Sentencia — Tribunal Administrativo de Cundinamarca

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN PRIMERA SUBSECCIÓN “A” Bogotá D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Magistrado Ponente: Dr. LUIS MANUEL LASSO LOZANO EXPEDIENTE: 25000234100020170060000 Demandante: CARTONES Y PAPELES DEL RISARALDA S.A. Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Asunto: Sentencia. Decide el Tribunal sobre la demanda interpuesta por la sociedad Cartones y Papeles del Risaralda S.A., a través de apoderado judicial, contra la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC).

La demanda En memorial radicado el 20 de abril de 2017, la sociedad Cartones y Papeles del Risaralda S.A., mediante apoderado judicial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, solicitó como pretensión principal que se declare la nulidad total o parcial de los siguientes actos (Fls. 1 a 37).

Resolución No. 31739 de 26 de mayo de 2016 “Por la cual se imponen unas sanciones por infracciones al régimen de protección de la competencia y se adoptan otras determinaciones”, proferida por la Superintendencia de Industria y Comercio, mediante la cual se declaró que la sociedad Cartones y Papeles del Risaralda S.A. violó el derecho a la libre competencia y, en consecuencia, se impuso a dicha sociedad una sanción por $2.895´711.000 M/Cte.

Resolución No. 69906 de 19 de octubre de 2016 “Por medio de la cual se deciden unos recursos de reposición”, proferida por la misma entidad, a través de la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la resolución anterior, en el sentido de confirmar lo inicialmente decidido. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, pidió lo siguiente. 2 Exp. 250002341000201700600-00 Demandante: Cartones y Papeles del Risaralda S.A. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ordenar a la Superintendencia de Industria y Comercio que restituya a la sociedad demandante la suma que haya pagado como consecuencia de la multa impuesta, así como los intereses que sobre dicha suma se causen.

De igual forma, se ordene a la Superintendencia de Industria y Comercio que emita un comunicado a la opinión pública en el que se ponga en conocimiento la nulidad de la sanción impuesta. La demandante expresó como fundamento de su demanda los siguientes hechos. El 11 de noviembre de 2013, se presentó ante la Superintendencia de Industria y Comercio una queja por presuntos actos de competencia desleal.

Cartones y Papeles del Risaralda S.A. solicitó a la Superintendencia de Industria y Comercio la posibilidad de acogerse al programa de beneficios por colaboración mediante la denuncia de un acuerdo de fijación de precios en el mercado de papeles suaves. Luego de prestar su colaboración, la sociedad Cartones y Papeles del Risaralda S.A. firmó el acuerdo de beneficios por colaboración. Después de una etapa preliminar, la Delegatura para la Protección de la Competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio expidió la Resolución No. 69518 de 24 de noviembre de 2014, en virtud de la cual expidió pliego de cargos, entre otros, contra la sociedad Cartones y Papeles de Risaralda S.A., con el fin de determinar si actuaron en contravención de lo dispuesto en el artículo 46 y en el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 y el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

Cartones y Papeles de Risaralda S.A. presentó oportunamente descargos ante la Superintendencia de Industria y Comercio. Mediante Resolución No. 30754 de 12 de junio de 2015 se dio apertura al periodo probatorio. Surtido el periodo probatorio y luego de la audiencia de alegaciones, el 29 de mayo de 2015, la Delegatura para la Protección de la Competencia presentó ante el 3 Exp. 250002341000201700600-00 Demandante: Cartones y Papeles del Risaralda S.A. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Superintendente de Industria y Comercio un informe motivado en el cual recomendó sancionar a Cartones y Papeles de Risaralda S.A. Mediante la Resolución No. 31739 de 26 de mayo de 2016, la Superintendencia de Industria y Comercio declaró que Cartones y Papeles de Risaralda S.A. realizó un acuerdo de fijación de precios en el mercado de papeles suaves con otros competidores y, en consecuencia, impuso una sanción de multa de $2.895´711.000 M/Cte.

Contra la decisión anterior, en tiempo, la sociedad Cartones y Papeles de Risaralda S.A. interpuso recurso de reposición, el cual se desató mediante la Resolución No. 69906 de 19 de octubre de 2016 en el sentido de confirmar la sanción impuesta. El 24 de noviembre de 2016, la sociedad Cartones y Papeles de Risaralda S.A. pagó el total de la multa impuesta.

Actuaciones procesales Por auto de 12 de enero de 2018, se admitió la demanda y se ordenó su notificación a la demandada, al Agente del Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (Fls. 395 a 396). Dicha providencia se notificó el día 12 de febrero de 2018 a la Superintendencia de Industria y Comercio, al Agente del Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (Fls. 400 a 408).

El 8 de mayo de 2018, la Superintendencia de Industria y Comercio contestó la demanda, se opuso a las pretensiones, exponiendo argumentos sustantivos de fondo (Fls. 421 a 447). La parte demandante, el 11 de mayo de 2018, presentó reforma a la demanda, solicitando se decretaran y adicionaran algunos medios de prueba (Fls. 458 a 476). Por auto de 4 de julio de 2018, se admitió la reforma de la demanda y se dispuso correr traslado a la entidad demandada (Fl. 478).

La Superintendencia de Industria y Comercio descorrió el traslado de la reforma de la demanda el 27 de julio de 2018 (Fls. 480 a 487). 4 Exp. 250002341000201700600-00 Demandante: Cartones y Papeles del Risaralda S.A. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Mediante providencia de 3 de abril de 2019, se tuvo por contestada la demanda y se fijó fecha para llevar a cabo la audiencia inicial (Fl. 489).

Audiencia inicial En la audiencia inicial llevada a cabo el 29 de abril de 2019, se presentaron las partes y sus apoderados y se desarrolló de la siguiente manera (Fls. 492 a 496). (i) El Despacho observó que no había ninguna irregularidad que debiera ser subsanada o que generara nulidad. (ii) Al no haberse propuesto excepciones previas y no encontrar probadas las perentorias, se agotó esta etapa.

(iii) Se fijó el litigio. (iv) Se observó la fase de conciliación, la cual fracasó. (v) No se propusieron medidas cautelares. (vi) Con respecto al decreto de pruebas, se dispuso lo siguiente. Se incorporaron formalmente al proceso las documentales allegadas por las partes con la demanda, su reforma, la contestación de la misma y los antecedentes administrativos aportados por la Superintendencia de Industria y Comercio.

De otro lado, se le solicitó a la Superintendencia de Industria y Comercio que certifique si para el caso de marras se realizó o no interpretación prejudicial al Tribunal Andino. Se le solicitó a la demandante que aportara certificación de la última fecha de producción y envío de producto a la empresa Productos Familia, en virtud del contrato de maquilla existente entre sociedades.

Se decretó el interrogatorio de parte al representante legal de la demandante. 5 Exp. 250002341000201700600-00 Demandante: Cartones y Papeles del Risaralda S.A. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Se decretó la práctica del testimonio de Camilo Ossa e Ingrid Soraya Ortiz, solicitados por la demandante. (vii) Finalmente, se fijó fecha para llevar a cabo la audiencia de pruebas.

Etapa de pruebas El 22 de mayo de 2019, se llevó a cabo la audiencia de pruebas; en ella se realizaron las siguientes actuaciones (Fls. 503 a 504). Se incorporaron las siguientes pruebas documentales: i) la certificación expedida por la sociedad demandante relacionada con la última fecha de producción y envío de producto a la empresa Productos Familia, en virtud del contrato de maquilla existente entre sociedades; ii) la certificación expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio sobre si se solicitó o no interpretación prejudicial al Tribunal Andino en este caso.

Se practicó el interrogatorio de parte al representante legal de la demandante, señor Jimmy Levy. Finalmente, dada la inasistencia de los testigos, se señaló nueva fecha para la recepción de los mismos. El 24 de julio de 2019, se continuó con la audiencia de pruebas. Allí se recepcionó el testimonio de Ingrid Soraya Ortiz. Recaudado todo el material probatorio, se declaró precluida esa etapa y se corrió traslado para presentar, por escrito, alegatos de conclusión (Fls. 518 a 519).

Alegatos de conclusión La Superintendencia de Industria y Comercio, mediante apoderado, presentó dentro de la oportunidad legal sus alegatos de conclusión en los que se pronunció sobre el recaudo probatorio e insistió en lo expuesto con la contestación de la demanda (Fls. 521 a 524). 6 Exp. 250002341000201700600-00 Demandante: Cartones y Papeles del Risaralda S.A. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho La sociedad Cartones y Papeles del Risaralda S.A. presentó el 8 de agosto de 2019 su escrito de alegatos de conclusión. Reiteró y complementó los argumentos expuestos en la demanda (Fls. 525 a 536).

Concepto del Ministerio Público El Agente del Ministerio Público no rindió concepto. Consideraciones de la Sala Agotados los trámites inherentes a la acción impetrada y sin que se observe causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, procede la Sala a emitir el fallo correspondiente. Problema jurídico. Se trata de establecer si corresponde declarar la nulidad de los siguientes actos: Resolución No. 31739 de 26 de mayo de 2016 y Resolución No. 69906 de 19 de octubre de 2016, expedidas por la Superintendencia de Industria y Comercio, por medio de las cuales se declaró que, entre otras, la demandante violó las normas de la libre competencia. Cuestión previa Para esclarecer los motivos que dieron origen a la expedición de los actos administrativos demandados, la Sala considera pertinente realizar una reseña sobre los aspectos que condujeron a la imposición de diferentes sanciones, entre ellas, la impuesta a la demandante.

Esta consideración se efectúa, toda vez que la parte demandante formuló diversos cargos contra los actos demandados, pero ninguno de ellos se dirige a controvertir su participación en el acuerdo anticompetitivo para la fijación de precios. En este orden de ideas, la Sala observa lo siguiente. La Superintendencia de Industria y Comercio, artículos primero y segundo de la Resolución No. 31739 de 26 de mayo de 2016, resolvió. 7 Exp. 250002341000201700600-00 Demandante: Cartones y Papeles del Risaralda S.A. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho "ARTÍCULO PRIMERO: DECLARAR que COLOMBIANA KIMBERLY COLPAPEL S.A. identificada con NIT. 860.015.753-3, PRODUCTOS FAMILIA S.A. identificada con NIT. 890.900.161-9, PAPELES NACIONALES S.A. identificada con NIT. 891.400.378-8, y C. Y P. DEL R. S.A. identificada con NIT. 891.400.754-4, violaron la libre competencia por haber actuado en contravención del numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, en los términos establecidos en la parte considerativa de la presente Resolución.

ARTÍCULO SEGUNDO: DECLARAR que COLOMBIANA KIMBERLY COLPAPEL S.A. identificada con NIT. 860.015.753-3 y C. Y P. DEL R. S.A. identificado con NIT. 891.400.754-4 cumplieron con el Programa de Beneficios por Colaboración y, en consecuencia, se les concederá la exoneración y reducción en el pago de la multa a que hubiere lugar, respectivamente, en los términos establecidos en la parte considerativa de la presente Resolución.”1 De acuerdo con la decisión de la Superintendencia de Industria y Comercio, la normas con base en las cuales se impuso la sanción de que se trata, refieren lo siguiente.

"ARTICULO 47. Decreto 2153 de 1992. ACUERDOS CONTRARIOS A LA LIBRE COMPETENCIA. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del presente Decreto se consideran contrarios a la libre competencia, entre otros, los siguientes acuerdos: 1. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios.

(…).". Conforme a las disposiciones transcritas, son acuerdos contrarios a la libre competencia los que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios. Para el ejercicio de las funciones relacionadas con el cumplimiento de las normas sobre promoción de la competencia y proscripción de las prácticas comerciales restrictivas, consagradas en la Ley 155 de 1959 y sus disposiciones complementarias, el artículo 44 del Decreto 2153 de 1992 autoriza la imposición de medidas cuando se produzcan actos o acuerdos contrarios a la libre competencia o que constituyan abuso de la posición dominante.

Se entiende por acuerdo, “( ) Todo contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entre dos o más empresas ( )"2. 1 Folio 287 de la Resolución 31739 de 26 de mayo de 2016. 2 Artículo 45 del Decreto 2153 de 1992. 8 Exp. 250002341000201700600-00 Demandante: Cartones y Papeles del Risaralda S.A. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Sobre las conductas señaladas en el artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, el H. Consejo de Estado3 resolvió un asunto en el que se analizó la conducta señalada en el numeral 1º de dicho artículo, relativa a la fijación de precios.

Allí se indicó que la misma se tipifica cuando se evidencia una voluntad exterior que permita colegir un comportamiento consecuente de agrupación de objetivos y finalidades que se identifican entre sí, es decir, una actuación conjunta y mancomunada, esto es, que se demuestre la ocurrencia de un acuerdo entre los actores en virtud del cual se fije el precio de un bien o servicio.

En este caso, a juicio de la Sala, la Superintendencia de Industria y Comercio logró establecer la estrategia anticompetitiva de los cartelistas sancionados, entre ellos la demandante, tendiente a la fijación de precios de papeles suaves o tisú (papel higiénico, servilletas, papel o toallas de cocina y pañuelos de cara y manos). Las sociedades implicadas y sancionadas por este acuerdo anticompetitivo fueron Colombiana Kimberly Colpapel S.A., Productos Familia S.A., Papeles Nacionales y la demandante Cartones y Papeles del Risaralda S.A., además de varias personas naturales relacionadas con estas sociedades.

La estrategia se fundamentó en la fijación directa e indirecta de precios con respecto al mercado colombiano de papeles suaves o tisú, mediante el establecimiento de porcentajes y fechas para el aumento de precios y descuentos; incluso, clasificaron sus clientes de común acuerdo para otorgarles beneficios y descuentos. Los acuerdos eran seguidos minuciosamente para corroborar su cumplimiento.

Tuvieron canales de comunicación para manifestar las solicitudes, quejas y reclamos por el incumplimiento de lo acordado. Dicha estrategia se determinó como una conducta conjunta, continuada y coordinada por parte de quienes conformaban el cartel anticompetitivo, pues el comportamiento objeto de reproche perduró por más de una década, advirtiendo que se observó la permanencia de la demandante en dicho cartel al menos desde 2001 hasta 2011, según lo probado en el expediente. 3 H. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, DC., trece (13) de noviembre de dos mil catorce (2014).

CONSEJERA PONENTE: DOCTORA MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ. REF: 2013-00254-01 9 Exp. 250002341000201700600-00 Demandante: Cartones y Papeles del Risaralda S.A. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Se estableció que para ocultar su actuación se utilizaron seudónimos, correos electrónicos personales y cuentas señuelo mediante las cuales intercambiaron la información necesaria para la ejecución de los acuerdos.

En el caso de la demandante, su participación y mención se hizo a partir de la mención de “los amigos”, “los primos” o “los pitufos”. El acuerdo se ejecutó en dos canales de comercialización distintos, el institucional y el de consumo. El canal institucional cubría la demanda de instituciones públicas y privadas, mientras que el de consumo era el destinado a los hogares.

Lo anterior encuentra respaldo en el robusto material probatorio recaudado durante la investigación, el cual es conciso para probar la conducta anticompetitiva que nos ocupa. Es preciso señalar, que la investigación contó con la delación de Colombiana Kimberly Colpapel S.A., Productos Familia S.A. y Cartones y Papeles del Risaralda S.A., es decir, 3 de las 4 sociedades sancionadas por la Superintendencia de Industria y Comercio por el cartel anticompetitivo de precios.

Las sociedades aludidas y varias personas naturales se acogieron al plan de beneficios por colaboración, por lo que aportaron su declaración sobre los hechos, entregaron diversa información y pruebas para el esclarecimiento del asunto. Del material probatorio mencionado, la Sala destaca lo que, a su juicio, demuestra la participación de Papeles Nacionales S.A. en la conducta sancionada.

Sobre el funcionamiento de la práctica anticompetitiva, Colombiana Kimberly Colpapel S.A. relató en su solicitud de acogimiento al plan de beneficios por colaboración, en síntesis, que el acuerdo versaba sobre incrementos porcentuales en las listas de precios, así como en el porcentaje sobre los descuentos. Esto se acordaba en reuniones entre los representantes de las sociedades que se realizaban esporádicamente 1 o 2 veces al año en hoteles de ciudades como Bogotá, Cali o Medellín. Allí se realizaban los acuerdos sobre los precios del 10 Exp. 250002341000201700600-00 Demandante: Cartones y Papeles del Risaralda S.A. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho siguiente año, luego de lo cual se mantenían en comunicación para monitorear y asegurar el cumplimiento de lo acordado.

En cuanto a la duración de los acuerdos, la práctica se mantuvo, por lo menos, entre el 2001 y el 2013. Esta circunstancia, según lo declarado por la delatora Colombiana Kimberly Colpapel S.A., se corroboraba, por ejemplo, remitiendo copia de las facturas en las que constaba el cumplimiento de lo acordado. Por su parte, Productos Familia S.A. manifestó en su solicitud de clemencia, aspectos similares con respecto al funcionamiento y duración del acuerdo anticompetitivo añadiendo, por ejemplo, que el objeto era asegurar con los aumentos porcentuales de los precios la recuperación de los costos fijos y variables de la operación. Cartones y Papeles del Risaralda S.A., también delator en este proceso, reiteró lo ya expuesto, indicando que el cartel operó entre 2003 y 2011, según lo conocido por esta sociedad.

Todo lo anterior, además de provenir de las confesiones realizadas por los participantes de la conducta, tal como lo advirtió la Superintendencia de Industria y Comercio en el acto acusado, encuentra soporte probatorio en los diferentes medios de prueba recaudados. Los cargos contra los actos demandados y el análisis de la Sala En la demanda se formularon varios cargos que guardan relación entre sí, por lo que con base en las facultades de interpretación de la demanda propias del juez y por efectos metodológicos se estudiarán de la siguiente manera. i) vulneración de los derechos al debido proceso y de defensa, ii) indebida aplicación de los artículos 45 y 47 del Decreto 2153 de 1992 con respecto a los efectos del presunto acuerdo de precios, iii) caducidad de la facultad sancionatoria de la administración, iv) ilegalidad de la sanción, v) falta de competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio por violación de normas supranacionales y vi) indebida aplicación del artículo 14 de la Ley 1340 de 2009, al haber otorgado beneficios por colaboración a los instigadores. 11 Exp. 250002341000201700600-00 Demandante: Cartones y Papeles del Risaralda S.A. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Cargo primero. Vulneración de los derechos al debido proceso y de defensa Argumentos de la demandante Afirmó que se vulneró el derecho de defensa por cuanto hubo una indebida notificación del acto administrativo mediante el cual se dio apertura a la investigación administrativa sancionatoria.

Señaló que la normativa obliga a que ese acto se notifique de manera personal (artículo 52 del Decreto 2153 de 1992). Sin embargo, la Superintendencia de Industria y Comercio envió la citación y el aviso para notificar el auto de apertura de la investigación al correo electrónico alicia@cyprisaralda.com, sin que esa dirección electrónica haya sido autorizada para ese propósito.

Circunstancia que fue alegada por la demandante en sede administrativa, sin que la Superintendencia de Industria y Comercio se haya referido sobre el particular. Por ese motivo, se vulneró el debido proceso de la sociedad Cartones y Papeles de Risaralda S.A., ya que se le notificó de forma indebida el auto de apertura de la investigación. A su vez, señaló que se le debió notificar el auto reservado (versión privada) de apertura y no el que era de conocimiento de todos los investigados.

Esto implicó que la demandante tuviera que ejercer su derecho de defensa sin toda la información que conllevó a dar apertura a la investigación. Además, tampoco se incluyeron los anexos y las pruebas que sirvieron de fundamento. En ese mismo sentido, indicó que la Superintendencia de Industria y Comercio al no permitir acceso a la demandante a toda la información suministrada en los programas de delación, vulneró su derecho de defensa debido a que allí pueden estar consignadas las pruebas que contradicen su culpabilidad. 12 Exp. 250002341000201700600-00 Demandante: Cartones y Papeles del Risaralda S.A. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho A su vez, indicó que la demandante solicitó a la Superintendencia de Industria y Comercio que se ratificaran los documentos aportados por los delatores, con el fin de corroborar su autenticidad; sin embargo, la prueba fue negada al considerar que los documentos no fueron enlistados uno a uno, para verificar la conducencia, pertinencia y utilidad de la prueba y; por cuanto, no se detalló si los documentos fueron aportados por terceros o por alguno de los investigados.

Por su parte, señaló que en la actuación administrativa se debió aplicar el régimen probatorio dispuesto en el Código General del Proceso y no el del derogado Código de Procedimiento Civil. Lo anterior, por cuanto el legislador dispuso expresamente la fecha de entrada en vigencia de dicha normativa (1 de enero de 2014), que no puede ser obviada por la Superintendencia de Industria y Comercio a su arbitrio y en contravía del derecho al debido proceso.

Argumentos de la demandada. Refirió que en el presente asunto se notificó personalmente a la demandante de la resolución por medio de la cual se formularon los cargos, conforme lo establece el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Señaló que a la demandante se le envió la citación para su notificación personal y el posterior aviso, como lo dispone el artículo 68 de la Ley 1437 de 2011.

Tan es así que la parte demandante ejerció su derecho de defensa presentado sus descargos, aportando y solicitando pruebas. Finalmente, indicó que, en caso de aceptar que existió una irregularidad en el trámite de la notificación de los documentos que obran en los antecedentes administrativos, se puede entender que ocurrió una notificación por conducta concluyente.

Por otro lado, señaló que, si bien el demandante manifestó que no pudo acceder a unos documentos encriptados, lo cierto es que no detalla a cuáles se refiere, pues se limita a realizar un señalamiento genérico. 13 Exp. 250002341000201700600-00 Demandante: Cartones y Papeles del Risaralda S.A. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho En lo que atañe a mostrar los documentos que reposan en los expedientes de delación, se reiteró lo expuesto en los actos acusados, tendiente a señalar que dicha documentación tiene el carácter de reservada, salvo aquello que se vaya a utilizar en contra de los investigados.

Esto tuvo fundamento en una decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera. En lo que concierne a que se negó la ratificación de los documentos recaudados en la fase preliminar, adujó que procesalmente se presume la autenticidad de los documentos, por lo que la manera adecuada de atacarlos era a través de la tacha de falsedad.

Además, advirtió que también se negó la ratificación de los documentos, comoquiera que el demandante hizo la solicitud de manera general sin especificar a cuáles documentales se refería, lo cual impedía calificar si resultaba pertinente, útil y necesario su práctica. Sobre la aplicación indebida de las normas del Código de Procedimiento Civil, la demandada manifestó que, debido a la entrada en vigencia de forma gradual del Código General del Proceso, esa entidad comenzó a aplicar esas disposiciones desde el 1º de enero de 2016, como lo estableció el Consejo Superior de la Judicatura.

Por su parte, advirtió que la demandante no señaló cuáles fueron las razones o argumentos que denoten que la aplicación de las normas del Código de Procedimiento Civil generaron errores substanciales que demuestren que en caso de haber aplicado las normas del Código General del Proceso, la decisión hubiese sido distinta, teoría aplicada por en jurisprudencia del Consejo de Estado4.

Análisis de la Sala. La parte demandante señaló varias circunstancias que, a su juicio, constituyen irregularidades procesales que afectaron su derecho al debido proceso durante la actuación administrativa. En primera medida, afirmó que no se notificó en debida forma el acto administrativo mediante el cual se formularon cargos (Resolución No. 69518 de 2014), pues se 4 Consejo de Estado, Sección Primera, MP.

Guillermo Vargas Ayala, providencia de 23 de enero de 2014. RDO. 25000232400020050066901 14 Exp. 250002341000201700600-00 Demandante: Cartones y Papeles del Risaralda S.A. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho utilizó un canal que no autorizó (correo electrónico) y no se remitió la copia íntegra del acto administrativo.

Sobre el particular, la Sala observa los artículos 155 y 158 del Decreto 19 de 2012 que modificaron, entre otros, al artículo 52 del Decreto 2153 de 1992 y el artículo 23 de la Ley 1340 de 2009, que establecen lo siguiente. “ARTÍCULO 155. Procedimiento por infracción a las normas de competencia y prácticas comerciales restrictivas.

El artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por los artículos 16 y 19 de la Ley 1340 de 2009, quedará así: "ARTÍCULO 52. Procedimiento. Para determinar si existe una infracción a las normas de promoción a la competencia y prácticas comerciales restrictivas a que se refiere este decreto, la Superintendencia de Industria y Comercio deberá iniciar actuación de oficio o por su solicitud de un tercero y en caso de considerarla admisible y prioritaria, adelantar una averiguación preliminar, cuyo resultado determinará la necesidad de realizar una investigación. Cuando se ordene abrir una investigación, se notificará personalmente al investigado para que en los veinte (20) días hábiles siguientes solicite o aporte las pruebas que pretenda hacer valer.

Durante la investigación se practicarán las pruebas solicitadas y las que el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia considere procedentes. Instruida la investigación el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia citará, por una sola vez, a una audiencia dónde los investigados y terceros reconocidos dentro del trámite presentarán de manera verbal los argumentos que pretendan hacer valer respecto de la investigación. La inasistencia a dicha audiencia no será considerada indicio alguno de responsabilidad.

Una vez se ha desarrollado la audiencia verbal, el Superintendente Delegado presentará ante el Superintendente de Industria y Comercio un informe motivado respecto de si ha habido una infracción. De dicho informe se correrá traslado por veinte (20) días hábiles al investigado y a los terceros interesados reconocidos durante el trámite.

Si la recomendación del informe motivado considera que no se cometió infracción alguna, el Superintendente de Industria y Comercio podrá acoger integralmente los argumentos del informe motivado mediante acto administrativo sumariamente sustentado. Durante el curso de la investigación, el Superintendente de Industria y Comercio podrá ordenar la clausura de la investigación cuando a su juicio el presunto infractor brinde garantías suficientes de que suspenderá o modificará la conducta por la cual se le investiga.

En lo no previsto en este artículo aplicará el Código Contencioso Administrativo.

PARÁGRAFO 1. Para que una investigación por violación a las normas sobre prácticas comerciales restrictivas pueda terminarse anticipadamente por otorgamiento de garantías, se requerirá que el investigado presente su ofrecimiento antes del vencimiento del término concedido por la Superintendencia de Industria y Comercio para solicitar o aportar pruebas.

Antes de la aceptación o rechazo de dicha solicitud, la Superintendencia de Industria y Comercio podrá solicitar aclaraciones sobre el ofrecimiento de garantías. Si se 15 Exp. 250002341000201700600-00 Demandante: Cartones y Papeles del Risaralda S.A. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho aceptaren las garantías, en el mismo acto administrativo por el que se ordene la clausura de la investigación la Superintendencia de Industria y Comercio señalará las condiciones en que verificará la continuidad del cumplimiento de las obligaciones adquiridas por los investigados.

El incumplimiento de las obligaciones derivadas de la aceptación de las garantías de que trata este artículo se considera una infracción a las normas de protección de la competencia y dará lugar a las sanciones previstas en la ley previa solicitud de las explicaciones requeridas por la Superintendencia de Industria y Comercio.".

ARTÍCULO 158. Notificaciones y comunicaciones. El artículo 23 de la Ley 1340 de 2009, quedará así: "ARTÍCULO 23. Notificaciones y comunicaciones. Las resoluciones de apertura de investigación, la que pone fin a la actuación y la que decide los recursos de la vía gubernativa, deberán notificarse personalmente. Si no pudiere hacerse la notificación personal al cabo de los cinco (5) días del envío de la citación, esta se hará por medio de aviso que se remitirá a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil, acompañado de copia íntegra del acto administrativo.

El aviso deberá indicar la fecha y la del acto que se notifica, la autoridad que lo expidió, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse, los plazos respectivos y la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al de la entrega del aviso en el lugar de destino. Cuando se desconozca la información sobre el destinatario, el aviso, con copia íntegra del acto administrativo, se publicará en la página electrónica y en todo caso en un lugar de acceso al público de la Superintendencia de Industria y Comercio por el término de cinco (5) días, con la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al retiro del aviso.

En el expediente se dejará constancia de la remisión o publicación del aviso y de la fecha en que por este medio quedará surtida la notificación personal. Los demás actos administrativos que se expidan en desarrollo de los procedimientos previstos en el régimen de protección de la competencia, se comunicarán a la dirección que para estos propósitos suministre el investigado o apoderado y, en ausencia de ella, a la dirección física o de correo electrónico que aparezca en el registro mercantil del investigado.

Las notificaciones electrónicas estarán sujetas a las disposiciones del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo." (Destacado por la Sala). De acuerdo con ello, se deberá citar al investigado para notificar personalmente el acto administrativo de formulación de cargos. Transcurridos 5 días desde el envío de la citación sin que el investigado concurra a la entidad, el acto administrativo se notificará mediante aviso que se deberá remitir a la dirección, número de fax o correo electrónico que figuren en el expediente o en el registro mercantil, acompañado de copia íntegra del acto a notificar. 16 Exp. 250002341000201700600-00 Demandante: Cartones y Papeles del Risaralda S.A. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho La notificación por aviso se considerará surtida al finalizar el día siguiente al de la entrega del aviso en el lugar de destino. A su vez, en lo que ocupa la atención de la Sala, los artículos 67 y 68 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establecen frente a la notificación personal y la citación para efectuar la misma, lo siguiente.

“ARTÍCULO 67. NOTIFICACIÓN PERSONAL. Las decisiones que pongan término a una actuación administrativa se notificarán personalmente al interesado, a su representante o apoderado, o a la persona debidamente autorizada por el interesado para notificarse. En la diligencia de notificación se entregará al interesado copia íntegra, auténtica y gratuita del acto administrativo, con anotación de la fecha y la hora, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse y los plazos para hacerlo.

El incumplimiento de cualquiera de estos requisitos invalidará la notificación. La notificación personal para dar cumplimiento a todas las diligencias previstas en el inciso anterior también podrá efectuarse mediante una cualquiera de las siguientes modalidades: 1. Por medio electrónico. Procederá siempre y cuando el interesado acepte ser notificado de esta manera.

La administración podrá establecer este tipo de notificación para determinados actos administrativos de carácter masivo que tengan origen en convocatorias públicas. En la reglamentación de la convocatoria impartirá a los interesados las instrucciones pertinentes, y establecerá modalidades alternativas de notificación personal para quienes no cuenten con acceso al medio electrónico. 2.

En estrados. Toda decisión que se adopte en audiencia pública será notificada verbalmente en estrados, debiéndose dejar precisa constancia de las decisiones adoptadas y de la circunstancia de que dichas decisiones quedaron notificadas. A partir del día siguiente a la notificación se contarán los términos para la interposición de recursos.

ARTÍCULO

68. CITACIONES PARA NOTIFICACIÓN PERSONAL. Si no hay otro medio más eficaz de informar al interesado, se le enviará una citación a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil, para que comparezca a la diligencia de notificación personal. El envío de la citación se hará dentro de los cinco (5) días siguientes a la expedición del acto, y de dicha diligencia se dejará constancia en el expediente.

Cuando se desconozca la información sobre el destinatario señalada en el inciso anterior, la citación se publicará en la página electrónica o en un lugar de acceso al público de la respectiva entidad por el término de cinco (5) días.

ARTÍCULO

69. NOTIFICACIÓN POR AVISO. Si no pudiere hacerse la notificación personal al cabo de los cinco (5) días del envío de la citación, esta se hará por medio de aviso que se remitirá a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil, acompañado de copia íntegra del acto administrativo.

El aviso deberá indicar la fecha y la del acto que se notifica, la autoridad que lo expidió, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben 17 Exp. 250002341000201700600-00 Demandante: Cartones y Papeles del Risaralda S.A. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho interponerse, los plazos respectivos y la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al de la entrega del aviso en el lugar de destino. Cuando se desconozca la información sobre el destinatario, el aviso, con copia íntegra del acto administrativo, se publicará en la página electrónica y en todo caso en un lugar de acceso al público de la respectiva entidad por el término de cinco (5) días, con la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al retiro del aviso.

En el expediente se dejará constancia de la remisión o publicación del aviso y de la fecha en que por este medio quedará surtida la notificación personal.” De acuerdo con las normas transcritas, para que proceda la notificación personal a través de correo electrónico, el interesado debe aceptar que se le notifique de esta forma. A su vez, se deberá remitir una citación para proceder a notificarlo de manera personal, para lo cual, entre otros medios, se podrá utilizar el correo electrónico que figure en el expediente o el que se pueda obtener del registro mercantil.

También señala que, en caso de no lograr la notificación personal al cabo de los 5 días del envío de la citación, esta se hará por medio de aviso que se remitirá, entre otros destinos, al correo electrónico que figure en el expediente o que pueda obtenerse del registro mercantil, acompañando copia íntegra del acto administrativo por notificar.

En consecuencia, contrario a lo afirmado en la demanda, la Superintendencia de Industria y Comercio notificó en debida forma el acto administrativo de formulación de cargos, como se pasará a explicar. El 9 de diciembre de 2014, a través del correo electrónico alicia@cyprisaralda.com, se remitió una citación a Cartones y Papeles del Risaralda S.A. con el fin de notificar el acto administrativo de formulación de cargos (Resolución No. 69518 de 24 de noviembre de 2014)5; y en dicha citación se indicó lo siguiente. 5 Folio 180, Archivo PDF 14-151027 PAPELES SUAVES CP-30 18 Exp. 250002341000201700600-00 Demandante: Cartones y Papeles del Risaralda S.A. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luego, el 18 de diciembre de 2014, debido a la inasistencia de Cartones y Papeles del Risaralda S.A. para notificarlo personalmente del acto administrativo de formulación de cargos, la Superintendencia de Industria y Comercio procedió a notificar mediante aviso, que remitió nuevamente al correo electrónico de Cartones y Papeles del Risaralda S.A., acompañado del acto administrativo a notificar6.

Por lo tanto, la demandante se tuvo por notificada mediante aviso del 19 de diciembre de 2014. De acuerdo con lo anterior, la Sala concluye que no hubo irregularidad en el trámite surtido por la Superintendencia de Industria y Comercio al notificar el acto de formulación de cargos. Pesar a que se trata de situaciones procesales distintas, la demandante confunde la autorización de que trata el artículo 67 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para notificar de manera personal una providencia a través del correo electrónico, con la posibilidad de remitir el citatorio y el aviso a la dirección de correo electrónico de la persona jurídica, para surtir la notificación de determinado acto administrativo por aviso.

Cuando el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo refiere que procede la notificación personal de un acto administrativo a través de correo electrónico, siempre y cuando el interesado acepte ser notificado de esta manera, significa que una vez autorizado por el interesado, el solo envío del correo electrónico y su recepción permiten tener por notificado de manera personal al destinatario del mensaje de datos.

Por el contrario, cuando no se carece de la autorización del interesado para recibir notificaciones personales a través de correo electrónico, el legislador autorizó a la administración para remitir la citación a fin de surtir la notificación personal y el aviso, según sea el caso, a la dirección de correo electrónico que repose en el expediente o en el registro mercantil, sin que para ello sea necesaria la autorización del interesado (artículos 23, Ley 1341 de 2009, y 68 y 69 de la Ley 1437 de 2011). 6 Folio 227, Archivo PDF 14-151027 PAPELES SUAVES CP-30 19 Exp. 250002341000201700600-00 Demandante: Cartones y Papeles del Risaralda S.A. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Por lo tanto, la administración al enviar tanto el citatorio como el aviso al correo electrónico registrado en el certificado de cámara de comercio de la demandante no incurrió en ninguna irregularidad, en tanto para utilizar esa vía de comunicación no requería autorización por parte de Cartones y Papeles del Risaralda S.A. De igual forma, es necesario referir que el e mail que reposa en el certificado de cámara de comercio de Cartones y Papeles del Risaralda S.A.7, para la época de la notificación del acto de que se trata, es el mismo al que la Superintendencia de Industria y Comercio remitió el citatorio y el aviso correspondientes.

Por lo tanto, como el reproche de la parte demandante es únicamente que el correo electrónico alicia@cyprisaralda.com no había sido autorizado para surtir notificaciones, el cargo no tiene ninguna vocación de prosperidad como quiera que para remitir citatorio y aviso, a fin de surtir la notificación del acto de formulación de cargos, no se requiere de autorización. De otro lado, en cuanto hace a los cuestionamientos frente a la solicitud, práctica y decreto de pruebas en la actuación administrativa, la Sala considera lo siguiente.

El procedimiento administrativo previsto para determinar las infracciones a la libre competencia permite solicitar el decreto y la práctica de pruebas. Sin embargo, estas deben cumplir con los requisitos de forma establecidos en la ley; además, deben ser útiles, pertinentes y conducentes para el desarrollo del proceso. Esto es, no todas las pruebas solicitadas por los investigados se deben decretar, pues corresponde valorar la solicitud a fin de determinar la procedencia de su decreto y práctica.

Esto implica que para negar el decreto y práctica de las pruebas debe existir una motivación, la cual puede ser procesal (requisito de forma) o sustantiva (utilidad, pertinencia y conducencia). En este caso, el demandante se limitó a cuestionar los fundamentos normativos que llevaron a negar su práctica (requisitos de forma); pero en relación con dicha negativa la Sala no advierte que se configure una violación sustantiva de los derechos de defensa y contradicción. 7 Folios 21 a 25, Archivo PDF 14-151027 PAPELES SUAVES CP-33 20 Exp. 250002341000201700600-00 Demandante: Cartones y Papeles del Risaralda S.A. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho La circunstancia de negar el decreto y práctica de una prueba en sede administrativa no trae como consecuencia la nulidad del acto, debido a que resulta necesario que el solicitante, a partir de dicha negativa, argumente que había un alto grado de probabilidad en el sentido de que su práctica favorecería los intereses de quien la solicitó. Considera la Sala que si bien dentro del proceso administrativo adelantado por la Superintendencia de Industria y Comercio se negaron unos medios de prueba solicitados por la demandante, no se desplegó en el proceso adelantado ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo la actividad probatoria necesaria para demostrar que su negativa resultó perjudicial.

Sobre el particular, resulta pertinente citar la jurisprudencia del H. Consejo de Estado sobre la carga que surge para la parte demandante, cuando se busca probar la carencia de fundamento de la administración al negar las pruebas pedidas en el marco de la actuación administrativa8. “En lo que toca con la negativa de practicar las pruebas pedidas, la Sala ha precisado, entre otras, en sentencias de 17 de marzo de 2000 (Expediente núm. 5583; y de 26 de julio de 2001 (Expediente núm. 6549), Consejero ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), lo siguiente: “La violación del derecho de defensa en la vía gubernativa, porque no se decretaron ni practicaron las pruebas solicitadas por la actora, estima la Sala que la prosperidad de dicho cargo está condicionada a que en la instancia jurisdiccional, en la que obviamente se tiene franca la oportunidad para ello, se pidan y practiquen esas mismas pruebas, u otras pertinentes, a objeto de que en el proceso respectivo quede evidenciado que la importancia o trascendencia del supuesto fáctico que se echa de menos era tal que resultaba imprescindible considerarlo para efectos de inclinar, en uno u otro sentido, la decisión administrativa controvertida.

Resulta, empero, que esa eventual incidencia en el caso presente no se puede medir o ponderar, pues la demandante no solicitó ni aportó pruebas con ese propósito, con lo cual quedó en el limbo el efecto útil, determinante o revelador de los elementos de convicción que no fueron decretados….”. Por lo tanto, si la demandante consideraba que la decisión consistente en negar el decreto de pruebas no se ajustaba a derecho y/o que su práctica era determinante para absolverla de cualquier responsabilidad, debió argumentar sobre el particular y acreditarlo, pues esta carga incumbe a la parte que pretende probar determinado hecho. 8 Sentencia de 20 de agosto de 2004, H. Consejo de Estado, Sección Primera, Radicación No. 05001-23-15-000-1999-2068-01(8344), Consejero Ponente, Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 21 Exp. 250002341000201700600-00 Demandante: Cartones y Papeles del Risaralda S.A. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho De acuerdo con la sentencia transcrita, se observa que la prosperidad del cargo de violación del derecho al debido proceso, está condicionada a que los medios de prueba solicitados ante la administración, que fueron negados por esta, se pidan en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, con el fin de analizar su importancia y trascendencia. En consecuencia, si la demandante pretendía probar que la falta del decreto de la prueba sobre la ratificación de documentos era crucial para acreditar la nulidad de los actos administrativos, debió probar en este proceso su carácter apócrifo, así como la relevancia que ello tuvo al momento de calificar su conducta en el acuerdo anticompetitivo de fijación de precios.

En consonancia con lo expuesto por la Superintendencia de Industria y Comercio, la Sala considera que no se puede solicitar que se ratifique un sinfín de documentos, sin precisar las razones específicas por las cuales se pretende tal acto procesal. En esa medida, para la Sala fue acertado negar la práctica de tales pruebas en sede administrativa, pues se trató de una solicitud ambigua y notoriamente dilatoria del proceso administrativo, en tanto no se puede establecer su utilidad, pertinencia y conducencia. Del mismo modo, cabe señalar que los documentos se presumen auténticos cuando se conoce su origen, creador o a quien se le atribuye, por lo que le correspondía a quien pretende controvertir su autenticidad, probar los supuestos en los que basa su repudio a través de la tacha de falsedad.

Estas circunstancias se omitieron por parte de la demandante, quien se limitó a cuestionar la decisión consistente en negar la práctica de la prueba bajo un cimiento formalista, obviando los argumentos que justifican su discrepancia. De otro lado, en lo que atañe a la presunta indebida aplicación de las normas del Código de Procedimiento Civil, se debe señalar que la transición entre el aludido cuerpo normativo y el Código General del Proceso, estuvo precedida por diversas circunstancias que generaron dudas y vacíos, que afectaron el curso normal de los procesos. 22 Exp. 250002341000201700600-00 Demandante: Cartones y Papeles del Risaralda S.A. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Sin embargo, como se enunció en líneas anteriores, no puede considerarse que hubo una violación del derecho al debido proceso, si no se acredita que un error produjo una lesión al derecho de quien lo alega.

En este sentido, como sucede con las pruebas no decretadas en sede administrativa, el demandante se limitó a cuestionar la aplicación de normas del Código de Procedimiento Civil, sin justificar cómo dicha aplicación vulneró sus derechos de contradicción y defensa. Es decir, el cargo contra los actos demandados se fundamentó en argumentos genéricos basados en formalidades que por sí mismas no afectan el derecho al debido proceso de la demandante.

Debe tenerse en cuenta que la demandante, tanto en sede administrativa como ahora, en sede judicial, más que cuestionar la finalidad de la prueba se fundamentó en razones de forma que no permiten apreciar una violación del derecho al debido proceso, porque las pruebas se calificaron bien porque se negaron o porque se decretaron. Contrario a ello, la Sala observa que durante el procedimiento administrativo se garantizaron los derechos de contradicción y defensa de la demandante, quien pudo presentar sus descargos, solicitar y aportar pruebas, así como refutar las decisiones de la administración a través de los recursos pertinentes.

Por lo tanto, la aplicación de algunas normas del Código de Procedimiento Civil, en el caso particular de la demandante, no genera un vicio que anule los actos controvertidos, debido a que el demandante no justificó cómo dicha irregularidad afectaba de forma sustantiva sus derechos de contradicción y defensa. Lo mismo ocurre con respecto a la información reservada.

Si bien la Superintendencia de Industria y Comercio mantuvo la reserva con base en el artículo 15 de la Ley 1340 de 20099, los elementos fácticos que sirvieron de base a ¿9 Artículo 15. Reserva de Documentos. Los investigados por la presunta realización de una práctica restrictiva de la competencia podrán pedir que la información relativa a secretos empresariales u otro respecto de la cual exista norma legal de reserva o confidencialidad que deban suministrar dentro de la investigación, tenga carácter reservado.

Para ello, deberán presentar, junto con el documento contentivo de la información sobre la que solicitan la reserva, un resumen no confidencial del mismo. La autoridad de competencia deberá en estos casos incluir los resúmenes en el expediente público y abrir otro expediente, de carácter reservado, en el que se incluirán los documentos completos. 23 Exp. 250002341000201700600-00 Demandante: Cartones y Papeles del Risaralda S.A. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho la acusación fueron conocidos por la demandante, esto es, no se trató de una prueba que no pudo ser controvertida.

El demandante sugirió que en la documentación objeto de reserva puede haber pruebas que la eximan de responsabilidad en el cartel anticompetitivo lo cual resulta bastante improbable en la colaboración de un delator que se caracteriza por suministrar elementos en los cuales se señala así mismo como parte del esquema anticompetitivo. Con todo, lo relevante desde el punto de vista de los derechos de contradicción y defensa es que los hechos que se endilgan en el marco de la investigación administrativa puedan ser conocidos y que exista la posibilidad de cuestionarlos por parte del extremo investigado, de modo que su eventual condena se base en pruebas controvertidas.

De igual manera cabe señalar que, en principio, los aspectos reservados del acuerdo entre el delator y la Superintendencia de Industria y Comercio solo incumben a los intereses de aquél. Para tal efecto, se lleva un expediente separado con sus aportes a la investigación, pues de esa forma se califica su participación efectiva y los beneficios que al final del procedimiento se le otorgarán. Por tal motivo, sólo serán de interés para los demás investigados aquellos medios de prueba utilizados para establecer la responsabilidad de los integrantes del acuerdo anticompetitivo.

En este caso, los delatores realizaron una solicitud para acogerse al programa de beneficios por colaboración con el compromiso de develar el acuerdo anticompetitivo que pactaron para la fijación de precios de papeles suaves o tisú. Parágrafo 1°. La revelación en todo o en parte del contenido de los expedientes reservados constituirá falta disciplinaria gravísima para el funcionario responsable, sin perjuicio de las demás sanciones establecidas en la ley.

Parágrafo 2°. Modificado por el art. 159, Decreto Nacional 019 de 2012. La Superintendencia de Industria y Comercio podrá por solicitud del denunciante guardar en reserva la identidad de quienes denuncien prácticas restrictivas de la competencia, cuando en criterio de la Autoridad Única de Competencia existan riesgos para el denunciante de sufrir represalias comerciales a causa de las denuncias realizadas. 24 Exp. 250002341000201700600-00 Demandante: Cartones y Papeles del Risaralda S.A. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Cobijados por el programa, se obtuvieron las declaraciones de funcionarios y altos ejecutivos de las sociedades que delataron el acuerdo anticompetitivo.

La Superintendencia de Industria y Comercio, durante la actuación administrativa y al resolver el asunto utilizó como pruebas las que se pusieron en conocimiento de los implicados en la actuación administrativa, para que ejercieran su derecho de contradicción. Por lo tanto, las pruebas que sirvieron de fundamento para la imposición de la sanción fueron conocidas por los implicados, este es el aspecto relevante de la delación para efectos del ejercicio del derecho al debido proceso, circunstancia que permitió garantizar el derecho fundamental de que se trata.

En esa medida, la Sala concluye que haber mantenido bajo reserva determinada información entre el delator y la entidad demandada no vulnera el derecho al debido proceso de la demandante, porque dicho documento no tiene relación directa con la determinación adoptada por la Superintendencia de Industria y Comercio. El cargo no prospera. Cargo Segundo. Indebida aplicación de los artículos 45 y 47 del Decreto 2153 de 1992 (materialización del acuerdo) Argumentos de la demandante Las pruebas que obran en el expediente no dan cuenta de un impacto económico en el mercado, pues los actos acusados se basaron en un juicio teórico para determinarlo.

Tampoco se puede considerar que el acuerdo de precios tuvo un efecto, ya que las conductas en que basa la Superintendencia de Industria y Comercio la sanción impuesta, solo tenía por objeto llegar a fijar precios en el mercado, lo cual no prueba que los precios afectados fueran iguales, similares o aumentaran paralelamente en el mercado.

Es decir, los acuerdos nunca se materializaron, ya que nunca hubo un efecto real en los precios en el mercado de los productos de papeles suaves “tisu”. 25 Exp. 250002341000201700600-00 Demandante: Cartones y Papeles del Risaralda S.A. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Por lo tanto, la demandada erró en sus conclusiones, ya que no se probó que los acuerdos tuvieran un efecto en el mercado, pese a que así tipificó la conducta.

Circunstancia que vulnera el debido proceso y el principio de tipicidad. Argumentos de la demandada Manifestó que el argumento resulta del todo incomprensible, comoquiera que en los antecedentes administrativos reposa robusto material probatorio que denota la afectación en el mercado que procuró el acuerdo anticompetitivo del cual participe la demandante.

Refirió que los cartelistas en Colombia, en promedio, acaparan el 78% de los papeles suaves tisú, los cuales a su vez representan 1.2 billones de pesos de ventas por año en el país. Se demostró que el mercado de los papeles suaves o tisú se vio afectado durante un periodo de por lo menos 8 años, en los cuales los precios no fueron establecidos por la dinámica normal de mercado, sino por el acuerdo de fijación de precios entablado por los cartelistas.

Resaltó que se probó que la mayor variable afectada por el cartel fue la unidad de precio por unidad de producto, el cual se afectaba por la adopción de listas de precios entre competidores, restricciones concertadas en las ofertas y promociones, así como de estrategias estandarizadas por los miembros del acuerdo anticompetitivo. De igual forma, se demostró que los productos que fueron cartelizados hacían parte de los de primera necesidad, como lo es el papel higiénico, por lo que la alteración anormal del precio afecta tanto los hogares como la inflación del país. En relación con lo anterior, también refirió que el acuerdo de fijación de precios afectó la canasta básica de los hogares, pues en promedio, gastaron el 0,35% de su ingreso en la compra de papel higiénico.

En esa medida, de no haber existido la cartelización, los hogares hubiesen podido acceder a otros productos, ya que los costos de un producto de primera necesidad como lo es el papel higiénico, hubiese tenido un precio más económico. 26 Exp. 250002341000201700600-00 Demandante: Cartones y Papeles del Risaralda S.A. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Adicionalmente a ello, teniendo en cuenta los estudios de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), los carteles empresariales de precios, fijan el sobrecosto en el 30% del precio real.

Por lo tanto, se concluyó que la afectación al mercado por el cartel anticompetitivo está debidamente demostrada. Análisis de la Sala En síntesis, la demandante manifestó que el presunto acuerdo de fijación de precios no tuvo ningún efecto real en el mercado, si bien su objeto fue la fijación de precios, este nunca se materializó, es decir, lo acordado entre los cartelistas nunca se cumplió. Sobre el particular, es preciso señalar que la conducta sancionada es la prevista en el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, la cual se configura por los acuerdos anticompetitivos que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios.

Es decir, para que se tipifique la conducta no es necesario que el acuerdo de fijación de precios produzca un efecto real en el mercado, basta con que el acuerdo tenga por objeto la fijación de precios. En este caso, la conducta que se reprochó a la demandante no es materia de controversia; sin embargo, alega que el acuerdo anticompetitivo nunca afectó el mercado, ya que no se cumplió con lo pactado.

Es decir, en este proceso se encuentra probado que la demandante junto a otros agentes del mercado de papeles suaves o tisú, de manera consensuada, acordaron la fijación de precios durante más de una década en el mercado colombiano. Resta establecer si los acuerdos de fijación de precios generaron o no un efecto en el nocivo en el mercado.

Sobre el particular, la Superintendencia de Industria y Comercio señaló en la Resolución No. 31739 de 26 de mayo de 2016, lo siguiente. 27 Exp. 250002341000201700600-00 Demandante: Cartones y Papeles del Risaralda S.A. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho “(…) 28 Exp. 250002341000201700600-00 Demandante: Cartones y Papeles del Risaralda S.A. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ” De acuerdo con lo referido por la Superintendencia de Industria y Comercio, ante la duración por más de una década de los acuerdos anticompetitivos, es irrefutable que la misma produjo un impacto nocivo en el mercado, según indican las reglas de la experiencia. De no ser así cuál sería la finalidad de mantener por tanto tiempo las estrategias relacionadas con listas de precios, porcentajes de descuento, restricción de ofertas y promociones a los distribuidores, así como el intercambio de información continua entre competidores.

Más allá de afirmar que el acuerdo de fijación de precios no se materializó, la parte demandante no aportó ninguna prueba que soporte su afirmación, por lo que resulta incomprensible que lo pactado durante un poco más de 10 años no se haya materializado, pero, aun así, hubiesen seguido con la práctica de manera constante. Contrario a lo afirmado por la demandante, para la Sala no es cierto que solo se acordara el porcentaje de aumento de los precios de determinado producto, pues está plenamente demostrado en este asunto, que los mismos se materializaron durante más de una década en el mercado colombiano lo cual, sin duda, lo afectó notoriamente.

Este tipo de acuerdo altera el orden lógico de la oferta y la demanda para ser reemplazado por un acuerdo ilegal entre competidores, quienes de manera concertada aumentan o disminuyen el precio, trayendo diversas consecuencias, tanto al consumidor como a los demás competidores que no se encuentran en ese acuerdo. Nótese que el impacto de la conducta de los cartelistas sobre el mercado fue significativo, si se considera que los productos objeto de la práctica anticompetitiva 29 Exp. 250002341000201700600-00 Demandante: Cartones y Papeles del Risaralda S.A. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho son de consumo masivo; también, que algunos de ellos hacían parte de la canasta básica de los hogares colombianos, por lo que eran considerados como de primera necesidad.

Tal como lo indicó la Superintendencia de Industria y Comercio, dicha circunstancia provocó un impacto directo en el ingreso de los ciudadanos menos favorecidos y, además, influyó en la presión inflacionaria del país. Además, el impacto en el mercado de los papeles suaves perduró durante más de una década, cuyas variables no fueron producto de la libre competencia sino del manejo de la oferta artificial provocada por los acuerdos de los cartelistas.

Estas circunstancias tienen sentido, si se considera que dentro de los productos que hicieron parte del acuerdo de fijación de precios estaban el papel higiénico, las servilletas, el papel o toallas de cocina y los pañuelos de cara y manos. Dichos productos son de consumo masivo e incluyen un producto de la canasta familiar, el papel higiénico, el cual, según los datos citados en las resoluciones demandadas, corresponde al 0.496% del gasto de los ingresos de los hogares colombianos en los productos de la canasta básica (aspecto que no controvirtió la demandante).

Por lo tanto, cualquier conducta que restrinja la competencia en dicho sector, tendrá un impacto importante en la economía. Este hecho, pese a ser negado por la demandante, necesariamente se produce cuando un mercado se ve afectado por un acuerdo anticompetitivo de fijación de precios, pues la variación en ellos no se genera por el tránsito común de un mercado competitivo, sino como consecuencia de un escenario artificial creado por los participantes de los acuerdos.

En este sentido, como la participación de la demandante en los acuerdos anticompetitivos de fijación de precios no se cuestiona, pues fue aceptada en sede administrativa y no fue controvertida en esta acción, es razonable inferir su impacto en el mercado, dada la alta inelasticidad de la demanda de esta clase de productos. 30 Exp. 250002341000201700600-00 Demandante: Cartones y Papeles del Risaralda S.A. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Esta conclusión surge de la sola dinámica que produce un acuerdo anticompetitivo; y, además, de la participación que tuvieron los cartelistas en el mercado de papeles suaves o tisú, que devela lo relevante de su actuación e incidencia en este.

Según las cifras citadas por la Superintendencia de Industria y Comercio, que no fueron cuestionadas por la demandante, la conducta infractora afectó por lo menos al 70% de cada uno de tales mercados en el territorio nacional. Entre el 2005 y el 2013, los cartelistas tuvieron el 78,9% del mercado de papel higiénico; el 91,4% del de servilletas; el 86,1% del de toallas de cocina; y el 96,3% del de pañuelos para cara y manos. Estas cifras muestran la incidencia de los cartelistas en cada uno de los mercados afectados, por lo que no hay motivo que permita concluir lo contrario.

Por tal motivo, no es necesario que la fijación de precios confluyera de forma igual, similar o aumentaran paralelamente en el mercado para cada competidor, sino que la sola intromisión en el concurrir propio del mercado ya lo afecta, independientemente de la forma en que se beneficia cada cartelista. A su vez, como se ha expuesto a lo largo de esta providencia, la conducta anticompetitiva se encuentra probada y también que la misma se desarrolló, por lo menos, durante el periodo comprendido entre 2003 y 2011, para el caso de la demandante.

El cargo no prospera. Cargo Tercero. Caducidad de la facultad sancionatoria de la administración Argumentos de la demandante Operó la caducidad de la potestad sancionatoria porque la conducta sancionada, según la Superintendencia de Industria y Comercio, se produjo entre el año 2003 y finales del 2010, por lo que al momento de imponer la sanción ya había transcurrido el término previsto en la Ley. 31 Exp. 250002341000201700600-00 Demandante: Cartones y Papeles del Risaralda S.A. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Indicó que la caducidad de la facultad sancionatoria operó a los 5 años de acaecida la conducta, por lo que para el momento de imposición de la sanción (9 de junio de 2016), la demandada ya había perdido competencia para imponerla.

Lo anterior, si se tiene en cuenta que, según lo declarado por el representante legal de la demandante, señor Jimmy Levy, su participación en las reuniones e intercambio de correos ocurrieron solo hasta finalizado el 2010. Por esa razón, ya que la resolución sancionatoria fue expedida en mayo de 2016, se encuentra probado que operó la caducidad de la facultad sancionatoria.

Así las cosas, pese a que la Superintendencia de Industria y Comercio pretendió extender el periodo de participación de la sociedad demandante durante todo el 2011, lo cierto es que no obra ninguna prueba que dé cuenta de la participación durante ese periodo de tiempo, pues se insiste, el señor Jimmy Levy fue enfático en que las relaciones se mantuvieron hasta diciembre de 2010.

Argumentos de la demandada La caducidad de la facultad sancionatoria como autoridad única de la competencia, se rige por lo previsto en el artículo 27 de la Ley 1340 de 2009, la cual establece un término de cinco (5) años para que la misma. Teniendo en cuenta la norma aplicable, para que operara el término de caducidad de la facultad sancionatoria la demandada debió expedir y notificar el acto administrativo sancionatorio con posterioridad a diciembre de 2016.

Resaltó que la conducta anticompetitiva es de carácter continuado y, por lo tanto, la caducidad de la facultad sancionatoria debe contabilizarse desde el momento en que cesó el acuerdo anticompetitivo de fijación de precios. Conforme con lo expuesto, ya que la conducta sancionada cesó en diciembre de 2011, el término para expedir y notificar el acto administrativo culminaba en diciembre de 2016.

Ello se sustentó en que la investigación adelantada arrojó que la conducta anticompetitiva se prolongó en el tiempo, al menos hasta diciembre de 2011, fecha hasta la cual, según lo confesó el representante legal de la demandante, señor 32 Exp. 250002341000201700600-00 Demandante: Cartones y Papeles del Risaralda S.A. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jimmy Levy Appel, participó en los acuerdos anticompetitivos de fijación de precios hasta finalizando el año 2011.

De igual forma, Luis Augusto Huertas Bonilla (Papeles Nacionales), Luz Angela María Wills Toro, Santiago Velásquez Munera y Santiago Rivas Velasquez ((Family Care Familia), así como Silvio Alberto Castro (Kimberly), declararon sobre la participación del señor Jimmy Levy Appel en el acuerdo anticompetitivo. También, la Superintendencia de Industria y Comercio relacionó los diversos correos electrónicos en los que da cuenta la participación de la demandante, al menos hasta diciembre de 2011.

Análisis de la Sala El legislador expidió la Ley 1340 de 2009, por medio de la cual se dictaron normas en materia de protección de la competencia y se estableció en el artículo 27 un término de caducidad especial de cinco (5) años para ejercer la facultad sancionatoria. La referida norma señala. “CADUCIDAD DE LA FACULTAD SANCIONATORIA.

La facultad que tiene la autoridad de protección de la competencia para imponer una sanción por la violación del régimen de protección de la competencia caducará transcurridos cinco (5) años de haberse ejecutado la conducta violatoria o del último hecho constitutivo de la misma en los casos de conductas de tracto sucesivo, sin que el acto administrativo sancionatorio haya sido notificado.”.

Según lo dispuesto en la norma, la autoridad de protección de la competencia, en ejercicio de la facultad sancionatoria, deberá proferir y notificar el acto administrativo que impone la sanción dentro de los 5 años siguientes a la ocurrencia de la conducta violatoria o del último hecho constitutivo de la misma, en el caso de conductas continuadas o de tracto sucesivo que originen la sanción, so pena de que opere la caducidad de dicha facultad.

La normativa es precisa en señalar que para que no opere la caducidad de la facultad sancionatoria, se debe proferir el acto administrativo sancionatorio y notificarlo dentro de los 5 años siguientes a la cesación de la conducta, sin que se contemple la obligación de proferir y notificar los recursos que proceden contra dicha decisión. 33 Exp. 250002341000201700600-00 Demandante: Cartones y Papeles del Risaralda S.A. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho De acuerdo con ello, la Sala precisa, en primer orden, que la conducta anticompetitiva investigada no puede catalogarse como de ejecución instantánea sino de tracto sucesivo porque está prevista para prolongarse en el tiempo.

Consistió en el diseño y ejecución de una estrategia concertada, sistemática y continuada de largo plazo para la fijación de precios de los papeles suaves o tisú, con el fin de afectar el mercado en pro de mayores beneficios económicos particulares para los participantes del cartel. Además, la conducta anticompetitiva abordó varios campos y actividades, a saber, el alza de precios a proveedores y consumidores finales, el retiro de promociones, el establecimiento de listas de precios, entre otros.

Esto es, el esquema diseñado y ejecutado obedeció a un concepto claro y concertado de alza de precios, restringiendo de esa manera la libre competencia en el mercado de papeles suaves o tisú. En este orden de ideas, considerando que la conducta es continuada, la norma aplicable es aquella que se encuentra vigente al momento de la ejecución del último acto contrario al ordenamiento jurídico, puesto que la lesión del bien jurídico protegido (la libre competencia) se proyectó a lo largo de los años de duración del cartel.

Sobre la caducidad de la facultad sancionatoria, cuando se trata de acuerdos o actos contrarios a la libre competencia, el H. Consejo de Estado ha planteado, lo siguiente. “(…) Corresponde a la Sala, en primer término, determinar si la conducta desarrollada por los demandantes, que dio lugar al inicio de la actuación administrativa desarrollada por la Superintendencia y que culminó con la expedición de las Resoluciones enjuiciadas, se cataloga como "Instantánea", es decir, cuya ejecución se establece en un solo momento, o si, por el contrario, es de carácter "Continuado o Permanente", lo que significa que el comportamiento dañino o contrario a derecho se prolonga en el tiempo y en el espacio, extendiendo por el mismo periodo la comisión de la falta respectiva.

De conformidad con las pruebas obrantes en el expediente, el acuerdo de precios se produjo y se conservó por las distribuidoras de combustibles relacionadas en las Resoluciones acusadas hasta el mes de diciembre de 2009, tal y como se corrobora en los cuadros comparativos de las Tablas núms. 6, 7, 8, 9 y 10, así como en la Gráfica núm. 5, visibles en el anverso y reverso de los folios 146 y 147 del cuaderno de Anexos de la demanda, lo que le permite concluir a la' Sala que la conducta cometida por los demandantes catalogada como práctica comercial restrictiva de la libre competencia, se prolongó en el tiempo y en el espacio, lo que significa que la comisión de su falta fue permanente y continuada. 34 Exp. 250002341000201700600-00 Demandante: Cartones y Papeles del Risaralda S.A. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ahora bien, siendo la conducta continuada por parte de los demandantes (aspecto este que se analizará más ampliamente en el último punto), para la Sala no existe el menor asomo de duda de que la caducidad de la facultad sancionatoria del Estado empieza a correr a partir de la comisión o realización del último acto de ejecución de la falta al ordenamiento jurídico.

Se observa que para el momento en que se inició la investigación, esto es, el año 2007, se encontraba en vigencia el otrora Decreto 2153 de 1992, que en su artículo 52 establecía el procedimiento para determinar si existía una infracción a las normas de promoción de competencia y prácticas comerciales restrictivas a la libre competencia reglando en su último inciso que "en lo no previsto en este artículo se aplicará el Código Contencioso Administrativo", lo que significaba, por antonomasia, que la facultad sancionatoria del Estado en esta materia caduca en el término de tres (3) años previsto en el artículo 38 de dicha Codificación. Sin embargo, observa la Sala que para la fecha en que entró en vigencia la Ley 1340 ("Por medio de la cual se dictan normas en materia de protección de la competencia"), esto es, el 24 de julio de 2009, los distribuidores de combustibles relacionados en las Resoluciones demandadas continuaban desarrollando conductas constitutivas como infractoras a las normas de promoción de competencia y práctica comercial restrictiva, extendiéndolas hasta el mes de diciembre de ese mismo año, sometiéndose, en consecuencia, a la legislación vigente por esa fecha, esto es, la Ley 1340 de 2009, que en su artículo 27 reza: "Artículo 27.

Caducidad de la Facultad Sancionatoria,- La facultad que tiene la autoridad de protección de la competencia para imponer una sanción por la violación del régimen de protección de la competencia caducará transcurridos cinco (5) años de haberse ejecutado la conducta violatoria o del último hecho constitutivo de la misma en los casos de conductas de tracto sucesivo, sin que el acto administrativo sancionatorio haya sido notificado" (Resalta la Sala).

Se advierte, en conclusión, que desde la última fecha de ejecución de la conducta contraria a las normas de promoción de la competencia, esto es, diciembre de 2009, hasta la fecha de notificación de las Resoluciones núms. 71794 del 12 de diciembre de 2011 y 11651 de 29 de febrero de 2012, es decir, los días 16 de diciembre de 2011 y 13 de marzo de 2012, respectivamente, no había transcurrido el término de cinco (5) años, a que se refiere el artículo 27 antes citado a efectos de que se produjera el fenómeno de la caducidad de la facultad sancionatoria del Estado (…).”.

Con fundamento en el criterio fijado por la alta corporación; y en consonancia con lo indicado más arriba, la Sala considera que esta clase de conductas se caracteriza porque la caducidad de la facultad sancionatoria debe contabilizarse desde la fecha en que ocurrió la última comisión o acto de ejecución de la conducta anticompetitiva.

Así las cosas, de acuerdo con lo probado en el proceso, la conducta sancionada se dio con motivo de la infracción al régimen de protección de la libre competencia en que incurrió Cartones y Papeles de Risaralda S.A., la cual se configuró desde el año 2003 y se prolongó, por lo menos, hasta finales de 2011, fecha en la cual, según dan cuenta las pruebas documentales y testimoniales, al parecer, cesó la práctica restrictiva de la competencia por parte de la demandante.

La consideración anterior se corrobora con la declaración del representante legal de Cartones y Papeles del Risaralda S.A., señor Jimmy Levy Appelal, así como la 35 Exp. 250002341000201700600-00 Demandante: Cartones y Papeles del Risaralda S.A. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho confesión de la misma empresa al solicitar su vinculación del programa de beneficios por colaboración. Del mismo modo, las declaraciones de Felipe José Álvira Escobar, Hermes Muñoz López y José Rodrigo Pons Pereda, quienes afirmaron fehacientemente que los acuerdos perduraron por lo menos hasta el año 2011, sin descartar la participación de Cartones y Papeles del Risaralda S.A. Por su parte, Luis Augusto Huertas Bonilla (Papeles Nacionales), Luz Angela María Wills Toro, Santiago Velásquez Munera y Santiago Rivas Velasquez (Family Care Familia), así como Silvio Alberto Castro (Kimberly), señalaron la participación del señor Jimmy Levy Appel en el acuerdo anticompetitivo hasta 2011, lo cual permite vincular a la demandante hasta ese momento, pues el acusado era el representante legal de Cartones y Papeles del Risaralda S.A. Otras pruebas indirectas que dan cuenta de la participación hasta 2011 de la demandante son los correos de los días 7 y 8 de junio de 2011, pues en ellos se menciona el acuerdo de precios, el alza acordada que se tenía prevista para esa fecha, los inconvenientes tenidos y la manifestación de estar solucionando el asunto para continuar con lo convenido10.

Si bien en esos correos no se menciona explícitamente a Cartones y Papeles del Risaralda S.A., sí se denota la continuidad de la practica anticompetitiva durante tal año. Los elementos anteriores, analizados en contexto y bajo las reglas de la experiencia, permiten establecer una relación con lo referido en las declaraciones mencionadas, debido a que el acuerdo de precios tiene efectos hacia el futuro.

Es decir, una vez acordados los precios los competidores lo implementaron con sus proveedores, esto es, sí se pactó entre aquellos y se instruyó entre los empleados los días 7 y 8 de junio de 2011 su implementación para ser desarrollada durante los meses siguientes. En este punto, la Sala advierte que dicha conclusión surge al observar que las reuniones para acordar precios dieron lugar a convenios que perduraron en el 10 Folios 4 a 9, archivo PDF 14-151027 PAPELES SUAVES SIC-R-2 (Documentos reservados) 36 Exp. 250002341000201700600-00 Demandante: Cartones y Papeles del Risaralda S.A. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho tiempo y se materializaron en instrucciones impartidas a los empleados por parte de los cartelistas: un ejemplo de ello son los correos mencionados.

No puede soslayarse, igualmente, que obra material probatorio según el cual la fijación de precios continuó, pues a través de un correo del 21 de noviembre de 2011 se expresó lo siguiente: “dando la instrucción a sus ejecutivos que el incremento de precios para cerrar negociaciones 2012 es del 3%.”. A continuación, se expresó: “Según lo que conversamos la última reunión que hicimos quedamos que el incremento nuestro iba a ser del 4.5%, les pido a los compañeros de otras zonas que validen esta información con sus ejecutivos y si es necesario revisemos nuestro porcentaje.”.

En este contexto, es clara la participación de la demandante en el cartel hasta, al menos, el año 2011. Es importante referir, que no se aportó por la demandante ninguna prueba que controvierta válidamente la continuidad del cartel anticompetitivo por ese periodo o, específicamente, que demuestre que Cartones y Papeles de Risaralda S.A. haya decidido no continuar en él, si se tiene en cuenta que participó por un periodo cercano a los 8 años.

Conforme a lo anterior y basado en el análisis que se ha realizado del funcionamiento de la práctica anticompetitiva, la Sala considera que, efectivamente, la conducta sancionada se desarrolló por lo menos durante todo el 2011, como lo afirmó la Superintendencia de Industria y Comercio en los actos acusados. Por lo tanto, la Sala precisa que el último acto que materializó la conducta anticompetitiva en el año 2011 fue el correo electrónico del 21 de noviembre de 2011, por lo que a partir de ese momento se inició el conteo del término de cinco (5) años con el que contaba la administración para investigar la infracción al ordenamiento jurídico e imponer la sanción respectiva.

Por lo tanto, como la Superintendencia de Industria y Comercio profirió la Resolución No. 31739 el 26 de mayo de 2016, por medio de la cual sancionó, entre otros, a Cartones y Papeles de Risaralda S.A. por la práctica restrictiva de la competencia; y el acto administrativo se notificó por aviso a la sociedad demandante 37 Exp. 250002341000201700600-00 Demandante: Cartones y Papeles del Risaralda S.A. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho el 9 de junio de 201611, se concluye que no operó la caducidad de la facultad sancionatoria, ya que el término para ello fenecía el 21 de noviembre de 2016.

En suma, como la Resolución No. 31739 del 26 de mayo de 2016 fue notificada por aviso a Cartones y Papeles de Risaralda S.A. el 9 de junio del mismo año, la potestad sancionatoria se ejerció oportunamente pues caducaba el 21 de noviembre de 2016. El cargo no prospera. Cargo Quinto. Ilegalidad de la sanción Argumentos de la demandante Señaló que la sanción de multa impuesta a través de los actos demandados se fundamentó en lo dispuesto por el artículo 25 de la Ley 1341 de 2009, que permite que las sanciones se impongan hasta por un monto de 100.000 SMLMV.

Sin embargo, la demandante sostiene que que la multa no fue tasada en debida forma, ya que no se tuvo en consideración los beneficios que obtuvo la demandante del cartel de fijación de precios. Cuestionó el tiempo de participación de la demandante en el cartel de fijación de precios que se tuvo en cuenta para tasar el monto de la multa, así como su irrelevante participación. Señaló que la multa impuesta no puede tener en cuenta el criterio del impacto en el mercado, pues no se encuentra probado que realmente el acuerdo haya tenido un efecto en el mismo.

Reiteró que, si bien es cierto que la demandante participó en las reuniones y en el intercambio de información, lo cual tenía por objeto la fijación de precios, lo cierto es que ello nunca se materializó. Por su parte, indicó sobre el criterio de dimensión en el mercado, que se debió considerar que la demandante redujo a la mitad su participación en el mercado. 11 Constancia ejecutoria obrante de folios 390 a 392 del cuaderno principal 38 Exp. 250002341000201700600-00 Demandante: Cartones y Papeles del Risaralda S.A. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho De igual manera, señaló que la demandante no obtuvo un beneficio por el acuerdo de fijación de precios, pues como se advirtió, este no tuvo un efecto en el mercado.

Señaló que tampoco se puede atribuir a la demandante un alto grado de participación, pues si bien asistió a reuniones, intercambio de correos, compartió algunas listas de precios, sin haberlas elaborado, lo cierto es que dichos compartimientos no pueden compararse en cantidad con los de otros cartelistas, quienes además presionaban su participación. Seguido a ello, manifestó que su participación en el programa de delación fue de buena fe, pues cumplió con todas las exigencias y obligaciones impuestas.

Finalmente, señaló que la norma se debió tasar en los salarios mínimos legales vigentes en el momento hasta el cual se produjo la conducta (2011) y no los vigentes al momento de la imposición de la sanción. Argumentos de la demandada En primera medida, señaló que no se vulneraron los criterios de dosificación y el derecho a la igualdad, como quiera que se fundamentó en el ejercicio de la facultad sancionatoria del Estado proveniente de la Constitución y la ley, así como en el estudio de derecho comparado en la imposición de multas por casos similares.

Señaló que el valor de la multa busca ser disuasivo, punitivo y privativo del eventual beneficio económico ilícito obtenido a partir de la conducta infractora. Esta debe establecerse a partir de la discrecionalidad que permite la ley y con base en los criterios dispuestos para ello, sin que estos sean una lista exhaustiva para todos los casos.

Para el establecimiento de las multas por infracciones a la libre competencia se tienen en cuenta en Colombia y otros países, aspectos relacionados con los ingresos operacionales, niveles de ventas del producto involucrado, ingresos mundiales, el daño ocasionado y el beneficio del infractor. De acuerdo con lo anterior, señaló que la Superintendencia de Industria y Comercio tuvo y sustentó en debida forma los criterios aplicables al caso concreto, para lo cual citó en forma extensa la resolución sancionatoria. 39 Exp. 250002341000201700600-00 Demandante: Cartones y Papeles del Risaralda S.A. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Finalmente, frente a la imposición de la multa en salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la sanción, advirtió que resulta lógico que sea de esa manera, tal como lo ha advertido el Consejo de Estado en su jurisprudencia12.

Análisis de la Sala La sociedad demandante cuestionó la aplicación de los criterios establecidos en la Ley 1340 de 2009. Sobre el particular, el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, norma que sirvió de fundamento a la Superintendencia de Industria y Comercio para dosificar la sanción que se estudia, establece. “ARTÍCULO

25. MONTO DE LAS MULTAS A PERSONAS JURÍDICAS. <Ver modificaciones a este artículo directamente en el Decreto 2153 de 1992> El numeral 15 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992 quedará así: Por violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia, incluidas la omisión en acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que imparta, la obstrucción de las investigaciones, el incumplimiento de las obligaciones de informar una operación de integración empresarial o las derivadas de su aprobación bajo condiciones o de la terminación de una investigación por aceptación de garantías, imponer, por cada violación y a cada infractor, multas a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio hasta por la suma de 100.000 salarios mínimos mensuales vigentes o, si resulta ser mayor, hasta por el 150% de la utilidad derivada de la conducta por parte del infractor.

Para efectos de graduar la multa, se tendrán en cuenta los siguientes criterios: 1. El impacto que la conducta tenga sobre el mercado. 2. La dimensión del mercado afectado. 3. El beneficio obtenido por el infractor con la conducta. 4. El grado de participación del implicado. 5. La conducta procesal de los investigados. 6.

La cuota de mercado de la empresa infractora, así como la parte de sus activos y/o de sus ventas involucrados en la infracción. 7. El Patrimonio del infractor.

PARÁGRAFO. Serán circunstancias de agravación para efectos de la graduación de la sanción. La persistencia en la conducta infractora; la 12 Consejo de Estado, Sección Primera MP. Marco Antonio Velilla Moreno, sentencia de 13 de marzo de 2014 RDO. 25000233100020080012401 40 Exp. 250002341000201700600-00 Demandante: Cartones y Papeles del Risaralda S.A. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho existencia de antecedentes en relación con infracciones al régimen de protección de la competencia o con incumplimiento de compromisos adquiridos o de órdenes de las autoridades de competencia; el haber actuado como líder, instigador o en cualquier forma promotor de la conducta.

La colaboración con las autoridades en el conocimiento o en la investigación de la conducta será circunstancia de atenuación de la sanción.”. (Destacado por la Sala) La norma transcrita establece varios criterios para determinar la sanción por imponer; sin embargo, en ningún aparte indica que deban utilizarse todos los criterios allí identificados, bastará con que se apliquen los que resulten pertinentes para cada caso.

En este orden de ideas, se observa que en la Resolución No. 31739 de 26 de mayo de 2016 se expresó como fundamento para imponer la sanción, lo siguiente. “Sobre las sanciones que se imponen por la violación a las normas sobre protección de la libre competencia económica es preciso resaltar que de conformidad con el principio de proporcionalidad que orienta el derecho administrativo sancionador, la autoridad administrativa debe ejercer su potestad sancionatoria en forma razonable y proporcionada, de modo que logre el equilibrio entre la sanción y la finalidad de la norma que lo establece, así como la proporcionalidad entre el hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada.

Sobre la aplicación del principio de proporcionalidad en sanciones administrativas, la Corte Constitucional ha señalado lo siguiente: "En cuanto al principio de proporcionalidad en materia sancionatoria administrativa, éste exige que tanto la falta descrita como la sanción correspondiente a la misma resulten adecuadas a los fines de la norme, esto es, a la realización de los principios que gobiernan la función pública.

Respecto de la sanción administrativa, la proporcionalidad implica también que ella no resulte excesiva en rigidez frente a la gravedad de la conducta, ni tampoco carente de importancia frente a esa misma gravedad”488. Es así como, para la adecuación razonable y proporcional de los hechos y la sanción aplicable, el operador jurídico debe en primer lugar analizar la gravedad de la falta, así como los efectos que la misma pudo haber generado en el mercado y el beneficio que pudo obtener el infractor, para luego analizar otras circunstancias concurrentes de graduación de la sanción, tales como la capacidad económica del investigado, la reiteración de la infracción, la colaboración del investigado para esclarecer los hechos investigados y su actuación procesal.

Estos criterios serán ponderados por la Entidad, de acuerdo con las características y pruebas de cada caso en concreto. En el presente trámite administrativo, este Despacho tiene en cuenta que las conductas que se están sancionando en esta Resolución están relacionadas con el papel higiénico, las servilletas, las toallas de cocina y los pañuelos para manos y cara, productos que, como se mencionó previamente, tiene un rol importante en la economía nacional y particularmente en la canasta familiar de los colombianos. Por consiguiente, cualquier conducta que restrinja la competencia en este sector tendrá un impacto importante en la economía y el bienestar general de la población colombiana. 41 Exp. 250002341000201700600-00 Demandante: Cartones y Papeles del Risaralda S.A. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Para la dosificación de la sanción, además, se tendrá en cuenta el tamaño de las empresas, sus ingresos operacionales, utilidades operacionales, patrimonio, y, en general, toda la información financiera de las mismas, de tal forma que la sanción resulte disuasoria pero no confiscatoria.

También, se tendrá en cuenta la conducta de los investigados durante el trámite de la investigación administrativa, así como la idoneidad de la conducta para causar daño en el mercado, y la sensibilidad del producto involucrado. Bajo este contexto, se advierte que, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, el Superintendente de Industria y Comercio deberá imponer sanciones pecuniarias derivadas de la violación de las normas sobre protección de la libre competencia económica, por cada vulneración y a cada infractor, hasta por CIEN MIL SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (100.000 SMLMV).

Así mismo, el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, establece las multas a cualquier persona natural que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia, hasta por DOS MIL SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (2.000 SMLMV).

En virtud de lo anterior, este Despacho procede a determinar las sanciones para las personas jurídicas y naturales que se encontraron responsables en la presente actuación administrativa. (…) 8.1.4. Sanción a imponer a CARTONES Y PAPELES DE RISARALDA S.A. “(…) ”. 42 Exp. 250002341000201700600-00 Demandante: Cartones y Papeles del Risaralda S.A. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ” De acuerdo con lo expuesto por la Superintendencia de Industria y Comercio en el acto demandado, se puede concluir que, contrario a lo afirmado por la demandante, el acto se encuentra debidamente motivado.

Obsérvese que para la dosificación de la multa, la demandada tuvo en cuenta i) el impacto de la conducta en el mercado, ii) la dimensión del mercado afectado, iii) el grado de participación en la conducta, iv) el beneficio obtenido por el infractor y v) la conducta procesal del investigado. Con respecto a ello, la demandante cuestionó los beneficios obtenidos por el acuerdo, el tiempo que permaneció en él, el impacto de la conducta en el mercado bajo el presupuesto de que no hubo un incremento en los precios, su disminución de participación en el mercado y su poca capacidad de decisión durante su permanencia en el cartel.

Partiendo de lo anterior, la Sala precisa lo siguiente. El impacto de la conducta en el mercado tuvo en cuenta que los productos que fueron objeto de la práctica anticompetitiva eran de consumo masivo; también, que algunos de ellos hacían parte de la canasta básica de los hogares colombianos, por lo que eran considerados como de primera necesidad. 43 Exp. 250002341000201700600-00 Demandante: Cartones y Papeles del Risaralda S.A. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Para la Superintendencia de Industria y Comercio, dicha circunstancia provocó un impacto directo en el ingreso de los ciudadanos menos favorecidos y, además, influyó en la presión inflacionaria del país. Además, el impacto en el mercado de los papeles suaves perduró por más de una década, cuyas variables no fueron producto de la libre competencia sino de la oferta artificial provocada por los acuerdos de los cartelistas.

Estas circunstancias tienen sentido, si se considera que dentro de los productos que hicieron parte del acuerdo de fijación de precios estaban el papel higiénico, las servilletas, el papel o toallas de cocina y los pañuelos de cara y manos. Dichos productos son de consumo masivo e incluyen un producto de la canasta familiar, el papel higiénico, el cual, según los datos citados en las resoluciones demandadas, corresponde al 0.496% del gasto de los ingresos de los hogares colombianos en los productos de la canasta básica (aspecto que no controvirtió la demandante).

Por lo tanto, cualquier conducta que restrinja la competencia en dicho sector, tendrá un impacto importante en la economía. Este hecho, pese a ser negado por la demandante, necesariamente se produce cuando un mercado se ve afectado por un acuerdo anticompetitivo de fijación de precios, pues la variación en ellos no se genera por el tránsito común de un mercado competitivo, sino como consecuencia de un escenario artificial creado por los participantes de los acuerdos.

En este sentido, como en esta providencia se probó la participación de la demandante en los acuerdos anticompetitivos de fijación de precios, cuya responsabilidad fue aceptada en sede administrativa, así como el efecto que ella tuvo en el mercado, es concluyente, contrario a lo afirmado por la demandante, que lo convenido entre cartelistas sí tuvo un impacto directo en el mercado.

También se debe señalar que el acto sancionatorio tuvo en cuenta el manejo que tenían los cartelistas frente al mercado de papeles suaves o tisú; sin embargo, también tuvo en cuenta que la demandante solo participó en dos de los cuatro mercados involucrados, por lo que no es de recibo para el Tribunal aducir que no 44 Exp. 250002341000201700600-00 Demandante: Cartones y Papeles del Risaralda S.A. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho se tuvo en cuenta el grado de participación de la demandante en el mercado en el que competía. Tampoco es cierto que no se haya tenido en cuenta el escaso poder de decisión de la demandante, así como su papel secundario en el cartel anticompetitivo, pues tal cuestión está reseñada en el acto administrativo como una atenuante al momento de graduar la multa.

Teniendo en cuenta lo anterior, se puede observar, al comparar la tasación de la multa de cada una de las sociedades sancionadas, que la impuesta a la demandante es significativamente menor que la de los cartelistas protagonistas y la de quienes cuentan con mayor participación en el mercado. Tabla tomada del folio 3 de la Resolución 69906 de 2016 Como se evidencia, la multa de la sociedad demandante es inferior al 10% de las impuestas a los demás cartelistas, por lo que no se puede aceptar el argumento expuesto en la demanda, según el cual no se tuvieron en cuenta las condiciones particulares de la demandante.

Además, dicha diferencia encuentra una explicación razonable en que los integrantes del cartel brindaron su colaboración para investigar y aceptaron responsabilidad en relación con la conducta imputada de forma y en momentos diferentes. También, como se advirtió, se tuvieron en cuenta diferentes aspectos relacionados con la persona jurídica para tasar el valor de la multa, pues es claro que no todas tienen la misma estructura patrimonial.

Estas y otros conceptos, justifican el trato diferenciado que recibió cada una de las sociedades cartelistas. 45 Exp. 250002341000201700600-00 Demandante: Cartones y Papeles del Risaralda S.A. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Sin embargo, es notable que la multa impuesta no resulta desproporcionada para el caso de la demandante, pues equivale al 9,2% de su patrimonio y al 6,1% de sus ingresos operacionales globales en el 2014, porcentajes plausibles ante el propósito disuasivo que inspira a esta clase de sanción. Resta señalar que la demandante no aportó ninguna prueba que controvierta las cifras indicadas.

Por último, es importante señalar que el valor de la multa impuesta ($4.136´730.000), fue reducido en un 30% por la participación de la demandante en el plan de beneficios por colaboración, quedando en una suma inferior ($2.895´711.00). Finalmente, con respecto al reproche de la demandante porque se tasó la multa en salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de imponer la sanción y no al de la cesación de la conducta, la Sala precisa lo siguiente.

La H. Corte Constitucional, en diversas ocasiones, ha manifestado que resulta constitucionalmente aceptable, conforme al artículo 29 de la Carta, establecer el monto de las multas en salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de imponer la sanción y no al de ejecución de la conducta censurada. Esto por cuanto el principio de legalidad se erige a fin de evitar la arbitrariedad en la intervención que realicen las autoridades mediante el axioma nullum crimen nulla poena sine lege praevia.

Para lograrlo, se ha expresado que la tipicidad o la legalidad, en sentido estricto, debe ser inequívoca en cuanto a la conducta y su sanción13. Partiendo de esta premisa y basado en el estudio del principio de legalidad, se ha establecido que la aplicación del mismo -desde el derecho administrativo sancionatorio- es más flexible por sus implicaciones, que se distingue de los asuntos penales. 13 Sentencia C-297 de 2016, MP Gloria Stella Ortiz Delgado. 46 Exp. 250002341000201700600-00 Demandante: Cartones y Papeles del Risaralda S.A. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho En estos, se aplica de manera más estricta dicho principio porque, en medio, se encuentra un pilar fundamental del Estado de derecho: la libertad.

Al respecto la H. Corte Constitucional ha señalado. “el derecho administrativo sancionador es compatible con la Carta Política si las normas que lo integran –así sean generales y denoten cierto grado de imprecisión– no dejan abierto el campo para la arbitrariedad de la administración en la imposición de las sanciones o las penas.” Bajo esta perspectiva, se cumple el principio de legalidad en el ámbito del derecho administrativo sancionador cuando [por el Legislador] se establecen: (i) “los elementos básicos de la conducta típica que será sancionada”;

(ii) “las remisiones normativas precisas cuando haya previsto un tipo en blanco o los criterios por medio de los cuales se pueda determinar la claridad de la conducta”; (iii) “la sanción que será impuesta o, los criterios para determinarla con claridad.”14. En este sentido, como la norma se refiere a salarios mínimos mensuales legales vigentes (artículo 25, Ley 1340 de 2009), se trata de una norma en blanco que remite al valor que establezca el gobierno nacional sobre el salario mínimo.

El respeto por el principio de legalidad consiste en que dicha tasación es plenamente conocida por el administrado al momento de cometer la conducta415. La H. Corte Constitucional también ha respaldado la posibilidad de indexar las sanciones, precisamente en un asunto relacionado con infracción a las normas de libre competencia, tesis que persigue la misma finalidad de actualizarlas cuando estas se formulan en salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de imponer la sanción. “(e)l fenómeno de desactualización de las cuantías en pesos, adoptadas como parámetro para regular la agravación de las penas, ha venido siendo contrarrestado, y sus efectos distorsionadores corregidos por el Legislador mediante el establecimiento de cuantías fijadas en salarios mínimos, ajustando automáticamente el valor de los bienes en la economía. La demora en la actualización de las normas penales no puede tener como efecto la restricción de otros bienes jurídicos.”16.

Por lo tanto, al fijar el monto de la multa en salarios mínimos se persigue la constante actualización de la moneda, por lo que al tasarla es necesario que se haga con base en el salario mínimo vigente al momento de imponerla, de lo contrario se perderá la finalidad descrita en la jurisprudencia constitucional. 14 Sentencia C-242 de 2010 (MP Mauricio González Cuervo), reiterada en Sentencia C-491 de 2016 (MP Luis Ernesto Vargas Silva) 15 Sentencia C-394 de 2019, MP Cristina Pardo Schlesinger 16 C-070 de 1996, MP Eduardo Cifuentes Muñoz.

Ver también sentencia C-280 de 1996, C-533 de 2001 C-820 de 2005 y C-412 de 2015 47 Exp. 250002341000201700600-00 Demandante: Cartones y Papeles del Risaralda S.A. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho A su vez, como lo advierte la H. Corte Constitucional en la citada sentencia, dicho acto no vulnera el principio de legalidad como tampoco el derecho al debido proceso del sancionado.

El cargo no prospera. Cargo Sexto. Violación de normas supranacionales que llevan a la falta de competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio Argumentos de la demandante La demandante señaló que de acuerdo con el artículo 5 de la Decisión 608, la conducta por la cual se sancionó la demandada debió ser investigada y resuelta por la Comunidad Andina de Naciones y no por una autoridad nacional, ya que, tanto sus conductas, como sus efectos, se produjeron en, al menos, 3 países comunitarios (Colombia, Ecuador y Perú).

Lo anterior, si se tiene en cuenta que, a través del programa de delación, la sociedad Kimberly aportó pruebas documentales a la actuación administrativa, en las que consta que hubo contactos entre esa sociedad y Productos Familia S.A. en Perú y Ecuador para la fijación de precios. Esa circunstancia da cuenta de que la conducta de estas sociedades, así como el acuerdo de fijación de precios, tuvieron una connotación transandina que no podía ser ignorada por la Superintendencia de Industria y Comercio.

La misma Secretaría General de la Comunidad Andina de Naciones abrió investigación en contra de Kimberly y Productos Familia, por la misma presunta fijación de precios. En esa medida, concluyó que la Superintendencia de Industria y Comercio no tenía competencia para sancionar a la demandante, ya que la autoridad competente para llevar a cabo la investigación era la Secretaría de la Comunidad Andina de Naciones.

Por otra parte, aludió que se violó el procedimiento establecido en los artículos 32 y 33 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, ya que 48 Exp. 250002341000201700600-00 Demandante: Cartones y Papeles del Risaralda S.A. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho la Superintendencia de Industria y Comercio expidió los actos demandados sin acudir previamente a la interpretación prejudicial prevista en la normativa andina.

Esta circunstancia, para el demandante, demuestra un desconocimiento de la normatividad andina y, por lo tanto, una violación al debido proceso, ya que dichas normas son de obligatorio cumplimiento. En esos términos, concluye el cargo, que los actos están viciados de nulidad, pues no solo se profirieron por la Superintendencia de Industria y Comercio sin tener competencia para ello, sino que además ignoraron el procedimiento consagrado en las normas de la comunidad andina, violando con ello el debido proceso de la demandante.

Argumentos de la demandada Manifestó que el argumento de la parte demandante carece de sustento, porque los actos contra la libre competencia sancionados no tuvieron efectos reales en dos o más países miembros de la Comunidad Andina de Naciones, sino que se desarrollaron únicamente en Colombia, según se acredita con el robusto material probatorio.

A su vez, indicó que la demandante no desplegó su actividad comercial por fuera del territorio nacional, por lo que se descarta que su conducta haya influido en más de un país de la región. Todo lo anterior lo fundamentó en el material probatorio recaudado en el proceso administrativo, la guía práctica para la aplicación de la Decisión 608 elaborada por la Secretaría General de la Comunidad Andina de Naciones y las decisiones emitidas por ese ente supranacional.

Análisis de la Sala El artículo 5 de la Decisión 608 de la Comisión de la Comunidad Andina de Naciones dispone. “Artículo 5.- Son objeto de la presente Decisión, aquellas conductas practicadas en: 49 Exp. 250002341000201700600-00 Demandante: Cartones y Papeles del Risaralda S.A. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho a) El territorio de uno o más Países Miembros y cuyos efectos reales se produzcan en uno o más Países Miembros, excepto cuando el origen y el efecto se produzcan en un único país; y, b) El territorio de un país no miembro de la Comunidad Andina y cuyos efectos reales se produzcan en dos o más Países Miembros.

Las demás situaciones no previstas en el presente artículo, se regirán por las legislaciones nacionales de los respectivos Países Miembros.” El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina de Naciones interpretó la norma anterior en el marco de la consulta formulada por el Juzgado 5º Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por Ernesto Trujillo Pérez contra la Superintendencia de Industria y Comercio, cuyo eje central fue el acuerdo anticompetitivo para la fijación de precios de papeles suaves o tisú. Allí, el Tribunal Internacional recalcó las reglas de competencia establecidas en el artículo 5º de la Decisión 608 de la Comisión de la Comunidad Andina de Naciones, de las cuales se destaca, en síntesis, que la aplicación de la Decisión 608 es importante en el diseño de un sistema de defensa de la libre competencia a nivel regional.

En este sentido, menciona que las disposiciones reguladas por la Decisión 608 no necesariamente son diferentes a las del derecho interno de los Estados miembro en lo que se refiere a la libre competencia; y que su aplicación se refiere a aquellos casos que no pueden ser enfrentados por las autoridades nacionales, debido al ámbito geográfico de la práctica o conducta anticompetitiva.

Esto es, la decisión aludida resulta aplicable en la medida en que se cumpla con los presupuestos establecidos en los literales a o b del referido artículo, cuyo requisito esencial es que la conducta o práctica anticompetitiva sea transfronteriza, pues en caso contrario la competencia recaerá en la autoridad nacional. Por lo tanto, al darse alguno de los supuestos previstos en la norma, la competente para adelantar la investigación será la Secretaría General de la Comunidad Andina de Naciones, con apoyo de las autoridades nacionales.

Otro aspecto al que se refiere, es que como el procedimiento por prácticas anticompetitivas es de naturaleza sancionatoria los participantes no pueden ser sancionados dos veces por la misma conducta, debido que ello iría en detrimento del principio non bis in ídem. 50 Exp. 250002341000201700600-00 Demandante: Cartones y Papeles del Risaralda S.A. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho En este sentido, el Tribunal aseveró que “(…) considerando lo anterior y que en materia de defensa de la libre competencia tanto la SGCA17 como las autoridades nacionales tienen competencia para sancionar la comisión de conductas anticompetitivas, la primera bajo la Decisión 608 y las segundas al amparo de sus leyes nacionales, es necesario establecer criterios que permitan orientar el ámbito de aplicación objetivo del artículo 5 de la Decisión 608 de modo que las autoridades involucradas, al ejercer el ius puniendi que el respectivo ordenamiento les ha atribuido, cumplan con el principio non bis in ídem, sin generar situaciones de impunidad.” (Destacado por la Sala).

Concluyó su interpretación indicando que en aplicación del principio non bis in ídem ningún agente económico puede ser investigado ni sancionado, tanto por la autoridad nacional como por la Secretaría General de la Comunidad Andina de Naciones, si se aprecia la denominada triple identidad, la cual se traduce en: i) identidad de los agentes económicos materia de investigación, ii) identidad con respecto a la conducta investigada o sancionada y iii) identidad con respecto al fundamento o bien jurídico protegido.

De lo expuesto, se concluye que siempre que no se cumpla con la denominada triple identidad, la autoridad nacional podrá sancionar a quienes infrinjan las normas de libre competencia en el territorio nacional. En consecuencia, revisada la situación fáctica alegada por el demandante, encuentra la Sala que el proceso sancionatorio resuelto por la Secretaría General de la Comunidad Andina de Naciones mediante Resolución No. 2006 de 28 de mayo de 2018, confirmada parcialmente por la Resolución No. 2236 de 19 de noviembre de 2021, no guarda relación con Cartones y Papeles del Risaralda S.A., por lo que no existe identidad de los agentes económicos materia de investigación. Nótese que, si bien en ese asunto se resolvió lo referente a la cartelización de varios agentes económicos con respecto al mercado de papeles suaves o tisú en Colombia con efectos en Ecuador, lo cierto es que Cartones y Papeles del Risaralda S.A. no hizo parte de dicha investigación y tampoco fue sancionado o absuelto por dicha conducta anticompetitiva de carácter transnacional.

Como prueba de lo anterior, se observa la Resolución No. 2006 de 28 de mayo de 2018, que resolvió. 17 Secretaría General de la Comunidad Andina 51 Exp. 250002341000201700600-00 Demandante: Cartones y Papeles del Risaralda S.A. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho “Artículo 1.- Denegar la admisión a trámite de los recursos de reconsideración presentados por el Grupo Familia y el Grupo Kimberly contra el Informe de Resultados de la Investigación elaborado por la Secretaría General de la Comunidad Andina, en consecuencia, no corresponde analizar la solicitud de suspensión del presente procedimiento incorporada en dichos recursos.

Artículo 2.- Denegar las solicitudes de nulidad presentadas por las empresas investigadas de conformidad con las razones indicadas en la parte considerativa de la presente resolución. Artículo 3.- Declarar fundada la denuncia presentada por la Superintendencia de Control del Poder de Mercado del Ecuador - SCPM - en contra de las empresas del grupo Kimberly (conformado por Colombiana Kimberly Colpapel S.A. y Kimberly Clark del Ecuador S.A.) y del grupo Familia (conformado por Productos Familia S.A. y Productos Familia Sancela del Ecuador S.A.) por la conducta anticompetitiva tipificada en el literal a) del artículo 7 de la Decisión 608.

Artículo 4.- Declarar que la empresa Kimberly Clark Corporation, al tener influencia decisiva sobre sus filiales, debe desarrollar mecanismos adicionales de control para evitar que se reactiven o generen nuevas prácticas anticompetitivas por parte de este grupo económico en la subregión andina. Artículo 5.- Archivar la investigación en contra de las empresas investigadas respecto al literal c) del artículo 7 de la Decisión 608.

Artículo 6.- Sancionar por la comisión de la conducta tipificada en el literal a) del artículo 7 de la Decisión 608 a las empresas: - Colombiana Kimberly Colpapel S.A. y Kimberly Clark del Ecuador S.A., con la suma de $18,344,916 (dieciocho millones trescientos cuarenta y cuatro mil novecientos dieciséis dólares de Estados Unidos de América) a ser pagada de manera solidaria. - Productos Familia S.A. y Productos Familia Sancela del Ecuador S.A. con la suma de $16,857,278 (dieciséis millones ochocientos cincuenta y siete mil doscientos setenta y ocho dólares de Estados Unidos de América) a ser pagada de manera solidaria.

(…) Artículo 7.- Instar a las empresas Colombiana Kimberly Colpapel S.A., Productos Familia S.A., Productos Familia Sancela del Ecuador S.A. y Kimberly Clark del Ecuador S.A a la adopción de medidas correctivas adicionales a la imposición de la multa para asegurar que la conducta no se vuelva a repetir.” (Destacado por la Sala). Como se observa, las empresas sancionadas por la práctica anticompetitiva de carácter transnacional fueron Colombiana Kimberly Colpapel S.A, Kimberly Clark del Ecuador S.A., Productos Familia S.A. y Productos Familia Sancela del Ecuador S.A., sin que se diga o señale algo con respecto a Cartones y Papeles del Risaralda S.A. En esa medida, como no se encontró que Cartones y Papeles del Risaralda S.A. estuviese implicado en el cartel anticompetitivo transnacional, no fue objeto de 52 Exp. 250002341000201700600-00 Demandante: Cartones y Papeles del Risaralda S.A. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho investigación y sanción por parte de las autoridades de la Comunidad Andina de Naciones.

De otro lado, las sanciones impuestas por la autoridad nacional y la transnacional no corresponden a una misma conducta: una es la conducta anticompetitiva realizada en Colombia con efectos en el mismo territorio; y otra la practicada en Colombia con efectos en otros Estados miembro de la Comunidad Andina de Naciones. Tal como sucede en este asunto, la investigación realizada por la Superintendencia de Industria y Comercio se limitó a dilucidar y probar la conducta anticompetitiva de fijación de precios que se practicó en Colombia y que sus efectos repercutieron en el mercado colombiano. Esto sin involucrarse en las prácticas anticompetitivas que alguno de los agentes económicos sancionados por la Superintendencia de Industria y Comercio haya realizado con efectos en el mercado de un país miembro de la Comunidad Andina de Naciones.

Sobre el particular, la Resolución No. 2006 de 28 de mayo de 2018 refirió lo siguiente. “[413] Al respecto, la investigación realizada por la SGCAN se enmarcó en el artículo 5 literal a) de la Decisión 608. En ese sentido, este informe se circunscribe a las conductas practicadas en un País Miembro con efecto en otro País Miembro. [414] En lo que se refiere a la investigación realizada por la SIC, esta se enmarcó bajo su legislación nacional, la cual por lo tanto se circunscribió a las conductas practicadas en Colombia con efecto en Colombia. [415] Por otro lado, la SCPM en el proceso SCPM-IIAPMAPR-EXP-2014-009 investigó la comisión de conductas anticompetitivas practicadas en Ecuador con efecto en Ecuador.

Al final, la SCPM archivó ese expediente y posteriormente, dicha autoridad nacional notó indicios de que las conductas anticompetitivas que afectaban el mercado ecuatoriano fueron practicadas en Colombia. [416] Por lo demás, la eventual aplicación del principio del non bis in idem requeriría que a nivel comunitario haya existido una primera investigación con resultados punitivos o sancionatorios contra las empresas recurrentes en el ámbito del Derecho Comunitario Andino y que se produzca otra sanción posterior, contra las mismas empresas, por el mismo hecho y por los mismos fundamentos, cuestión que no ha ocurrido.” Finalmente, el bien jurídico protegido tampoco resulta ser el mismo ya que a través de los actos sancionatorios la autoridad colombiana protegió el mercado 53 Exp. 250002341000201700600-00 Demandante: Cartones y Papeles del Risaralda S.A. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho colombiano, mientras que el tribunal transnacional propugnó por la protección de los efectos producidos en el mercado ecuatoriano. Lo anterior tiene relación con el efecto real en el mercado relevante, aspecto sobre el cual el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina de Naciones refirió lo siguiente (sentencia, Proceso 05-AN-2015, Acción de Nulidad interpuesta por ANGELCOM S.A. en contra de las comunicaciones SG.C/D.1/2450/2013, SG/E/106/2014 y SG/E/311/2014 emitidas por la SGCAN).

“(…) 4.1. De la lectura de las normas transcritas, se desprende que se requiere un “efecto real” en el comercio, que afecte no solo a un País Miembro, sino que la práctica anticompetitiva traspase fronteras y sus efectos lesionen o causen efectos en otro u otros Países Miembros, y de no suceder así, el procedimiento que deberá aplicarse se regirá por la normativa nacional de cada País Miembro.

(…) 4.5. Si la presunta conducta anticompetitiva nace y tiene efectos reales en el mismo país, no corresponde que la SGCA inicie una investigación. La norma comunitaria establece que sea la autoridad nacional competente la que investigue la presunta conducta anticompetitiva si los efectos reales tienen origen y afectación en el mismo País Miembro de la Comunidad Andina.

(…) 4.9. Este Tribunal considera pertinente determinar el concepto de “efectos reales transfronterizos”, tema en el cual la competencia para investigar la tiene la SGCA, en los siguientes términos: De conformidad con lo establecido en el literal a) del artículo 5 de la Decisión 608, la Secretaría General de la Comunidad Andina es competente para iniciar una investigación por prácticas restrictivas de la competencia, de oficio o a solicitud de parte, cuando: a) La práctica colusoria (horizontal o vertical) o el abuso de posición de dominio es realizada por empresas ubicadas en más de un País Miembro de la Comunidad Andina, y tiene efectos reales en al menos un País Miembro de la Comunidad Andina. b) La práctica colusoria (horizontal o vertical) o el abuso de posición de dominio es realizada por empresas ubicadas en un País Miembro de la Comunidad Andina, y los efectos reales de dicha práctica se producen en al menos otro País Miembro de la CAN.

Se debe entender por “efecto real”: a) Cualquier incidencia, afectación, distorsión o modificación sobre la oferta o demanda en el mercado o comercio subregional correspondiente, lo que puede comprender el precio de los productos o servicios o demás condiciones de comercialización, la cantidad producida, la calidad de los productos o servicios, los canales de aprovisionamiento de los insumos o los canales de distribución o comercialización; o, 54 Exp. 250002341000201700600-00 Demandante: Cartones y Papeles del Risaralda S.A. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho b) Cualquier otra situación que signifique una afectación al bienestar de los consumidores.” En consecuencia, no puede afirmarse que haya identidad de partes, objeto y bien jurídico protegido (determinado mercado), en las sanciones impuestas por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina de Naciones y la Superintendencia de Industria y Comercio.

El cargo no prospera. Cargo Séptimo. Indebida aplicación de los artículos 14 de la Ley 1340 de 2009 y 3 del Decreto 2896 de 2010 Argumentos de la demandante Señaló que el Decreto 2896 de 2010, vigente al momento de suscripción del plan de beneficios por colaboración, establecía que quien funge como instigador o promotor de la conducta anticompetitiva no puede acceder a un plan de beneficios por colaboración. De acuerdo con ello, indicó que Kimberly y Productos Familia fueron los promotores del acuerdo anticompetitivo de fijación de precios, por lo que no podía beneficiarse por el acuerdo de delación suscrito con la Superintendencia de Industria y Comercio.

Argumentos de la demandada Para controvertir el cargo propuesto, citó las consideraciones del acto sancionatorio que, en síntesis, afirma que Colombiana Kimberly Colpapel S.A. no fue instigador o promotor de la conducta anticompetitiva, simplemente por haber invitado a Papeles Nacionales S.A. a una reunión para discutir lo referente a la fijación de precios.

Añadió que quien acusa a otro de instigador o promotor de una conducta, debe probar sus afirmaciones; y este caso Papeles Nacionales S.A. no cumplió con dicha carga. Análisis de la Sala 55 Exp. 250002341000201700600-00 Demandante: Cartones y Papeles del Risaralda S.A. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho La sociedad demandante cuestionó que se haya aceptado a Colombiana Kimberly Colpapel S.A. en un plan de beneficios por colaboración, pese a que dicha sociedad fue la promotora del cartel anticompetitivo.

Sobre el particular, la Superintendencia de Industria y Comercio señaló en la Resolución No. 31739 de 26 de mayo de 2016. “Pues bien, para el Despacho no es de recibo el argumento expuesto por PAPELES NACIONALES, pues por el contrario, de la declaración rendida por MARIA CAROLINA ARENAS ARISTIZÁBAL, Gerente Institucional de FAMILIA1 lo que se advierte es que PAPELES NACIONALES fue "invitada" a una reunión con el fin de hacer parte del cartel, invitación que dista mucho de poderse considerar como una coacción o instigación por parte de FAMILIA y/o KIMBERLY.

El relato de MARÍA CAROLINA ARENAS ARISTIZÁBAL da cuenta de unos acercamientos consensuados entre las tres empresas investigados, con el fin de acordar sus precios, a tal punto que, se afirma que PAPELES NACIONALES fue "invitada a la mesa" para explicarle la dinámica de la práctica investigada, así como las perspectivas que tenían KIMBERLY y FAMILIA en el marco del ilícito anticompetitivo "para quitarle ruido al mercado".

En este orden de ideas, una simple "invitación" mal podría encuadrar dentro de la definición de instigados que hace el artículo 2 del Decreto 2896 de 2010479, en cuanto que no contempla la real dimensión que tiene la coacción en el marco de las prácticas anticompetitivas, es decir, una invitación es todo lo opuesto a un comportamiento compulsivo, difícilmente resistible, para obtener de otra persona la ejecución de un acto violatorio de las normas de protección de la libre competencia económica.

Con todo, el inciso segundo del artículo 3 del Decreto 2896 de 201 O dispone que "El partícipe de un acuerdo restrictivo de la libre competencia que afirme que otro actuó como instigador o promotor de su celebración y/o en su ejecución deberá probar esos hechos" (subrayado propio). De lo anterior se tiene que, para la presente investigación corresponde a PAPELES NACIONALES probar que FAMILIA o KIMBERLY actuaron corno instigadores o promotores de la conducta de fijación de precios, carga probatoria que no ha sido satisfecha.

Sostener que una simple invitación, por ilegal que sea, constituye a quien invita en instigador o promotor en los términos y alcances del Decreto 2896 de 2010, conduciría a la muy precaria tesis de que nunca a nadie se le podría otorgar un beneficio, pues en simple lógica, un cartel empresarial siempre nace, como mínimo de la invitación que un agente del mercado hace a otro agente del mercado.

La instigación o promoción, para efectos teleológicos en este caso, van mucho más allá del contexto de una simple invitación a violar la ley.” De acuerdo con lo expuesto, la Sala precisa lo siguiente. Los planes de beneficios por colaboración tienen como finalidad apoyar la protección de la libre de competencia. Por esta razón, cuando se vulnera a través de prácticas anticompetitivas el mercado, de manera que los precios se elevan por una razón distinta al libre 56 Exp. 250002341000201700600-00 Demandante: Cartones y Papeles del Risaralda S.A. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho mercado, dicha situación genera una consecuencia directa para los consumidores, quienes deben asumir las consecuencias de los acuerdos ilegales entre competidores.

Estas actuaciones, llevadas a cabo por algunos agentes del mercado, se conocen como prácticas restrictivas de la competencia y tienen como propósito apropiarse de manera abusiva de los beneficios del mercado, convirtiendo a los participantes de la conducta en los únicos beneficiarios de un juego artificioso de aparente libre oferta y demanda.

En su lugar, los demás agentes del mercado, consumidores o empresarios del mismo sector económico, se ven notablemente afectados porque tienen que pagar precios extremadamente altos o porque no pueden competir en igualdad de condiciones contra quien goza de una posición privilegiada, indebidamente obtenida. Para combatir dichas prácticas los Estados han innovando en nuevas estrategias como la implementación de los programas de beneficios por colaboración, denominados por la doctrina “planes de clemencia”, que sirven de herramienta para la protección de la libre competencia. Su finalidad es conseguir que alguno de los participantes de un pacto anticompetitivo denuncie su existencia, a sus miembros y aporte el conocimiento que tiene y los elementos probatorios que permitan el esclarecimiento de los hechos, a cambio de la exoneración o reducción de las sanciones que por dicha conducta podría imponérseles.

Su implementación se justifica dado que las empresas inmiscuidas en prácticas restrictivas de la competencia son notablemente cuidadosas en cada una de sus actuaciones, lo que dificulta la tarea de investigación de las autoridades para desmantelar los pactos anticompetitivos. Por ello, los programas de beneficios por colaboración generan en el delator una expectativa real de exoneración total o parcial de la sanción que podría imponerse; y, por la otra, facilitan la labor de la autoridad pública, en la medida en que esta recibe información y material probatorio relevante que repercute en identificar y reprimir las conductas anticompetitivas. 57 Exp. 250002341000201700600-00 Demandante: Cartones y Papeles del Risaralda S.A. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho En desarrollo de lo anterior, el artículo 14 de la Ley 1340 de 2009, estableció. “ARTÍCULO

14. BENEFICIOS POR COLABORACIÓN CON LA AUTORIDAD. La Superintendencia de Industria y Comercio podrá conceder beneficios a las personas naturales o jurídicas que hubieren participado en una conducta que viole las normas de protección a la competencia, en caso de que informen a la autoridad de competencia acerca de la existencia de dicha conducta y/o colaboren con la entrega de información y de pruebas, incluida la identificación de los demás participantes, aun cuando la autoridad de competencia ya se encuentre adelantando la correspondiente actuación. Lo anterior, de conformidad con las siguientes reglas: 1.

Los beneficios podrán incluir la exoneración total o parcial de la multa que le sería impuesta. No podrá acceder a los beneficios el instigador o promotor de la conducta. 2. La Superintendencia de Industria y Comercio establecerá si hay lugar a la obtención de beneficios y los determinará en función de la calidad y utilidad de la información que se suministre, teniendo en cuenta los siguientes factores: a) La eficacia de la colaboración en el esclarecimiento de los hechos y en la represión de las conductas, entendiéndose por colaboración con las autoridades el suministro de información y de pruebas que permitan establecer la existencia, modalidad, duración y efectos de la conducta, así como la identidad de los responsables, su grado de participación y el beneficio obtenido con la conducta ilegal. b) La oportunidad en que las autoridades reciban la colaboración.” (Destacado por la Sala).

Según la norma transcrita, podrán acogerse al programa personas naturales y jurídicas que hubieren participado en conductas que violen el derecho a la libre competencia, siempre y cuando informen sobre la existencia de dicha conducta, esto es, confiesen y, además, acepten su responsabilidad. Además, deberán colaborar con la entrega de información y pruebas, entre las cuales se destaca develar la identificación de los participantes de la conducta que se confiesa.

Dicha delación podrá tenerse en cuenta, incluso, iniciada la investigación por parte de la autoridad de la competencia. La norma establece que el beneficio al delator comprende la exoneración total o parcial de la multa impuesta, pero también es concreta en establecer que no podrá beneficiarse quien haya sido el instigador o promotor de la conducta.

El texto normativo refiere que los beneficios no se adquieren por el solo hecho de confesar, dar información o entregar pruebas, sino que estos se obtienen luego de 58 Exp. 250002341000201700600-00 Demandante: Cartones y Papeles del Risaralda S.A. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que la Superintendencia de Industria y Comercio18 evalúe la calidad y utilidad del aporte hecho por el delator.

Para ello tendrá en cuenta: i) la eficacia de la colaboración, entendida como aquella que sirva para establecer la existencia, modalidad, duración y efectos de la conducta, la identificación de los responsables, su grado de participación y el beneficio obtenido con la conducta ilegal y ii) el momento de la investigación en que se de la colaboración. La norma fue reglamentada por el Decreto 2896 de 2010, compilado en el Decreto Único Reglamentario del sector comercio, industria y turismo (Decreto 1074 de 2015).

Señala el artículo 4 del Decreto 2896 de 2010. "Artículo 4. Personas que pueden recibir beneficios. Sin perjuicio de lo dispuesto en otras normas del presente decreto, la Superintendencia de Industria y Comercio solo podrá conceder beneficios por colaboración a la persona que reúna las siguientes condiciones: 1. Que colabore durante el curso de la actuación mediante el suministro de información y elementos probatorios útiles que se encuentren a su disposición en relación con el acuerdo o acuerdos restrictivos de la libre competencia que denuncia, en las condiciones establecidas por este decreto. 2.

Se considerará que el solicitante de beneficios colabora a lo largo de la actuación cuando: a) Suministre información y pruebas que estén a su disposición, relacionadas con el presunto acuerdo o acuerdos restrictivos de la libre competencia y facilite la práctica de testimonios de sus empleados o administradores si se trata de una persona jurídica; b) Responda los requerimientos que realice la Superintendencia de Industria y Comercio para el esclarecimiento de los hechos; c) Se abstenga de destruir, alterar u ocultar información o elementos de prueba relevantes en relación con el presunto acuerdo o acuerdos restrictivos de la libre competencia. 3.

Que no haya sido el instigador o promotor del acuerdo o acuerdos restrictivos de la libre competencia que denuncia, y 4. Que ponga fin a su participación en el acuerdo o acuerdos restrictivos de la libre competencia que denuncia.”. 18 Autoridad en materia de competencia, por disposición del artículo 6 de la Ley 1340 de 2009 59 Exp. 250002341000201700600-00 Demandante: Cartones y Papeles del Risaralda S.A. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho De acuerdo con lo anterior, la Superintendencia de Industria y Comercio evaluará, en cada caso particular, si otorga al colaborador de una investigación de prácticas anticompetitivas los beneficios previstos en la ley mencionada.

Entre los aspectos que debe evaluar, es necesario que se determine, entre otros aspectos, que el posible beneficiario no haya sido el promotor o instigador del cartel anticompetitivo. En este caso, la Superintendencia de Industria y Comercio resolvió otorgar los beneficios por colaboración, entre otros, a la sociedad Colombiana Kimberly Colpapel S.A., teniendo en cuenta que cumplió con los requisitos que la ley exige.

Entre tales requisitos se contempló que la sociedad Colombiana Kimberly Colpapel S.A. no fue la precursora o instigadora del cartel anticompetitivo, lo cual se determinó al evidenciar que la infracción a la libre competencia por fijación de precios surgió de la iniciativa de varios agentes del mercado, sin que se pueda establecer que hubo un promotor.

Debe señalarse, así mismo, que en este asunto hubo 3 sociedades que se acogieron al plan de beneficios por colaboración; y ninguna de ellas manifestó que hubiese un promotor del cartel; por el contrario, admitieron que este se articuló de forma consensuada. A su vez, la demandante tampoco aportó medios probatorios que demuestren que la sociedad Colombiana Kimberly Colpapel S.A. tuvo la calidad de instigador o promotor del cartel anticompetitivo, dado que los convenios para la fijación de precios surgieron de común acuerdo entre los participantes del cartel.

Por último, la Sala considera que la situación de la sociedad Colombiana Kimberly Colpapel S.A. y los beneficios otorgados por la Superintendencia de Industria y Comercio son un aspecto particular que no repercute en la sanción impuesta a la demandante, debido a que la responsabilidad de esta es independiente de cualquier otra de las sociedades cartelistas.

Por lo tanto, al haberse determinado que la demandante fue responsable de la práctica anticompetitiva imputada por la Superintendencia de Industria y Comercio, el beneficio obtenido por la sociedad Colombiana Kimberly Colpapel S.A. no repercute en la situación jurídica de Cartones y Papeles del Risaralda S.A. 60 Exp. 250002341000201700600-00 Demandante: Cartones y Papeles del Risaralda S.A. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nótese que cuando un agente del mercado solicita acogerse a un plan de beneficios por colaboración puede suceder que i) se le otorgue, ii) se le otorgue parcialmente o iii) no se le brinde ningún beneficio.

Sin embargo, pese a las diversas posibilidades, lo cierto es que todo el material probatorio recaudado surte plenos efectos y resulta oponible a todos los implicados. Esto es, independientemente de si algún delator recibe los beneficios previstos en la ley el material probatorio puede ser utilizado por la autoridad competente para desarticular y sancionar a los participantes del cartel anticompetitivo.

En esa medida, el beneficio otorgado a Colombiana Kimberly Colpapel S.A. se limitó al valor de la multa impuesta a esa sociedad por la práctica anticompetitiva, sin repercutir en la multa impuesta a la sociedad demandante. El cargo no prospera. Condena en costas. Por último el Tribunal, de acuerdo con lo establecido en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, no condenará en costas a la parte vencida en esta instancia, la demandante.

Decisión En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- NIÉGANSE las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho formulada por la sociedad Cartones y Papeles del Risaralda S.A. contra la Superintendencia de Industria y Comercio.

SEGUNDO. - Sin condena en costas en esta instancia. 61 Exp. 250002341000201700600-00 Demandante: Cartones y Papeles del Risaralda S.A. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho TERCERO. Por Secretaría, efectúese la liquidación de los gastos del proceso y devuélvanse los remanentes, si a ello hay lugar.

CUARTO. En firme esta providencia, archívese el expediente y devuélvanse los anexos sin necesidad de desglose.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Aprobado en Sala realizada en la fecha. Firmado electrónicamente LUIS MANUEL LASSO LOZANO Magistrado Firmado electrónicamente FELIPE ALIRIO SOLARTE MAYA Magistrado Firmado electrónicamente CLAUDIA ELIZABETH LOZZI MORENO Magistrada La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI por los magistrados Luis Manuel Lasso Lozano, Felipe Alirio Solarte Maya y Claudia Elizabeth Lozzi Moreno. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, conforme al artículo 186 de la Ley 1437 de 2011.