TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA- SUBSECCIÓN “F” MAGISTRADA PONENTE: BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS Bogotá D.C., diecisiete (17) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado No.: 11001-33-42-051-2019-00520-01 Demandante: MARÍA EUGENIA ROJAS SUÁREZ Demandado: SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD SUR Procede el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección “F” a resolver en segunda instancia los recursos de apelación interpuestos, tanto por la accionante como por la SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD SUR, contra la sentencia proferida el 11 de noviembre de 2021 por el Juzgado Cincuenta y Uno (51) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I. DEMANDA1 1.1. PRETENSIONES La señora MARÍA EUGENIA ROJAS SUÁREZ, actuando mediante apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda contra la SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD SUR, en adelante SUBRED SUR, para que se declare la nulidad del Oficio No.OJU-E-3772- 2019 del 15 de julio de 2019, por el cual se negó el pago de las acreencias laborales y prestaciones sociales derivadas de la vinculación que existió entre ambas partes, durante el periodo del 2 de octubre de 2017 al 30 de junio de 2019.
Solicitó que a título de restablecimiento del derecho que se condene a la SUBRED SUR al pago de los siguientes conceptos: - Las diferencias salariales entre lo reconocido a las Auxiliares de Enfermería de planta y lo que canceló a la accionante por los contratos de prestación de servicios suscritos. - El auxilio de cesantías, los intereses a las cesantías, las primas de servicios de junio y de diciembre, las primas de navidad y vacaciones, la compensación en dinero de las vacaciones, así como la prima de antigüedad, liquidados con la asignación legal otorgada al cargo de los Auxiliar(es) de enfermería. - Las cotizaciones impagas al Sistema de Seguridad Social en Salud y Pensión. Así mismo, al Sistema de Riesgos Laborales y Caja de Compensación Familiar. - La devolución de los descuentos realizados a la señora María Eugenia Rojas Suárez por concepto de retención en la fuente. 1 Archivo No. 3 pág. 1 – 46 del expediente digital 2 Radicado No. 11001-33-42-051-2019-00520-01 Demandante: MARÍA EUGENIA ROJAS SUÁREZ - Indemnización por despido injusto. - Las indemnizaciones previstas en los artículos 2º de la Ley 244 de 1995, 29 de la Ley 789 de 2002 y del artículo 99 de la Ley 1990, así como de las leyes 50 de 1990 y 52 de 1975. - La suma de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes por daños morales y el valor en dinero por concepto de calzado y vestido de labor.
Requirió que se compute el tiempo laborado por la demandante bajo la modalidad de prestación de servicios en la entidad demandada para efectos pensionales, ordenando emitir certificación laboral para ello. Además, que se compulsen copias de la sentencia al Ministerio Público para que se imponga multa a la SUBRED SUR. Reclamo el pago de intereses de mora y ajuste de valor con base en el IPC. 1.2.
HECHOS La Sala los resume en los siguientes términos: La accionante laboró en la SUBRED SUR a través de contratos de prestación de servicios de manera constante e ininterrumpida, como Auxiliar de Enfermería, entre el 2 de octubre de 2017 y el 30 de junio de 2019. La demandante devengó como último salario para el año 2019 la suma de $1.500.000.
Los pagos por la prestación de los servicios eran consignados mensualmente por la SUBRED SUR en una cuenta bancaria de la accionante. La señora María Eugenia Rojas Suárez cumplió horario de trabajo de domingo a domingo de 7:00 p.m. a 7:00 a.m. Desarrollaba actividades como Auxiliar de Enfermería. La SUBRED SUR exigió a la accionante afiliarse de forma independiente al Sistema General de Seguridad Social en Salud y Pensiones; además, mensualmente, le descontó la retención en la fuente y el impuesto del ICA.
Así mismo, le exigía adquirir una póliza de cumplimiento de responsabilidad civil, previo a la firma de los contratos. La accionada no realizó anticipos a la accionante por los contratos celebrados. La entidad demandada entregó a la accionante un carné que la identificaba como empleada, el cual debía portar de manera obligatoria. La SUBRED SUR, durante el vínculo contractual, no le pagó a la accionante prestaciones sociales ni acreencias laborales y no le otorgó vacaciones, ni le fueron compensadas en dinero. 3 Radicado No. 11001-33-42-051-2019-00520-01 Demandante: MARÍA EUGENIA ROJAS SUÁREZ La entidad demandada unilateralmente diseñaba los formatos de los contratos de prestación de servicios y las prórrogas de estos, que la demandante suscribía en contra de su voluntad para no ser despedida.
La accionante durante la vinculación recibió llamados de atención y felicitaciones escritas con ocasión de su trabajo, por parte de la SUBRED SUR. La señora María Eugenia Rojas López, durante la relación contractual, estuvo a “órdenes exclusivas” de la SUBRED SUR; además, no podía delegar las funciones y para ausentarse del sitio de trabajo debía contar con la autorización de su jefe inmediato.
La demandante desarrolló sus funciones con las herramientas y el material suministrado por la SUBRED SUR. Los compañeros que eran empleados de planta cumplían las mismas funciones, pero disfrutaban de las acreencias laborales y prestaciones legales y extralegales. A la demandante le dieron incapacidad del 18 de enero al 17 de febrero de 2018 por un esguince en la rodilla.
La accionante solicitó a la SUBRED SUR el 5 de julio de 2019 el pago de acreencias laborales y prestaciones sociales por todo el tiempo laborado, así como la relación y copia de los contratos. La SUBRED SUR negó lo solicitado mediante el Oficio OJU-E-.3772 del 15 de julio de 2019, notificado el 17 de julio del mismo año.
1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Aduce como normas violadas las siguientes: Constitucionales: Artículos 1°, 2°, 4°, 6°, 13,14, 25, 29, 48, 53, 58, 121, 122, 123, 125, 126, 209, 277 y 375 – 1. Legales y reglamentarias: Decreto Ley 2400 de 1968 (artículo 26, 40 46, 61), Decreto 1950 de 1973 (artículos 108, 180, 215, 240, 241 y 242), Decreto Ley 3074 de 1968, Decreto Ley 3135 de 1968 (artículo 8°), Decreto 1848 de 1968 (artículo 51), Decreto Ley 1250 de 1970 (artículo 5° y 71), Decreto Ley 1045 de 1978 (artículo 25), Decreto Ley1a de 1984, Ley 50 de 1990 (artículo 99), Ley 4ª de 1990 (artículo 8º), Decreto 1335 de 1990, Ley 4a de 1990 (artículo 8°), Ley 4a de 1992, Ley 80 de 1993 (artículo 32), Ley 100 de 1993 (artículos 15, 17, 18 20, 22, 23, 128, 157, 161, 195, y 204), Ley 244 de 1995, Ley 332 de 1996, Ley 443 de 1998, Decreto 1919 de 2002 (artículo 2°), Ley 909 de 2004, Ley 1437 de 2011, Ley 1564 de 2012, Código Sustantivo de Trabajo (artículos 23 y 24).
Jurisprudenciales: Sentencias C–171 de 2012, C–555 de 1994, SU–400 de 1996, C–154 de 1997, C–901 de 2011, C-853 de 2013, proferidas por la H. Corte Constitucional. 4 Radicado No. 11001-33-42-051-2019-00520-01 Demandante: MARÍA EUGENIA ROJAS SUÁREZ Sentencias del 25 de enero de 2001 (Exp. 1654 de 2000), del 15 de junio de 2007 (Exp.3130-01); del 15 de junio de 2011(Exp. 1129-10), del 17 de abril de 2008 (Exp 2776 – 05); del 6 de marzo de 2008 (Exp. 2152-07); del 19 de febrero de 2009 (Exp. 3074-2005); proferidas por el H. Consejo de Estado.
Dijo que la SUBRED SUR pretende desconocer la relación laboral que existió entre la señora María Eugenia Rojas Suárez y dicha entidad, pese a que se configuraron todos los elementos del contrato realidad previstos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo. Afirmó que la accionante prestó sus servicios directamente a la SUBRED SUR como Auxiliar de Enfermería y no podía delegar sus funciones.
Además, que fue subordinada a sus jefes inmediatos, cumplió horario de trabajo y debía portar obligatoriamente un carné para identificarse como empleada de la entidad. Manifestó que la entidad demandada utilizó mal intencionadamente los contratos de prestación de servicios para no vincular directamente a la señora María Eugenia Rojas Suárez.
Sostuvo que la intermediación laboral está prohibida y solo es permitida para cubrir vacantes de personal temporalmente, por un tiempo que no podrá ser superior a seis meses, prorrogables máximo hasta otros seis meses. Citó la sentencia C-901 de 2011 proferida por la H. Corte Constitucional para sostener que “la entidad demandada realizó todas las acciones indebidas para no contratar como era debido a la demandante y así no cancelarle las prestaciones sociales”.
Adujo que la entidad accionada pretendió esconder una relación laboral durante el lapso que la demandante trabajó como Auxiliar de Enfermería. Hizo referencia a la sentencia C-171 de 2012 de la H. Corte Constitucional, en la cual se establecen las diferencias entre el contrato de prestación de servicio y el contrato de trabajo, así como la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades en las relaciones laborales, entre otros.
Indicó que el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo establece una presunción, según la cual toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de trabajo, de modo que “el trabajador como AUXILIAR DE ENFERMERÍA, ejecutó o desarrolló las laborales indicadas en el acápite de los hechos, la ley está presumiendo la existencia de un contrato de trabajo”.
Alegó que esta presunción fue vulnerada. Expresó que cuando se firmaron los contratos la SUBRED SUR debió asegurarse de que no hubiera subordinación en el desarrollo de estos, ni la exigencia de que debían ser ejecutados exclusivamente por la accionante. Precisó que se evidencia una clara intención de ocultar la realidad sobre las formalidades por parte de la accionada, puesto que debió vincular a la señora 5 Radicado No. 11001-33-42-051-2019-00520-01 Demandante: MARÍA EUGENIA ROJAS SUÁREZ María Eugenia Rojas Suárez a la planta de personal, pagarle las prestaciones sociales y afiliarla al Sistema de Seguridad Social.
Citó jurisprudencia de la H. Corte Suprema de Justicia y la H. Corte Constitucional respecto del contrato de prestación de servicios y del contrato de trabajo, para indicar que en este caso aplica el principio de la realidad sobre las formalidades, en cuanto se optó por la utilización de los contratos de prestación de servicios para ocultar una relación laboral.
Finalmente, citó jurisprudencia de la H. Corte Constitucional y del H. Consejo de Estado respecto de la prohibición a la administración pública para celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente, el contrato de prestación de servicios, la carga probatoria para quien pretenda obtener beneficios a su favor del contrato de trabajo, la calidad del empleado público, la indemnización en el contrato realidad, la Caja de Compensación Familiar, la prescripción trienal de los derechos derivados del contrato realidad y el auxilio de cesantías.
II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2 El apoderado de la SUBRED SUR se opuso a las pretensiones de la demanda, por lo siguiente: Indicó que el Oficio No. OJU-E-3772 de 2019 goza de presunción de legalidad y no adolece de vicios de forma o de fondo, puesto que fue expedido por el funcionario competente y conforme a la realidad fáctica y jurídica.
Agregó que no existió relación laboral entre las partes, por lo que no procede el reconocimiento y pago de las acreencias laborales. Al respecto citó el artículo 88 de la Ley 1437 de 2011. Así mismo, citó el artículo 137 del CPACA para sostener que la causal por la que se demanda la nulidad del acto administrativo no se encuentra tipificada en lo determinado por dicha norma.
Manifestó que la entidad tenía la posibilidad de contratar personas bajo la modalidad de contratos civiles de prestación de servicios, contando con la disponibilidad presupuestal y teniendo en cuenta la naturaleza de la Empresa Social del Estado, así como la responsabilidad social que reviste la prestación del servicio público. Al respecto, dijo que dicha forma de contratación está conforme a las normas civiles.
Sostuvo que se suscribieron varios contratos de prestación de servicios, sin que se configurara una relación laboral, y bajo “la manifestación expresa de ambas partes por haberse culminado la prestación del servicio a paz y salvo”. Por ende, consideró que no hay lugar a pedir emolumentos de carácter laboral. Expuso que no debe emplearse el término de “despido injusto”, ya que la terminación de los contratos civiles se causó por la expiración del plazo para 2 Archivo No. 13 del expediente digital. 6 Radicado No. 11001-33-42-051-2019-00520-01 Demandante: MARÍA EUGENIA ROJAS SUÁREZ desarrollar el objeto contractual.
Al respecto, precisó que las partes acordaron la fecha de inicio y terminación cuando se suscribieron los contratos. Expresó que en el evento en que se condene a la entidad demandada, se deberá tasar la respectiva condena conforme al artículo 365 del CGP. Al respecto, citó la sentencia del 4 de septiembre de 2015, Exp. 2014-0140 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Subsección C, M.P. Samuel José Ramírez, en cuanto a las costas.
Indicó que no es viable utilizar términos como “salario” o “mes de trabajo”, debido a que la señora María Eugenia Suárez no laboró para la entidad demandada, pues la contratación fue de carácter civil, por expresa disposición contractual. Adujo que la demandante no cumplía horario de trabajo, ni recibió órdenes por parte de la entidad demandada.
Agregó que este nunca fue una imposición, por lo que, si bien ejecutó sus actividades en el horario del Hospital, lo hizo para dar cumplimiento al objeto contractual. Precisó que la accionante se vinculó como contratista a la entidad accionada, por ende, por mandato legal debía afiliarse y realizar oportunamente los aportes a la Seguridad Social en Salud y Pensiones.
Aclaró que se exige la suscripción de pólizas para dar legalidad a los contratos, por la naturaleza de la prestación de servicios y la modalidad de la vinculación. Aseveró que por protocolos de seguridad y en aras de brindar un servicio oportuno al cliente, el Hospital dispone que quienes estén vinculados a la entidad deben portar una identificación, pero que esta no es un carné de trabajo.
Expuso que la accionante nunca manifestó inconformidad respecto de los contratos. Los suscribió y ejecutó sin reparo alguno. Dijo que lo manifestado en la demanda carece de sustento fáctico y jurídico, ya que las partes de forma voluntaria acordaron desarrollar los objetos contractuales, en plazos específicos, atendiendo la necesidad de prestar el servicio y a la oferta que presentaba la contratista.
Afirmó que el pago de los honorarios se efectuó conforme al objeto contractual acordado por las partes y que no se realizaron anticipos. Indicó que la accionante no tenía jefes sino supervisores que se limitaron a verificar el cumplimiento contractual y coordinar aspectos en aras de ejecutar las actividades en los plazos acordados. Propuso como excepciones de mérito “Ausencia de Relación Laboral”, “Inexistencia de presupuestos para dar aplicación al principio de primacía de la realidad sobre las formalidades”, “Inexistencia de la obligación”, “Cobro de lo no debido”, “Buena fe”, “Relación contractual de naturaleza civil – contrato por prestación de servicios”, “Improcedencia de Indemnización pedida por la parte actora”, “Presunción de legalidad de los actos administrativos y contratos celebrados entre las partes”, “Prescripción”, “Cosa Juzgada” e “Innominada”. 7 Radicado No. 11001-33-42-051-2019-00520-01 Demandante: MARÍA EUGENIA ROJAS SUÁREZ III.
SENTENCIA IMPUGNADA3 El Juzgado Cincuenta y Uno (51) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 11 de noviembre de 2021, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y consideró lo siguiente: En cuanto a la remuneración, dijo que se comprueba la configuración de este elemento con la certificación de los pagos efectuados a la demandante como contraprestación a los servicios prestados, por los contratos suscritos entre las partes.
Además, en los contratos se determinó que la SUBRED SUR realizaría pagos mensuales a la señora María Eugenia Rojas Suárez. Respecto a la prestación personal del servicio, indicó que se encuentra demostrado este elemento, en cuanto los testigos manifestaron que la accionante como Auxiliar de Enfermería no podía delegar sus funciones a otras personas; además, debía cumplir horario en el turno de la noche de 7:00 p.m. a 7:00 a.m. en las instalaciones del Hospital y cumpliendo con las directrices internas de este.
Sobre la subordinación, manifestó que se cumplen varios aspectos para su configuración e indicó lo siguiente: De los testimonios queda demostrado que la señora María Eugenia Rojas Suárez debía cumplir las órdenes e indicaciones dadas por el coordinador, la Jefe de Enfermería y el Médico Tratante. Adicionalmente, indicaron que ella debía permanecer en las instalaciones de la SUBRED SUR, durante el horario de trabajo asignado, y no tenía permitido coordinar la ejecución del objeto contractual fuera de este.
Finalmente, expresó que en el Manual de Funciones de la entidad accionada se evidencia que en la planta de personal está previsto el cargo de Auxiliar Área Salud Código 412 Grado 17, el cual tiene funciones similares a las obligaciones desempeñadas por la accionante. Dijo que lo anterior fue corroborado por los testigos “que indicaron que la demandante realizaba tales funciones que eran propias del cargo de Auxiliar de Enfermería en el área de sala de partos”.
Por lo anterior, encontró demostrados los elementos que configuran un contrato realidad y, en consecuencia, declaró la nulidad del Oficio No. OJU-E-3772-2019 del 15 de julio de 2019 y ordenó pagar a la accionante, a título de restablecimiento del derecho, lo siguiente: i) la diferencia salarial que se pueda originar a su favor entre los honorarios percibidos con ocasión de los contratos de prestación de servicios y lo que devenga una auxiliar área salud Código 412 Grado 17 de planta de la entidad demandada desde el 2 de octubre de 2017 hasta el 30 de junio de 2019 (descontando los días de interrupción de los contratos); ii) la totalidad de prestaciones sociales y demás acreencias laborales (cesantías, intereses a las cesantías, compensación por vacaciones Artículo 20 del Decreto ley 1045 de 1978 y de la Ley 995 de 2005, primas, entre otras) devengadas desde el del 2 3 Archivo No. 13 del expediente digital. 8 Radicado No. 11001-33-42-051-2019-00520-01 Demandante: MARÍA EUGENIA ROJAS SUÁREZ de octubre de 2017 hasta el 30 de junio de 2019 (descontando los días de interrupción de los contratos), tomando como base lo realmente devengado por una auxiliar área salud código 412 grado 17 de planta de la entidad; y iii) tomar el ingreso base de cotización de la demandante (honorarios pactados) mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar al sistema integral de seguridad social en pensiones conforme a lo cotizado por una auxiliar área salud código 412 grado 17 de planta de la entidad, cotizar la suma faltante solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, para lo cual la demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó durante su vínculo contractual y, en caso de no haberlas hecho o existir diferencias en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le correspondía como trabajador, por el periodo trabajado entre el 2 de octubre de 2017 hasta el 30 de junio de 2019 (descontando los días de interrupción de los contratos) (sic).
Evidenció que entre los contratos celebrados no hubo interrupción superior a los 30 días, lo que confirma la continuidad de la relación. Así mismo, el último contrato finalizó el 30 de junio de 2019, y la reclamación administrativa fue presentada el 5 de julio del mismo año. En consecuencia, al no haberse excedido el plazo de tres años para presentar la reclamación administrativa tras la finalización del último contrato años no operó la prescripción. No condenó en costas.
IV. RECURSOS DE APELACIÓN 4.1. DEMANDANTE La demandante solicitó que se modifique la sentencia de primera instancia en el sentido de que se proceda al reconocimiento de lo siguiente: - La devolución en dinero de los aportes que realizó a la Caja de Compensación Familiar, sin estar supeditado a comprobar el pago de estos. Al respecto, citó la sentencia del H. Consejo de Estado Sección Segunda- Subsección “B” C.P Gerardo Arenas Monsalve, del 04 de febrero de 2016, proceso No. 81001- 23-33-000-2012-00020-01. - La devolución de los aportes realizados a la Seguridad Social en Pensión y Salud directamente a la señora Maria Eugenia Rojas Suarez y no a los respectivos fondos, toda vez que los pagos de estos fueron asumidos directamente por ella.
Citó la sentencia del 04 de febrero de 2016, proceso No. 81001-23-33-000-2012- 00020-01 del H. Consejo de Estado. - El pago por concepto de vestido de labor no recibidos por la accionante, para lo cual citó la sentencia del 15 de julio de 2021, EXP. 68001-23-31-000-2010- 00799-01 del H. Consejo de Estado. Finalmente, reclamó que se condene en costas a la parte demandada, debido a que el artículo 188 de CPACA, dispone que se condenara en costas a la parte vencida, el cual no establece excepciones a favor de los entes públicos. 9 Radicado No. 11001-33-42-051-2019-00520-01 Demandante: MARÍA EUGENIA ROJAS SUÁREZ
4.2. SUBRED SUR El apoderado de la entidad demandada expresó que no está de acuerdo con que se haya declarado la existencia de una relación laboral entre las partes, puesto que no se configuraron los elementos de esta. Indicó que, además de las pruebas testimoniales practicadas, no se aportó ningún documento que demostrara que la accionante recibiera órdenes o directrices que comprometieran su independencia; sin embargo, existe una prueba en el expediente que “evidencia que las obligaciones contractuales contraídas por la demandante, fueron pactadas en los contratos y que lo determinante para la entidad fue la remisión de resultados ajustados a la normativa vigente”(sic).
Dijo que no se demostró que la accionante hubiera sido sujeto de un proceso disciplinario o sancionatorio. Además, no se le exigió el cumplimiento de los reglamentos impuestos a los empleados de planta. Adicionalmente, adujo que no se acreditó que la demandante hubiera presentado alguna inconformidad respecto de las condiciones contractuales, lo cual comprueba que no se trató de una imposición de la entidad demandada.
Destacó que la exigencia de un horario no implica por sí solo subordinación o dependencia, pues entre la entidad demandada y la demandante debe existir una coordinación para evitar “traumatismos o dilaciones injustificadas”(sic). Requirió analizar el hecho de que la señora María Eugenia Rojas Suárez ejecutó las obligaciones contractuales en los plazos determinados y que su vinculación fue por el tiempo estrictamente necesario, esto es, 1 año y 28 días.
Expuso que tampoco está conforme con la decisión del juez de primera instancia de ordenar el pago de las acreencias que devenga un empleado planta, debido a que “tanto en el interrogatorio de parte rendido por la demandante como de los dichos de sus demás testigos traídas a juicio, se extrae claramente que dicho personal no prestaba sus horarios en las mismas franjas horarias que la demandante, ni en los mismos espacios físicos” (sic).
Sumado a lo anterior, manifestó que la accionante en el interrogatorio indicó que eran pocos los compañeros que hacían parte de la planta del Hospital. Por ende, se asume que la contratación de la señora Maria Eugenia Rojas Suárez se realizó por falta de personal. Al respecto citó la sentencia del 13 de abril de 2024, Rad. 11001-33-35-022-2018-00421-01 proferida por este Tribunal.
En cuanto al pago de las prestaciones laborales, citó la sentencia del 2 de mayo de 2013 Rad. 050012331000200700123 02 del H. Consejo de Estado, para sostener que estas no deben ser reconocidas ya que a la accionante no se le otorga la calidad de servidor público. 10 Radicado No. 11001-33-42-051-2019-00520-01 Demandante: MARÍA EUGENIA ROJAS SUÁREZ V. TRÁMITE PROCESAL Repartido el proceso a este Tribunal en segunda instancia, se admitieron los recursos de apelación presentados por las partes.
El Ministerio no emitió concepto. No existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir de fondo el asunto VI. CONSIDERACIONES 6.1. COMPETENCIA Este H. Tribunal es competente para conocer del presente asunto de acuerdo con el artículo 153 del CPACA.
6.2. PROBLEMA JURÍDICO El asunto se contrae a establecer si se configuró una verdadera relación laboral entre las partes, esto es, si se acreditaron los elementos de prestación personal del servicio, remuneración y, específicamente, subordinación. De ser así se deberá revisar las condenas impuestas por el A quo.
6.3. TESIS DE LA SALA Considera la Sala que se probaron los elementos que configuran una relación laboral, por lo que hay lugar a confirmar en ese aspecto el fallo apelado que declaró la nulidad del acto administrativo demandado. Sin embargo, se modificará dicha sentencia en el sentido de que no procede el reconocimiento de las diferencias salariales, ni la devolución de los aportes a salud, riesgos laborales, caja de compensación familiar y pensión solicitados por la demandante.
Además, para precisar que solo procede el reconocimiento de las prestaciones sociales legales, entre las cuales se incluye la dotación, pero no las convencionales ni extralegales. Esta tesis se soporta en los siguientes argumentos: 6.4.
HECHOS RELEVANTES QUE RESULTARON PROBADOS EN EL PROCESO - La accionante celebró y ejecutó sendos contratos de prestación de servicios como Auxiliar de Enfermería, según consta en la copia de los mismos, adiciones, prórrogas, formato único de necesidades, certificaciones de cumplimiento, acta de liquidación y certificaciones de los contratos4 expedidas por la SUBRED SUR, así: CONTRATO NO. PLAZO OBJETO DESDE HASTA 010170 de 2017 02-10-2017 31-12-2017 PRESTAR SERVICIOS DE APOYO A LA GESTIÓN 02790 de 2008 01-01-2018 31-05-2018 4 Archivo No. 38 del expedite digital 11 Radicado No. 11001-33-42-051-2019-00520-01 Demandante: MARÍA EUGENIA ROJAS SUÁREZ 7925 de 2018 01-06-2018 31-01-2019 ASISTENCIAL EN LA SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD SUR E.S.E 2277 de 2019 01-02-2019 30-06-2019 - La demandante, durante su vinculación con la SUBRED SUR desarrolló obligaciones que, aunque no siempre fueron iguales en todos los periodos, las mismas no variaron del eje central de la contratación como Auxiliar de Enfermería. Se destacan las siguientes: Contratos No. 010170 de 2017, 2790 y 7925 de 2018: 1.
Prestar servicios de apoyo técnico en el servicio de enfermería de la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur, durante el tiempo de disponibilidad indicado en su propuesta. 2. Participar según su competencia en la atención que deba realizar el contratante a los diferentes usuarios internos y externos que vigilen su actuar en la prestación del servicio de salud. 3.
Diligenciar de forma clara, correcta y oportunamente los planes de cuidado de enfermería, en el sistema de información de la Subred y la Historia Clínica, cumpliendo los parámetros exigidos en la normatividad legal vigentes. 4. Velar por el correcto uso de los insumos que la Subred le confié para la ejecución de las actividades pactadas, informando oportunamente al supervisor del contrato, las novedades y observaciones que puedan afectarlos. 5.
Brindar asistencia en los procedimientos propios del servicio y apoyar al equipo médico en la realización de procedimientos especiales cuando sea requerido. 6. Promover en los usuarios la generación de estilos, hábitos y conductas de vida saludable, mediante acciones de educación.
PARÁGRAFO - A.- Las demás actividades inherentes al objeto del contrato que le sean asignadas por el supervisor del mismo de acuerdo a las necesidades del servicio y en la unidad donde sea requerido. B.- Cumplir con todas las actividades y obligaciones asignadas dentro del desarrollo de la implementación del Sistema de Información Institucional Dinámica Gerencial Hospitalaria WEB Services 2014.
C.- Cumplir con las normas establecidas y la plataforma estratégica de la Subred, en el desarrollo de los productos y/o actividades contratadas. D.- Entregar mensualmente al supervisor del contrato informe de las actividades desarrolladas dentro del objeto contractual. E.- Brindar atención humanizada al cliente externo y establecer relaciones de cordialidad con el cliente interno de la Subred. F.- Cumplir con las normas y procedimientos técnicos y administrativos de la Subred. G. - Presentar todos los informes que le soliciten las distintas áreas relacionadas con el objeto del contrato.
H.- De conformidad con la normatividad vigente aplicable, el contratista deberá cumplir con las obligaciones frente al sistema de seguridad social integral y parafiscales cuando haya lugar. El incumplimiento de esta obligación o la posible falsedad en la misma será causal de terminación del contrato, para lo cual se dará trámite al proceso pertinente de conformidad con el Manual de contratación y acciones legales a que haya lugar.
I.- Cumplir con las actividades inherentes al objeto contractual, para el mejoramiento continuo de la calidad y aquellas incluidas dentro de los planes de mejoramiento de los diferentes estándares de habilitación y acreditación de los servicios de salud (Sistema Obligatorio de Garantía de la Calidad en Salud SOGCS en sus cuatro componentes: Sistema Único de Habilitación, Sistema Único de Acreditación, PAMEC y Sistema de información para la calidad; conforme al marco normativo vigente: Decreto 1011 de 2006, Resolución 2082 de 2014 Resolución 1445 de 2006, Resolución 1446 de 2006 y Resolución 2003 de 2014).
J.- Apoyar la atención de las auditorias presentando la información y/o soportes que soliciten y correspondan al objeto del contrato. 12 Radicado No. 11001-33-42-051-2019-00520-01 Demandante: MARÍA EUGENIA ROJAS SUÁREZ Contrato No. 2277 de 2019: Se reiteran las obligaciones de los contratos anteriores y se adiciona la siguiente: 3.
Cumplir la meta de producción acordada con el supervisor de contrato, para efectos de las actividades y/o productos contratados. - En relación con los demás documentos del expediente contractual, se demostró lo siguiente: - La señora María Eugenia Rojas Suárez durante su vínculo con la SUBRED SUR realizó aportes al Sistema de seguridad Social en Salud y Pensión, como consta en las planillas allegadas5. - En el expediente contractual de la señora María Eugenia Rojas Suárez, se evidencia su hoja de vida y anexos, así como documentos previos para la contratación.6 6.4.1.
Relacionados con las decisiones demandadas - La señora María Eugenia Rojas Suárez radicó escrito el 3 de julio de 20197, mediante el cual solicitó a la SUBRED SUR el reconocimiento y pago de las pretensiones que expuso en la demanda. Además, requirió la copia simple de los documentos que reposan en su hoja de vida. - La SUBRED SUR dio respuesta negativa a lo solicitado por la demandante a través del Oficio No OJU -3772-2019 del 15 de julio de 2019, notificado el 17 de julio de 20198. 6.4.2.
Otros hechos probados relevantes - La accionante estuvo incapacitada9 del 18 de enero al 2 de febrero de 2018. - La demandante estuvo en licencia de maternidad del 3 de febrero de 2018 al 17 de febrero de 201810. - La SUBRED SUR efectuó los respectivos pagos a la accionante por los servicios prestados, según consta en la certificación expedida por esta entidad del 15 de marzo de 2021.11. - La entidad accionada efectuó retenciones a la demandante por concepto de retención en la fuente, de acuerdo con las certificaciones allegadas por esta mediante Oficio R22SA-2021-051 del 13 de marzo de 202112. 5 Archivo No. 2 “DEMANDAYANEXOS” pág. 101-105 del expediente digital 6 Archivo No. 38 “Memorial23-09-2021” del expediente digital. 7 Archivo No. 2 “DEMANDAYANEXOS” pág. 49-55 del expediente digital. 8 Archivo No. 2 “DEMANDAYANEXOS” pág. 56-75 del expediente digital. 9 Archivo No. 2 “DEMANDAYANEXOS” pág. 106-108 del expediente digital 10 Archivo No. 2 “DEMANDAYANEXOS” pág. 109 del expediente digital 11 Archivo No. 26 “Memorial 25-03-2021” pág. 11-13 del expediente digital. 12 Archivo No. 26 “Memorial 25-03-2021” pág. del expediente digital 13 Radicado No. 11001-33-42-051-2019-00520-01 Demandante: MARÍA EUGENIA ROJAS SUÁREZ - La señora María Eugenia Rojas Suarez ejecutó obligaciones que son similares a las funciones del cargo de Auxiliar Área Salud, Código 17, según el Acuerdo N. 013 “Por medio del cual se establece el Manual Especifico de Funciones y Competencia de la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E”13. 6.4.3 Respecto de la declaración de parte y pruebas testimoniales El Juez de primera instancia durante la Audiencia de Pruebas recepcionó la declaración de parte de la señora María Eugenia Rojas Suárez y los testimonios de las señoras Clara Patricia Pino Moreno y Ana Lucía Carreño, quienes manifestaron lo siguiente14: - María Eugenia Rojas Suárez Manifestó lo siguiente: El personal de planta era limitado y trabajaba en horarios y lugares distintos a los suyos.
El personal de planta trabajaba durante el día, de 7:00 a.m. a 1:00 p.m., de lunes a sábado, mientras que los contratistas, incluidos ella, trabajaban en el turno nocturno, de 7:00 p.m. a 7:00 a.m., todos los días de la semana. En el hospital había un formato para solicitar cambios de turno, el cual debía ser aprobado por la Jefe de Enfermería y luego entregado a la Coordinadora del Departamento de Enfermería. Los uniformes eran costeados por ella misma, aunque en ocasiones la SUBRED SUR le proporcionaba un uniforme quirúrgico, estos eran limitados.
Cuando no recibía uno, debía trabajar con los uniformes que compraba por su cuenta. No se les daba la oportunidad de leer el contrato antes de firmarlo, ya que este debía ser firmado dentro de un tiempo límite. A menudo, firmaban bajo presión sin conocer plenamente el contenido. Para postularse a concursos en el Hospital, se requería tener más de 14 años de antigüedad.
Los demás candidatos no tenían esta posibilidad. - Clara Patricia Pino Moreno La testigo indicó lo siguiente: Ha trabajado en el Hospital durante casi 30 años y actualmente es parte del personal de planta. Conoció a la señora María Eugenia porque fueron compañeras en el Hospital. Aunque estaban en turnos diferentes, se mantuvieron en contacto durante casi dos años, ya que se veían cuando la testigo salía de turno. 13 Archivo No. 26 “Memorial25-03-2021” pág. 434-436 del expediente digital. 14 14 Radicado No. 11001-33-42-051-2019-00520-01 Demandante: MARÍA EUGENIA ROJAS SUÁREZ La señora María Eugenia Rojas Sánchez trabajaba en el turno nocturno, de 7:00 p.m. a 7:00 a.m. La Coordinadora de Enfermería elaboraba una planilla con los turnos del personal del área de partos, en la que se incluía a la señora María Eugenia en el turno nocturno. Algunas herramientas necesarias para el trabajo, como sujetadores para laboratorios y lapiceros, debían ser provistas por el personal, ya que el Hospital no las suministraba.
Para cambiar su turno la demandante debía solicitar autorización a la Coordinadora y justificar las razones, además de que debía haber un turno disponible en la tarde. La señora María Eugenia recibía órdenes de su Jefe inmediato. Había dos jefes: la Jefe de la Sala de Partos y la Coordinadora de Enfermería, quien también recibía las notificaciones de Talento Humano y la Secretaría de Salud.
Ambos jefes supervisaban tanto a contratistas como al personal de planta. La Coordinadora de Enfermería ocasionalmente visitaba el área y programaba reuniones para dar directrices. La demandante debía portar un carné proporcionado por la institución. Los contratistas no registraban las horas de entrada y salida, mientras que el personal de planta sí lo hacía. El sueldo se pagaba mensualmente, pero a veces se retrasaba.
La señora María Eugenia asistía a capacitaciones obligatorias programadas por la coordinación, y se tomaba lista de asistencia. Si no asistía o no presentaba el diploma de capacitación, no se renovaba el contrato. Debían seguir las indicaciones del Médico o del Jefe de Enfermería. En cuanto a permisos, se debía diligenciar un documento en coordinación, especificando el reemplazo y las justificaciones.
Sin embargo, esto aplicaba principalmente al personal de planta. El personal de planta era escaso, por lo que el Hospital vinculaba a personas como contratistas. Los procesos disciplinarios se aplicaban solo al personal de planta, mientras que a los contratistas se les llamaba la atención y se les hacía firmar un acta de compromiso. No le consta si a la señora María Eugenia Rojas se le llamó la atención o si firmó un acta de compromiso.
La demandante intentó participar en concursos en la SUBRED SUR, pero nunca se llevaron a cabo. 15 Radicado No. 11001-33-42-051-2019-00520-01 Demandante: MARÍA EUGENIA ROJAS SUÁREZ Se encontraban en el Hospital tanto en la mañana como en la noche, para el cambio de turno. Tiene conocimiento que la demandante prestó servicios en la Sala de Partos, pero no está segura si fue trasladada a otras áreas para suplir ausencias.
La testigo ha trabajado en varias áreas del Hospital, incluyendo Urgencias, Pediatría, Medicina Interna, Hospitalización y Ginecología. El personal de planta recibía compensación por trabajar en días festivos o domingos, pero los contratistas no recibían esa compensación. - Ana Lucía Carreño Estuvo vinculada al Hospital desde 2008 hasta 2020, mediante contrato de prestación de servicios, y conoció a la señora María Eugenia Rojas Sánchez porque trabajaron juntas.
La demandante trabajaba como Auxiliar de Enfermería en el Área de Partos. Algunos miembros del personal de planta realizaban tareas similares a las de la demandante, como Marisel Cornelio, Gloria Aparicio y Patricia Pino. La demandante y ella trabajaban en el turno nocturno de 7:00 p.m. a 7:00 a.m., o hasta la llegada del siguiente turno, según lo establecido por la entidad demandada.
El protocolo de la institución establecía horarios diurnos de 7:00 a.m. a 1:30 p.m. y de 1:00 p.m. a 7:00 p.m., y un turno nocturno de 7:00 p.m. a 7:00 a.m. El personal de planta trabajaba en los turnos diurnos. Debían usar uniforme blanco según el protocolo, y el Hospital proporcionaba las herramientas necesarias, exceptuando esferos.
Contaban con dos jefes: uno inmediato y el Coordinador. No tenían autonomía, ya que las actividades se realizaban bajo las órdenes del Jefe o del Médico. El horario asignado era de obligatorio cumplimiento y no podía ser modificado a voluntad. Debían asistir a capacitaciones fuera del horario laboral. Contaban con un carné de identificación entregado por el Área de Talento Humano. El cumplimiento del horario era supervisado por el Jefe.
El salario se consignaba en una cuenta de nómina. 16 Radicado No. 11001-33-42-051-2019-00520-01 Demandante: MARÍA EUGENIA ROJAS SUÁREZ El personal de planta era limitado y trabajaba en horarios específicos en el Hospital del Tunal. El cambio de turno solo se permitía entre contratistas y debía realizarse mediante un formato, que también debía ser firmado por la compañera con la que se iba a hacer el cambio.
La entidad no realizó concursos durante el período en que prestaron servicios en el hospital. La testigo lleva un proceso contra el Hospital. 6.5.
FUNDAMENTOS LEGALES Y JURISPRUDENCIALES APLICABLES
6.5.1. DEL CONTRATO REALIDAD El artículo 53 de la Constitución Política establece lo siguiente:
ARTÍCULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La Ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho; primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.
El Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.
Por otra parte, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 1º de la Ley 50 de 1990, señala los elementos esenciales del contrato de trabajo, así:
ARTÍCULO 23. ELEMENTOS ESENCIALES. 1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.
Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los 17 Radicado No. 11001-33-42-051-2019-00520-01 Demandante: MARÍA EUGENIA ROJAS SUÁREZ derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. 2.
Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen. Lo anterior implica que, para demostrar la existencia de una relación laboral entre las partes, se requiere probar los tres elementos esenciales señalados precedentemente, estos son, (i) la actividad personal del trabajador, (ii) subordinación continuada y dependencia del trabajador con relación a su empleador y (iii) retribución del trabajo a través de una remuneración. Así las cosas, de cumplirse estos requisitos establecidos en el C.S.T. se habla de una relación laboral, sin importar la denominación o nombre que se le dé. Ahora bien, el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 definió el contrato de prestación de servicios de la siguiente manera:
ARTÍCULO
32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3º.
CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. (…). Es de resaltar que, la H. Corte Constitucional en la sentencia C-154 del 19 de marzo de 1997, M.P. Hernando Herrera Vergara, al revisar las expresiones “no puedan realizarse con personal de planta o” y “en ningún caso [ ] generan relación laboral ni prestaciones sociales”, contenidas en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, concluyendo que: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias 18 Radicado No. 11001-33-42-051-2019-00520-01 Demandante: MARÍA EUGENIA ROJAS SUÁREZ y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.
El H. Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, Exp. No. 23001-23-33-000-2013-00260-0, señaló que la existencia del contrato realidad: [A]plica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales.
De igual manera, en reciente decisión la subsección B de esta sección segunda15 recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;
(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión. De igual manera la referida sentencia de unificación fijó las siguientes reglas jurisprudenciales: i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no 15 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23-33-000-2012-00020-01 (0316-2014), actora: Magda Viviana Garrido Pinzón, demandado: Unidad Administrativa Especial de Arauca (Referencia del fallo en cita). 19 Radicado No. 11001-33-42-051-2019-00520-01 Demandante: MARÍA EUGENIA ROJAS SUÁREZ regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador. viii) El consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho. ix) El ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el contratista corresponderá a los honorarios pactados.
Posteriormente, el H. Consejo de Estado expidió la sentencia de unificación SUJ- 025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021, Exp. No. 05001-23-33-000-2013-01143- 01, en la cual de forma amplia trató entre otros temas, el análisis que se debe efectuar para encontrar demostrado el elemento de la subordinación, así: 2.3.3.2. Subordinación continuada 102.
De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.
No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se 20 Radicado No. 11001-33-42-051-2019-00520-01 Demandante: MARÍA EUGENIA ROJAS SUÁREZ manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.16 103. La reiterada jurisprudencia de esta corporación –que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: 104. i) El lugar de trabajo.
Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. 105. ii) El horario de labores.
Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.
Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. 106. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,17 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.
Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. 107. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.
El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.
En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad. 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia de 24 de abril de 2019; radicado 08001-23-33- 000-2013-00074-01(2200-16);
C.P. William Hernández Gómez. (Referencia del fallo en cita) 17 A este respecto: Guerrero Figueroa Guillermo: Manual del derecho del trabajo. Bogotá, Leyer, 1996, págs. 54 y 55. (Referencia del fallo en cita). 21 Radicado No. 11001-33-42-051-2019-00520-01 Demandante: MARÍA EUGENIA ROJAS SUÁREZ 108. A este respecto, resulta preciso aclarar que el desempeño de actividades o funciones propias de una carrera profesional liberal (como en este caso la de abogado) no descarta, per se, la existencia de una relación laboral, pues, en la práctica, tales actividades son requeridas frecuentemente para satisfacer el objeto misional de la entidad.
En cambio, la existencia del contrato de prestación de servicios sí exige que las funciones del contratista sean desarrolladas con un alto grado de autonomía, sin perjuicio de la necesidad de coordinación con la entidad contratante que, en ningún caso, puede servir de justificación para ejercer comportamientos propios de la subordinación laboral.
Adicional a lo anterior, la sentencia de unificación precitada fijó las siguientes reglas jurisprudenciales: (i) La primera regla define que el concepto de “término estrictamente indispensable”, al que alude el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.
(iii) La tercera regla determina que, frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal (En negrilla por la Sala). En conclusión, para desvirtuar un contrato de prestación de servicios y demostrar que existió una relación laboral, se debe acreditar los tres elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, a saber: la prestación personal del servicio, la remuneración como contraprestación por la actividad ejecutada y la existencia de la subordinación; además, que la labor que ejecutó el contratista es inherente a la entidad y que existe similitud o igualdad en las funciones de otros empleados de planta, es decir, el carácter permanente del cargo18.
La reclamación administrativa debe presentarse dentro de los 3 años siguientes a la terminación del último vínculo contractual, so pena de que opere la prescripción de los derechos laborales, salvo lo relacionado con aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, que son imprescriptibles. 6.5.2. De la prestación de servicios del personal de salud Inicialmente el H. Consejo de Estado19 aceptó que en el caso de quienes prestan servicios de salud era válida la suscripción de órdenes de prestación de servicios, siempre y cuando se ajustaran al artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en el entendido que no puedan ser realizadas por el personal de planta de la Entidad que requiere 18 Así lo ha denominado el H. Consejo de Estado, en las siguientes sentencias: 31 de enero de 2018, radicado No. 66001-23-33-000-2013-00144-01(0489-14); 18 de julio de 2018, radicado No. 52001-23-31- 000-2011-00207-01(0501-17); 21 de junio de 2018, radicado No. 08001-23-31-000-2011-00413-01(1608- 14); 31 de enero de 2019, radicado No. 25000-23-25-000-2011-01000-01 (1551-2015); 16 de octubre de 2020, radicado No. 19001-23-33-000-2013-00548-01(1436-17), entre otras. 19 Al respecto, sentencias del 17 de julio de 2003.
Rad. No. 5685-02. Y la del 7 de abril de 2005. Rad. No. 5552-03. C. P. Jesús María Lemos Bustamante. 22 Radicado No. 11001-33-42-051-2019-00520-01 Demandante: MARÍA EUGENIA ROJAS SUÁREZ los servicios, o cuando sean necesarios conocimientos especializados, pues estos últimos eran inherentes a la aplicación y ejercicio de la actividad desempeñada.
No obstante, la anterior postura fue modificada en sentencia del 11 de junio de 2009 del H. Consejo de Estado, radicado No. 0081-08, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, en el que se indicó que: Al respecto, dirá la Sala que si bien en muchos casos resulta legítima la figura del contrato estatal para satisfacer las diferentes necesidades del servicio público de salud, la especialidad de que se revisten ciertos servicios médicos – en tratándose de personas naturales-, no excluye por sí sola la posibilidad del empleo público, y mucho menos la configuración en ciertos casos de una verdadera relación laboral con el Estado, de manera que no puede admitirse de manera absoluta que en cuanto a tales servicios, no quepa la figura del contrato realidad -cuando a ello haya lugar-, más cuando en casos como el que nos ocupa, el servicio público especializado contratado se encuentra previsto como un empleo público del nivel profesional, con denominación y funciones detalladas en la Ley, más exactamente en el artículo 3° del Decreto 1335 de 1990, por medio del cual el Gobierno expidió el Manual General de Funciones y Requisitos del Subsector Oficial del Sector Salud, 20 y los artículos 21 y 27 del Decreto 1569 de 1998, en el que se estableció la clasificación de los empleos de las Entidades Públicas que conforman el Sistema de Seguridad Social en Salud.
Es importante resaltar que el H. Consejo de Estado en la sentencia del 27 de noviembre de 2014, en el proceso No. 25000-23-25-000-2009-00598-01, M.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero sostuvo lo siguiente: Es claro para la Sala que el demandante no desarrolló labores ocasionales o temporales, para las cuales la Ley 80 de 1993 previó la figura del contrato de prestación de servicios, por el contrario, el actor prestó el servicio público de salud en el Hospital Central de la Policía Nacional en las mismas condiciones que los demás empleados públicos, situación que conlleva a determinar que existió una verdadera relación laboral por la actividad que desarrollaba.
Debe aclararse que el material probatorio obrante en el expediente, permite inferir que la administración pretendió evitar el pago de prestaciones sociales encubriendo la existencia de una verdadera relación laboral, por cuanto como se mencionó anteriormente, la subordinación y la dependencia se encuentran ínsitas en la labor que desarrollan Técnico (Auxiliar de Enfermería) y Auxiliar Camillero es decir, son consustanciales al servicio de la entidad.
(Resaltado de la Sala) Sea del caso mencionar que, en un caso similar al asunto debatido en esta instancia, el H. Consejo de Estado en la sentencia del 21 de abril de 2016, radicado No. 13001-23-31-000-2012-00233-01(2820-14), hizo alusión a la presunción de subordinación en el caso de las Enfermeras, así: (…) [S]e ha considerado que la labor de enfermera no puede desempeñarse de forma autónoma, ya que quienes ejercen dicha profesión no pueden definir ni el lugar ni el horario en que prestan sus servicios.
Además de lo anterior, la actividad que desarrollan no se puede suspender sin justificación pues se pone en riesgo la prestación del servicio de salud. Adicionalmente, se debe tener en consideración que en términos generales le corresponde a los médicos dictar las directrices y órdenes respecto de los cuidados especiales que requiere cada paciente, así como establecer condiciones respecto de cómo asistirlos en todo procedimiento médico y cómo se debe realizar el control de los pacientes en los centros de salud.
Lo 20 Decreto 1335 de 1990. (Referencia del fallo en cita) 23 Radicado No. 11001-33-42-051-2019-00520-01 Demandante: MARÍA EUGENIA ROJAS SUÁREZ anterior implica que la relación entre médicos y enfermeras por lo general va más allá de la simple coordinación y pasa a ser de subordinación. Lo expuesto no impide que en determinados casos éstas puedan actuar de manera independiente puesto que se pueden presentar excepciones.
Sin embargo, la regla general es la de la subordinación, por lo que ésta se debe presumir. En consecuencia, le corresponderá a las entidades demandadas desvirtuar dicha presunción. La anterior postura ha sido reiterada por el H. Consejo de Estado. Al respecto, se destaca la sentencia del 28 de febrero de 2018, radicado No. 52001-23-31-000-2011- 00207-01(0501-17), en la cual sostuvo que se presume que la celebración de contratos de prestación de servicios para cumplir la labor desarrollada por el personal de Enfermería sí genera una relación laboral, en razón a las funciones que deben ejercer y solo en ciertos casos se entiende que la labor desempeñada sí fue de forma independiente, lo cual debe ser probado por la entidad demandada.
Así dijo: c) Subordinación y dependencia. Respecto de este elemento de la relación laboral, en lo que tiene con la función desempeñada por las enfermeras, esta corporación ha sostenido que se presume, pues no es posible hablar de autonomía cuando se trate de una enfermera jefe, como quiera que “esta no puede definir en qué lugar presta sus servicios ni en que horario, es más, su labor de coordinación de las demás enfermeras y la obligación de suministro de medicación y vigilancia de los pacientes no puede ser suspendida sino por justa causa, previamente informada, pues pondría en riesgo la prestación del servicio de salud, o sea, que existe una relación de subordinación”21.
En efecto, dicha presunción existe en atención a que por regla general se debe tener en cuenta que a los médicos les corresponde direccionar a las enfermeras y emitir órdenes tendientes a que estas ejecuten un cuidado particular a cada paciente en los centros de salud, pues las dolencias, medicamentos y tratamientos varían en cada uno de ellos; lo que significa que, entre médicos y enfermeras hay más que una coordinación de actividades.
Empero, esto no impide que en algunos casos las enfermeras puedan actuar de manera independiente, situación que deberá probar la entidad demandada a fin de desvirtuar la aludida presunción22. De forma reciente, la H. Corte Constitucional en la sentencia T-366 de 2023 resolvió un caso similar al presente, en el que advirtió que de forma general la labor de los Auxiliares de Enfermería se realiza de forma subordinada y, por tal razón, no es posible que su vinculación se realice a través de contratos de prestación de servicios.
Así dijo: 5.2. El contrato realidad en los auxiliares de enfermería. 56. El sector de la salud es uno de los sectores en los que se presenta mayor incremento en el número de contratos de prestación de servicios y otras modalidades de contratación de personal. Lo anterior, al punto de que se crean verdaderas nóminas paralelas que incluso superan en porcentaje a las 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 3 de junio de 2010.
Expediente: 250002325000200204144 01 (2384-2007). Actor: María Amelia Arboleda Ocampo. (Referencia del fallo en cita) 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 21 de abril de 2016. Radicación: 13001 23 31 000 2012 00233 01 (2820-2014). Actor: Luz Elvira Montes Díaz. Demandado: Nación, Ministerio De Defensa Nacional, Policía Nacional.
(Referencia del fallo en cita) 24 Radicado No. 11001-33-42-051-2019-00520-01 Demandante: MARÍA EUGENIA ROJAS SUÁREZ personas vinculadas a la planta de personal23 y son utilizadas para el cumplimiento del objeto propio de la entidad contratante. 57. Esta corporación ha recalcado la importancia del sector para el bienestar de toda la sociedad actual y, en particular, ha explicado que “la labor de un auxiliar de enfermería es fundamental para el normal funcionamiento de un hospital y la prestación de un servicio público tan importante como el de la salud y, como esta Corte ya lo ha reconocido, es una función que no ha sido correctamente valorada por las entidades públicas en razón a que, pese a la necesidad del servicio, se insiste en relegar la vinculación a contratos de prestación de servicios con los cuales se vulneran los derechos laborales y fundamentales de dichos auxiliares de enfermería”24. 58.
La intención de permanencia de la labor de auxiliar de enfermería. La función de los auxiliares de enfermería ha sido definida como una ocupación de “apoyo y complementación a la atención en salud con base en competencias específicas relacionadas con programas de educación no formal”25. Por ello, en el contexto de una entidad cuyo objeto es la prestación del servicio de salud, las actividades de un auxiliar de enfermería no son esporádicas o excepcionales, sino que son necesarias de manera permanente para la prestación eficiente del servicio. 59.
La actividad subordinada de los auxiliares de enfermería, como regla general. La ocupación de los auxiliares de enfermería consiste, principalmente, en acatar las órdenes concretas y lineamientos dados por los médicos tratantes de acuerdo con su criterio especializado, con el fin de brindar el cuidado necesario a los pacientes, así como suministrar el tratamiento prescrito en cada caso en particular26.
Adicionalmente, en cuanto al lugar y horarios en los que se ejerce la función, no es posible prestar los servicios en un espacio diferente a la institución y los horarios se encuentran preestablecidos por el contratante, de acuerdo con el sistema de turnos que se maneje internamente. En suma, resulta difícil imaginar que exista un alto grado de autonomía en el ejercicio de sus funciones, más aún si se tiene en cuenta que, por el carácter delicado de las funciones que los auxiliares de enfermería desempeñan, no es posible suspender unilateralmente su ejercicio sin permiso y autorización previa, ya que ello podría poner en riesgo la salud y la vida de los pacientes que se encuentran a cargo de su cuidado. 60.
En consecuencia, por regla general, no se concibe la ocupación de auxiliar de enfermería como una de aquellas en las que las personas habitualmente prestan sus servicios personales remunerados en ejercicio de una profesión liberal o en desarrollo de un contrato civil o comercial. Esto, en mayor medida si el desarrollo de estas funciones se hace de manera permanente con una institución prestadora del servicio de salud.
Sin embargo, esto no impide que, de ser el caso, la entidad contratante demuestre consistentemente que la relación cumple con los elementos constitutivos de un contrato de prestación de servicios y, en este sentido, no se cumplen los presupuestos del contrato de trabajo.
6.6. CASO CONCRETO La parte demandada considera que no se probaron los elementos esenciales para la configuración de una relación laboral derivada de los contratos de prestación de servicios celebrados por la accionante con la SUBRED SUR, por los periodos comprendidos del 2 de octubre de 2017 al 16 de julio de 2019. 23 “Formas de Vinculación de Personal en las Empresas Sociales del Estado”.
Organización Internacional del Trabajo oficina Colombia. Octubre de 2020. (Referencia del fallo en cita) 24 Corte Constitucional, Sentencia T-388 de 2020. (Referencia del fallo en cita) 25 Ley 1164 de 2007, artículo 17. (Referencia del fallo en cita) 26 Consejo de Estado, Sentencia del 21 de abril de 2016 Rad. No. 13001-23-31-000-2012-00233-01(2820-14).
(Referencia del fallo en cita) 25 Radicado No. 11001-33-42-051-2019-00520-01 Demandante: MARÍA EUGENIA ROJAS SUÁREZ Para constatar que efectivamente existió una relación laboral entre las partes, se deben analizar sus elementos configurativos, que son: i) la prestación personal del servicio, ii) la remuneración y iii) la subordinación. En cuanto a la prestación personal, se tiene que la accionante celebró contratos de prestación de servicios con la SUBRED SUR como Auxiliar de Enfermería. Estos contratos fueron ejecutados de manera personal y en cumplimiento de las indicaciones que le daba la Jefe de Área y la Coordinadora, según lo expresado por la señora Clara Patricia Pino Moreno, quien le recibía el turno en la mañana.
Adicionalmente, los contratos de prestación de servicios contenían una cláusula según la cual la contratista no podía subcontratar ni ceder el contrato sin autorización previa de la Gerencia de La SUBRED SUR, lo que permite acreditar la prestación personal del servicio. En cuanto a la remuneración, en los contratos de prestación de servicios se estipuló el valor de los honorarios y la forma de pago mensual, por lo que está probada la contraprestación económica por los servicios prestados por la demandante con ocasión del vínculo contractual.
Esto también fue corroborado por las testigos quienes afirmaron que el salario se pagaba mensualmente. En cuanto al elemento de subordinación y dependencia, queda demostrado la configuración de este elemento durante el vínculo contractual entre las partes, puesto que la accionante ejecutó sus labores bajo las órdenes que le daba la Jefe de Enfermería y la Coordinadora y siguiendo los protocolos y parámetros establecidos por el Hospital.
Esto fue corroborado por lo testigos, quienes adicionalmente manifestaron que la demandante debía diligenciar un formato y pedir permiso a la Jefe de Enfermería para poder ausentarse del trabajo. Así mismo, las labores de enfermería ejecutadas por la accionante no corresponden a actividades ajenas a la entidad, ni requerían de conocimientos especializados, distintos de los exigidos al personal de planta; en cambio, son inherentes al servicio de salud que presta la accionada.
Al contrastar las actividades de los contratos con las funciones del cargo de Auxiliar Área Salud, Código 17, de la planta de personal, se evidencia que estas coinciden. Además, de acuerdo con las certificaciones de cumplimiento y los informes de ejecución de los contratos, la accionante no tenía autonomía para el desarrollo de las actividades, pues su naturaleza no le permitía ejercerlas en lugares diferentes a las instalaciones de la entidad demandada y debía realizarlas conforme los protocolos establecidos.
Lo expuesto en los testimonios practicados corrobora lo descrito anteriormente. De igual forma los testigos dan fe de que los elementos utilizados por la accionante para el desarrollo de sus actividades eran suministrados por la SUBRED SUR. En las cláusulas contractuales se impone el cumplimiento de los códigos de ética, normas, decretos, leyes, acuerdos procedimientos técnicos y administrativos, entrega de informes mensuales y cuando las áreas lo requieran, cumplir la política 26 Radicado No. 11001-33-42-051-2019-00520-01 Demandante: MARÍA EUGENIA ROJAS SUÁREZ de gestión ambiental y salud ocupacional, velar por el funcionamiento y cuidado de los equipos, documentos y bienes de la entidad, aplicar políticas de calidad de la institución, velar por la imagen del Hospital, apoyar la atención de auditoría y demás que le sean asignadas al área.
Cabe destacar que en reiterada jurisprudencia el H. Consejo de Estado ha determinado que las labores de Enfermería no pueden ser desempeñadas de manera autónoma ni independiente, debido a que las personas que las ejecutan están supeditadas a un lugar de trabajo, a un horario y a las órdenes del médico o jefe inmediato. Adicionalmente, no pueden ausentarse de su lugar de trabajo sin previa autorización, ya que si lo hacen pueden provocar congestionamiento en el servicio de salud de la entidad para la cual estén prestando sus servicios.
Así las cosas, contrario a lo manifestado por la entidad demandada en el recurso de apelación, la Sala considera que sí se demostró la configuración de los elementos de una relación laboral durante la ejecución de los contratos de prestación de servicio celebrados. En cuanto al recurso de apelación de la accionante, esta solicitó que se modifique parcialmente la sentencia de primera instancia para que se le reconozca y pague lo siguiente: i) la devolución en dinero de los aportes que realizó el accionante a la Caja de Compensación Familiar, sin estar supeditado a comprobar el pago de estos, ii) la devolución de los aportes realizados a la Seguridad social en Pensión y Salud directamente a la señora Maria Eugenia Rojas Suarez y no a los respectivos fondos y iii) el pago por concepto de vestido de labor no recibido por la accionante.
Finalmente, solicitó que se condene en costas a la parte demandada En cuanto a la devolución de lo pagado por aportes a Seguridad Social en Salud, Pensión, Riesgos Laborales y Caja de Compensación Familiar el H. Consejo de Estado en sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 se pronunció al respecto, así: 244. De igual manera, la entidad demandada deberá, a título de restablecimiento del derecho, tomar el ingreso base de cotización o IBC pensional de la demandante (sobre los honorarios pactados),27 dentro de los periodos laborados por contrato de prestación de servicios, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados por la señora Manco Quiroz como contratista y los que se debieron efectuar, deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante en concepto de aportes, pero solo en el porcentaje que le correspondía como empleador. 245.
Asimismo, la demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema general de Seguridad Social en pensiones durante el tiempo que duró su vinculación y, en el evento de no haberlo hecho o existir diferencia en su contra, deberá pagar o completar, según sea el caso, el porcentaje que le correspondía como trabajadora. El H. Consejo de Estado en Sentencia de Unificación del 9 de septiembre de 2021, radicado No.: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), dijo: 27 Para el efecto y según la sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2-005 del 25 de agosto de 2016, el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir, corresponderá a los honorarios pactados en el contrato de prestación de servicio.
(Referencia del fallo en cita) 27 Radicado No. 11001-33-42-051-2019-00520-01 Demandante: MARÍA EUGENIA ROJAS SUÁREZ 166. En ese orden de ideas, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido de precisar que, frente al hecho consumado de la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal.
(…) (…) los recursos del sistema de la Seguridad Social en salud son rentas parafiscales. Por ello, en virtud de esa naturaleza parafiscal28, estos aportes son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y no constituyen un crédito en favor del interesado, por lo que, independientemente, de que se hayan prestado o no los servicios sanitarios, su finalidad no se altera y permanece para garantizar la sostenibilidad del sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer».29 Puesto que corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado a hacerlo por la ley30, no es posible ordenar su devolución así se haya declarado la existencia de un vínculo laboral, ya que, de admitirse tal pretensión, se le estaría otorgando «un beneficio propiamente económico, que no influye en el derecho pensional como tal».31 237.
Así las cosas, de conformidad con lo expuesto y frente a lo requerido por la demandante, se tiene que no hay lineamientos jurídicos que permitan la posibilidad de la devolución de los aportes a salud que efectuó como contratista, comoquiera que estos fueron debidamente cotizados al sistema general de Seguridad Social en salud, al existir una obligación legal de realizar dicha contribución. 238.
En definitiva, no resulta procedente reconocer la totalidad del derecho deprecado, pues debe quedar al margen la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud, que por tratarse de recursos de naturaleza parafiscal, no admiten otro tipo de destinación que no sea el sostenimiento mismo del sistema sanitario. (Resaltado del texto original) De acuerdo con la anterior cita jurisprudencial, no es posible ordenar la devolución de aportes con destino a Caja de Compensación Familiar ni al Sistema de Seguridad Social en Salud y Riesgos laborales a la parte demandante, ni su giro por parte de la entidad accionada con destino a dicho sistema, toda vez que se trata de aportes de naturaleza parafiscal y no están destinados a incrementar su patrimonio.
Tampoco es posible ordenar la devolución en dinero de lo pagado por este concepto a favor de la demandante. Lo único procedente es cotizar directamente al Fondo de Pensiones la suma faltante, correspondiente a la diferencia entre los aportes realizados por la accionante y los que debieron efectuarse, cubriendo únicamente el porcentaje que correspondía como empleador para las fechas en que se suscribieron los contratos de prestación de servicios 28 Consejo de Estado, Sección Segunda.
Sentencia de 28 de septiembre de 2016. Radicación 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 29 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 30 Situación que también cambia y amerita mención especial con la entrada en vigor del Decreto 1273 de 2018 « Por el cual se modifica el artículo 2.2.1.1.1.7, se adiciona el Título 7 a la Parte 2 del Libro 3 del Decreto 780 de 2016, Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social, en relación al pago y retención de aportes al Sistema de Seguridad Integral y Parafiscales de los trabajadores independientes y modifica los artículos 2.2.4.2.2.13 y 2.2.4.2.2.15 del Decreto 1072 de 2015, Único Reglamentario del Sector Trabajo». 31 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de 25 de agosto de 2016, Radicado: 20130026001;
C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 28 Radicado No. 11001-33-42-051-2019-00520-01 Demandante: MARÍA EUGENIA ROJAS SUÁREZ En cuanto al reconocimiento en dinero de la dotación (calzado y vestido de labor), el artículo 1º de la Ley 70 de 1988 establece: ARTÍCULO 1º. Los empleados del sector oficial que trabajan al servicio de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos, unidades administrativas especiales, empresas industriales o comerciales de tipo oficial y sociedades de economía mixta, tendrán derecho a que la entidad con que laboran les suministre cada cuatro (4) meses, en forma gratuita, un par de zapatos y un (1) vestido de labor, siempre que su remuneración mensual sea inferior a dos (2) veces el salario mínimo legal vigente.
Esta prestación se reconocerá al empleado oficial que haya cumplido más de tres (3) meses al servicio de la entidad empleadora. El H. Consejo de Estado en sentencia del 2 de junio de 2022, Exp. No. 66001-23-33- 000-2017-00168-01, C.P. Dr. Gabriel Valbuena Hernández, determinó que en relación con la dotación “de acuerdo con lo previsto en el artículo 1º del Decreto 1978 de 1989 y la posición de la Corte Constitucional en sentencia C – 995 de 2000, que definió la naturaleza jurídica del suministro de calzado y vestido de labor como una ‘prestación social’, el demandante tiene derecho a recibir una indemnización, para los lapsos en los que probó una remuneración mensual inferior a dos salarios mínimos”.
Así mismo, en la sentencia del 7 de julio de 2022 el H. Consejo de Estado, en el proceso No. 66001-23-33-000-2016-00635-01 (5447-2019), dijo: “le asiste el derecho al suministro de la dotación de calzado y vestido de labor, por haber acreditado los requisitos señalados en la ley. Sin embargo, por haberse producido el retiro del servicio, el reconocimiento se hará en dinero, a título de indemnización, conforme a las consideraciones registradas en la decisión recurrida”.
En ese sentido, los empleados oficiales tienen derecho a que la entidad les reconozca, cada cuatro meses, el pago de dotación cuando sus honorarios mensuales sean inferiores a dos (2) veces el salario mínimo legal vigente. De la verificación del valor devengado por la demandante, durante la ejecución de los contratos de prestación de servicios, se constata lo siguiente: AÑO MES DOS VECES SMLMV VALOR MENSUAL PERCIBIDO POR LA ACCIONANTE PROCEDE 2017 OCTUBRE $ 1.475.434 $1.514.412 NO NOVIEMBRE $ 1.475.434 $1.465.560 SI DICIEMBRE $ 1.475.434 $1.465.560 2018 ENERO $ 1.562.484 $1.172.448 FEBRERO $ 1.562.484 $1.367.856 MARZO $ 1.562.484 $1.465.560 NO ABRIL $ 1.562.484 $1.465.560 MAYO $ 1.562.484 $1.563.264 JUNIO $ 1.562.484 $1.481.844 JULIO $ 1.562.484 $1.465.560 NO AGOSTO $ 1.562.484 $1.563.264 SEPTIEMBRE $ 1.562.484 $1.465.560 OCTUBRE $ 1.562.484 $1.465.560 NOVIEMBRE $ 1.562.484 $1.465.560 NO DICIEMBRE $ 1.562.484 1.563.264 29 Radicado No. 11001-33-42-051-2019-00520-01 Demandante: MARÍA EUGENIA ROJAS SUÁREZ Como se observa, la accionante completó cuatro meses consecutivos, de noviembre y diciembre de 2017, y enero y febrero de 2018, recibiendo un salario inferior a dos (2) salarios mínimos mensuales vigentes.
Por ende, procede el reconocimiento del suministro de calzado y vestido labor en ese periodo. Ahora bien, dado que la accionante se encuentra retirada del servicio, se deberá indemnizar la dotación pagando el valor correspondiente a las dotaciones que en cada vigencia cancelaba la entidad demandada por concepto de dotación de un empleado de planta que desempeñará las mismas o similares funciones que la demandante.
De otra parte, la Sala observa que en primera instancia se ordenó el reconocimiento y pago a favor de la accionante de la totalidad de las prestaciones sociales devengadas por un empleado de planta. No obstante, se debe aclarar que, según los parámetros fijados por el H. Consejo de Estado, las prestaciones a que tiene derecho la accionante son las de carácter legal, es decir, las establecidas mediante ley, decreto o acto administrativo proferido por autoridad competente, y no las prestaciones extralegales o convencionales, ni las previstas por fuera de las competencias constitucionalmente establecidas.
Así lo dijo dicha Corporación en la sentencia del 29 de abril de 2021, radicado No. 68001-23-33-000-2016-00304-01 (4683-18), en un caso similar al presente: A la demandante le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales de carácter legal que devenga, en este caso, un auxiliar de servicios generales de la ESE Hospital Psiquiátrico San Camilo, tales como primas, bonificaciones, cesantías y las reconocidas por el sistema integral de seguridad social, mas no podrán reconocérsele aquellas extralegales, por cuanto comportan un beneficio para los empleados públicos, condición de la que ella carece.
(Negrillas de la Sala) En ese entendido, lo que procede es el reconocimiento de las prestaciones sociales legales, liquidadas con base en los honorarios pactados en cada contrato por el periodo comprendido entre el 2 de octubre de 2017 y el 30 de junio de 2019, salvo las interrupciones contractuales. Por lo tanto, se procede a modificar el fallo de primera instancia en ese sentido.
Adicionalmente, en el numeral segundo de la sentencia apelada el A quo reconoció el pago de “la diferencia salarial que se pueda originar a su favor entre los honorarios percibidos con ocasión de los contratos de prestación de servicios y lo que devenga una auxiliar área salud Código 412 Grado 17 de planta de la entidad demandada desde el 2 de octubre de 2017 hasta el 30 de junio de 2019 (descontando los días de interrupción de los contratos)”. 2019 ENERO $1.656.232 $1.465.560 NO FEBRERO $1.656.232 $1.411.200 MARZO $1.656.232 $1.612.800 NO ABRIL $1.656.232 $1.310.400 NO MAYO $1.656.232 $1.512.000 JUNIO $1.656.232 $1.512.000 30 Radicado No. 11001-33-42-051-2019-00520-01 Demandante: MARÍA EUGENIA ROJAS SUÁREZ La Sala destaca que no procede dicho reconocimiento, conforme a lo previsto en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 del H. Consejo de Estado, según la cual “el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el contratista corresponderá a los honorarios pactados”.
Conforme a lo anterior, para liquidar los valores resultantes a favor de la accionante, se deben considerar los honorarios pactados. Lo anterior, teniendo en cuenta, además de la obligatoriedad de acatar las reglas fijadas por el H. Consejo de Estado en sus sentencias de unificación, que no basta con alegar igualdad en alguna de las funciones para invocar igualdad de remuneración, sino que se deben analizar otros aspectos, como el cumplimiento de requisitos y competencias del respectivo empleo, lo cual no fue objeto de debate en este proceso.
De este modo, para la liquidación se tendrá como salario base de liquidación los honorarios pactados en cada contrato únicamente para el reconocimiento de las prestaciones sociales, sin que proceda reconocer diferencias salariales. Respecto de la condena en costas, se constata que la sentencia de primera instancia se encuentra ajustada al artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, ya que las pretensiones y excepciones prosperaron parcialmente y no se evidenció mala fe de las partes ni maniobras delictivas.
Por las mismas razones no se condenará en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda, Subsección "F", administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.
RESUELVE
PRIMERO: MODIFICAR el numeral SEGUNDO de la sentencia proferida el 11 de noviembre de 2021 por el Juzgado Cincuenta y Uno (51) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá en el sentido que la SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD SUR deberá reconocer a la señora MARÍA EUGENIA ROJAS SUÁREZ, identificada con cédula de ciudadanía No. 51.900.852, las prestaciones sociales y demás emolumentos legales devengados por un empleado de planta, excluyendo los emolumentos extralegales y/o convencionales, liquidadas con base en los honorarios pactados en cada contrato por el periodo comprendido entre el 2 de octubre de 2017 y el 30 de junio de 2019, salvo las interrupciones contractuales, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Adicionalmente, se debe modificar dicho numeral en el siguiente sentido: i) NEGAR el reconocimiento de las diferencias salariales entre lo devengado por honorarios y lo percibido por un empleado de planta. ii) RECONOCER el pago del monto que la Entidad invirtió por concepto de la dotación, correspondiente al periodo de cuatro meses en el que la señora María Eugenia Rojas Sánchez devengó menos de dos (2) SMLMV, es decir, de noviembre de 2017 a febrero de 2018. 31 Radicado No. 11001-33-42-051-2019-00520-01 Demandante: MARÍA EUGENIA ROJAS SUÁREZ SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás el fallo impugnado.
TERCERO: Sin costas en la instancia.
CUARTO: Una vez en firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones secretariales a que haya lugar.
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE (Discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha) Firmado Electrónicamente BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS Magistrada Firmado Electrónicamente PATRICIA SALAMANCA GALLO Firmado Electrónicamente LUIS ALFREDO ZAMORA ACOSTA Magistrada Magistrado CONSTANCIA: La presente providencia ha sido proferida a través de las tecnologías de la información y firmada por los Magistrados que conforman la Sala de la Sección Segunda, Subsección “F” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante el aplicativo SAMAI, con el fin de garantizar su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, por virtud del artículo 186 del CPACA, modificado por el artículo 46 de la Ley 2080 de 2021.