REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN PRIMERA SUBSECCIÓN B Bogotá DC, diecisiete (17) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Magistrado Ponente: CÉSAR GIOVANNI CHAPARRO RINCÓN Expediente: 11001-33-34-003-2018-00323-01 Actor: PASAR EXPRESS SA Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES (DIAN) – UAE DIAN Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Asunto: SANCIÓN POR INFRACCIÓN A LO PREVISTO EN LOS NUMERALES 1.1 Y 3.3 DEL ARTÍCULO 496 DEL DECRETO 2685 DE 1999 - OBLIGACIONES DE LOS INTERMEDIARIOS DE LA MODALIDAD DE IMPORTACIÓN DE TRÁFICO POSTAL Y ENVÍOS URGENTES - REQUISITOS DE LOS PAQUETES POSTALES Y DE LOS ENVÍOS URGENTES La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia de 19 de diciembre de 2022, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Bogotá DC (fls. 279 a 294 cdno. ppal.
N.° 1), mediante la cual se dispuso lo siguiente: “FALLA:
PRIMERO: Negar las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas.
SEGUNDO: Condenar en costas a la parte demandante, en los términos de los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso, aplicables por remisión expresa del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Por Secretaría, liquídense las costas a que haya lugar, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. Así mismo, fijar la suma de $1.764.042, equivalente al 4% de la cuantía de la demanda y de la pretensión económica, por concepto de agencias en Expediente 11001-33-34-003-2018-00323-01 Actor: Pasar Express SA Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación sentencia 2 derecho a favor de la parte demandante, de conformidad con lo establecido en el artículo 5 del Acuerdo PSSAA16 -10554 proferido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.
TERCERO. Reconocer a la abogada Paula Yaneth Taborda Taborda, identificada con CC 43.102.692 y T.P. 210693 del C.S. de la J., como apoderada principal de la entidad demandada, y al abogado Juan Carlos Rojas Forero, identificado con CC 80.833.133 y T.P. 240113 del C.S. de la J., como apoderado sustituto, en los términos y para los fines del poder que obra a folio 250 del cuaderno principal.
En consecuencia, tener por revocado el mandato a los abogados César Andrés Agruirre Lemús y Nancy Piedad Telléz Ramírez.
CUARTO. Ejecutoriada la presente providencia, archivar el expediente, previas las anotaciones en el sistema de gestión Justicia Siglo XXI. (fl.294 ibídem – negrillas y mayúsculas sostenidas del original) I.
ANTECEDENTES 1. La demanda 1) Mediante escrito radicado el 14 de septiembre de 2018, en la Oficina de Apoyo para los Juzgados Administrativos de Bogotá DC, la sociedad Pasar Express SA, actuando por intermedio de apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio del medio de control jurisdiccional de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA) (fls. 119 a 131 cdno. ppal.
N.°1) con las siguientes súplicas: “2. PRETENSIONES DE LA DEMANDA Primera: Que se declare la nulidad de las Resoluciones Nos. 0098 del 22 de enero de 2018, proferida por la División de Gestión de Liquidación y 00528 del 10 de abril de 2018, de la División de Gestión Jurídica de la Dirección de Aduanas de Bogotá, por las cuales se impone la sanción de multa, por la suma de $44.101.050, de conformidad con los numerales 1.1 y 3.3 del artículo 496 del Decreto 2685 de 1999.
Segunda: Que a título de restablecimiento del derecho se exonere de la multa impuesta en las citadas resoluciones a la sociedad demandante PASAR EXPRESS S.A. Tercera: Que se ordene pagar a la demandada las costas del proceso, incluyendo las Agencias en derecho.” (fl. 121 ibídem – mayúsculas sostenidas y negrillas del texto original). Expediente 11001-33-34-003-2018-00323-01 Actor: Pasar Express SA Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación sentencia 3 2) Efectuado el respectivo reparto, según acta individual de la Oficina de Apoyo para tales despachos judiciales, correspondió el conocimiento del medio de control de la referencia al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Bogotá DC.
(fl. 132 cdno. ppal. N.°1). 2. Hechos Como fundamento fáctico de las pretensiones, la parte demandante expuso en el escrito contentivo de la demanda, en síntesis, lo siguiente: 1) El remitente Lang Ka Huai, con dirección 55 East Baili Rd Wenzhou (China), envió bajo la modalidad de tráfico postal y envíos urgentes y con destino al señor Camilo Rodríguez (dirección calle 149 N.°45- 38 Bogotá, teléfono 3124818074), un paquete en el que declaró que su contenido correspondía a una “WEB CAM HS 8525801390”. 2) Al momento de la llegada de la mercancía, Pasar Express SA (en calidad de intermediario de tráfico postal y envíos urgentes) realizó la revisión documental de las mercancías (sin que éste pudiera abrir el paquete postal), cumpliendo con los requisitos legales de la modalidad de importación señalados en el artículo 193 del Decreto 2685 de 1999. 3) De manera posterior y al momento de realizar la revisión conjunta de la mercancía entre la DIAN y Pasar Express SA, se evidenció una mercancía oculta, la cual no se encontraba declarada. 4) En atención a lo anterior, la DIAN procedió a abrir el envío en presencia de un funcionario de Pasar Express SA, momento en el que se constató la existencia de un elemento oculto dentro de la mercancía amparada en la Guía Master N.°72982281371, Guía Hija N.°310614783 y Manifiesto de Carga N.°116575005862511, la cual decía contener una “WEB CAM HS:8525801390”, elevándose el Acta de Inmovilización N.°22.
Expediente 11001-33-34-003-2018-00323-01 Actor: Pasar Express SA Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación sentencia 4 5) Mediante Acta de Incautación de 31 de enero de 2015 y con base en el numeral 1.1 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999, la DIAN procedió a realizar la aprehensión de la sustancia “pulverulenta” de color blanco encontrada dentro del paquete. 6) Por medio de oficio N.°103246456-906 de 16 de junio de 2015, la Jefe del Grupo Interno de Trabajo Tráfico Postal y Envíos Urgentes de la División de Gestión Control Carga de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá, puso en conocimiento de la División de Gestión de Fiscalización los hechos antes enunciados, con el fin de que se adelante la respectiva investigación en contra de la sociedad Pasar Express SA. 7) Mediante Requerimiento Especial Aduanero N.°5620 de 15 de noviembre de 2017, la Jefe de GIT Investigaciones Aduaneras II de la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá, propuso sancionar al intermediario de tráfico postal y envíos urgentes Pasar Express SA, por la comisión de las infracciones previstas en los numerales 1.1. y 3.3 del artículo 496 del Decreto 2685 de 1999, por el hecho de recibir unos envíos sin el cumplimiento del procedimiento establecido en el artículo 196 del decreto en cita. 8) A través de la Resolución N.°0098 de 22 de enero de 2018, la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá, impuso una sanción de multa en contra de Pasar Express SA por $44.101.000. 9) Contra la anterior decisión, Pasar Express SA presentó el respectivo recurso de reconsideración, no obstante, la División de Gestión Jurídica de la DIAN expidió la Resolución N.°00528 de 10 de abril de 2018, confirmando la resolución sancionatoria inicial. 3.
Los cargos de la demanda La solicitud de nulidad de los actos administrativos demandados se contrae en los siguientes cargos de nulidad, a saber: 3.1 Primer cargo: “Violación al principio de tipicidad consagrado en el Art. 2 del Decreto 390 de 2016, que contraviene el Art. 29 De la C.N., respecto a la presunta Expediente 11001-33-34-003-2018-00323-01 Actor: Pasar Express SA Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación sentencia 5 falta propuesta, relacionada con los numerales 3.3 y 1.1 del Art. 496 del Decreto 2685 de 1999” Este cargo de nulidad se fundamentó en los siguientes sub cargos: 3.1.1 “Del numeral 3.3 del artículo 496 del Decreto 2685 de 1999” 1) Tanto el funcionario de la División de Gestión de Liquidación como el de la División de Gestión Jurídica de Jurídica de la DIAN, no efectuaron un análisis ponderado y juicioso de las pruebas que obran dentro del expediente, ya que desconocieron el contenido de las Actas Nos. 328 y 22 de 2015, al señalar que fue por la actuación aduanera que se encontró una mercancía oculta, cuando en dichos documentos se observa que la revisión de la mercancía se realizó de manera conjunta entre la DIAN, la sociedad Pasar Express SA y la POLFA. 2) Pasar Express SA cumplió todas las formalidades legales previstas en el artículo 96 y siguientes del Decreto 2685 de 1999 y, en especial, lo señalado en el artículo 196 del referido decreto, ya que el envío fue recibido en la zona primaria aduanera para la revisión por parte de Pasar Express SA, siguiendo el procedimiento previsto en el artículo 119 de la Resolución N.°4240 de 2000 y sus modificaciones. 3) Tal como lo señala el artículo 119 de la Resolución N.°4240 de 2000, se tiene que las empresas de mensajería especializada, al momento de recibir la carga por parte del transportador, deben verificar en el área de inspección señalada por la autoridad aduanera el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 193 del Decreto 2685 de 1999. 4) Después de efectuada la revisión por la empresa demandante y con el fin de evitar la duplicación del procedimiento por parte de la DIAN, se realizó una revisión de manera conjunta entre Pasar Express SA y la misma DIAN. 5) Tanto la División de Fiscalización, como la División Jurídica de la DIAN, desconocieron los principios de coordinación y colaboración, los cuales fueron tenidos en cuenta por Pasar Express SA al momento de realizar la revisión conjunta de la mercancía. Expediente 11001-33-34-003-2018-00323-01 Actor: Pasar Express SA Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación sentencia 6 6) Todas las actuaciones realizadas por Pasar Express SA fueron claras en los hechos y procedimientos que dieron lugar a la aprehensión de la mercancía. 7) La sanción tipificada en el numeral 3.3 del artículo 496 del Decreto 2685 de 1999, por recibir los envíos de correspondencia sin el cumplimiento de los procedimientos establecidos en las normas aduaneras, no se configuró en momento alguno. 8) La DIAN pretende dar aplicación a la norma en mención, realizando una interpretación extensiva de la misma. 3.1.2 “Del numeral 1.1 del artículo 496 del Decreto 2685 de 1999” 1) La mercancía objeto de este proceso cumplió con las formalidades legales establecidas en los artículos 96 y siguientes del Decreto 2685 de 1999. 2) Sobre los verbos rectores referentes a cambiar, ocultar o sustraer las mercancías sujetas a control aduanero, vale la pena resaltar que la sustancia venía oculta en una cámara y que dicha conducta fue desarrollada por el remitente en el exterior al no declarar la misma. 3) Al no evidenciarse las conductas a las que hace referencia el numeral 1.1 del artículo 496 del Decreto 2685 de 1999, se torna improcedente proponer y mucho menos imponer una sanción en contra de Pasar Express SA. 3.1.3 “Violación al Concepto No. 100208221-0082 del 6 de febrero de 2018, expedido por la Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina de la DIAN” 1) La Subdirección de Gestión de Normativa y Doctrina desconoce el contenido del concepto N.°100208221-0082 de 6 de febrero de 2018, expedido por la Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina de la DIAN, en el cual se señala que para dar aplicación a las sanciones a las que refiere la autoridad aduanera en el presente asunto, debe evidenciarse una conducta directa por parte Pasar Express SA. 2) La mercancía objeto de incautación fue remitida y ocultada por un tercero, esto es, Lang Kai Huai.
Expediente 11001-33-34-003-2018-00323-01 Actor: Pasar Express SA Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación sentencia 7 3.1.4 “Violación a los artículos 1010, 1011, 1615 y 1874 del Código de Comercio” 1) No existe tipicidad en los hechos investigados, toda vez que la conducta desarrollada por Pasar Express SA no se adecua a las normas con base en las cuales se propuso la sanción. 2) Resulta censurable e inadmisible que la sociedad Pasar Express SA, como empresa legalmente reconocida en el país, resulte cuestionada y sancionada por un hecho que no fue consecuencia de una actuación u omisión propia. 3) Los artículos 3° y 4° del Decreto 2685 de 1999, son claros al expresar que la obligación aduanera es de carácter personal y que los importadores, transportadores, declarantes, consignatarios y demás sujetos que intervienen ante la aduana, solamente responden de los hechos que se deriven de su propia intervención. 4) El texto de las normas en mención no señalan una obligación solidaria, ni mucho menos subsidiaria entre el importador y los demás intervinientes en el proceso aduanero. 3.2 Segundo cargo: “Violación al principio de igualdad por pronunciamientos de la misma autoridad aduanera” Este cargo de nulidad se fundamentó en lo siguiente: 1) La División de Gestión de liquidación aduce un precedente administrativo sin dar una argumentación que sustente tal afirmación, lo cual viola el derecho de defensa y contradicción que le asisten a Pasar Express SA. 2) En asunto similares al que se discute en el presente proceso, la administración aduanera, actuando a través de la misma División de Gestión de Liquidación, ha señalado que no hay lugar a la imposición de las sanciones previstas en los numerales 1.1 y 3.3 del artículo 496 del Decreto 2685 de 1999, por lo que se debe dar aplicación al principio de igualdad. 3) Mediante los Autos Nos. 0919 del 22 de junio de 2016, (expediente IK201320155030); 0941 del 21 de junio de 2016 (expediente IK201320154978), 0938 Expediente 11001-33-34-003-2018-00323-01 Actor: Pasar Express SA Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación sentencia 8 de 24 de junio de 2016 (expediente K201320155031) y 1407 de 12 de septiembre de 2016 (expediente IK20132016767), entre otros, la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá ordenó el archivo de las investigaciones adelantadas por la presunta comisión de las infracciones señaladas en los numerales 1.1. y 3.3. del artículo 496 del Decreto 2685 de 1999. 4) Como quiera que los hechos de los expedientes referidos son similares a los ahora investigados, se debe dar aplicación a la Ley Marco de Aduanas 1609 de 2013 y, en especial, al principio de igualdad. 3.3 Tercer cargo: “violación al principio de seguridad jurídica” Este cargo se fundamentó en el hecho de que existen suficientes pronunciamientos respecto de la inaplicabilidad de esta clase de sanciones por desconocimiento de la verdad objetiva de los hechos. 3.4 Cuarto cargo: “Violación al Art. 481 del Decreto 2685/99 y sus modificaciones relacionado con la gradualidad de las sanciones” Este cargo de nulidad se fundamentó en lo siguiente: 1) La imposición de las dos sanciones que pretende la DIAN, derivadas presuntamente de un mismo hecho, implican realizar una interpretación extensiva en materia sancionatoria, lo cual resulta abiertamente desproporcionado y violatorio tanto del principio de legalidad, como de lo señalado en el artículo 481 del Decreto 2685 de 1999. 2) Tanto el literal d) del artículo 1del Decreto 390 de 2016, como el artículo 481 del Decreto 2685 de 1999 definen el principio de prohibición de doble sanción por la misma infracción. 3.5 Quinto cargo: “Inaplicabilidad del Art. 524 del Decreto 390 de 2016, causal exonerante de responsabilidad” Este cargo de nulidad se fundamentó en lo siguiente: Expediente 11001-33-34-003-2018-00323-01 Actor: Pasar Express SA Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación sentencia 9 1) Según el Código de Comercio, es responsabilidad del remitente y del destinatario del envío enunciar la naturaleza y contenido de la mercancía. 2) Los actos de terceros son constitutivos de una causa extraña, los cuales, al intervenir en la esfera jurídica de quien es pretendido como responsable de un hecho, adquiere un poder “exonerativo”. 3) Al ser el remitente el responsable de enunciar la naturaleza y contenido de la mercancía proveniente del exterior, la conducta objeto de investigación fue desarrollada por éste y no por Pasar Express SA. 4) Nos encontramos frente a un hecho imprevisible e irresistible ocasionado por un tercero y, por lo tanto, frente a una causal “exonerante” de responsabilidad. 4.
Contestaciones de la demanda 4.1 Por parte de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - UAE DIAN Mediante escrito radicado el 21 de marzo de 2019 ante la Oficina de Administración y Apoyo Judicial para los Juzgados Administrativos del Circuito de Bogotá (fls. 160 a 172 cdno. ppal. N.°1), la DIAN contestó la demanda. Actuación en la que, frente a los cargos de nulidad, esgrimió los siguientes argumentos de defensa: 1) La presente investigación tuvo origen en el oficio N.°1-03-246-456-906 de 16 de junio de 2015, donde la Jefe (A) del GIT Tráfico Postal y Envíos Urgentes de la División de Gestión Control Carga de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá, remitió a la División de Gestión de Fiscalización de la misma Dirección Seccional, los documentos que soportaban la posible comisión de la infracción aduanera relacionada con la Guía Master N.°72982281371 que ampara la Guía Aérea N.°310614783. 2) Mediante el Acta de Hechos N.°01-03-246-456-1065 de 31 de enero de 2015, se registró la diligencia en la cual los funcionarios del GIT Tráfico Postal y Envíos Urgentes de la División de Gestión Control Carga de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá, en compañía de un funcionario de la Policía Antinarcóticos: "(..) efectuaron Expediente 11001-33-34-003-2018-00323-01 Actor: Pasar Express SA Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación sentencia 10 una prueba preliminar de narco test marca nik arrojando una coloración azul celeste, positivo para cocaína ( ). 3) La División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá, profirió la Resolución N.°1-03-238-420-673-0-0098 de 22 de enero de 2018, mediante la cual sancionó al intermediario de tráfico postal y envíos urgentes Pasar Express SA con multa equivalente a $44.101.050, por la comisión de las infracciones establecidas en los numerales 1.1. y 3.3 del artículo 496 del Decreto 2685 de 1999. 4) De conformidad con lo señalado en los artículos 194 y 196 del Decreto 2685 de 1999, en concordancia con lo establecido en los artículos 117 y 119 de la Resolución N.°4240 de 2000, las labores de recepción en la zona primaria aduanera de la mercancía amparada en la Guía Hija N.°310614783, relacionada en la Guía Master N.°72982281371, consignadas a nombre de la sociedad Pasar Express SA, corresponden al intermediario de tráfico postal, en este caso, la sociedad demandante. 5) El artículo 193 del Decreto 2685 de 1999, modificado por el artículo 18 del Decreto 1232 de 2001, señala los requisitos que deben cumplir los envíos que lleguen al territorio nacional por la red oficial de correos y de envíos urgentes. 6) Existe un procedimiento establecido en el artículo 193 del Decreto 2685 de 1999, modificado por el artículo 18 del Decreto 1232 de 2001, el cual consiste en realizar la revisión previa en la zona primaria aduanera autorizada por la DIAN, donde el intermediario de tráfico postal y envíos urgentes, en este caso, Pasar Express SA, tiene una segunda oportunidad para detectar las irregularidades presentes en la mercancía, cuando no lo hizo al momento de la recepción de los paquetes. 7) Una cosa es la obligación de la sociedad Pasar Express SA de verificar “el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 193 del Decreto 2685 de 1999 e informar, diligenciando la planilla de recepción a través de los servicios informáticos electrónicos, los detalles de la carga efectivamente recibida y las inconsistencias frente al manifiesto expreso al momento de recibir la carga.” y, otra muy distinta, la verificación que le corresponde a la autoridad aduanera, una vez recibe dicha información. Expediente 11001-33-34-003-2018-00323-01 Actor: Pasar Express SA Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación sentencia 11 8) Por el hecho de no acatar y separar los procedimientos propios de la transportadora y del intermediario de tráfico postal y envíos urgentes, Pasar Express SA incurrió en la infracción aduanera prevista en el numeral 3.3 del artículo 496 del Decreto 2685 de 1999. 9) Los intermediarios de la modalidad de tráfico postal y envíos urgentes (frente a las mercancías que reciben), deben verificar en la zona primaria aduanera el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 193 del Decreto 2685 de 1999, por lo que al no cumplir con dicha obligación, se incurre en la infracción contenida en el numeral 3.3 del artículo 496 del Decreto 2685 de 1999, modificado por el artículo 43 del Decreto 1232 de 2001, referente a "Recibir los envíos de correspondencia, paquetes postales y los envíos urgentes sin el cumplimiento de los ´procedimientos establecidos en las normas aduaneras”. 10) Pasar Express SA desconoció las obligaciones plasmadas en los artículos 119 y 120 de la Resolución N.°4240 de 2000 ya que, como empresa de mensajería especializada, tenía el deber de verificar en el área de inspección señalada por la autoridad aduanera, el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 193 del Decreto 2685 de 1999. 11) El intermediario de Trafico Postal y Envíos Urgentes Pasar Express no desvirtuó la presunción de legalidad de los actos demandados. 12) Pasar Express SA debía recibir los envíos de correspondencia dando cumplimiento a lo establecido en la normatividad aduanera y, en tal sentido, reportar las inconsistencias a través de los servicios informáticos electrónicos. 13) Al consultar los servicios informáticos electrónicos MUISCA, se logró evidenciar que en la Planilla de Recepción con formulario N.°13148027061452 se relacionó la Guía Hija N.°310614783, sin embargo, no se registró salvedad alguna en la casilla de observaciones, lo cual demuestra el incumplimiento de lo señalado en el literal a) del artículo 203 del Decreto 2685 de 1999, modificado por el artículo 11 del Decreto 1470 de 2008 y, en tal sentido, la infracción de lo previsto en el numeral 3.3 del artículo 496 del Decreto 2685 de 1999.
Expediente 11001-33-34-003-2018-00323-01 Actor: Pasar Express SA Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación sentencia 12 14) En el procedimiento adelantado en contra de Pasar Express SA no se ha vulnerado principio alguno de carácter constitucional y legal, por el contrario, las actuaciones se desarrollaron conforme a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico, con sujeción a la legislación aduanera vigente y en garantía del derecho de defensa y del debido proceso. 15) No resulta aplicable el Concepto N.°100208221-0082 de 6 de febrero de 2018 y la referencia a otras actuaciones administrativas donde se resolvió archivar la investigación, ya que las investigaciones adelantadas dentro de los expedientes administrativos señalados por la demandante se originaron por hechos diferentes a los que dieron origen a la sanción objeto de discusión. 16) Quedó plenamente establecida y demostrada la responsabilidad del intermediario de tráfico postal y envíos urgentes Pasar Express. 17) Las decisiones adoptadas por la administración se fundamentaron en los hechos demostrados en el respectivo expediente y con plena observancia tanto de los principios orientadores establecidos en el artículo 3° del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, como de los principios de eficiencia y justicia consagrados en la legislación aduanera, por lo que no es posible invocar aplicación alguna de eximentes de responsabilidad. 4.2 Por parte de la Compañía aseguradora de Fianzas SA – Confianza SA (tercero con interés) Mediante escrito radicado el 22 de junio de 2020 ante la Oficina de Administración y Apoyo Judicial para los Juzgados Administrativos del Circuito de Bogotá (fls. 225 a 230 cdno. ppal.
N.°1), la Compañía Aseguradora de Fianzas SA contestó la demanda y manifestó adherirse a la totalidad de los hechos y pretensiones. Asimismo, adujo que no existe cobertura para el hecho por el cual se pretende imponer la sanción al declarante Pasar Express SA. 5. Alegatos de conclusión en primera instancia A través de auto de 19 de agosto de 2022 (fl. 237 a 239 vlto. cdno. ppal.
N.°1), se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión. Expediente 11001-33-34-003-2018-00323-01 Actor: Pasar Express SA Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación sentencia 13 De conformidad con lo previsto en el artículo 182 ibídem, tanto la parte actora como la entidad demandada, presentaron los respectivos alegatos de conclusión (fls. 241 a 246 y 247 a 249 cdno. ppal.
N.°1), reiterando lo expuesto en la demanda y en la contestación de la misma. 6. La sentencia de primera instancia El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Bogotá DC, en providencia de 19 de diciembre de 2022 (fls. 179 a 194 cdno. ppal. N.°1), dictó sentencia en la que resolvió negar las pretensiones de la demanda. Los fundamentos de la decisión del juez de primera instancia, frente a los cargos de la demanda, fueron los siguientes: 1) Las disposiciones que determinaron la imposición de la sanción fueron los numerales 1.1. y 3.3 del artículo 496 del Decreto 2685 de 1999 y los numerales 3 y 5 del artículo 193 del referido decreto. 2) De acuerdo con lo señalado en los numerales 3 y 5 del artículo 196 del Decreto 2685 de 1999, en concordancia con lo señalado en la Ley 19 de 1978, se encuentra prohibida la importación que incluya productos precursores en la elaboración de narcóticos, estupefacientes o drogas no autorizadas por el Ministerio de Salud. 3) Las disposiciones normativas en mención establecen obligaciones en cabeza de las empresas de mensajería especializada que actúan como intermediarios de la modalidad de tráfico postal y envíos urgentes. 4) Los intermediarios de la modalidad de tráfico postal y envíos urgentes tienen el deber de verificar de manera física e incluso mediante equipos de escáner o de revisión no intrusiva, el contenido de los paquetes ingresados al país una vez las mercancías se reciben en la zona primaria aduanera - área de inspección señalada -, con el fin de determinar el cumplimiento de los requisitos legales (artículo 193 Decreto 2685 de 1999).
Expediente 11001-33-34-003-2018-00323-01 Actor: Pasar Express SA Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación sentencia 14 5) De encontrarse alguna inconsistencia o anormalidad en la mercancía recibida por el intermediario de la modalidad de tráfico postal y envíos urgentes, esta debe ser informada a la autoridad aduanera mediante la planilla dispuesta para ello pues, de no hacerlo, se estaría no solo recibiendo dicha mercancía sin el cumplimiento de los procedimientos establecidos, sino que se estaría incurriendo en ocultamiento de la misma. 6) No es cierto lo enunciado por la demandante cuando afirma que no existe adecuación típica de la conducta y que la verificación se realizó de manera conjunta con el funcionario de la DIAN, ya que la legislación aduanera establece obligaciones precisas a cargo de los operadores de esta modalidad de envíos postales. 7) Se encuentra probado que Pasar Express SA recibió la carga (mercancía) amparada en el documento de transporte N.°310614783 (Guía Hija) de 27 de enero de 2015, mediante Planilla de recepción formulario N.°13148027061452 de 31 de enero de 2015, a las 12:00:00 horas, momento en el cual debió cumplir con el procedimiento establecido en las normas ya señaladas, esto es, verificar la correspondencia de la mercancía declarada con la recibida, no obstante, en dicha planilla no se informó inconsistencia alguna. 8) Las actas a las cuales hace referencia la demandante, fueron realizadas con posterioridad al momento en que el intermediario de tráfico postal debió cumplir con su obligación primigenia de verificación directa (estas diligencias se practicaron horas más tarde y luego de haberse presentado la planilla de recepción por el servicio informático), de manera que carece de sustento pretender suplir tal incumplimiento con una actuación ejercida por la propia autoridad aduanera. 9) No es posible aceptar que, por haberse realizado la verificación en mención en presencia de un delegado de Pasar Express SA, se entienda que la verificación fue efectuada por dicha empresa, ya que la oportunidad para que la ahora demandante realice dicha actuación feneció en el momento que recibió el envío y presentó la planilla de recepción correspondiente ante la autoridad aduanera.
Expediente 11001-33-34-003-2018-00323-01 Actor: Pasar Express SA Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación sentencia 15 10) El reproche endilgado a la sociedad demandante por parte de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, no hace referencia a que Pasar Express SA es un responsable directo del contenido de los paquetes que recibió, sino que le asiste responsabilidad por haber omitido verificar que dicho contenido se ajuste a las disposiciones aduaneras. 11) No es posible confundir la responsabilidad que tiene el usuario de abstenerse de enviar objetos prohibidos, con las funciones propias aduaneras que le asisten al operador de tráfico postal como empresa autorizada para intervenir es ese tipo de operaciones. 12) No se observa desconocimiento alguno del concepto N.°100208221-0082 de 6 de febrero de 2018, pues el asunto tratado en dicho concepto no se asemeja al caso en cuestión. 13) Aunque se encuentren plenamente identificados tanto el remitente como el destinatario de la mercancía, el responsable de demostrar la legal introducción de la mercancía al país y de verificar que lo declarado por el remitente corresponda a la realidad, es el intermediario de tráfico postal y envíos urgentes, en este caso, la sociedad Pasar Express SA. 14) Los hechos constitutivos de infracción no se catalogan como imprevisible e irresistible ocasionados por un tercero y tampoco se evidencia fuerza mayor o caso fortuito. 15) De acuerdo con lo señalado en el artículo 196, en concordancia con lo previsto en el artículo 203 del Decreto 2685 de 1999, corresponde a Pasar Express SA recibir la mercancía en la zona primaria aduanera e inspeccionar en dicho momento la carga a través de medios y equipos adecuados. 16) Una vez analizados los autos de archivo allegados por la demandante, se observa que los elementos facticos de dichos asuntos son distintos al caso en cuestión, por lo que no se evidencia vulneración alguna de los principios de igualdad y seguridad jurídica.
Expediente 11001-33-34-003-2018-00323-01 Actor: Pasar Express SA Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación sentencia 16 17) En el presente asunto se presentaron dos hechos que se encuentran tipificados como infracción a las normas aduaneras de manera independiente (los numerales 1.1 y 3.3 del artículo 497 del Decreto 2685 de 1999). 7.
El recurso de apelación El 1° de febrero de 2023, la parte demandante presentó por escrito recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia (fls. 298 a 306 cdno ppal. N.° 1), medio de impugnación que fue concedido mediante auto de 27 de febrero de 2023 (fl. 309 ibídem). Los argumentos del recurso de alzada, en síntesis, son los siguientes: 1) El compendio probatorio adjunto a la demanda prueba que el proceso de verificación establecido por la DIAN, esto es, la revisión física de carga, se realizó sobre la totalidad de los envíos. 2) Conforme al protocolo implementado por la misma DIAN, se tiene que no es posible realizar la verificación de la mercancía en un momento anterior, por cuanto es requisito hacerlo hasta que se encuentre físicamente un funcionario de la autoridad aduanera, quien autoriza la apertura de las unidades de carga. 3) Al efectuarse la revisión de manera conjunta (entre la DIAN y Pasar Express SA) y sobre la totalidad de los envíos, es cuando se posibilita detectar cualquier anomalía en cuanto al contenido físico de los envíos y se da cumplimiento a los principios de coordinación y colaboración establecidos en el artículo 4° de la Ley 1609 de 2013. 4) A pesar de que se efectuó la planilla de recepción formulario N.°13148027061252 de 31 de enero de 2015, no era posible desde el punto de vista operativo informar la inconsistencia referente a la mercancía oculta, por cuanto la empresa no tiene la facultad legal de abrir los paquetes postales.
Expediente 11001-33-34-003-2018-00323-01 Actor: Pasar Express SA Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación sentencia 17 5) Pasar Express SA dio cumplimiento a lo previsto en los artículos 94 y 96 del Decreto 2685 de 1999 hoy artículos 145 y 147 del Decreto 1165 de 2019, ya que los envíos fueron presentados y documentados ante la autoridad aduanera. 6) La DIAN se ha pronunciado doctrinariamente sobre la forma cómo se entiende y aplica la figura del ocultamiento de mercancías de que trata la infracción tipificada en el numeral 1.1. del artículo 496 del Decreto 2685 de 1999 hoy artículo 635 del Decreto 1165 de 2019. 7) Los conceptos emitidos por la Subdirección de Normativa y Doctrina son de obligatorio cumplimiento para los funcionarios aduaneros. 8) No existe prueba alguna dentro del proceso que evidencie que Pasar Express SA efectuó de manera directa las acciones de cambiar, ocultar, sustraer las mercancías sujetas a control aduanero. 9) Los hechos y las pruebas que obran en el expediente evidencian que la sustancia encontrada dentro de la mercancía fue objeto de ocultamiento en el extranjero por parte de los remitentes, por lo que es imposible que intermediario de tráfico postal sea el sujeto activo de dicho ocultamiento. 10) No existe tipicidad en los hechos investigados, puesto que la conducta desarrollada por Pasar Express SA no se adecua a las normas con base en las cuales se propuso la sanción. 11) El Estatuto Aduanero no tipifica ni ordena imponer sanción alguna al operador de tráfico postal y envíos urgentes a causa de la inmovilización de mercancías, dado que la responsabilidad no es del operador, sino del remitente o destinatario. 12) El a quo incurrió en error: i) al manifestar que los autos de archivo aportados con la demanda no corresponden a un asunto similar al que se cuestiona en el presente proceso, ii) al abstenerse de aplicar los conceptos emitidos por la DIAN, y iii) al desconocer las actas de verificación Nos. 22 y 328 de 2015, las cuales se encuentran suscritas por la autoridad aduanera, Pasar Express y la POLFA.
Expediente 11001-33-34-003-2018-00323-01 Actor: Pasar Express SA Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación sentencia 18 13) La sanción impuesta en los actos administrativos demandados y la sentencia de primera instancia violan el principio de seguridad jurídica, ya que existen suficientes pronunciamientos por parte de la DIAN respecto de la inaplicabilidad de esta clase de sanciones, cuando se evidencia el desconocimiento de la verdad objetiva de los hechos. 14) Al ser el remitente quien declara desde el origen el contenido del envío, es incoherente colegir que la autoría del ocultamiento de la mercancía corresponde a Pasar Express SA, máxime cuando dicha sociedad cumplió con el deber de entregar la información y presentación de la mercancía para la verificación física. 15) Según lo establecido en el artículo 524 del Decreto 390 de 2016, en el presente asunto nos encontramos frente a un hecho imprevisible e irresistible ocasionado por un tercero y, por lo tanto, frente a una causal “exonerante” de responsabilidad. 8.
Actuación surtida en segunda instancia Mediante auto de 19 de abril de 2023 (fls.4 y 5 cdno. apelación de sentencia), se admitió el recurso de apelación y, como quiera que no se solicitaron pruebas y tampoco se observó la necesidad de practicarlas, en aplicación del numeral 5.°del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021 se solicitó el ingreso del expediente al despacho para proferir la presente providencia. 9.
Concepto del Ministerio Público La Agente del Ministerio Público guardó silencio. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, la Sala a resolverá el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) objeto de la controversia; 2) objeto de la apelación y competencia del ad quem; 3) análisis de la impugnación y, 4) condena en costas.
Expediente 11001-33-34-003-2018-00323-01 Actor: Pasar Express SA Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación sentencia 19 1. Objeto de la controversia El objeto de la controversia planteada consiste en la discusión de legalidad de la Resolución N.°0098 de 22 de enero de 2018, expedida por el funcionario delegado de la División de Gestión de Liquidación la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá, a través de la cual se impuso una sanción de multa en contra de la sociedad Pasar Express SA por $44.101.050, por la comisión de las infracciones previstas en los numerales 1.1 y 3.3 del artículo 496 del Decreto 2685 de 1999.
Asimismo, se solicita la nulidad de la Resolución N.°00528 e 10 de abril de 2018, proferida por la jefe del GIT Vía Gubernativa de la División de Gestión Jurídica de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá, por medio de la cual se resolvió el recurso de reconsideración interpuesto en contra de la Resolución N.°0098 de 22 de enero de 2018, confirmando en su totalidad el acto administrativo inicial.
Para el efecto, la sociedad demandante adujo como cargos o cuestionamiento de legalidad los que denominó: a) “Violación al principio de tipicidad consagrado en el Art. 2 del Decreto 390 de 2016, que contraviene el Art. De la C.N., respecto a la presunta falta propuesta, relacionada con los numerales 3.3 y 1.1 del Art. 496 del Decreto 2685 de 1999”, la cual se fundamentó en los siguientes sub cargos: i) “Del numeral 3.3 del artículo 496 del Decreto 2685 de 1999”, ii) “Del numeral 1.1 del artículo 496 del Decreto 2685 de 1999”, iii) “Violación al Concepto No. 100208221- 0082 del 6 de febrero de 2018, expedido por la Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina de la DIAN”, iv) “Violación a los artículos 1010, 1011, 1615 y 1874 del Código de Comercio”, b) “Violación al principio de igualdad por pronunciamientos de la misma autoridad aduanera”, c) “violación al principio de seguridad jurídica”, d) “Violación al Art. 481 del Decreto 2685/99 y sus modificaciones relacionado con la gradualidad de las sanciones” y, e) “Inaplicabilidad del Art. 524 del Decreto 390 de 2016, causal exonerante de responsabilidad”.
El problema jurídico en esta la segunda instancia consiste en determinar lo siguiente: a) Si al realizar la revisión conjunta de las mercancías (entre Pasar Express y la DIAN), se dio cumplimiento a los principios de coordinación y colaboración establecidos en el Expediente 11001-33-34-003-2018-00323-01 Actor: Pasar Express SA Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación sentencia 20 artículo 4° de la Ley 1609 de 2013, ya que no es posible realizar la verificación de la mercancía en un momento anterior, por cuanto es requisito hacerlo hasta que el funcionario DIAN autorice la apertura de las unidades de carga. b) Si es solo hasta que se realiza la revisión de la mercancía de manera conjunta y sobre la totalidad de los envíos, cuando se está en la posibilidad de detectar cualquier anomalía en cuanto al contenido físico de los envíos. c) Si a pesar de que se efectuó la planilla de recepción formulario N.°13148027061252 de 31 de enero de 2015, no es posible desde el punto de vista operativo informar la inconsistencia de que venía una mercancía oculta, por cuanto la empresa no tiene la facultad legal de abrir los paquetes postales. d) Si Pasar Express SA dio cumplimiento a sus responsabilidades previstas en los artículos 94 y 96 del Decreto 2685 de 1999 hoy artículos 145 y 147 del Decreto 1165 de 2019, ya que los envíos fueron presentados y documentados ante la autoridad aduanera. e) Si existe o no prueba alguna que evidencie que Pasar Express SA efectuó de manera directa las acciones de cambiar, ocultar, sustraer las mercancías sujetas a control aduanero. f) Si las conductas endilgadas en contra de Pasar Express SA las ejecutó un tercero, por lo que no estuvieron dentro del alcance y ámbito de aplicación de la sociedad investigada, es decir, se trata de un hecho imprevisible e irresistible y, por tanto, de una causal “exonerante” de responsabilidad. g) Si existe o no tipicidad en los hechos investigados, puesto que la conducta desarrollada por Pasar Express SA no se adecua a las normas con base en las cuales se propuso la sanción. h) Si erró el a quo: i) al manifestar que los autos de archivo aportados con la demanda no corresponden a asuntos similares al que se cuestiona en el presente proceso. ii) al abstenerse de aplicar los conceptos emitidos por la DIAN, iii) al desconocer las actas de Expediente 11001-33-34-003-2018-00323-01 Actor: Pasar Express SA Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación sentencia 21 verificación Nos. 22 y 328 de 2015, las cuales se encuentran suscritas por la autoridad aduanera, Pasar Express y la POLFA. i) Si la sanción impuesta en los actos administrativos demandados y la sentencia de primera instancia violan el principio de seguridad jurídica, ya que existen suficientes pronunciamientos por parte de la DIAN sobre la inaplicabilidad de esta clase de sanciones, cuando se evidencia el desconocimiento de la verdad objetiva de los hechos. 2.
Objeto de la apelación y competencia del ad quem Sobre el punto, cabe advertir que, dentro del asunto de la referencia, únicamente interpuso recurso de apelación la parte demandante. De acuerdo con lo anterior, se tiene que se trata de una situación de apelante único donde de conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 de la Ley 1564 de 2012, Código General del Proceso1 (en adelante CGP), norma aplicable en virtud de la remisión legal contenida en el artículo 306 de la Ley 1437 de 2011, la competencia del juez en segunda instancia se reduce al análisis de los puntos objeto del recurso.
En efecto, el artículo 328 del CGP preceptúa: “Artículo 328.- El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.”.
(resalta la Sala). 1 Normatividad procesal aplicable atendiendo el criterio consignado en el Acuerdo no. PSAA-10392 de 1 de octubre de 2015 expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y en la Sentencia C-229 de 21 de abril de 2015 proferida por la Corte Constitucional, MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
Expediente 11001-33-34-003-2018-00323-01 Actor: Pasar Express SA Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación sentencia 22 En ese contexto, es claro que el ad quem, cuando se trata de apelante único, solo puede revisar la actuación en cuanto tiene que ver con los motivos de la impugnación. Vale decir, el juez de segunda instancia no puede analizar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso.
Por tal razón, la competencia funcional de esta Corporación se encuentra restringida legalmente. 3. Análisis de la impugnación La sentencia apelada será confirmada, por las razones que se exponen a continuación: 1) El recurso de apelación se centra en señalar que Pasar Express SA (al momento de realizar la revisión conjunta de las mercancías con la DIAN), dio cumplimiento a los principios de coordinación y colaboración establecidos en el Artículo 4° de la Ley 1609 de 2013.
Asimismo, señala que es solo hasta que se realiza la revisión de manera conjunta (entre Pasar Express y la DIAN) y sobre la totalidad de los envíos, cuando se está en la posibilidad de detectar cualquier anomalía en cuanto al contenido físico de los envíos, por cuanto la empresa no tiene la facultad legal para abrir los paquetes postales.
Por otra parte, señala que Pasar Express SA dio cumplimiento a sus responsabilidades previstas en los Artículos 94 y 96 del Decreto 2685 de 1999 hoy Artículos 145 y 147 del Decreto 1165 de 2019, ya que los envíos fueron presentados y documentados ante la autoridad aduanera. Finalmente, aduce que no existe tipicidad en los hechos investigados, puesto que la conducta desarrollada por Pasar Express SA no se adecua a las normas con base en las cuales se propuso la sanción. Los motivos de reproche antes formulados no están llamados a prosperar, por las siguientes razones: a) En primer lugar, según lo prevé el Decreto N°2117 de 1992, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN está organizada como una unidad administrativa especial Expediente 11001-33-34-003-2018-00323-01 Actor: Pasar Express SA Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación sentencia 23 del orden nacional, de carácter eminentemente técnico y especializado, con personería jurídica, autonomía administrativa y presupuestal y con patrimonio propio, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público; creada para coadyuvar a garantizar la seguridad fiscal del Estado Colombiano y la protección del orden público económico nacional mediante la administración y control al debido cumplimiento de las obligaciones tributarias, aduaneras y cambiarias, y la facilitación de las operaciones de comercio exterior en condiciones de equidad, transparencia y legalidad. b) La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales tiene a su cargo la administración de los impuestos2 de renta y complementarios, de timbre nacional y sobre las ventas; así como también la administración de los derechos de aduana3 y de los demás impuestos internos del orden nacional cuya competencia no esté asignada a otras entidades del Estado, bien se trate de impuestos internos o de comercio exterior; asimismo, la dirección y administración de la gestión aduanera4, incluyendo la aprehensión, decomiso o declaración en abandono a favor de la Nación de mercancías y su administración y disposición. c) De igual manera, le compete el control y vigilancia sobre el cumplimiento del régimen cambiario en materia de importación y exportación de bienes y servicios, gastos asociados a las mismas, financiación en moneda extranjera de importaciones y exportaciones, y subfacturación y sobrefacturación de estas operaciones; así como actuar como autoridad doctrinaria y estadística en materia tributaria, aduanera, de control de cambios en relación con los asuntos de su competencia, y lo atinente a los sistemas especiales de importación-exportación, zonas francas, zonas económicas especiales de exportación y las sociedades de comercialización internacional. 2 Lo cual comprende la recaudación, fiscalización, liquidación, discusión, cobro, devolución, sanción y todos los demás aspectos relacionados con el cumplimiento de las obligaciones tributarias. 3 Que comprende también la recaudación, fiscalización, liquidación, discusión, cobro, sanción y todos los demás aspectos relacionados con el cumplimiento de las obligaciones aduaneras. 4 Abarca el servicio y apoyo a las operaciones de comercio exterior, la aprehensión, decomiso o declaración en abandono de mercancías a favor de la Nación, su administración, control y disposición, así como la administración y control de los sistemas especiales de importación-exportación, zonas francas, zonas económicas especiales de exportación y las sociedades de comercialización internacional, de conformidad con la política que formule el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo en la materia, para estos últimos, con excepción de los contratos relacionados con las zonas francas.
Expediente 11001-33-34-003-2018-00323-01 Actor: Pasar Express SA Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación sentencia 24 d) El literal a) del artículo 203 del Decreto 2685 de 1999 establece como obligaciones de los intermediarios de la modalidad de importación de tráfico postal y envíos urgentes entre otras, las de “recibir, almacenar y entregar los envíos de correspondencia, los envíos que lleguen al territorio nacional por la red oficial de correos y los envíos urgentes, previo el cumplimiento de los requisitos establecidos en las normas aduaneras” y la del literal k) de “contar con los equipos de escáner o de revisión no intrusiva necesarios para la verificación del contenido de los envíos ingresados al país y para la determinación del cumplimiento de los requisitos previstos para esta modalidad de importación.” e) Por consiguiente, por ser la parte actora intermediario de tráfico postal, es decir, actuar como transportador, función esta última que se corrobora con su objeto social establecido en el certificado de existencia y representación legal (fl. 3 a 7 cdno. ppal.
N.° 1), es claro que, como lo dispone la norma antes anotada, las conductas de recibir, almacenar y entregar los envíos deben cumplir previamente los requisitos establecidos en las normas aduaneras, entre ellos, los establecidos en el Decreto 2685 de 1999, los cuales se relacionan a continuación: “ ARTÍCULO 193. REQUISITOS DE LOS PAQUETES POSTALES Y DE LOS ENVÍOS URGENTES. < Artículo modificado por el artículo 18 del Decreto 1232 de 2001.
El nuevo texto es el siguiente:> Bajo esta modalidad sólo se podrán importar al territorio aduanero nacional, además de los envíos de correspondencia, los paquetes postales y los envíos urgentes que cumplan simultáneamente los siguientes requisitos: (…) 4. Que no incluyan los bienes contemplados en el artículo 19 de la Ley 19 de 1978, aprobatoria del Acuerdo de la Unión Postal Universal. 5.
Que no incluyan armas, publicaciones que atenten contra la moral y las buenas costumbres, productos precursores en la elaboración de narcóticos, estupefacientes o drogas no autorizadas por el Ministerio de Salud y mercancías cuya importación se encuentre prohibida por el artículo 81 de la Constitución Política o por convenios internacionales a los que haya adherido o adhiera Colombia.
(…)”. f) Ahora bien, respecto de la presentación de información a la aduana por parte de las Empresas de Mensajería Especializada (intermediarios de la modalidad de tráfico postal y envíos urgentes) y las obligaciones de las mismas al momento de recibir las mercancías Expediente 11001-33-34-003-2018-00323-01 Actor: Pasar Express SA Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación sentencia 25 en la zona primaria aduanera, el artículo 196 del Decreto 2685 de 1999, señala lo siguiente: Artículo 196.
Presentación de información a la aduana por las Empresas de Mensajería Especializada intermediarios de la modalidad de tráfico postal y envíos urgentes. Las Empresas de Mensajería Especializada, intermediarios de la modalidad de tráfico postal y envíos urgentes serán responsables de entregar, a través de los servicios informáticos electrónicos de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, dentro de los términos previstos en el artículo 96 del presente decreto, la información de los documentos de transporte a que hace referencia el artículo 94-1 de este decreto, contenida en el manifiesto expreso y las guías de empresa de mensajería especializada, relacionadas con la carga que llegará al territorio nacional.
Las mercancías serán recibidas en la zona primaria aduanera por las empresas de mensajería especializada a las que vengan consignadas, quienes deberán verificar el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 193 del presente decreto. Este procedimiento lo llevarán a cabo las empresas de mensajería especializada al momento de recibir la carga en el área de inspección señalada por la autoridad e informarán los detalles de la carga efectivamente recibida y las inconsistencias frente al manifiesto expreso, diligenciando para ello la planilla de recepción a través de los servicios informáticos electrónicos Todos los envíos urgentes, deberán estar rotulados con la indicación del nombre y dirección del remitente, nombre y dirección del consignatario, descripción genérica de las mercancías, valor y peso bruto del envío” (resalta la Sala). g) Por su parte, respecto de los envíos no admitidos y las prohibiciones, el Protocolo Final del Convenio Postal Universal señala lo siguiente: “PROTOCOLO FINAL DEL CONVENIO POSTAL UNIVERSAL.
CAPÍTULO 3. Disposiciones particulares ( ) Artículo 26. Envíos no admitidos. Prohibiciones ( ) 5.1 Los estupefacientes y las sustancias sicotrópicas (…) 5.4 los objetos cuya importación o circulación esté prohibida en el país de destino.” (resalta la Sala). Expediente 11001-33-34-003-2018-00323-01 Actor: Pasar Express SA Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación sentencia 26 h) Como se desprende del acto administrativo demandado (fls. 26 a 46 ibídem), la conducta por la cual se impuso la sanción de multa en contra de la sociedad Pasar Express SA se encuentra tipificada en los numerales 1.1 y 3.3 del artículo 496 del Decreto 2685 de 1999, en los siguientes términos: “Artículo 496.
Infracciones aduaneras de los intermediarios de la modalidad de tráfico postal y envíos urgentes y sanciones aplicables. Las infracciones aduaneras en que pueden incurrir los intermediarios de la modalidad de tráfico posta l y envíos urgentes y las sanciones asociadas a su comisión son las siguientes: 1.Gravísimas 1.1 Cambiar, ocultar o sustraer las mercancías sujetas a control aduanero.
(…) 3. Leves: 3.3 Recibir los envíos de correspondencia, paquetes postales y los envíos urgentes sin el cumplimiento de los procedimientos establecidos en las normas aduaneras. (…)” (resalta la Sala). h) La última de tales normas es concordante con lo dispuesto en el artículo 119 de la Resolución N.°4240 de 2000, expedida por la DIAN, “por la cual se reglamenta el Decreto 2685 de diciembre 28 de 1999”, que dispone lo siguiente: “ARTÍCULO 119.
PROCEDIMIENTO PARA LA PRESENTACIÓN DE DOCUMENTOS A LA AUTORIDAD ADUANERA. <Artículo modificado por el artículo 6 de la Resolución 9990 de 2008.>Cuando en el medio de transporte procedente del exterior lleguen mercancías importadas bajo la modalidad de tráfico postal y envíos urgentes, el transportador, deberá entregar el Manifiesto de Carga dentro de la oportunidad prevista en el artículo 96 del Decreto 2685 de 1999.
Dentro del mismo término, la empresa de mensajería especializada entregará a través de los servicios informáticos electrónicos de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, el manifiesto expreso que comprende la relación total de las guías de mensajería especializada, así como la siguiente información de cada una de las guías: -- Número y fecha de expedición. -- Nombre del remitente y consignatario. -- Peso en kilogramos. -- Número de bultos. -- Descripción de la mercancía. -- Valor FOB en dólares conforme a la factura que exhiba el remitente o de acuerdo al valor que el mismo declare en el lugar de despacho.
Expediente 11001-33-34-003-2018-00323-01 Actor: Pasar Express SA Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación sentencia 27 Dentro del término establecido en el inciso 4o del artículo 113 del Decreto 2685 de 1999, el transportador entregará la carga a las empresas de mensajería especializada en el lugar de arribo y diligenciará a través de los servicios informáticos electrónicos la “planilla de entrega de la carga”.
Las empresas de mensajería especializada al momento de recibir la carga verificarán en el área de inspección señalada por la autoridad aduanera en el lugar de arribo, el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 193 del Decreto 2685 de 1999 e informarán diligenciando la planilla de recepción a través de los servicios informáticos electrónicos, los detalles de la carga efectivamente recibida y las inconsistencias frente al manifiesto expreso.
(…)” De las citadas normas, se desprende con claridad lo siguiente: i) El tipo sancionatorio endilgado en contra de Pasar Express SA opera en cualquiera de los eventos señalados en las normas en mención, es decir, un intermediario de tráfico postal y envíos urgentes incurre en una infracción aduanera, ya sea: i) por cambiar, ocultar o sustraer las mercancías sujetas a control aduanero y/o, ii) por recibir los envíos de correspondencia, paquetes postales y los envíos urgentes, sin el cumplimiento de los procedimientos establecidos en las normas aduaneras. ii) Se encuentra prohibido importar al territorio aduanero nacional, entre otros, los paquetes postales y los envíos urgentes que: i) incluyan los bienes contemplados en el artículo 19 de la Ley 19 de 1978, aprobatoria del Acuerdo de la Unión Postal Universal, y ii) incluyan armas, publicaciones que atenten contra la moral y las buenas costumbres, productos precursores en la elaboración de narcóticos, estupefacientes o drogas no autorizadas por el Ministerio de Salud. iii) Se prohíbe los envíos de correspondencia que incluyan estupefacientes o sustancias sicotrópicas y objetos cuya importación o circulación esté prohibida en el país de destino. iv) Al momento de recibir la carga en el área de inspección señalada por la autoridad aduanera, las empresas de mensajería especializada deberán verificar el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 193 del Decreto 2685 de 1999 e informar los detalles de la carga efectivamente recibida y las inconsistencias frente al manifiesto Expediente 11001-33-34-003-2018-00323-01 Actor: Pasar Express SA Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación sentencia 28 expreso, diligenciando para ello la planilla de recepción a través de los servicios informáticos electrónicos. i) Precisado lo anterior y teniendo en cuenta que la conducta por la cual se impuso la sanción de multa a la parte demandante se encuentra tipificada en los numerales 1.1 y 3.3 del artículo 496 del Decreto 2685 de 1999 y con el fin de determinar si Pasar Express dio cumplimiento a sus responsabilidades previstas en la norma, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes que se encuentran probados dentro del expediente: i) Por medio de planilla de recepción formulario N.°13148027061452 de 31 de enero de 2015, Pasar Express SA declaró ante la autoridad aduanera la recepción de la mercancía amparada en el documento de transporte Guía Hija N.°310614783 de 27 de enero de 2015, en el cual registró únicamente la cantidad de bultos recibidos y remitidos, sin realizar observación alguna al respecto.
(fl. 50 cdno. antecedentes administrativos). ii) Mediante Acta de Inmovilización de Mercancías N.°22 de 31 de enero de 2015, se dejó constancia de la inmovilización de la mercancía importada por Pasar Express SA, relativa, según su descripción, a una Webcam. (fl.3 ibídem). iii) En el acta en mención se señaló como observación la de: “Oculto en una cámara de seguridad hueca, se encuentra paquete con sustancia en polvo de color blanco, se solicita apoyo Antinarcóticos.
Acta 1059.”, así: Expediente 11001-33-34-003-2018-00323-01 Actor: Pasar Express SA Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación sentencia 29 iv) A través de Acta de verificación N.°328 de 31 de enero de 2015 (fl. 4 ibídem), la División de Gestión de Control de Carga de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá, señaló que luego de la pre inspección realizada por la DIAN, por el intermediario de tráfico postal y la Policía Fiscal Aduanera (POLFA) y, habiéndose elaborado el acta de inmovilización ya referida, se procedió a inspeccionar la totalidad de la mercancía amparada en la Guía Master N.°72982281371 y, asimismo, se dejó la siguiente observación: “El Acta de Verificación Contiene: 0 Acta(s) de Cambio(s), 1 Acta(s) de Inmovilización(es), 0 Propuesta(s) de Valor y 0 Aprehensión(es) ( )”. v) El documento antes referido fue firmado tanto por el funcionario de la DIAN, como por un funcionario de la empresa de mensajería (responsable de la operación aduanera) y por un funcionario de la policía fiscal y aduanera (POLFA), tal como se observa a continuación: vi) Mediante los documentos de transporte consolidadores de carga Nos. 11667275841159 y 11667277490215 de 30 de enero de 2015, Pasar Express SA- como responsable en la modalidad de tráfico postal y envíos urgentes- declaró ante la autoridad Expediente 11001-33-34-003-2018-00323-01 Actor: Pasar Express SA Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación sentencia 30 aduanera la operación de importación amparada bajo la Guía Master N.°72982281371.
(fls 11 a 15 ibídem). vii) A través de documento de transporte consolidador de carga N.°11667277490358 de 30 de enero de 2015, Pasar Express SA declaró ante la autoridad aduanera la mercancía amparada en la Guía Hija N.°310614783, informando que el contenido de la unidad de carga correspondía a: “Identificación general WEBCAM 1 PCS H2 WEBCAM 1PCS H2 OTHER TE”.
(fls. 5 y 6 ibídem), viii) Mediante Acta de Hechos N.°01-03-246-456-1065 de 31 de enero de 2015, la autoridad aduanera dio alcance al Acta de Inmovilización N°22 de la misma fecha, donde se consignó lo siguiente: (fl. 17 ibídem) “( ) se da alcance al Acta de Inmovilización Numero: 22 del 31/01/2015, relacionada con manifiesto de carga 116575005862511, con la guía hija número: 310614783, con un peso relacionado en guía de cero coma cinco kilogramos (0,5 Kg), guía master 72982281371, acta de verificación 328 del 31/01/2015, en la cual figura como remitente LANG KAI HUAI, y como destinatario CAMILO RODRIGUEZ en la cual se describe: WEBCAM; y al realizar la inspección física por parte de funcionarios del G.I.T de Trafico Postal y Envíos Urgentes de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá, se encontró lo siguiente: UNA CAMARA DE SEGURIDAD COLOR GRIS Y EN SU INTERIOR UN PAQUETE DE ALUMINIO CON NA SUSTANCIA PULVURULENTA, QUE POR SU COLOR Y CONTEXTURA SE ASEMEJA A LA COCAINA.
Peso verificado total quinientos treinta gramos (5.530 Gr.) ( ) se procede a realizar prueba de campo por parte del funcionario de la policía antinarcóticos: una prueba preliminar de narcotest marca nik arrojando una coloración de azul celeste positivo para cocaína; se hace entrega parcial del envío por la naturaleza del contenido de la sustancia pulverulenta a la autoridad competente, teniendo en cuenta que para este tipo de mercancías existe restricción legal para su importación de conformidad con lo previsto en el artículo 193 del Decreto 2685 de 1999.” ix) A través de formato de Noticia Única Criminal N.°110016000017201501394 de 31 de enero de 2015, se describieron los hechos ya referidos y se procedió a la incautación de la sustancia con restricción legal.
(fl.18 ibídem) x) Mediante Acta de Movilización N.°229 de 9 de junio de 2015 (fl.16 ibídem), la División de Gestión de Control de Carga - Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá, Expediente 11001-33-34-003-2018-00323-01 Actor: Pasar Express SA Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación sentencia 31 dejó constancia de la entrega de la mercancía inmovilizada en acta de 31 de enero del mismo año, la cual fue suscrita por el funcionario de la DIAN y el funcionario de la empresa de tráfico postal responsable de la operación, tal como se observa a continuación: xi) A través de oficio N.°1-03-246-456-906 de 16 de junio de 2015 (fl. 2 y vlto.
Ibídem), la Jefe (A) del Grupo Interno de Trabajo Trafico Postal y Envíos Urgentes de la División de Gestión Control Carga de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá, puso en conocimiento de la División de Gestión de Fiscalización los hechos antes mencionados, con el fin de que se adelante el proceso administrativo tendiente a verificar la posible comisión de la infracción prevista en el numeral 3.7 del Artículo 496 del Decreto 2685 de 1999 o la que se considere pertinente, así: “El día 31 de enero del año en curso funcionarios del G.I.T. Tráfico Postal y Envíos Urgentes procedieron a realizar reconocimiento de la mercancía presentada por el intermediario de tráfico postal PASAR EXPRESS S.A. CON NIT 800.210.556- 6, con la guía de empresas de mensajería No. 310614783 que llegó en la máster 72982281371 del 30 de enero de 2015 encontrando (01) bolsa de aluminio con una sustancia pulverulenta de color blanco, en la guía figura como remitente LANG KAI HUA y destinatario CAMILO RODRIGUEZ, con dirección CALLE 149 # 45-38 COLOMBIA, BOGOTÁ y con descripción general WEB CAM HS: 8525801390 como se Expediente 11001-33-34-003-2018-00323-01 Actor: Pasar Express SA Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación sentencia 32 indicó en el acta de inmovilización No. 22 de 31 de enero de 2015 y acta de incautación de 31 de enero de 2015.
Mediante acta de movilización No. 229 de 09 de junio de 2015, el narcótico, estupefaciente o droga antes descrita fue entregada a los patrulleros Diego Rafael Reyes Montalvo y Leidi Andrea Ávila Cotrina funcionarios del Grupo de Investigación Criminal POLFA, quienes procedieron a realizar la correspondiente incautación y disposición a la autoridad judicial competente según noticia criminal No. 110016000017201501394 ( )” j) De ese contexto normativo y fáctico acreditado en el proceso, se desprende fácilmente lo siguiente: (i) de conformidad con lo señalado en los artículos 194 y 196 del Decreto 2685 de 1999, en concordancia con lo establecido en los artículos 117 y 119 de la Resolución N.°4240 de 2000, las labores de recepción en la zona primaria aduanera, respecto de la mercancía amparada en la Guía Hija N.°310614783, relacionada en la Guía Master N.°72982281371, consignadas a nombre de la sociedad Pasar Express, le correspondían a dicha sociedad, en su calidad de empresa de transporte internacional;
(ii) Pasar Express SA debía verificar si la mercancía relacionada en la Guía Hija antes mencionada cumplía con los requisitos establecidos en el artículo 193 del Decreto 2685 de 1999, debiendo informar los detalles de la carga efectivamente recibida y las inconsistencias encontradas; (iii) al consultar los servicios informáticos electrónicos MUISCA se evidencia que en la Planilla de Recepción con formulario N.°13148027061452 se relacionó la Guía Hija N.°310614783, no obstante, no se registró salvedad alguna en la casilla de observaciones, respecto de su contenido;
(iv) de manera posterior y al verificar la mercancía por parte de la Autoridad Aduanera, se encontró una mercancía oculta que no cumplía con los requisitos señalados en el artículo 193 del Decreto 2685 de 1999, modificado por el artículo 18 del Decreto 1232 de 2001, lo que llevó a su incautación. k) En ese orden de ideas y tal como lo manifestó la autoridad aduanera, la Sala pone de presente que no hay norma del procedimiento aduanero o norma especial que señale que las revisiones de las mercancías en la modalidad de tráfico postal y envíos urgentes se deban realizar de manera conjunta entre los operadores de tráfico postal y la DIAN, no obstante, la normatividad es clara al manifestar que las empresas de mensajería especializada, al momento de recibir la carga, deben verificar en el área de inspección señalada por la autoridad aduanera en el lugar de arribo, el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 193 del Decreto 2685 de 1999 y, en tal sentido, Expediente 11001-33-34-003-2018-00323-01 Actor: Pasar Express SA Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación sentencia 33 informar, a través de los servicios informáticos electrónicos, los detalles de la carga efectivamente recibida y las inconsistencias frente al manifiesto expreso. l) Así las cosas, es expreso e inequívoco el deber legal para la empresa de mensajería especializada intermediaria de la modalidad de tráfico postal y envíos urgentes de verificar el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 193 del Decreto 2685 de 1999, por lo que no le asiste razón a la parte actora al señalar que se dio cumplimiento a los principios de coordinación y colaboración establecidos en el artículo 4° de la Ley 1609 de 2013 y que es solo hasta que se realiza la revisión de manera conjunta con la DIAN y sobre la totalidad de los envíos, cuando se está en la posibilidad de detectar cualquier anomalía en cuanto al contenido físico de los envíos. m) Asimismo, no le asiste razón a la parte actora al señalar que no existe tipicidad en los hechos investigados y que dio cumplimiento a sus responsabilidades previstas en los Artículos 94 y 96 del Decreto 2685 de 1999 hoy Artículos 145 y 147 del Decreto 1165 de 2019 pues, si bien en la Planilla de Recepción con formulario N.°13148027061452 se relacionó la Guía Hija N.°310614783, no se registró salvedad alguna en la casilla de observaciones (respecto de su contenido), sino que fue hasta que la autoridad aduanera realizó la inspección que se detectó que la misma no cumplía con los requisitos señalados en el artículo 193 del Decreto 2685 de 1999, modificado por el artículo 18 del Decreto 1232 de 2001, lo cual configura las infracciones previstas en los numerales 1.1 y 3.3 del artículo 496 del Decreto 2685 de 1999, razón por la cual, lo motivos de reproche antes expuestos, no prosperan. 2) En ese mismo orden, la sociedad demandante señala que no existe prueba alguna que evidencie que Pasar Express SA efectuó de manera directa las acciones de cambiar, ocultar y/o sustraer las mercancías sujetas a control aduanero.
Asimismo, aduce que los hechos y las pruebas dan cuenta que la sustancia encontrada en la mercancía fue objeto de ocultamiento en el extranjero por los remitentes, razón por la cual, es imposible que Pasar Express SA sea el sujeto activo de dicho ocultamiento. Finalmente, señala que las conductas endilgadas en contra de Pasar Express las ejecutó un tercero, por lo que no estuvieron dentro del alcance y ámbito de aplicación de la Expediente 11001-33-34-003-2018-00323-01 Actor: Pasar Express SA Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación sentencia 34 sociedad investigada, es decir, se trata de un hecho imprevisible e irresistible ocasionado por un tercero y, por lo tanto, se encuentra frente a una causal “exonerante” de responsabilidad, tal como lo señala el artículo 524 del Decreto 390 de 2016.
Los motivos de reproche antes señalados no están llamados a prosperar por las siguientes razones: a) Respecto de las causales de exoneración de responsabilidad, el artículo 524 del Decreto 390 de 2016, señala lo siguiente: “Artículo 524. Causales de exoneración de responsabilidad. Los importadores, exportadores, declarantes y operadores de comercio exterior que hayan incurrido en alguna de las infracciones previstas en este Decreto, estarán exonerados de responsabilidad cuando hayan cometido la infracción bajo alguna de las siguientes circunstancias, debidamente demostradas ante la autoridad aduanera: 1.
Fuerza mayor. 2. Caso fortuito. 3. Cuando con un hecho imprevisible e irresistible ocasionado por un tercero distinto al obligado aduanero, hace incurrir al operador de comercio exterior o al declarante en una infracción administrativa aduanera. (…)” b) Como se precisó en líneas anteriores, la conducta que dio lugar a la imposición de la sanción en contra de Pasar Express SA corresponde a la descrita en los numerales 1.1 y 3.3 del artículo 496 del Decreto 2685 de 1999, al desconocer el cumplimiento de las obligaciones a su cargo, en condición de intermediario de la modalidad de tráfico postal y envíos urgentes en el ingreso de la mercancía al territorio nacional. c) Ahora bien, frente a la operación descrita en los documentos de transporte que amparaban la mercancía descrita en la Guía Hija N.°310614783 de 27 de enero de 2015, la sociedad ahora demandante era la responsable de verificar (en la zona primaria aduanera) que la mercancía corresponda en su integridad con la descripción del producto y, en caso tal de no ser así, informar dicha situación a la autoridad aduanera al momento de su recibo, mediante la planilla de recepción. Expediente 11001-33-34-003-2018-00323-01 Actor: Pasar Express SA Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación sentencia 35 d) Así las cosas y tal como lo manifestó el a quo, se tiene que el reproche endilgado a la demandante por parte de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, no corresponde al hecho de que dicha sociedad fuera responsable directa del contenido de los paquetes que recibió, sino porque le asiste responsabilidad en verificar que dicho contenido se ajuste a las disposiciones aduaneras e informar cualquier incumplimiento que detecte frente a las mismas. e) En ese orden de ideas, la Sala destaca que, si bien la demandante señala que se encuentra incursa en las causales eximentes de responsabilidad, no obra prueba alguna dentro del expediente que permita evidenciar que, debido a una situación de fuerza mayor, caso fortuito o un hecho imprevisible e irresistible ocasionado por un tercero, se hubiera impedido que Pasar Express SA cumpliera con las obligaciones de inspección y verificación previstas en las normas aduaneras.
(artículo 193 del Decreto N.°2685 de 1999). f) En ese orden de ideas, los motivos de reproche antes señalados no están llamados a prosperar. 3) Por otra parte, la sociedad demandante señala que erró el a quo: i) al manifestar que los autos de archivo aportados con la demanda no corresponden a un asunto similar al que se cuestiona en el presente proceso, ii) al abstenerse de aplicar los conceptos emitidos por la DIAN, iii) al desconocer las actas de verificación Nos. 22 y 328 de 2015 las cuales se encuentran suscritas por la autoridad aduanera, Pasar Express y la POLFA y iv) al desconocer el contenido y alcance de los actos administrativos que se aportaron con el escrito de la demanda.
Asimismo, señala que la sanción impuesta en los actos administrativos demandados y la sentencia de primera instancia violan el principio de seguridad jurídica ya que existen suficientes pronunciamientos de la misma DIAN respecto de la inaplicabilidad de esta clase de sanciones. Los motivos de reproche antes señalados no están llamados a prosperar por las siguientes razones: Expediente 11001-33-34-003-2018-00323-01 Actor: Pasar Express SA Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación sentencia 36 a) Respecto de las actas de verificación, el juez de primera instancia señaló que dichas actas fueron realizadas con posterioridad al momento en que Pasar Express SA debió cumplir con su obligación de verificación, tal como se observa en la parte considerativa de la sentencia, así: “(…) Así entonces, las Actas de Inmovilización, verificación y hechos a que se refiere la demandante, fueron realizadas con posterioridad al momento en que esta debió cumplir con su obligación primigenia de verificación directa (estas diligencias se practicaron horas más tarde y luego de haberse presentado la planilla de recepción por el servicio informático), de manera que, carece de sustento el pretender suplir tal incumplimiento, con una actuación ejercida por la autoridad aduanera de manera aleatoria, y sin la cual, no habría sido posible evitar el ingreso al país de estupefaciente que venía oculto en el paquete postal, sin que tampoco se pueda aceptar bajo ningún punto de vista que por realizarse estas actuaciones en presencia de un delegado de Pasar Express, se entienda que la verificación fue efectuada por dicha empresa, pues se reitera que su oportunidad había fenecido en el momento en que recibió el envío y presentó la planilla de recepción correspondiente, y su forma en estas actas solo da cuenta que el procedimiento se realizó en su presencia como responsable de la operación aduanera.
(…)” b) En ese mismo orden, respecto de los autos de archivo, el a quo señaló lo siguiente: “(…) Ahora bien, frente a los principios de igualdad y seguridad jurídica que invoca la demandante debe señalarse que, tal y como quedo probado, una vez analizado el contenido de los autos de archivo a que alude Pasar Express, se observa que los casos allí analizados presentan elementos fácticos distintos al presente asunto, los cuales constituyeron el sustento principal de la decisión de dar por terminada la investigación administrativa.
Estos hechos fueron que, i) en esos eventos la empresa de mensajería no había recibido aún la mercancía, es decir, no había presentado la planilla de recepción y, ii) que no se había materializado la modalidad de tráfico postal y envíos urgentes pues la incautación o aprehensión del elemento o mercancía prohibida había ocurrido antes de la oportunidad que tenía el intermediario de verificar e inspeccionar el contenido de los paquetes, es decir, antes que el transportador hubiese entregado los paquetes a la empresa de mensajería especializada; situación que no aconteció en sub judice, pues de acuerdo con lo ya descrito se tiene que la mercancía sobre la cual se determinó el ocultamiento e incumplimiento del procedimiento aduanero por existencia de restricciones para su importación, fue recibida en la zona primaria por parte de Pasar Express y así diligenció la respectiva planilla de recepción, sin que esta Expediente 11001-33-34-003-2018-00323-01 Actor: Pasar Express SA Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación sentencia 37 hubiera efectuado la respectiva inspección a lo declarado en los documentos de transporte, ni informado el elemento prohibido.
(…)” c) No obstante lo anterior, una vez verificados los autos de archivo al cual hace mención la parte actora y los cuales fueron aportados por la autoridad administrativa, se observa que los mismos no guardan relación fáctica sustancial con el asunto en cuestión. Al respecto, en los autos de archivo antes señalados se adujo lo siguiente: “(…) Se tiene que para el caso objeto de estudio, la mercancía es inspeccionada por el funcionario de Tráfico Postal y la empresa de mensajería, como se observa en el Actas de Hechos No. 03-246-456-7977 de julio 31 de 2013 antes que el intermediario pudiera realizar una verificación previa a fin de detectar inconsistencias, ya que esta revisión de paquetes es concomitante entre el funcionario de la DIAN y el de la empresa de mensajería y en este caso en el mismo lugar de almacenamiento de FEDERAL EXPRESS CORPORATION con NIT, 830.017.271-5.
Ahora bien, con fundamento en la normatividad antes citada, tenemos que la obligación del intermediario de Tráfico Posta y Envíos Urgentes es la de recibir los paquetes postales, verificar el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 193 del Decreto 2685 de 1999 y registrar las inconsistencias encontradas en la respectiva planilla de recepción previo a la verificación que efectúa la autoridad aduanera.
No obstante lo anterior, se observa que la inspección se realizó de manera conjunta entre DIAN e intermediario, por lo tanto no fue posible que éste último efectuara una inspección previa a fin de que. pudiese detectar las inconsistencias, se dio el hecho de encontrar mercancía diferente a la descrita y por ello se procedió a efectuar la aprehensión. Así las cosas y de acuerdo con lo establecido en el numeral 3.3 del artículo 496 del Decreto 2685 de 1999, en lo concerniente a “Recibir los envíos de correspondencia, paquetes postales y los envíos urgentes sin el cumplimiento de los procedimientos establecidos en las normas aduaneras”, este Despacho encuentra que tal infracción para el caso que nos ocupa, no se configura toda vez que, en primer lugar al realizarse la inspección de manera conjunta entre funcionarios DIAN y el intermediario de Tráfico Postal y Envíos Urgentes, es evidente a todas luces que la mercancía en ningún momento fue cambiada ni mucho menos sustraída del control, aduanero, puesto que la verificación de la misma se realiza en zona prima en compañía de la autoridad aduanera.
Adicionalmente a lo anterior, se tiene que la mercancía fue manifestada y señalada y presentada a la autoridad aduanera de la misma manera como le fue declarada al intermediario, es decir como "SHOES, SHIRT, BLOUS, SOCK, PANTYS". Al tener en cuenta que la inspección se realizó de manera simultánea y en ella se encontró la mercancía que ahora nos ocupa es indiscutible que no Expediente 11001-33-34-003-2018-00323-01 Actor: Pasar Express SA Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación sentencia 38 llego a configurarse la modalidad de tráfico postal y envíos urgentes pues la misma no fue entregada a su destinatario y consecuentemente el respectivo documento de transporte no fue firmado.
(…)” d) Ahora bien, en cuanto a la aplicación del concepto N.°100208221-0082 de 6 de febrero de 2018 emitido por la DIAN, el a quo señaló lo siguiente: “(…) Conforme a lo descrito, tampoco se observa un desconocimiento al concepto 100208221-0082 del 6 de febrero de 2018, emitido por la DIAN, pues en este se precisa el alcance de responsabilidad de los obligados aduaneros como empresas de mensajería frente al ocultamiento de mercancías por parte de sus clientes, en aquellos casos en que a pesar de contar con escáneres y tecnología de punta para el control de la mercancía, estos no son suficientes, y por eso sólo pueden ser detectados en minuciosas inspecciones físicas realizadas por la DIAN; situación que no se asemeja al presente caso, pues aquí el intermediario de tráfico postal y envíos urgentes no realizó control alguno y por eso se encontró probada la infracción del numeral 3.3. del artículo 496 ídem, y en todo caso, el Juzgado considera que habida cuenta de sus precisas funciones y obligaciones en la calidad en que actúa en este tipo de operaciones, una vez presentada la planilla de recepción sin informar dicha novedad a la DIAN, la empresa de mensajería en ese momento, sin que exista actuación diligente previa, como se expone el precitado concepto, que justifique su no detección, oculta o sustrae directamente dicha mercancía del respectivo control aduanero.
(…)” De lo antes expuesto, la Sala pone de presente lo siguiente: i) Las actas de verificación Nos. 22 y 328 de 2015 fueron debidamente valoradas por el a quo, no obstante, las mismas dan cuenta que fueron realizadas con posterioridad al momento en que Pasar Express debió cumplir con su obligación primigenia de verificación directa, ya que su oportunidad de verificación feneció en el momento en que recibió el envío y presentó la planilla de recepción correspondiente, sin realizar observación alguna respecto del contenido de la mercancía. ii) Los autos de archivo a los cuales hace mención la sociedad demandante no resultan aplicables al caso en cuestión, ya que en dichos autos se dio por terminada la investigación por razones diferentes a las del asunto en cuestión, en el entendido que: i) la empresa de mensajería no había recibido aún la mercancía, es decir, no había Expediente 11001-33-34-003-2018-00323-01 Actor: Pasar Express SA Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación sentencia 39 presentado la planilla de recepción y, ii) no se había materializado la modalidad de tráfico postal y envíos urgentes, ya que la incautación o aprehensión del elemento o mercancía prohibida había ocurrido antes de la oportunidad que tenía el intermediario de verificar e inspeccionar el contenido de los paquetes, es decir, antes que el transportador hubiese entregado los paquetes a la empresa de mensajería especializada. iii) El concepto N.°100208221-0082 de 6 de febrero de 2018 emitido por la DIAN, tampoco resulta aplicable al asunto en cuestión, en tanto que en el mismo se precisa el alcance de responsabilidad de los obligados aduaneros como empresas de mensajería frente al ocultamiento de mercancías por parte de sus clientes, en aquellos casos en que a pesar de contar con escáneres y tecnología de punta para el control de la mercancía estos no son suficientes, situación que no ocurrió en el presente asunto, ya que el intermediario de tráfico postal y envíos urgentes no realizó control alguno respecto de las mercancías, sino que fue al verificar la mercancía por parte de la Autoridad Aduanera donde se encontró una mercancía oculta que no cumplía con los requisitos señalados en el artículo 193 del Decreto 2685 de 1999, modificado por el artículo 18 del Decreto 1232 de 2001. e) En ese orden de ideas, se tiene que la sanción impuesta en los actos administrativos demandados y la sentencia de primera instancia en manera alguna desconocieron el principio de seguridad jurídica o incurrieron en error al momento de valorar: i) los autos de archivo, ii) las actas de verificación y, iii) el concepto emitido por la DIAN, razón por la cual, los motivos de reproche antes expuestos no prosperan. 4.
Condena en costas De conformidad con lo establecido en el artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 20212, en el presente asunto no hay lugar a condenar en costas en esta instancia a la parte demandante en la condición de parte vencida en el proceso, ya que el recurso interpuesto cuenta con un razonable fundamento fáctico y jurídico.
Aunque el examen del fondo del asunto conduce a desestimar el mérito de las pretensiones, el ejercicio del derecho de acción en este caso no evidencia en modo alguno una actuación caprichosa o arbitraria, ni mucho menos que la parte actora haya procedido “con manifiesta carencia de fundamento legal”. Expediente 11001-33-34-003-2018-00323-01 Actor: Pasar Express SA Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación sentencia 40 En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: 1.°) Confírmase la sentencia de 19 de diciembre de 2022, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Bogotá DC. 2.°) Abstiénese de condenar en costas en esta instancia procesal a la parte demandante. 3.°) Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría devuélvase el expediente al juzgado de origen con las correspondientes constancias.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Discutido y aprobado en sesión de la fecha, según acta N.° 028. CÉSAR GIOVANNI CHAPARRO RINCÓN Magistrado (firmado electrónicamente) MOISÉS RODRIGO MAZABEL PINZÓN Magistrado (firmado electrónicamente) ÓSCAR ARMANDO DIMATÉ CÁRDENAS Magistrado (firmado electrónicamente) CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los Magistrados integrantes de la Sala de Decisión de la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la plataforma electrónica SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 186 del CPACA.