encuentra dirigido a promover el bienestar general de los soldados profesionales como integrantes de la fuerza pública en una sociedad democrática.
REF: EXPEDIENTE No. 11001-33-35-020-2022-00284-01 Demandante: WILDER FAVER TRUJILLO GÓMEZ Sentencia de segunda instancia 11 El H. Consejo de Estado al decidir una solicitud de aclaración y adición de la sentencia citada, mediante auto del 8 de septiembre de 2017, C.P. Dr. César Palomino Cortés, Exp. No. 11001-03-25-000-2010-00065-00, indicó: De acuerdo con lo dicho, la declaratoria de nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009 revivió las disposiciones normativas contenidas en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, restituyendo sus efectos con el fin de evitar la existencia de vacíos normativos y, por ende, la inseguridad jurídica generada por la ausencia de regulación particular y específica respecto de situaciones jurídicas no consolidadas desde el momento de su promulgación hasta cuando fue subrogado por el Decreto 1161 de 2014, que permanece en vigor desde su entrada en vigencia hasta nuestros días, por cuanto que no ha sido expulsado del ordenamiento jurídico por ninguna de las vías legalmente establecidas.
(Resaltado fuera del texto). Lo anterior significa que, de acuerdo con la vigencia de las normas en el tiempo, existen dos clases de subsidio familiar para los Soldados Profesionales, y ambos dependen de la fecha en que se generó el derecho: - El que beneficia a quienes adquirieron el derecho antes del 1° de julio de 2014, esto es, en vigencia ordinaria y ultractiva del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. - El subsidio familiar de quienes adquirieron el derecho con posterioridad al 1° de julio de 2014, fecha en la que entró en vigencia el Decreto 1161 de ese año. Ahora bien, con respecto a cuál es la norma que resulta aplicable en cada caso, el H. Consejo de Estado, el 3 de septiembre de 2020, Exp.
No. 11001-03-15-000-2020- 03464-00, C.P. Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas en sede de tutela, señaló lo siguiente: En ese sentido, resulta claro que la autoridad tutelada decidió tomar como punto de partida del reconocimiento del subsidio familiar, la fecha en que el interesado informó sobre el cambio de su estado civil, lo cual sucedió en vigencia del Decreto 1161 del 2014, lo que le permitió concluir que la liquidación de tal beneficio debe obedecer a los parámetros dispuestos en la norma vigente al momento de exigir la titularidad del derecho.
A juicio de esta Sala, si bien la anterior deducción dista de la tesis del Juzgado 19 Administrativo de Bogotá, que conoció el proceso en primera instancia y resolvió el asunto a partir de la fecha de consolidación del derecho (es decir la fecha del matrimonio, esto es 30 de diciembre de 2009), no se considera una decisión arbitraria, ilógica o contraria a derecho, a pesar de ser opuesto a los intereses del demandante.
Así las cosas, a pesar de que el señor (…) se muestra en desacuerdo con lo decidido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, lo cierto es que dicha determinación no trasgrede el ordenamiento jurídico, sino que el juez de instancia consideró adecuado ceñirse a lo dispuesto en la norma que, para el momento del reporte del cambio de estado civil, requisito que exige la ley, se encontraba vigente.
Esta Sala de Decisión venía acogiendo el anterior criterio, en el sentido de que el subsidio familiar no opera de manera automática, sino que requiere que el interesado informe su situación al Comando correspondiente con el fin de hacer efectivo el derecho, razón por la cual la norma aplicable en cada caso estaba dada por la fecha en la que se solicitó el derecho.
REF: EXPEDIENTE No. 11001-33-35-020-2022-00284-01 Demandante: WILDER FAVER TRUJILLO GÓMEZ Sentencia de segunda instancia 12 Así, aún cuando el Soldado Profesional hubiera contraído nupcias o hubiera declarado su unión marital de hecho antes de la entrada en vigencia del Decreto 1161 de 2014, el hecho de que presentara la reclamación durante su vigencia, implicaba que este se reconociera bajo el amparo de dicha norma.
Pese a lo anterior, en un nuevo pronunciamiento de la Alta Corporación Contencioso Administrativa, del 27 de octubre de 2021, Exp. No. 11001-03-15-000-2021-04441-01, C.P. Dr. Carlos Enrique Moreno Rubio, hubo un cambio de criterio en el siguiente sentido: En efecto, lo que se observa es que el estudio del Tribunal demandado concluyó que al actor no le asistía el derecho a que se le reconociera el subsidio familiar desde que contrajo nupcias hasta que se le reconociera su asignación de retiro, con fundamento en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, sin atender los efectos ex tunc de la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009, con lo cual se revivió la primera de las normas en cita que le era favorable al accionante, pero que para el momento en el que contrajo nupcias se encontraba derogada por este último decreto.
Por tanto, la Sala no encuentra razonable que la autoridad cuestionada señalara que no procedía tal reconocimiento pues el demandante no había cumplido con uno de los presupuestos contemplados en dicha norma, esto es, el de reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio, precisamente porque solo hasta que cobró ejecutoria la providencia del 8 de junio de 2017, la cual se recuerda fue objeto de solicitudes de aclaración y adición, además de una acción de tutela en su contra, era que el demandante contaba con la certeza de informar a la institución acerca de su estado civil, lo que finalmente ocurrió para el año 2018.
Adicionalmente, se observa que las normas en comento dispusieron para el reconocimiento del subsidio familiar el deber de reportar, informar o de presentar la solicitud; no obstante, para el momento en el que el accionante cambió su estado civil al de casado fue en el año 2013, anualidad para la cual, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 –aplicable para tal partida- se encontraba derogado expresamente por el Decreto 3770 de 2009 y, solo hasta finales del año 2017 fue que cobró firmeza la sentencia que declaró la nulidad de esta última norma.
Por tanto, la autoridad demandada no analizó lo relativo a las particularidades de la situación administrativa del demandante que conllevó a que inicialmente no pudiera acceder al subsidio familiar bajo el amparo del artículo 11 del citado Decreto 1794 de 2000, por cuanto para el año 2013 –cuando cambió su estado civil- tal norma había sido derogada.
Sin embargo, con ocasión del fallo que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 30 de septiembre 2009 con efectos retroactivos, aquella recobró su vigencia, por lo que, resultaba necesario verificar si en el periodo comprendido entre la fecha de celebración del matrimonio -20 de marzo de 2013- y la expedición del Decreto 1161 de 24 de junio de 2014, se debía reconocer y pagar tal prestación. A su vez, la Sala estima que no resulta de recibo el argumento en virtud del cual se indica que el accionante ya goza del subsidio familiar en virtud del Decreto 1161 de 2014, toda vez que, el hecho que justifica el reconocimiento de la partida se dio con antelación a la fecha de expedición del mencionado decreto, esto es, el 20 de marzo de 2013; por lo que la norma aplicable es el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, que se reitera recobró su vigencia con la declaratoria de nulidad de la norma que lo había derogado.
Por tanto, la Sala encuentra configurado el defecto sustantivo invocado, pues se advierte una indebida aplicación para el caso concreto del Decreto 1161 de 2014 y, por otro lado, la falta de interpretación sistemática de las normas que regulan el caso REF: EXPEDIENTE No. 11001-33-35-020-2022-00284-01 Demandante: WILDER FAVER TRUJILLO GÓMEZ Sentencia de segunda instancia 13 en concreto aunado a los efectos de la declaratoria de nulidad contenido en la sentencia del 8 de junio de 2017, dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado (En negrilla por la Sala).
En consecuencia, acogiendo esta última postura, por ser la más favorable para el interesado, resulta oportuno no exigir al interesado que hubiera informado al Comando correspondiente su cambio de estado civil antes de la declaración de nulidad del Decreto 3770 de 2009, para efectos del reconocimiento del subsidio familiar con fundamento en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. 6.4.2.
De la prescripción de las prestaciones sociales de los soldados profesionales Para efectos de establecer la norma que resulta aplicable al subsidio familiar de los Soldados Profesionales, la Sala considera que se deben tener en cuenta las siguientes precisiones: El Decreto 2728 de 1968, “Por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares”, no contempló el subsidio familiar en las prestaciones sociales que reguló, razón por la cual el término de prescripción cuatrienal previsto en el artículo 10° de dicha norma no resulta aplicable para el reconocimiento del subsidio familiar.
El Decreto Ley 1211 de 1990, que reformó el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, no reguló lo concerniente a los derechos de los Soldados Profesionales, por lo que el término de prescripción cuatrienal allí previsto tampoco resulta aplicable en este caso. El Decreto 1794 de 2000, “por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares”, estableció el derecho al reconocimiento del subsidio familiar para los Soldados Profesionales.
Sin embargo, no estableció un término de prescripción para efectos del reconocimiento. Por su parte, el Decreto 4433 de 2004, “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública”, establece la prescripción trienal en su artículo 43, así:
ARTÍCULO 43. PRESCRIPCIÓN. Las mesadas de la asignación de retiro y de las pensiones previstas en el presente decreto prescriben en tres (3) años contados a partir de la fecha en que se hicieron exigibles. El reclamo escrito recibido por la autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción, por un lapso igual. Los recursos dejados de pagar como consecuencia de la prescripción de que trata el presente artículo, permanecerán en la correspondiente entidad pagadora y se destinarán específicamente al pago de asignaciones de retiro en las Cajas o de pensiones en el Ministerio de Defensa Nacional o en la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso.
Lo anterior significa que la prescripción trienal allí dispuesta tampoco resulta aplicable, comoquiera que se previó únicamente para la asignación de retiro y no para otras prestaciones, como el subsidio familiar. REF: EXPEDIENTE No. 11001-33-35-020-2022-00284-01 Demandante: WILDER FAVER TRUJILLO GÓMEZ Sentencia de segunda instancia 14 En ese sentido, no habiendo norma especial que regule lo concerniente a la prescripción que resulta aplicable a los Soldados Profesionales en materia de subsidio familiar, la Sala considera que debe remitirse a las normas generales de prescripción de derechos laborales, esto es, el Decreto Ley 3135 de 1968, “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales”, y el Decreto 1848 de 1969, que en su artículo 102 dispuso:
ARTÍCULO 102. - Prescripción de acciones. 1. Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 2. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual.
En consecuencia, se tiene que las sumas causadas por concepto de subsidio familiar de los Soldados Profesionales prescriben en un término de 3 años contados desde del auto que resolvió la solicitud de adición y aclaración de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009, es decir, el 26 de septiembre de 2017, por lo que en ese momento el accionante adquirió el derecho a percibir el subsidio familiar con fundamento en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, en ese sentido tenía 3 años para reclamarlo.
6.5. CASO CONCRETO En el caso bajo examen se tiene que el señor WILDER FAVER TRUJILLO GÓMEZ está vinculado al Ejército Nacional como Soldado Profesional desde el 24 de abril de 2005. El 18 de enero de 2011, el accionante contrajo matrimonio con la señora YURANI VIVIAN NUPAN YANGUATIN, con quien tuvo 2 hijos. De acuerdo con los hechos que resultaron probados en el proceso, al accionante le fue reconocido el subsidio familiar en un 20% (unión marital de hecho), en un 3% (primer hijo) y en un 2% (segunda hija), en virtud de lo establecido en el Decreto 1161 de 2014.
Con respecto al reconocimiento del subsidio familiar con fundamento en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, la Sala considera que en el presente asunto hay lugar a ordenar su reconocimiento en los términos solicitados por el accionante, toda vez que el señor WILDER FAVER TRUJILLO GÓMEZ cumple los presupuestos exigidos por el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, comoquiera que es Soldado Profesional y tiene matrimonio vigente a partir del 18 de enero de 2011; además, fue relevado del requisito de informar al Comando General su cambio de estado civil, toda vez que en el momento en el que contrajo matrimonio no había norma vigente que le otorgara el derecho.
En efecto, para esa fecha el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 había sido derogado por el Decreto 3770 de 2009, y aún no había sido expedido el Decreto 1161 de 2014. Además, tal como lo mencionó el H. Consejo de Estado, el hecho de REF: EXPEDIENTE No. 11001-33-35-020-2022-00284-01 Demandante: WILDER FAVER TRUJILLO GÓMEZ Sentencia de segunda instancia 15 que le hubiera sido reconocido su derecho con fundamento en el Decreto 1161 de 2014, no implica la pérdida del derecho a percibir el subsidio familiar de que trata el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, porque esa era la norma vigente en el momento en el que contrajo nupcias.
Así, aunque en el recurso de apelación la entidad adujo que no se pueden modificar los actos administrativos de reconocimiento del subsidio familiar, lo cierto es que la Sala considera que no es necesario que el actor demande la nulidad del acto administrativo que otorgó el subsidio familiar bajo el Decreto 1161 de 2014, sino que el simple hecho de solicitar el reconocimiento de la prestación bajo una norma distinta, y dado que se trata de una prestación periódica, es suficiente para que se estudien las bases de su otorgamiento por parte de esta jurisdicción. Téngase en cuenta que se trata de una prestación periódica que puede ser demandada en cualquier tiempo y que tampoco resulta viable que en etapa de sentencia se haga nugatorio el derecho que tiene el accionante bajo el argumento de que no se agotó la conciliación prejudicial.
En resumen, la situación del demandante se ajusta a lo analizado por el H. Consejo de Estado en la sentencia del 27 de octubre de 2021, radicado No. 11001-03-15-000- 2021-04441-01, Consejero Ponente Dr. Carlos Enrique Moreno Rubio, pues contrajo matrimonio el 24 de febrero de 2010, por lo que el régimen aplicable para el reconocimiento de la prestación es el dispuesto en el Decreto 1794 de 2000, equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad, sin que le sea exigible el haber reportado el cambio de su situación familiar en su momento, puesto que dicha norma se encontraba derogada.
En cuanto a la prescripción del derecho, tal como quedó expuesto en precedencia, el derecho del actor surgió el 26 de septiembre de 2017, día en que se resolvió la solicitud de adición y aclaración de la sentencia del H. Consejo de Estado, a través de la cual se declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009, y la reclamación del actor fue radicada el 13 de mayo de 2022, razón por la cual hay lugar a aplicar la prescripción trienal de que trata el Decreto 1848 de 1969, como lo efectuó el A quo al ordenar el reconocimiento a partir del 13 de mayo de 2019.
6.6. CONDENA EN COSTAS De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 y el artículo 365 del C.G.P., numerales 5º y 8°13 como quiera que las pretensiones de la demanda prosperaron parcialmente, y no se encuentra comprobada su causación en el sub 13 ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 5.
En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…). REF: EXPEDIENTE No. 11001-33-35-020-2022-00284-01 Demandante: WILDER FAVER TRUJILLO GÓMEZ Sentencia de segunda instancia 16 lite, además que no se observa que la parte accionada haya desplegado una conducta temeraria ni maniobras dilatorias14, no hay lugar a condenar en costas a la parte desfavorecida con la decisión adoptada en esta instancia. En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección "F", administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 30 de agosto de 2023, proferida por el Juzgado Veinte (20) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que ACCEDIÓ parcialmente a las pretensiones del señor WILDER FAVER TRUJILLO GÓMEZ, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en la instancia.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones secretariales a que haya lugar.
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE (Discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha) Firmado Electrónicamente BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS Magistrada Firmado Electrónicamente PATRICIA SALAMANCA GALLO Firmado Electrónicamente LUIS ALFREDO ZAMORA ACOSTA Magistrada Magistrado CONSTANCIA: La presente providencia ha sido proferida a través de las tecnologías de la información y firmada por los magistrados que conforman la Sala de la Sección Segunda, Subsección “F” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante el aplicativo SAMAI, con el fin de garantizar su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, por virtud del artículo 186 del CPACA, modificado por el artículo 46 de la Ley 2080 de 2021. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, C.P. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ, sentencia del 13 de febrero de 2020, Radicación: 76001-23-31-000-2013-0007-01 (4468-18).