11001-33-35-008-2023-00329-01 · Administrative Court of Cundinamarca

Radicación:11001-33-35-008-2023-00329-01 Demandante: Heriberto Montealegre Gutiérrez Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “D” MAGISTRADA PONENTE: ALBA LUCÍA BECERRA AVELLA Bogotá, D.C., dieciséis (16) de enero de dos mil veinticinco (2025) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 11001-33-35-008-2023-00329-01 Demandante: HERIBERTO MONTEALEGRE GUTIÉRREZ Demandada: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL Tema: Reajuste asignación de Retiro - Decreto 991 de 2015 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA N.º0004 Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, contra la sentencia proferida el veintiocho (28) de junio de dos mil veinticuatro (2024) por el Juzgado Octavo (8) Administrativo Oral del Circuito de Bogotá D.C., que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones (01 1-20) La parte demandante, a través de apoderado judicial, y en ejercicio del medio de control, solicitó: “[…] 1- Declarar la nulidad del Acto Administrativo Nº E2023064016 del 08 de agosto de 2023 consecutivo N° 2023-63866 mediante el cual, la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES negó las pretensiones solicitadas en el derecho de petición. 2- Se ordene a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares aplicar el Decreto 991 del 15 de mayo de 2015 en la liquidación de la asignación de retiro de mi poderdante, por ser esta la norma que se encuentra vigente de acuerdo al artículo 2° del citado decreto y fue voluntad del legislador hacer extensiva su aplicación para la liquidación de las asignaciones de retiro de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares escalafonados antes del 31 de diciembre de 2004.

Radicación:11001-33-35-008-2023-00329-01 Demandante: Heriberto Montealegre Gutiérrez Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 2 3- A manera de restablecimiento del derecho se ordene a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES a reliquidar y reajustar la asignación de retiro de mi poderdante de conformidad con lo establecido por el Ejecutivo en el Decreto 991 del 15 de mayo de 2015, aplicando el porcentaje allí consignado según el tiempo de servicio prestado, correspondiendo el noventa y uno por ciento (91%) de las partidas computables que le fueron reconocidas al Técnico Jefe, porcentaje a que tiene derecho por haber prestado veintisiete (27) años de servicio en la Fuerza Aérea y estar escalonado como suboficial antes del 31 de diciembre de 2004. 4- Se ordene la reliquidación y reajuste de la asignación de retiro del demandante desde el 15 de mayo de 2015 fecha de entrada en vigencia del Decreto 991 de conformidad a lo dispuesto en su artículo 2°. 5- Se ordene el pago efectivo e indexado correspondiente a las diferencias que resulten entre la reliquidación solicitada y las sumas cancelas por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares como asignación de retiro, a partir del 15 de mayo de 2015. 6- Ordenar a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES el pago de los intereses moratorios sobre los dineros provenientes del reajuste solicitado en el numeral 2° a partir de la fecha ejecutoria de la respectiva sentencia, en la forma y términos señalados en los 192 Y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 7- Ordenar a la entidad demandada el pago de gastos y costas procesales, así como las agencias en Derecho. […]” Las pretensiones tuvieron como fundamento los siguientes: 2.

Hechos El apoderado judicial del demandante aseguró que, el señor Heriberto Montealegre Gutiérrez prestó servicios profesionales en la Fuerza Aérea en el escalafón de suboficiales, ostentando al momento del retiro el grado de Técnico jefe, con 27 años 08 meses y 03 días de servicio, como se encuentra reconocido en la hoja de servicios.

Indicó que al cumplir los requisitos exigidos en el artículo 163 del Decreto 1211 del 8 de junio de 1990, mediante Resolución No 1584 de 13 de junio de 2001 la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le reconoció asignación de retiro equivalente a un ochenta y cinco por ciento (85 %) de las partidas establecidas en el artículo 158 del citado decreto.

Radicación:11001-33-35-008-2023-00329-01 Demandante: Heriberto Montealegre Gutiérrez Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 3 Sostuvo que al tener reconocida la asignación de retiro acorde con lo dispuesto en el Decreto 1211 de 1990, por haber prestado veintisiete (27) años de servicio y estar escalafonado como suboficial de la Fuerza Aérea antes de 31 de diciembre de 2004, reúne las condiciones para que a partir del 15 de mayo de 2015 la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reajuste su asignación de retiro reliquidándola de conformidad con el Decreto 991 del 15 de mayo de 2015.

Informó que presentó petición ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, bajo el radicado N.º R2023057235 del 17 de julio de 2023, solicitando que a partir del 15 de mayo de 2015 fuera reliquidada su asignación de retiro en un monto del noventa y uno por ciento (91%) de las partidas computables por los veintisiete (27) años de servicio prestados de conformidad con lo previsto en el artículo 1° del Decreto 991 del 2015.

Agregó que dando alcance a lo anterior, CREMIL mediante oficio N.º E2023064016 del 8 de agosto de 2023 consecutivo 2023-63866 negó la reliquidación de la asignación de retiro en aplicación de la norma ibidem al considerar que la citada norma surtió efectos a partir de la fecha de su publicación -15 de mayo de 2015-, es decir que surte efectos hacia futuro, ello en consideración a que la regla general es la irretroactividad, entendida como el fenómeno según el cual la ley nueva rige todos los hechos y actos que se produzcan desde su vigencia. 3.

La sentencia apelada (35 1–12) El Juzgado Octavo (8°) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., mediante sentencia proferida el veintiocho (28) de junio de dos mil veinticuatro (2024), negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: Previo análisis de la asignación de retiro de las Fuerzas Militares precisó que el artículo 1° del Decreto 991 de 2015 «por el cual se fija el régimen de asignación de retiro a un personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares», fue declarado nulo por el Consejo de Estado en sentencia del 18 de octubre de 2022, al considerar que, si bien mantenía las condiciones establecidas en el Decreto 1211 de 1990 para todos los casos de retiro distintos a la separación absoluta, la segunda parte elevó el tiempo de servicios para acceder a la prestación social de 15 a 20 años para los miembros de la Fuerza Pública cuyo retiro obedezca a dicha causal.

Descendiendo al caso concreto, advirtió que lo reclamado es el reajuste de la asignación de retiro con base en el artículo 1° del Decreto 991 de 2015, es decir, aumentando el porcentaje de su asignación del 85% que le fue reconocido, al 91% al haber laborado más de 27 años. Radicación:11001-33-35-008-2023-00329-01 Demandante: Heriberto Montealegre Gutiérrez Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 4 Precisó que el señor Heriberto Montealegre Gutiérrez prestó sus servicios en la Fuerza Aérea, desde el 1º de marzo de 1976 hasta el 5 de abril de 2001, fecha en la que se retiró por solicitud propia, para un total de 27 años, 8 meses y 3 días.

Como consecuencia de lo anterior, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le reconoció la asignación de retiro, con base en lo dispuesto por los artículos 158 y 163 del Decreto 1211 de 1990, en un 85% del sueldo en actividad correspondiente a su grado. Expuso que la norma cuya aplicación se pretende fue declarada nula por el Consejo de Estado a partir de la sentencia del 18 de octubre de 2022 y, en consecuencia, el decreto que fundamenta las pretensiones de la demanda es inaplicable al caso concreto, porque los efectos de la nulidad declarada fueron hacia el pasado, esto es, como si el acto administrativo general y abstracto no hubiera surtido ningún efecto, de manera que se restituye el estado de las cosas a su estado anterior.

Añadió que tampoco se está ante una situación consolidada que hubiese surgido mientras el acto anulado surtió efectos, porque en materia pensional, la disposición que rige el derecho, incluida la asignación de retiro, es la vigente para la fecha de su consolidación y comoquiera que el demandante se retiró por solicitud propia el 5 de abril de 2001, la norma que regulaba tanto el monto máximo aplicable como las partidas computables, en vigor para dicha época, era el Decreto 1211 de 1990.

Situación diferente sería si el actor hubiese cumplido los requisitos previstos en el artículo 1 del Decreto 991 de 2015, entre el 15 de mayo de 2015, momento en que entró en vigor el citado Decreto y hasta la fecha en que quedó ejecutoriada e hizo tránsito a cosa juzgada la sentencia del 18 de octubre de 2022 (11 de noviembre de 2022), empero su derecho se rige por lo dispuesto en el Decreto 1211 de 1990.

Finalmente, se abstuvo de condenar en costas, pues, no observó una actuación de mala fe, dilatoria o temeraria, tampoco una manifiesta carencia de fundamento legal en las pretensiones formuladas, o que aquellas se hubieran causado. 4. Del recurso de apelación (44 1-15) El apoderado de la parte demandante presentó recurso de apelación, solicitando se revoque la sentencia de primera instancia, y en su lugar se acceda a las pretensiones, con base en los siguientes argumentos: Señaló que, conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, es clara la reafirmación sobre la cobertura equitativa que el régimen prestacional de la Fuerza Pública brinda tanto a los miembros en servicio activo como a los retirados con asignación de retiro, resulta desconcertante el incumplimiento por parte de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares respecto al mandato del legislador consagrado en el artículo 1° del Decreto 991 del 15 de mayo de 2015.

Asimismo, Radicación:11001-33-35-008-2023-00329-01 Demandante: Heriberto Montealegre Gutiérrez Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 5 precisó que las normativas promulgadas en virtud de la Ley Cuarta deben orientarse hacia la igualación de condiciones entre los integrantes activos y retirados de la Fuerza Pública.

Esto se refleja claramente en la voluntad del legislador al extender los beneficios creados en el Decreto 991 de 2015, para los oficiales y suboficiales a quienes se les reconoció entre 24 y 29 años de servicio que se hubieren escalafonados antes del 31 de diciembre de 2004, como es el caso de mi poderdante. Alegó un desconocimiento del principio de oscilación que permite que las mejoras introducidas por el legislador en las prestaciones sociales de los miembros en servicio activo de la Fuerza Pública se reflejen en la liquidación de las asignaciones de retiro, independientemente de la norma y la fecha en que se haya reconocido esta prestación. El propósito de este principio es mantener la paridad entre los miembros en servicio activo y los retirados, asegurando que las actualizaciones en las prestaciones benefician por igual a ambas categorías.

Además, la actuación de CREMIL deviene en una clara afectación del derecho a la igualdad, ya que aquellos en la misma situación fáctica y jurídica que mi poderdante, pero retirados después del 15 de mayo de 2015, están recibiendo un trato diferenciado y más favorable. Pues, los suboficiales en la misma situación fáctica y jurídica, retirados después del 15 de mayo de 2015, tienen reconocido un porcentaje mayor en sus asignaciones de retiro, a pesar de haber prestado los mismos años de servicio.

Señaló que ya se ha venido reconociendo el aumento en diferentes partidas como prima de actividad en el porcentaje previsto en el Decreto Ejecutivo 2863 de 2007, prima de actualización y bonificación por compensación en las cuales se ha aplicado el principio de oscilación permitiendo una aplicación equitativa de los incrementos en las asignaciones de retiro independientemente del tiempo de servicio y sin considerar la fecha de reconocimiento de la prestación. Destacó entonces que dicho principio opera hacia el futuro, lo que significa que las modificaciones legislativas que mejoren las prestaciones de actividad de los miembros de la Fuerza Pública se reflejan automáticamente en las asignaciones de retiro, sin necesidad de una acción retroactiva.

Explicó que no se está solicitando la aplicación retroactiva del Decreto 991 del 2015, sino su aplicación a partir de su vigencia, es decir, desde el 16 de mayo de 2015 en adelante, en atención a la naturaleza de tracto sucesivo de la asignación de retiro, lo que significa que, independientemente de la fecha de su reconocimiento, su liquidación se realiza mes a mes y debe reflejar las variaciones que se presenten en las prestaciones de actividad durante ese período.

Añadió que se está afectando el derecho adquirido de que su asignación de retiro sea ajustada según las variaciones que se introduzcan en las asignaciones de los integrantes en actividad de la Fuerza Pública, de acuerdo con el principio de oscilación, toda vez que el artículo 1° del decreto 991 del Radicación:11001-33-35-008-2023-00329-01 Demandante: Heriberto Montealegre Gutiérrez Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 6 15 de mayo de 2015 tuvo vigencia durante un período de tiempo de siete (7) años y seis (6) meses, generando efectos jurídicos mientras estuvo vigente para los oficiales y suboficiales escalafonados antes del 31 de diciembre de 2004 que ya tenían reconocida la asignación de retiro y para los que pasaron al retiro entre el 15 de mayo del 2015 y el 18 de octubre de 2022. 5.

Alegatos de conclusión Comoquiera que no fue necesario el decreto y práctica de pruebas en esta instancia, no hubo lugar a correr traslado para alegar de conclusión, de conformidad a lo establecido en el numeral 5.º del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, por medio del cual se modificó el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011. 5.1.

Ministerio Público El Agente del Ministerio Público, no emitió concepto. Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes. II. CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico Visto el recurso de apelación, el problema jurídico consiste en determinar si al demandante le asiste o no derecho al reajuste de su asignación de retiro en un monto equivalente al 91% de las partidas computables de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1° del decreto 991 del 15 de mayo de 2015.

Para tal efecto, se analizará los efectos de la norma ibidem en el tiempo, el principio de oscilación y el derecho a la igualdad. 2. Normatividad aplicable. 2.1. Régimen Salarial y Prestacional de los Miembros de la Fuerza Pública. Sobre la materia objeto de la presente controversia, se tiene que el Presidente de la República, en uso de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 66 de 1989, expidió el Decreto 1211 de 1990, “Por el cual se reformó el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares” que, en relación con los requisitos para el reconocimiento de la asignación de retiro, señaló: Radicación:11001-33-35-008-2023-00329-01 Demandante: Heriberto Montealegre Gutiérrez Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 7 ARTÍCULO 163.

ASIGNACION DE RETIRO. Durante la vigencia del presente estatuto, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios o por voluntad del Gobierno o de los de Comandos de Fuerza, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por inasistencia al servicio por más de cinco (5)* días sin tener causa justificada, o por conducta deficiente, y los que se retiren a solicitud propia después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 158 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) del mismo monto.

(…)” Luego, fue promulgada la Constitución Política de 1991, que dispuso en el artículo 150, numeral 19, literal e) que, corresponde al Congreso hacer las Leyes y a través de ellas fijar el régimen salarial y prestacional de los miembros de la Fuerza Pública, entre otros, concordante con los artículos 217 y 218 que otorgan al legislador ordinario la facultad para determinar el régimen prestacional, disciplinario y de carrera de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, respectivamente.

Esta disposición le asigna al Presidente de la República, como jefe de Estado y suprema autoridad administrativa, el ejercicio de la potestad reglamentaria con la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes. En virtud de lo anterior, se expidió el Decreto Ley 2070 de 2003, “Por medio del cual se reforma el régimen pensional propio de las Fuerzas Militares”, respecto al que la Corte Constitucional al efectuar el respectivo estudio de constitucionalidad en la sentencia C-432 de 6 de mayo de 2004, señaló: “(…) Es evidente para la Corte que las normas acusadas previstas en el Decreto – Ley 2070 de 2003, al regular el régimen prestacional de los miembros de la fuerza pública y, en especial, la asignación de retiro, a través del otorgamiento de facultades extraordinarias, desconocen lo previsto en el artículo 150, numerales 10 y 19, literal e) de la Constitución Política, en cuanto el régimen prestacional allí establecido, debe regularse por el Congreso de la República mediante normas que tengan un carácter general, conocidas en nuestro sistema como leyes marco y no, por intermedio de una habilitación legal, valiéndose para el efecto de facultades extraordinarias.

( ) la ley marco debe precisar el contenido especial o básico del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Radicación:11001-33-35-008-2023-00329-01 Demandante: Heriberto Montealegre Gutiérrez Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 8 fuerza pública, para lo cual, deberá señalar elementos tales como, los requisitos de edad, tiempo de servicios, montos, ingresos bases de liquidación, regímenes de transición, indemnizaciones sustitutivas y demás condiciones y exigencias que aseguren el reconocimiento de dicha asignación y de otras prestaciones relacionadas.

Le corresponde al Gobierno mediante decreto ejecutivo o administrativo, reglamentar los elementos accidentales y variables de dicho régimen, tales como, el trámite para acreditar una discapacidad, el señalamiento de los presupuestos para demostrar la dependencia económica en tratándose de una sustitución pensional, los requisitos de forma para certificar las semanas cotizadas, el tiempo máximo que tiene la Administración para reconocer y pagar una pensión o asignación, etc.”1 (Se resalta) Teniendo en cuenta la decisión contenida en la sentencia trascrita, se profirió la Ley marco 923 del 30 de diciembre de 2004, con el objeto de fijar las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los Miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política, incorporando al ordenamiento jurídico como objetivo y criterio para el reconocimiento del régimen pensional y de asignación de retiro de estos servidores que, bajo ninguna circunstancia, podrá desconocerse el reconocimiento y pago de la asignación de retiro al miembro de la Fuerza Pública que hubiere adquirido el derecho a su disfrute por: i) llamamiento a calificar servicios, ii) solicitud propia, o iii) por haber sido retirado del servicio por cualquier causal, así: “Artículo 1°.

Alcance. El Gobierno Nacional con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta Ley, fijará el régimen de la asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública. Artículo 2°. Objetivos y criterios.

Para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta además de los principios de eficiencia, universalidad, igualdad, equidad, responsabilidad financiera, intangibilidad y solidaridad los siguientes objetivos y criterios: 2.1. El respeto de los derechos adquiridos.

Se conservarán y respetarán todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos conforme a disposiciones anteriores a la fecha de entrada de las normas que se expidan en desarrollo de la misma. (…) 2.7. No podrá discriminarse por razón de categoría, jerarquía o cualquier otra condición a los miembros de la Fuerza Pública para efectos de adelantar el trámite administrativo del reconocimiento de una asignación 1 Sentencia C-432 del 6 de mayo de 2004, M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil Radicación:11001-33-35-008-2023-00329-01 Demandante: Heriberto Montealegre Gutiérrez Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 9 de retiro o pensión o sustitución. El tiempo de servicio exigido para tener derecho a la asignación de retiro será establecido en igualdad de condiciones para el personal de Oficiales, Suboficiales, Agentes y Miembros del Nivel Ejecutivo que ingresen a partir de la fecha de entrada en vigencia de la presente ley. 2.8.

No podrá en ningún caso desconocerse el reconocimiento y pago de la asignación de retiro al miembro de la Fuerza Pública que hubiere adquirido el derecho a su disfrute por llamamiento a calificar servicios, por retiro por solicitud propia, o por haber sido retirado del servicio por cualquier causal.” La referida ley dispuso los elementos mínimos a los cuales deberá sujetarse el Gobierno Nacional para fijar del régimen pensional y de asignación de retiro de los Miembros de la Fuerza Pública, en los siguientes términos: “Artículo 3°.

Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: 3.1. El derecho a la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, el de servicio y/o el aportado.

El tiempo de servicio para acceder al derecho de asignación de retiro será mínimo de 18 años de servicio y en ningún caso se exigirá como requisito para reconocer el derecho un tiempo superior a 25 años. A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal.

Excepcionalmente, para quienes hayan acumulado un tiempo de servicio en la Fuerza Pública por 20 años o más y no hayan causado el derecho de asignación de retiro, podrán acceder a esta con el requisito adicional de edad, es decir, 50 años para las mujeres y 55 años para los hombres. En todo caso, los miembros de la Fuerza Pública que se retiren o sean retirados del servicio activo sin derecho a asignación de retiro o pensión, tendrán derecho al reconocimiento del bono pensional por el total del tiempo servido, de conformidad con las normas del Sistema General de Pensiones.

Radicación:11001-33-35-008-2023-00329-01 Demandante: Heriberto Montealegre Gutiérrez Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 10 3.2. El monto de la asignación de retiro será fijado teniendo en cuenta el tiempo de servicio del miembro de la Fuerza, el cual no podrá ser inferior al cincuenta por ciento (50%) por los primeros quince (15) años de servicio, ni superior al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables. 3.3.

Las partidas para liquidar la asignación de retiro serán las mismas sobre las cuales se fije el aporte a cargo de los miembros de la Fuerza Pública. 3.4. El aporte para la asignación de retiro a cargo de los miembros de la Fuerza Pública será fijado sobre las partidas computables para dicha asignación, el cual estará a cargo de los miembros de la Fuerza Pública en un porcentaje que no será inferior al cuatro punto cinco por ciento (4.5%), ni superior al cinco por ciento (5%).

(…).” 3.9. Un régimen de transición que reconozca las expectativas legítimas de quienes se encuentren próximos a acceder al derecho de pensión y/o asignación de retiro. En todo caso el régimen de transición mantendrá como mínimo los tiempos de servicio exigidos en la presente ley para acceder al derecho de asignación de retiro para el personal de Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Fuerza Pública que se encuentren en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley.

(…)” (Resaltado de la Sala). Bajo esta perspectiva se advierte que en la citada ley fue dispuesto claramente que, para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, el Gobierno Nacional no podía exigir, a los servidores en servicio activo a la fecha de su entrada en vigencia, un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones anteriores, sin que pueda ser mayor a 20 años de servicios cuando el retiro se produzca a solicitud propia, ni inferior a los 15 años de servicios cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal, en concordancia al tiempo de servicios señalado en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990.

Acorde con lo anterior, para ser beneficiario del régimen de transición contenido en el artículo 3.º de la Ley 923 de 2004, el uniformado debe encontrarse en servicio activo al momento de la entrada en vigencia de dicha norma. Así entonces, con fundamento en la Ley 923 de 2004, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 4433 del mismo año, por medio del cual se fijó el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, que en el artículo 14 consagró: Radicación:11001-33-35-008-2023-00329-01 Demandante: Heriberto Montealegre Gutiérrez Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 11 “ARTÍCULO 14.

Asignación de retiro para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en actividad. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia del presente Decreto, que sean retirados con dieciocho (18) o más años de servicio, por llamamiento a calificar servicios o por retiro discrecional, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad psicofísica, o por incapacidad profesional, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, así: (…)” El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, mediante sentencia del 23 de octubre de 2014, radicado interno (1551-2007), Magistrada Ponente Dr. Bertha Lucía Ramírez de Páez, declaró la nulidad del citado artículo, al considerar que el Gobierno Nacional desbordó la potestad reglamentaria al aumentar el tiempo de servicio para acceder a la asignación de retiro de 15 a 18 años, así lo señaló dicha Corporación: «[…] Respecto de quienes se encontraban en servicio activo a la iniciación de la vigencia de la ley acabada de mencionar dispuso el legislador que: ‘no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de expedición de esta ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal’.

Es decir, el ámbito de competencia del Presidente de la República en cuanto al contenido de los Decretos que expida para desarrollar esta Ley Marco quedó así expresamente delimitado por el legislador. Ello significa, entonces, que si no obra el Ejecutivo dentro de tales linderos competenciales, el decreto que se dicte fuera de ellos será violatorio no sólo de la Ley Marco, sino también del artículo 150 numeral 19 literal e) de la Constitución Política.

En virtud de lo dicho si el artículo 24 del Decreto 4433 de 2004, establece que el personal de la Policía en servicio activo que a la fecha de entrada en vigor de ese Decreto sea retirado “después de dieciocho (18) años de servicio, por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad sicofísica o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional según corresponda y los que se retiren o sean retirados o sean separados en forma absoluta con más de veinte (20) años de servicio” tendrán derecho al pago de la asignación mensual de retiro como allí se determina, es evidente que se está exigiendo para poder ser asignatario de la misma el cumplimiento como mínimo de dieciocho (18) años de servicio en unos casos y veinte (20) años de Radicación:11001-33-35-008-2023-00329-01 Demandante: Heriberto Montealegre Gutiérrez Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 12 servicio en otros, lo cual resulta superior a lo establecido para el personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, por el artículo 115 del Decreto 1212 de 8 de junio de 1990, cuando sean llamados a calificar servicios, o por voluntad del Gobierno, o de la Dirección General de la Policía y, de la misma manera ocurre con respecto a la asignación de retiro a que tendrían derecho con 15 años de servicio en las hipótesis contempladas en el artículo 144 del mismo Decreto mencionado. […] Surge como consecuencia del análisis en precedencia que las normas acusadas y que ahora son objeto de análisis quebrantaron entonces lo dispuesto en la Ley 923 de 2004, dentro de cuyo marco deberían haber sido expedidas, lo cual acarrea como consecuencia que también se quebrantó el artículo 150 numeral 19 literal e) de la Constitución Política y, por consiguiente se encuentran viciadas de nulidad […]».

(…) “3.4. Con respecto a la nulidad del artículo 14 del Decreto 4433 de 2004 por violación de la norma que le sirve de fundamento, observa la Sección que las mismas razones por las cuales fue declarada la nulidad del artículo 24 de este Decreto, primero de manera parcial en la sentencia de 28 de febrero de 2013 N° interno 1238-2007 y que habrá de declararse de conformidad con lo expuesto en esta sentencia al analizar el resto de ese artículo, también se declarará la del artículo 14 del Decreto 4433 de 2004, en su integridad, pues su texto y las razones en que se apoyó la declaración de nulidad del artículo 24 es idéntico al contenido de este, pero con variación únicamente de los destinatarios de la norma en cuestión, como quiera que en el artículo 24 son los Oficiales Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional en actividad y en el artículo 14 los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en actividad.” (Negrilla no es del texto original) En tal sentido, a voces del Consejo de Estado2, luego de la firmeza de la anterior providencia donde se declaró la nulidad del artículo 14 del Decreto 4433 de 2004, que reglamentó el tiempo de servicios para acceder a la asignación de retiro, las condiciones previstas para el personal que se encontraba en servicio activo a la entrada en vigor del referido decreto, deben examinarse de conformidad con la Ley 923 de 2004.

Asimismo, el Alto Tribunal, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, en Sentencia del 5 de octubre de 2017, Rad. No.18001-23-33-000-2014-00085-01(3034-16), también precisó que, si bien, ese marco general no impidió hacer más rígidos los requisitos para optar por la asignación de retiro, en cuanto a tiempo de servicio se refiere, también prohibió que para quienes se encontraran en servicio activo al momento de su entrada en vigencia, se les exigiera mayor tiempo del contemplado en el régimen anterior. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 16 de julio de 2013, radicación 25000-23-41-000-2013-00659-01.

Radicación:11001-33-35-008-2023-00329-01 Demandante: Heriberto Montealegre Gutiérrez Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 13 Igualmente, la citada norma - Decreto 4433 de 2004- en el artículo 15 trata sobre la asignación de retiro para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que ingresen al escalafón a partir de la fecha de su entrada en vigencia -31 de diciembre de 2004-, en los siguientes términos: “ARTICULO 15.

Asignación de retiro para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, que ingresen al escalafón a partir de la fecha de entrada en vigencia del presente Decreto y que sean retirados después de veinte (20) años de servicio, por llamamiento a calificar servicios o por retiro discrecional, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad psicofísica, o por incapacidad profesional, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinticinco (25) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se les pague una asignación mensual de retiro, así: (…)”.

(Se resalta). Finalmente, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 991 del 15 de mayo de 2015, “Por el cual se fija el régimen de asignación de retiro a un personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares” que, respecto del reconocimiento de la asignación de retiro, estipuló: “CONSIDERANDOS: “(…) Que de conformidad con lo dispuesto por el honorable Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, en providencia de fecha 23 de octubre de 2014, al personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que se encontraban en servicio activo al momento de la vigencia de la Ley 923 de 2004, no se les puede exigir como requisito para el reconocimiento de la asignación de retiro, un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes para ese entonces, esto es el Decreto-ley 1211 de 1990;

Que la asignación de retiro a que se refiere el presente decreto, se liquidarán, según corresponda en cada caso, con sujeción a las partidas establecidas en el artículo 13 del Decreto número 4433 de 2004,

DECRETA: Artículo 1°. Asignación de Retiro para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares. Fíjese el régimen de asignación mensual de retiro para el personal de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, escalafonados con anterioridad al 31 de diciembre de 2004, los cuales tendrán derecho cuando sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios o por retiro discrecional según el caso, por sobrepasar la edad máxima Radicación:11001-33-35-008-2023-00329-01 Demandante: Heriberto Montealegre Gutiérrez Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 14 correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad psicofísica, o por incapacidad profesional y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, según corresponda, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 13 del Decreto número 4433 de 2004, por los quince (15) primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) del mismo monto, incrementando en un dos por ciento (2%) por cada año adicional después de los veinticuatro (24) años de servicio, sin que el total sobrepase el noventa y cinco (95%) de las partidas computables.

(…)” De esta manera, para el reconocimiento de la asignación de retiro, el referido artículo exige acreditar 15 años de servicio cuando sean retirados por: i) llamamiento a calificar servicios, ii) retiro discrecional según el caso, iii) cuando se sobrepasa la edad máxima correspondiente al grado, iv) disminución de la capacidad psicofísica o, v) por incapacidad profesional y, haber prestado su servicio por 20 años cuando: a) se retiren por solicitud propia o b) sean retirados o separados en forma absoluta.

Asimismo, los oficiales y suboficiales que sean retirados, tendrán derecho a una asignación de retiro equivalente al 50% del monto de las partidas de que trata el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, por los primeros 15 años de servicio y a que por cada año adicional se incremente la asignación en un 4% sin que el total de la asignación pueda sobrepasar el 85%.

Por su parte, la norma señaló que luego de cumplidos 24 años de servicio el incremento será del 2% por cada año adicional de servicio, sin que pueda sobrepasarse del 95% de las partidas computables. En este punto, es importante anotar que los derechos del personal en actividad para la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004, se encontraban garantizados de forma clara en el régimen de transición allí previsto, por lo que los requisitos para acceder a la asignación de retiro para aquellos, deben estar conforme con los establecidos en el Decreto 1211 de 1990.

Sin embargo, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, en sentencia del 18 de octubre de 2022, declaró la nulidad del artículo 1º del Decreto 991 de 2015, bajo las siguientes directrices: “En ese orden de ideas, se observa que en efecto no se respetaron los límites establecidos en el artículo 3.1 de la Ley 923 de 2004 para la fijación del régimen de asignación de retiro, puesto que en dicha normativa se determinó de manera expresa que no podía elevarse el Radicación:11001-33-35-008-2023-00329-01 Demandante: Heriberto Montealegre Gutiérrez Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 15 requisito de tiempos de servicios para los miembros en servicio activo de la fuerza pública.

Es importante señalar que esta Corporación ha declarado la nulidad de los decretos expedidos por el Gobierno Nacional en ejercicio de la potestad reglamentaria que han elevado el tiempo de servicios requerido para el acceso a la asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública en servicio activo para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004, de manera consistente En ese orden de ideas, se declarará la nulidad del artículo 1 del Decreto 991 de 2015, por exceder los límites establecidos en la Ley 923 de 2004 para el ejercicio de la potestad reglamentaria (…) En mérito de lo expuesto, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: DECLÁRESE la nulidad del artículo 1 del Decreto 991 de 2015 de acuerdo con lo expuesto en la presente providencia. (…)” 2.3 Aplicación de la Ley en el tiempo.

Las normas superiores que se refieren explícitamente a los efectos del tránsito de legislación son los artículos 58 y 29 de la Constitución Política. Al tenor del primero, “se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores.

Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultare en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social.” Y, en el segundo, “nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio en materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.” Con fundamento en las normas constitucionales transcritas, en relación con los efectos de la ley en el tiempo la jurisprudencia constitucional ha sostenido que la regla general es la irretroactividad, en los siguientes términos3: “(…) puede afirmarse que en relación con los efectos de la ley en el tiempo la regla general es la irretroactividad, entendida como el fenómeno según el cual la ley nueva rige todos los hechos y actos que se produzcan a partir de su vigencia. Obviamente, si una situación jurídica se ha consolidado completamente bajo la ley antigua, no existe propiamente un 3 Sentencia C-619/01 Radicación:11001-33-35-008-2023-00329-01 Demandante: Heriberto Montealegre Gutiérrez Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 16 conflicto de leyes, como tampoco se da el mismo cuando los hechos o situaciones que deben ser regulados se generan durante la vigencia de la ley nueva.

La necesidad de establecer cuál es la ley que debe regir un determinado asunto, se presenta cuando un hecho tiene nacimiento bajo la ley antigua pero sus efectos o consecuencias se producen bajo la nueva, o cuando se realiza un hecho jurídico bajo la ley antigua, pero la ley nueva señala nuevas condiciones para el reconocimiento de sus efectos.

La fórmula general que emana del artículo 58 de la Constitución para solucionar los anteriores conflictos, como se dijo, es la irretroactividad de la ley, pues ella garantiza que se respeten los derechos legítimamente adquiridos bajo la ley anterior, sin perjuicio de que se afecten las meras expectativas de derecho. No obstante, la misma Carta fundamental en el mencionado artículo, autoriza expresamente la retroactividad de las leyes penales benignas al reo, o de aquellas que comprometen el interés público o social.

Ahora bien, cuando se trata de situaciones jurídicas en curso, que no han generado situaciones consolidadas ni derechos adquiridos en el momento de entrar en vigencia la nueva ley, ésta entra a regular dicha situación en el estado en que esté, sin perjuicio de que se respete lo ya surtido bajo la ley antigua (…) (…) Ahora bien, cuando no se trata de situaciones jurídicas consolidadas bajo la vigencia de la ley anterior, sino de aquellas que están en curso en el momento de entrar en vigencia la nueva ley, ni de derechos adquiridos en ese momento, sino de simples expectativas, la nueva ley es de aplicación inmediata.

La aplicación o efecto general inmediato de la ley es la proyección de sus disposiciones a situaciones jurídicas que están en curso al momento de su entrada en vigencia. El efecto general inmediato de la nueva ley no desconoce la Constitución, pues por consistir en su aplicación a situaciones jurídicas que aun no se han consolidado, no tiene el alcance de desconocer derechos adquiridos.

En cuanto a la proyección futura de los efectos de una ley derogada, (ultraactividad de la ley), el régimen legal general contenido en las normas mencionadas lo contempla para ciertos eventos. La ultraactividad en sí misma no contraviene tampoco la Constitución, siempre y cuando, en el caso particular, no tenga el alcance de desconocer derechos adquiridos o situaciones jurídicas consolidadas, ni el principio de favorabilidad penal. 5.

En lo que tiene que ver concretamente con las leyes procesales, ellas igualmente se siguen por los anteriores criterios. Dado que el proceso es una situación jurídica en curso, las leyes sobre ritualidad de los procedimientos son de aplicación general inmediata. En efecto, todo proceso debe ser considerado como una serie de actos procesales concatenados cuyo objetivo final es la definición de una situación jurídica a través de una sentencia. Por ello, en sí mismo no se erige como una situación consolidada sino como una situación en curso.

Por lo tanto, las nuevas disposiciones instrumentales se aplican a los procesos en trámite Radicación:11001-33-35-008-2023-00329-01 Demandante: Heriberto Montealegre Gutiérrez Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 17 tan pronto entran en vigencia, sin perjuicio de que aquellos actos procesales que ya se han cumplido de conformidad con la ley antigua, sean respetados y queden en firme.” En consecuencia, una nueva ley, dispone tal principio fundamental para la seguridad jurídica en el Estado Social de Derecho, no puede regular las situaciones jurídicas del pasado que ya se han definido o consolidado, y que por tanto resultan incólumes en sus efectos jurídicos, con la fuerza que les presta la ley bajo la cual se constituyeron4. 2.4 El principio de oscilación El Consejo de Estado ha sostenido que la asignación de retiro es el término del legislador utilizado para referirse a la pensión de vejez de los miembros de la Fuerza Pública, prestación que se encuentra consagrada en un régimen especial, cuyos destinatarios son el personal que ella determina de manera clara.

Este régimen se encuentra previsto en el Decreto 1211 de 1990, «Por el cual se reforma el estatuto del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares» que en sus artículos 163 y 169, señaló no solo el concepto de asignación de retiro y sus variaciones sino que también tuvo en cuenta el aumento salarial decretado para el personal de las fuerzas militares en actividad, vale decir, mediante la aplicación del principio de oscilación así: “ARTICULO 163.

ASIGNACIÓN DE RETIRO. Durante la vigencia del presente estatuto, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios o por voluntad del Gobierno o de los de Comandos de Fuerza, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin tener causa justificada, o por conducta deficiente, y los que se retiren a solicitud propia después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 158 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) del mismo monto.

(negrillas de la Sala) […]” “Artículo 169. Oscilación de asignación de retiro y pensión. Las asignaciones de retiro y las pensiones de que trata el presente Decreto se liquidarán tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se 4 Ibid Radicación:11001-33-35-008-2023-00329-01 Demandante: Heriberto Montealegre Gutiérrez Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 18 introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 158 de este Decreto.

En consideración a las anteriores disposiciones, cada vez que existiera una variación en los salarios del personal en servicio activo, esta se extendería para el personal en uso de buen retiro. De tal forma que se estableció el sistema de reajuste y la prohibición expresa de utilizar otro régimen, «salvo autorización expresa» lo cual significa que solo es factible la aplicación de normas generales de la administración a los casos sometidos a un régimen especial militar cuando la ley expresamente lo autorice.

Ahora bien, la Ley 100 de 1993, «Por la cual se creó el sistema de seguridad social integral», en el artículo 14, contempló el reajuste de las pensiones teniendo en cuenta la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor (IPC). «Artículo. 14. Reajuste de pensiones. Con el objeto de que las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobreviviente, en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, mantengan su poder adquisitivo constante, se reajustarán anualmente de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del índice de precios al consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior.

No obstante, las pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario mínimo legal mensual vigente, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el gobierno». No obstante, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, dispuso que a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional no se les aplicaría el sistema integral de seguridad social, así: “ARTÍCULO 279.

Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto-Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la Radicación:11001-33-35-008-2023-00329-01 Demandante: Heriberto Montealegre Gutiérrez Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 19 vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.

(…)” Si bien es cierto, en principio, dicha norma, excluyó entre otros servidores, a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional de su aplicación, no es menos cierto que posteriormente dicha norma fue adicionada en el parágrafo 4.º por disposición expresa del artículo 1.º de la Ley 238 de 1995, así: “Artículo 1º: Adiciónese el Artículo 279 de la Ley 100 de 1993, con el siguiente parágrafo: Parágrafo 4.

Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados”. En ese orden, a partir de la vigencia de la Ley 238 de 1995, los pensionados del régimen de excepción de la Ley 100 de 1993 tuvieron derecho a que sus mesadas se reajustaran teniendo en cuenta la variación porcentual del IPC certificado por el DANE, como lo dispuso el artículo 14 de esta última citada, y a la mesada 14, conforme el artículo 142 ibidem5.

No obstante, el sistema de liquidación de las asignaciones de retiro y pensiones de los miembros de la fuerza pública con base en el IPC tan solo estuvo vigente hasta el 31 de diciembre de 2004, toda vez que el legislador volvió a establecer el incremento pensional con base en el principio de oscilación, mediante el artículo 3 de la Ley 923 de 30 de diciembre de 2004, así: “Artículo 3.

Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: (…) Por su parte, el artículo 42 del Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004, “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública” contempló lo siguiente: 5 CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN A. Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ. Bogotá D.C., veintiocho (28) de enero de 2021. Radicación: 25000-23-42-000-2017-00214-01 (3524-2019) Radicación:11001-33-35-008-2023-00329-01 Demandante: Heriberto Montealegre Gutiérrez Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 20 “ARTÍCULO 42.

Oscilación de la asignación de retiro y de la pensión. Las asignaciones de retiro y las pensiones contempladas en el presente decreto, se incrementarán en el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones en actividad para cada grado. En ningún caso las asignaciones de retiro o pensiones serán inferiores al salario mínimo legal mensual vigente.

El personal de que trata este decreto, o sus beneficiarios no podrán acogerse a normas que regulen ajustes en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley.” En consecuencia, a partir de la entrada en vigor de la Ley 238 de 1995, se hicieron extensivos para los pensionados pertenecientes a los regímenes excluidos por el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, como es el caso del personal de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, los beneficios contemplados por los artículos 14 y 142 ibidem, es decir, el reajuste de las mesadas pensionales de conformidad con la variación porcentual del índice de precios al consumidor certificado por el DANE.

El reajuste con la variación del IPC para los miembros de la fuerza pública tuvo como límite la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004, que restableció nuevamente el principio de oscilación, posición que ha sido reiterada de manera consistente y uniforme por el Consejo de Estado, a desde la sentencia de 17 de mayo de 2007 al precisar lo siguiente: “7.

Límite del derecho. El reajuste pensional aquí reconocido, debe liquidarse hasta el reajuste dispuesto por el artículo 42 del decreto 4433 de 2004, debido a que esta norma volvió a establecer el mismo sistema que existió bajo la vigencia del decreto 1212 de 1990, o sea decir, teniendo en cuenta la oscilación de las asignaciones del personal en actividad.” En conclusión, el reajuste efectuado sobre las asignaciones de retiro de los oficiales y suboficiales de la Fuerza Pública obedece a uno solo, el cual se ha efectuado en el tiempo con fundamento en dos criterios distintos, a saber, el primero con observancia del índice de precios al consumidor, IPC, esto, hasta el 31 de diciembre de 2004, fecha en la que se retoma el principio de oscilación el cual, en todo caso, incrementará anualmente y a futuro las mesadas de las asignaciones del personal en retiro, partiendo siempre de la última mesada pensional del año 20046. 6 Ibid Radicación:11001-33-35-008-2023-00329-01 Demandante: Heriberto Montealegre Gutiérrez Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 21 2.5 Derecho, valor y principio de igualdad Como ha reconocido la jurisprudencia constitucional, la igualdad cumple un triple papel en nuestro ordenamiento constitucional por tratarse simultáneamente de un valor, de un principio y de un derecho fundamental.

Al respecto, el artículo 13 Constitucional consagra el derecho a la igualdad en los siguientes términos: “Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que, por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”. Asimismo, esa Alta Corporación, en reiterada jurisprudencia, ha precisado que el principio de igualdad consagrado en el artículo 13 no proscribe ni elimina la posibilidad de que el legislador introduzca regímenes o tratos diferenciados entre grupos respecto de un mismo tema, asunto, derecho o prerrogativa, siempre y cuando esa diferenciación se ajuste a los preceptos constitucionales.

En Sentencia C-057 de 2010, al respecto contempló: “La sentencia T-587/06 recogió esta posición jurisprudencial en los siguientes términos: “6-La Constitución Política de Colombia, en su artículo 13 prescribe que todas las personas nacen iguales ante la ley y que recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

Empero lo anterior, dicha norma no debe entenderse como un mandato que establece una igualdad mecánica o automática. Tanto es así que los incisos segundo y tercero del artículo ídem ordenan al Estado promover “las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva”, adoptar “las medidas a favor de grupos discriminados o marginados” y, además, proteger “especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta”.

De lo descrito anteriormente se desprende que el citado artículo 13 superior prohíbe a las autoridades discriminar a las personas, pero no conferir tratos distintos entre ellas en aras de lograr la igualdad Radicación:11001-33-35-008-2023-00329-01 Demandante: Heriberto Montealegre Gutiérrez Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 22 material.

Lógicamente, la jurisprudencia constitucional ha diferenciado entre aquellas medidas que implican un trato discriminatorio y aquellas que, aunque otorgan un trato desigual, se basan en circunstancias objetivas y razonables y por tanto se ajustan a la Constitución; indicando que para la adopción de estas últimas deben estar presentes los siguientes presupuestos: (i) que las personas sujetos del trato desigual se encuentren efectivamente en distinta situación de hecho;

(ii) que dicho trato tenga una finalidad que consulte los valores y principios constitucionales; (iii) que la diferencia de situación, la finalidad que se persigue y el trato desigual que se otorga tengan una racionalidad interna; y (iv) que exista proporcionalidad entre estos aspectos, es decir, el trato diferente, las circunstancias de hecho y la finalidad.

En este orden de ideas, tenemos que la diferencia de trato resulta insuficiente, per se, para predicar la vulneración del derecho a la igualdad, pues para acreditar la existencia de una conducta discriminatoria es necesario verificar, entre otras cosas, que la persona o grupo de personas que se traen como referente se encuentran en la misma situación fáctica de quien alega la afectación del derecho.

Si no es así, en el evento en que no pueda constatarse esta última circunstancia, estaríamos en ausencia de la primera condición exigida por la jurisprudencia constitucional para la vulneración del derecho a la igualdad, esto es: la igualdad de los supuestos de hecho en los cuales se deben encontrar, tanto quien alega la vulneración del derecho, como sus referentes.

Se entiende así mismo, de manera lógica, que el trato desigual en situaciones fácticas distintas no es violatorio del derecho a la igualdad.” (Destacado fuera del texto original). También ha afirmado que para que se configure un cargo de inconstitucionalidad por violación del principio de igualdad, no basta con que el actor manifieste que las disposiciones acusadas establecen un trato diferenciado para ciertas personas y que ello es contrario al artículo 13 de la Constitución, sino que debe expresar, además, las razones por las cuales considera que tal diferencia de trato resulta discriminatoria7.

También, que los cargos referentes a la vulneración del derecho a la igualdad deben señalar con claridad los grupos involucrados, el trato introducido por las normas demandadas que genera la vulneración del derecho a la igualdad y qué justifica dar un tratamiento distinto al contenido en las normas acusadas8. Así las cosas, la Corte Constitucional se ha valido del juicio o test de igualdad, para determinar si se justifica un trato diferenciado en algunos casos.

Al respecto, ha considerado: 7 C-1031/02 8 C-913/04 Radicación:11001-33-35-008-2023-00329-01 Demandante: Heriberto Montealegre Gutiérrez Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 23 “Con el fin de establecer si en un caso determinado se justifica el establecimiento de diferencias entre el trato que las autoridades dan a unos y otros individuos, la Corte Constitucional ha indicado la aplicación de un test de igualdad, en virtud de que el concepto de igualdad es de carácter relativo (como en su momento lo anotó Norberto Bobbio), por lo menos en tres aspectos: los sujetos entre los cuales se quieren repartir bienes o gravámenes; esos bienes o gravámenes a repartir; y finalmente, el criterio para asignarlos.

"En otras palabras, hablar de igualdad o desigualdad, siguiendo alguna variante de la fórmula clásica (como la contenida en el artículo 13 de la Constitución Política), tiene sentido sólo en la medida en que se respondan las siguientes tres preguntas: ¿igualdad entre quiénes? ¿igualdad en qué? ¿igualdad con base en qué criterio? Los sujetos pueden ser todos, muchos o pocos; los bienes a repartir pueden ser derechos, ventajas económicas, cargos, poder, etc.; los criterios pueden ser la necesidad, el mérito, la capacidad, la clase, el esfuerzo, etc." (…) Esa prueba, que sirve para determinar la posible vulneración del derecho a la igualdad, puede ser descompuesta en dos principios parciales: a) si no hay razón suficiente para la permisión de un trato desigual, entonces está ordenado un tratamiento igual; b) si la hay, entonces es válido un trato desigual”9 En ese sentido, el juicio de igualdad o proporcionalidad comporta 3 etapas: i) establecer el criterio de comparación: precisar si los supuestos de hecho son susceptibles de compararse y si se compara sujetos de la misma naturaleza; ii) definir si en el plano fáctico y en el plano jurídico existe un trato desigual entre iguales o igual entre desiguales; y iii) averiguar si la diferencia de trato está constitucionalmente justificada. 3.

Caso concreto Descendiendo al sub examine, la Sala advierte como supuestos fácticos relevantes del caso: De conformidad con la hoja de servicios 5-046/2001 del 18 de abril de 2001 que el señor Heriberto Montealegre Gutiérrez ingresó a la Fuerza Aérea Colombiana el 1 de marzo de 1976 y fue retirado el 5 de abril de 2001 por la causal de solicitud propia, completando un tiempo de servicios de 27 años, 8 meses y 3 días (02.

Fol. 15). Mediante Resolución No. 0313 del 8 de marzo de 2001, el Ministerio de Defensa Nacional dispuso el retiro del servicio activo, por solicitud propia, del 9 Sentencia T-789 de 2000 Radicación:11001-33-35-008-2023-00329-01 Demandante: Heriberto Montealegre Gutiérrez Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 24 técnico jefe Heriberto Montealegre Gutiérrez, a partir del 5 de abril de 2001 (24.

Fol.7). A través de la Resolución 1584 del 13 de junio de 2001, el director general de CREMIL le reconoció asignación de retiro, según lo dispuesto en los artículos 158 y 163 del Decreto Ley 1211 de 1990, y liquidó la prestación con base en el 85% del sueldo en actividad correspondiente a su grado, incluyendo dentro de la liquidación las partidas computables: sueldo básico de actividad, prima de actividad, prima de antigüedad, subsidio familiar, prima de vuelo y prima de navidad (23.Fols.11-13).

El técnico jefe Heriberto Montealegre Gutiérrez solicitó el 17 de julio de 2023, a CREMIL el incremento del monto de su asignación de retiro, de acuerdo con lo previsto en el Decreto 991 de 2015 (02. Fol. 4-6) y, por Oficio E2023064016 del 8 de agosto de 2023, la coordinadora del grupo centro integral de servicio al usuario respondió negativamente la solicitud, y al respecto señaló que el Decreto 991 de 2015 solo surtió efectos a partir del 15 de mayo de 2015, fecha de su publicación (02.

Fol.10-13). De conformidad con lo previsto en el Decreto 1211 de 1990 (norma con la que se reconoció la prestación) y el Decreto 991 de 2015 (disposición que se pide aplicar) el monto de la asignación de retiro se liquida de la siguiente forma: Decreto 1211/90 Decreto 991/15 Tiempo de servicio Monto Monto 15 años 50% 50% 16 años 54% 54% 17 años 58% 58% 18 años 62% 62% 19 años 66% 66% 20 años 70% 70% 21 años 74% 74% 22 años 78% 78% 23 años 82% 82% 24 años 85% 85% 25 años 87% 26 años 89% 27 años 91% 28 años 93% 29 años 95% La parte demandante pretende la reliquidación de su asignación de retiro, de conformidad con el artículo 1° del decreto 991 de 2015, sosteniendo que al tenor de dicha norma corresponde al noventa y uno por ciento (91%) de las partidas computables que le fueron reconocidas al Técnico Jefe al haber prestado sus Radicación:11001-33-35-008-2023-00329-01 Demandante: Heriberto Montealegre Gutiérrez Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 25 servicios durante 27 años en la Fuerza Área Colombiana y estar escalafonado como suboficial antes del 31 de diciembre de 2004.

Aplicación del Decreto 991 de 2015 en el tiempo. Debe resaltarse como ya se citó en líneas anteriores, que la norma en mención fue declarada nula por el Consejo de Estado mediante sentencia del 18 de octubre de 2022. Si bien en la aludida providencia no se indicaron los efectos de la nulidad, la jurisprudencia de la Alta Corporación de lo Contencioso Administrativo ha señalado lo siguiente10: “(…) 4.4.1 Efectos «ex nunc» y «ex tunc» en la sentencia que declara la nulidad de un acto administrativo general.

Respecto de las sentencias que declaran la nulidad de un acto administrativo de carácter general, demandado a través del medio de control previsto en el artículo 137 del Código Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), el artículo 189 ibidem no señala ningún efecto en el tiempo que deba dársele a esa decisión; tema que ha sido abordado por la jurisprudencia de esta Corporación, a partir de las diferencias que existen entre declaración de nulidad y de inexequibilidad11. 45.

Concretamente, la declaración de nulidad conlleva una consecuencia restitutoria, como lo señala el artículo 1746 del Código Civil: La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita. 46.

Esta consecuencia resarcitoria implica, en materia contenciosa administrativa, que los efectos de los fallos que declaran la nulidad sean hacía el pasado, esto es ex tunc12, ya que no basta que el acto ilegal sea retirado del ordenamiento jurídico a partir de la decisión judicial, sino que es necesario que las situaciones particulares que surgieron en su vigencia queden como estaban ab initio, ya que no de otra manera podrían restituirse las cosas a su estado anterior. 47.

Sin embargo, estos efectos ex tunc solo pueden predicarse de situaciones jurídicas particulares que no están consolidadas, es decir, de aquellas que surgieron en virtud del acto declarado nulo, pero 10 CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA NOVENA ESPECIAL DE DECISIÓN Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., trece (13) de agosto de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 66001-33-33-001-2012-00141-01 (AG)REV 11 De interés resulta el auto de 10 de mayo de 1974, en el que la Sección Primera de esta Corporación explica que, la primera figura, « parte del supuesto de que la norma viciada no ha tenido existencia jamás, por lo cual todo debe ser retrotraído al estado anterior a su vigencia » y, la segunda, «no desconoce la realidad de la vigencia anterior de la norma inexequible », lo que conlleva a que no se desconozcan las situaciones jurídicas constituidas. 12 «desde el origen» o «desde siempre» Radicación:11001-33-35-008-2023-00329-01 Demandante: Heriberto Montealegre Gutiérrez Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 26 que aún no se han definido, porque se encuentran cuestionadas en sede administrativa o judicial. 48.

No ocurre lo mismo respecto de las situaciones consolidadas que ya no son susceptibles de ser discutidas en vía administrativa y/o judicial, por cuanto los fallos de nulidad no las pueden afectar, porque sus efectos son ex nunc13. 49. Respecto de lo anterior, la Sala Especial de Decisión No. 4, en sentencia de 4 de diciembre de 201814, puntualizó: En esas condiciones, se considera que la unificación más adecuada, de cara a lo expuesto, es indicar que ambas tesis son complementarias, como lo ha esbozado la Sección Cuarta desde la siguiente consideración: "El fallo de nulidad de un acto de carácter general no afecta situaciones consolidadas, esto quiere decir, que sus efectos ex nunc, pero sí afecta las no consolidadas, lo que significa que en este caso sus efectos son ex tunc, por ello la sentencia de nulidad en relación con estos últimos actos produce efectos retroactivos".

El alcance de dicho predicado jurisprudencial no es otro que los efectos de un fallo de nulidad del acto general son ex nunc, respecto de las situaciones jurídicas consolidadas debido a su connotación de certeza, firmeza y de imposibilidad de ser discutidas. En contraste, las situaciones jurídicas no consolidadas, esto es, aquellas que se debaten ante las autoridades administrativas o ante la autoridad jurisdiccional, que son sub júdice y, por ende, pasibles de ser judicializadas, debatidas, analizadas y decididas, el efecto de la nulidad es inmediato, lo que quiere decir que para el momento en que se define la situación particular debe tenerse en cuenta que el juez ya no puede aplicar la norma o el acto administrativo anulado dada su inexistencia derivada de la declaratoria de nulidad con efectos ab initio”.

(Se resalta). De conformidad con la jurisprudencia en cita, es claro que se distingue los efectos de la declaratoria de nulidad del acto general cuando se trata de situaciones jurídicas consolidadas o no, en el primer evento los efectos son ex nunc «en adelante» o «desde ahora» y, tratándose de situaciones no consolidadas sus efectos son ex tunc, «desde el origen» o «desde siempre» por ello la sentencia de nulidad en relación con estos últimos actos produce efectos retroactivos.

Aclarado lo anterior, la Sala reitera que en el presente asunto no es dable hablar de una situación consolidada que hubiese surgido mientras el acto 13 «en adelante» o «desde ahora» 14 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, providencia de 4 de diciembre de 2018, expediente 66001 -33-31-002-2007-00107-01, M. P. Lucy Jeannette Bermúdez.

Radicación:11001-33-35-008-2023-00329-01 Demandante: Heriberto Montealegre Gutiérrez Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 27 anulado surtió efectos, pues al tenor de la jurisprudencia constitucional15 cuando el trabajador ha cumplido con los requisitos para acceder a un derecho, de manera que se puede decir que ese derecho ha pasado a ser parte de su patrimonio personal, la nueva ley laboral no le puede ser aplicada”, contrario sensu señaló que las nuevas normas laborales son aplicables cuando el trabajador no reúne los requisitos necesarios para poder acceder a un derecho, por lo que solo cuenta con la legítima expectativa de poder acceder a ese derecho con la regulación existente.

Ello, por cuanto los derechos adquiridos constituyen derechos intangibles que no pueden ser desconocidos, ni alterados una vez se consolidaron al amparo de la legislación preexistente16. Así las cosas, el artículo 1 del Decreto 991 de 2015 fue declarado nulo por el Consejo de Estado mediante sentencia del 18 de octubre de 2022 y en tal, virtud no pueden aplicarse durante el tiempo de su vigencia, las disposiciones en este contenidas frente a situaciones no consolidadas.

En efecto, en el caso sub examine se observa que cuando el actor adquirió el derecho a su asignación de retiro, esta fue determinada de conformidad con las normas vigentes para el momento de su retiro, esto es, en los términos del artículo 163 del Decreto 1211 de 1990 porque en materia pensional, la disposición que rige el derecho, incluida la asignación de retiro, es la vigente para la fecha de consolidación del derecho.

En consideración a que el demandante se retiró por solicitud propia el 5 de abril de 2001, la norma vigente para dicha época era el Decreto 1211 de 1990, que regulaba tanto el monto máximo aplicable como las partidas computables y, en consecuencia, el reconocimiento efectuado por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares en la Resolución No. 1584 de 13 de junio de 2001 se ajusta a derecho, pues, empleó la norma vigente en ese momento.

Bajo esta perspectiva, en lo que respecta a la aplicación del artículo 1º del Decreto 991 de 2015, tal como lo consideró el A-quo, al ser una norma expedida con posterioridad al reconocimiento de la asignación de retiro, no puede pretenderse su aplicación en tanto ello conllevaría desconocer el principio de irretroactividad de la ley, en ese orden, su expedición no tuvo efecto alguno respecto de las situaciones particulares causadas y consolidadas bajo el amparo de regímenes anteriores.

En consecuencia, al haber adquirido su derecho bajo la vigencia del Decreto 1211 de 1990, no procede reconocer los beneficios consagrados en una norma expedida con posterioridad y sobre la cual no se dispuso tuviese efectos retroactivos. Sobre este particular, la Corte Constitucional ha sostenido que “[l]os derechos adquiridos están íntimamente relacionados con la aplicación de la ley en el tiempo, pues una ley posterior no puede tener efectos 15 Corte Constitucional en Sentencia C177 de 2005 16 Sentencia T-370 de 2016 Radicación:11001-33-35-008-2023-00329-01 Demandante: Heriberto Montealegre Gutiérrez Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 28 retroactivos para desconocer las situaciones jurídicas creadas y consolidadas bajo la ley anterior.”17 Si bien existe excepción a lo anterior, en virtud del principio de favorabilidad, este último debe aplicarse observando el principio de inescindibilidad de la norma.

Sin embargo, pretender únicamente tomar los aspectos favorables del artículo 1 del Decreto 991 de 2015 para aumentar el monto de la pensión a un 91%, fragmentaría la norma y crearía un régimen especial para el demandante. Y, como se consideró en la sentencia apelada, situación diferente surgiría si el actor hubiera cumplido los requisitos previstos en el artículo 1 del Decreto 991 de 2015 entre el 15 de mayo de 2015, fecha en que entró en vigor y hasta la fecha en que quedó ejecutoriada e hizo tránsito a cosa juzgada la sentencia del 18 de octubre de 2022 (11 de noviembre de 2022), empero ello no ocurrió así. El principio de oscilación Al respecto, el artículo 169 del Decreto 1211 de 1990 contempla:

ARTÍCULO 169. Oscilación de asignación de retiro y pensión. Las asignaciones de retiro y las pensiones de que trata el presente Decreto se liquidarán tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 158 de este Decreto.

En ningún caso aquellas serán inferiores al salario mínimo legal. Los Oficiales y Suboficiales o sus beneficiarios, no podrán acogerse a normas que regulen ajustes prestacionales en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley. Bajo esta óptica, la asignación de retiro, de tiempo atrás, ha tenido una forma de actualización diferente a la que de manera general se ha establecido para las pensiones que devengan los servidores públicos y trabajadores privados, sistema que se ha conocido como el principio de oscilación que plantea una regla de dependencia entre la asignación que perciben los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y aquellos que se encuentran en retiro y que en tal virtud gozan de una prestación, ya sea asignación de retiro o pensión de invalidez o los beneficiarios que reciben pensión de sobrevivientes18 Posteriormente, la Ley 4.ª del 18 de mayo de 1992, en el artículo 13, ordenó al Gobierno Nacional determinar una escala gradual porcentual con el fin de nivelar la remuneración que perciben tanto el personal activo como el retirado de la Fuerza Pública, con la finalidad de mantener el equilibrio de las 17 Sentencia C-168 de 1995 18 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCION A Consejero ponente: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ Bogotá, D. C., veintitrés (23) de febrero de dos mil diecisiete (2017).

SE 005 Radicación número: 11001-03-25-000-2010-00186-00(1316-10) Radicación:11001-33-35-008-2023-00329-01 Demandante: Heriberto Montealegre Gutiérrez Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 29 prestaciones que se generan en retiro respecto de aquellas que se originan en actividad.

Más adelante, fue expedida la Ley 923 del 30 de diciembre de 200419 en cuyo artículo 3.13 consagró que las asignaciones de retiro y de las pensiones del personal de la Fuerza Pública serían incrementadas en el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones del personal en servicio activo, con lo cual se conservó la esencia del principio bajo estudio, tal y como lo hizo el artículo 42 del Decreto 4433 del 31 de diciembre de la misma anualidad20.

Así las cosas, a diferencia de lo que parece entender el apelante el principio en análisis guarda relación con el ajuste o incremento anual de las asignaciones de retiro que debe ser en el mismo porcentaje en que se haya ajustado el del activo oficial o suboficial correspondiente, por lo que no determina ni modifica el monto que le fue reconocido, la base determinada en el momento de la consolidación y reconocimiento del derecho.

Derecho a la igualdad. La parte apelante alega la vulneración de dicha prerrogativa haciéndola consistir en que aquellos en la misma situación fáctica y jurídica que mi poderdante, pero retirados después del 15 de mayo de 2015, están recibiendo un trato diferenciado y más favorable, para tal efecto, la Sala deberá entrar a analizar si en esta oportunidad se configuran los presupuestos para adelantar el juicio de igualdad, abordando el primer elemento que exige el test de igualdad: Supuestos de hecho: consistente en establecer el criterio de comparación, es decir, precisar si los supuestos de hecho son susceptibles de compararse y si se compara sujetos de la misma naturaleza.

Así las cosas, para determinar si estamos en un caso de vulneración del derecho a la igualdad, lo primero a estudiar es si el demandante, se encuentra en una situación igual a la de los suboficiales de la Fuerza Aérea que se retiraron después del 15 de mayo de 2015. Para la Sala es importante precisar que es la propia Constitución, la que autoriza al legislador a dar un trato diferente, dado que le corresponde, determinar el régimen salarial y prestacional de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.

Ahora bien, la jurisprudencia constitucional ha sostenido de manera unánime21 que el principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Carta no 19 Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política. 20 Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública. 21 T-530 de 2002, T-119 de 2001, T-540 de 2000, T-117 de 2003, C-1110 de 2001.

Radicación:11001-33-35-008-2023-00329-01 Demandante: Heriberto Montealegre Gutiérrez Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 30 prohíbe el trato desigual sino el trato discriminatorio porque de hecho el trato distinto puede ser obligatorio para ciertos supuestos, siendo el trato discriminatorio aquel que establece diferencias sin justificación constitucionalmente válida22.

Como se dijo en líneas previas, cuando el actor adquirió el derecho al reconocimiento de la asignación de retiro, esta fue determinada de conformidad con las normas vigentes para el momento de su retiro, es decir, en los términos del artículo 163 del Decreto 1211 de 1990. Con la expedición del Decreto 991 de 2015 se aumentó el porcentaje en el que podía reconocerse dicha prestación hasta un 95% de las partidas computables, pero únicamente se beneficiaron de dicho incremento aquellos Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que cumplieron los requisitos previstos en el artículo 1 del Decreto 991 de 2015 entre el 15 de mayo de 2015 y hasta la fecha en que quedó ejecutoriada e hizo tránsito a cosa juzgada la sentencia del 18 de octubre de 2022 proferida por el Consejo de Estado en la cual se declaró la nulidad del artículo 1° del decreto ibidem (11 de noviembre de 2022).

En consecuencia, la Sala de conformidad con la anterior diferenciación, no evidencia que se esté ante situaciones iguales o semejantes, pues el reconocimiento pensional pende de la fecha en que se causó el derecho de manera que no se presenta un tertium comparationis en esta materia, puesto que no se trata de sujetos que se encuentran en las mismas condiciones, supuesto necesario para que pueda admitirse que existe transgresión del derecho a la igualdad.

Con todo, se concluye que, en esta oportunidad, no se cumple con el primer presupuesto del test de igualdad, pues, para la prosperidad de este juicio, se requiere la existencia de supuestos o situaciones que objetiva, material y funcionalmente sean equiparables, a fin de establecer “qué es lo igual que merece un trato igual y qué es lo divergente que exige, por consiguiente, un trato diferenciado”.

Bajo esta perspectiva, la Sala confirmará la sentencia apelada. 4. Costas En cuanto a la condena en costas, entendidas estas como la erogación económica que debe pagar la parte que resulte vencida en un proceso judicial, las cuales están conformadas por, i) Las expensas, que corresponde a los gastos surgidos con ocasión del proceso y ii) Las agencias en derecho, que no son más que la compensación por los gastos de apoderamiento en que 22 Sentencia C-862/08 Radicación:11001-33-35-008-2023-00329-01 Demandante: Heriberto Montealegre Gutiérrez Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 31 incurrió la parte contraria, se tiene que, el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 202123 dispuso un cambio en su regulación, al determinar que únicamente habrá condena en costas cuando se establezca que la demanda fue presentada con manifiesta carencia de fundamento legal.

Acorde con lo anterior, la Sala no condenará en costas, pues no se advierte una manifiesta carencia de fundamento legal. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “D”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del veintiocho (28) de junio de dos mil veinticuatro (2024) proferida por el Juzgado Octavo (8°) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas.

SEGUNDO: No se condena en costas, de conformidad con lo expuesto en la parte resolutiva de esta sentencia.

TERCERO: En firme la presente sentencia, devuélvase el expediente al Despacho de origen, dejando las constancias del caso. La anterior decisión fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALBA LUCÍA BECERRA AVELLA Magistrada ISRAEL SOLER PEDROZA CERVELEÓN PADILLA LINARES Magistrado Magistrado 23 “[…]” Artículo 47. Adiciónese el siguiente inciso al artículo 188 de la Ley 1437 de 2011: En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. […]” Radicación:11001-33-35-008-2023-00329-01 Demandante: Heriberto Montealegre Gutiérrez Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 32 Para consultar el expediente, ingrese al siguiente link: https://etbcsj- my.sharepoint.com/:f:/g/personal/s02des09tadmincdm_notificacionesrj_gov_ co/EjBt6zEv_RRHgCRRiCdWh5sB7sOgvYWngufYobB8GSIqVA?e=1pimDv AB/LT