1 República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección “E” Magistrado ponente Ramiro Ignacio Dueñas Rugnon Bogotá D.C., trece (13) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) Expediente: 11001-33-35-014-2021-00166-01 Demandante: Harrison Aurelio González Rincón Demandado: Nación - Policía Nacional Controversia: Retiro del servicio activo por voluntad de la dirección general Oralidad Sentencia de segunda instancia Ley 1437 de 2011 I. Objeto de la decisión Procede la Sala a decidir el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 4 de junio de 2024 por el Juzgado Catorce (14) Administrativo del Circuito de Bogotá, que negó las pretensiones de la demanda.
II. Antecedentes 1. Demanda 1.1. Pretensiones1 El señor Harrison Aurelio González Rincón en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contemplado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 presentó demanda en contra de la Nación - Policía Nacional, la cual estuvo orientada en resumen a las siguientes declaraciones y condenas: Solicitó la declaratoria de nulidad de la Resolución No. 0497 de 26 de diciembre de 2020, por medio de la cual se dispuso su retiro del servicio. 1 Cuaderno principal\004ED_Expediente_03DEMANDApdf.pdf.
Expediente: 11001-33-35-014-2021-00166-01 2 Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó ser reintegrado sin solución de continuidad al servicio activo de la Policía Nacional, con efectividad a partir del 6 de enero de 2021. Además, solicitó el pago de los salarios, prima de navidad y vacaciones, subsidio de transporte y alimentación, y demás emolumentos que se hayan causado.
Así mismo, solicitó el decreto, reconocimiento y pago de los perjuicios morales en cuantía equivalente a 100 smlmv, que las sumas adeudadas sean debidamente indexadas, el pago de los intereses moratorios y que se condene a la entidad en costas y agencias en derecho. 1.2. Hechos2 El señor Harrison Aurelio González Rincón prestó sus servicios a la Policía Nacional como patrullero hasta el 6 de enero de 2021 cuando fue retirado del servicio.
El 26 de diciembre de 2020 la Junta de Evaluación y Clasificación del Personal de Suboficiales, Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Metropolitana de Bogotá (Acta No.1140-GUTAH-SUBCO-2.25), recomendó el retiro por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional, y como consecuencia de ello, se expidió la Resolución No. 0497 de 26 de diciembre de 2020 en la cual se ordenó su retiro. 1.3.
Normas violadas y concepto de la violación3 La parte demandante señaló como disposiciones violadas los artículos 4, 29 y 209 de la Constitución Política, los artículos 4, 44, 67 y 74 de la Ley 1437 de 2011, el artículo 3 de la Ley 270 de 1996, el artículo 4 de la Ley 857 de 2003 y el Decreto 1791 de 2000. Consideró que el acto acusado había sido expedido con violación del derecho de defensa y debido proceso, desviación de poder, infracción en las normas en que debía fundarse y falsa motivación, por cuanto, se le había notificado su contenido son indicar cuales recursos procedían contra este, señalando que independientemente que el Decreto 1791 de 2000 no contemplara recursos, no se podía desconocer el contenido de los artículos 4 y 29 de la Constitución Política. 2 Ibídem. 3 Ibídem.
Expediente: 11001-33-35-014-2021-00166-01 3 Así mismo, indicó que se había desconocido que había realizado actividades sobresalientes que había hecho que obtuviera los resultados esperados dentro de los procesos asignados, encontrándose en la clasificación superior en la escala de medición reglada en el artículo 42 del Decreto 1800 de 2000, y que no había ningún antecedente que permitiera inferir que el servicio prestado había sido deficiente, carente de compromiso, moralidad, eficiencia o disciplina, en especial, si se tenía en cuenta que no había informes de inteligencia o contrainteligencia que lo involucraran en actos de corrupción, y que si bien, existían anotaciones negativas estas no habían afectado el servicio, por lo que consideró que el retiro no había sido suficiente y debidamente motivado.
Finalmente, indicó que las anotaciones que habían fundamentado el retiro del servicio estaban permeadas de falsa motivación, indicando que no era cierto que el retiro se hubiera fundado en una falta operativa, ya que esa situación contradecía la esencia de los fines constitucionales de Policía Nacional, ya que esta no era operativa sino preventiva, y que en todo caso, se había desconocido que su calificación en los años 2017 y 2018 (vigencia en la que se habían insertado las anotaciones) había sido positiva y por encima de la escala superior. 2.
Contestación de la demanda4 La entidad se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, toda vez que la desvinculación del servicio activo del demandante había cumplido con los requisitos exigidos en la norma, por cuanto el comandante de la Policía metropolitana de Bogotá en uso de sus facultades había expedido el acto acusado por razones del servicio y de manera discrecional, previa recomendación de la Junta de Evaluación y Clasificación del Personal de Suboficiales, Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Metropolitana de Bogotá, en la cual luego de un análisis de la trayectoria profesional se había determinado que el accionante no cumplía con las características y cualidades excepcionales que debe ostentar todo policía, al no encontrar que su comportamiento fuera concomitante a la responsabilidad, compromiso, idoneidad y ética para desempeñar sus labores.
Finalmente, propuso como excepción, la que denominó: (i) innominada o genérica. 3. Sentencia de primera instancia5 4 Cuaderno principal\023ED_Expediente_22CONTESTACIONDEMANp.pdf 5 Cuaderno principal\078ED_Expediente_77SENTENCIADEPR_2021.pdf. Expediente: 11001-33-35-014-2021-00166-01 4 El Juzgado Catorce (14) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá profirió sentencia el 4 de junio de 2024, en la cual negó las pretensiones de la demanda.
El juez de instancia, luego de hacer el recuento normativo y jurisprudencial aplicable al caso, señaló que al accionante no le asistía el derecho a ser reintegrado, toda vez que de las pruebas aportadas al proceso se había logrado establecer que los motivos que habían soportado el retiro estaban fundamentados, por cuanto, el demandante con su actuar no había contribuido en las funciones propias que como policía le asistían, teniendo como sustento la misión, las funciones del servicio, el recorrido del demandante en la institución, los compromisos como suboficial, el informe de captura de flagrancia -FPJ-5 con No. 110016000017202004224 y la orden de captura que se emanó por el Juzgado 28 Penal Municipal de Garantías por los presuntos delitos imputados al accionante.
Así mismo, indicó que si bien la parte demandante había obtenido al interior de la Policía Nacional 3 condecoraciones y 35 felicitaciones, era necesario precisar que la noción del buen servicio no se contraía exclusivamente a las calidades laborales del servidor sino que comprendía aspectos de conveniencia y oportunidad para el servicio, y por lo tanto, no se podía considerar solo sus logros, sino que también existían otras circunstancias propias de su actividad que habían sido las que habían motivado el retiro del servicio.
En cuanto a la desviación de poder, señaló que con la carga argumentativa y probatoria que obraba en el proceso, se avizoraba que esta no se debía al capricho de un alto mando, sino que se había tratado de la valoración de las conductas desplegadas por el accionante que habían lesionado los bienes jurídicos de la entidad. Indicó que se debía tener en cuenta que los actos administrativos quedaban en firme cuando contra ellos no procedía ningún recurso o en caso de que la administración no diera la oportunidad de interponerlos, lo que facultaba al administrado a acudir a la vía judicial para efectuar un control de legalidad, que era lo que había ocurrido en el presente caso, por cuanto la resolución acusada era un acto definitivo, razón por la que no se observaba la configuración del vicio alegado.
En virtud de lo anterior, señaló que el accionante no había logrado desvirtuar la presunción de legalidad que recaía sobre el acto acusado, toda vez que el motivo Expediente: 11001-33-35-014-2021-00166-01 5 del retiro del servicio se había fundamentado de forma razonable por la pérdida de confianza de parte del mando institucional por las afectaciones a la labor encomendada y la noticia criminal emanada por la autoridad competente sobre situaciones que perturbaban el desempeño y el buen servicio de la institución, y como consecuencia de ello, señaló que las súplicas del accionante y los cargos endilgados no tenían vocación de prosperidad. 4.
Recurso de apelación 4.1. Trámite Mediante auto del 16 de septiembre de 20246 este Tribunal admitió el recurso de apelación presentado por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el 4 de junio de 2024 por el Juzgado Catorce (14) Administrativo del Circuito de Bogotá, que negó las pretensiones de la demanda. 4.2.
Sustentación 4.2.1. De la parte demandante7 La parte demandante señaló que no estaba de acuerdo con la decisión de primera instancia, al considerar que, si se había desvirtuado el principio de legalidad del acto administrativo demandado, toda vez que, las razones esgrimidas por la entidad no habían sido completas ni precisas, y no se habían basado en pruebas objetivas.
En virtud de lo anterior, señaló que el juez de instancia no había realizado el juicio de razonabilidad de la medida discrecional excepcional ni el test de proporcionalidad frente a los hechos, sino que se había limitado a indicar que las felicitaciones y condecoraciones recibidas habían sido por el normal desempeño que debía tener en el ejercicio de sus funciones, cuando lo propio era haberlas ponderado de cara a la afectación del servicio.
Así mismo, indicó que no se podía tener en cuenta el informe de captura en flagrancia FPJ 5 radicado 110016000017 2020 04224, toda vez que la captura se había declarado ilegal por un juez de la república, por lo que consideró que 6 Cuaderno principal\088AUTOADMITIENDO_Auto2021166Rpdf.pdf. 7 Cuaderno principal\080ED_Expediente_79MemorialWeb_Recurs.pdf.
Expediente: 11001-33-35-014-2021-00166-01 6 haberlo señalado en el acto acusado constituía falsa motivación, y que si bien su retiro se había basado en la recomendación de la junta de evaluación y calificación, lo cierto era que habían desconocido el principio de presunción de inocencia respecto de la orden de captura emanada por el Juzgado 28 Penal Municipal de Garantías, por lo que solicitó revocar la decisión de primera instancia, y en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda. 5.
Alegatos de conclusión Mediante auto del 16 de septiembre de 20248, en virtud de lo dispuesto en los numerales 4° y 6° del artículo 247 del CPACA y el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, se les informó a las partes la posibilidad de pronunciarse sobre el recurso de apelación y al Ministerio Público sobre la posibilidad de emitir concepto desde que se admite el recurso y hasta antes de que ingrese el proceso al despacho para sentencia. Al respecto, ninguna de las partes se pronunció y el Ministerio Público no emitió concepto.
III. Consideraciones de la Sala 1. Competencia El artículo 153 del CPACA dispone que los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, entre otros. 2.
Problema jurídico Se controvierte la nulidad de la Resolución No. 0497 de 26 de diciembre de 2020, mediante la cual se retiró del servicio activo de la Policía Nacional al demandante Harrison Aurelio González Rincón. Por tanto, corresponde a la Sala determinar si el acto de retiro acusado, fundado en la causal consistente en la voluntad del Gobierno Nacional, se sustentó en razones diferentes al buen servicio y, en consecuencia, se excedió el ejercicio de 8 Cuaderno principal\088AUTOADMITIENDO_Auto2021166Rpdf.pdf.
Expediente: 11001-33-35-014-2021-00166-01 7 la facultad discrecional otorgado por la ley a la entidad demandada, o si por el contrario, la administración actuó en uso de las facultades legales a ella conferidas. 3. Normatividad y jurisprudencia aplicable al caso en estudio 3.1. Retiro del servicio por voluntad del Gobierno Nacional El Decreto 1791 del 14 de septiembre de 2000 “Por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional”, dispuso: “Artículo 55.- Causales de retiro.
El retiro se produce por las siguientes causales: (…) 6. Por voluntad del Ministro de Defensa Nacional, o la Dirección General de la Policía Nacional por delegación, para el nivel ejecutivo, y los agentes. (…). Artículo 62. Retiro por voluntad del gobierno, o de la Dirección General de la Policía Nacional. Por razones del servicio y en forma discrecional la Dirección General de la Policía Nacional por delegación del Ministro de Defensa Nacional, para el nivel ejecutivo, y agentes podrán disponer el retiro del personal con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva.” El Decreto 1800 de 2000 en su artículo 49, señaló: “Articulo 49.
Clases de juntas. Para efectos de Clasificación y Evaluación, se establecen las siguientes Juntas: 1. Para Oficiales 2. Para Suboficiales, Nivel Ejecutivo y Agentes. Parágrafo. La integración, funcionamiento y sesiones de estas juntas, las determinará el Director General de la Policía Nacional.”. En cuanto al retiro del servicio por voluntad del Gobierno Nacional, la Corte Constitucional9, ha señalado: “3.8.1.
Esta Corporación ha considerado que el retiro del servicio por voluntad del Gobierno o de la Dirección General: (i) es una potestad que el mismo Legislador le ha otorgado al Ejecutivo, en cabeza del Gobierno o del Director General de la institución según el rango del policial a desvincular, que permite de forma discrecional y por razones del buen servicio retirar a los miembros de la Fuerza Pública;
(ii) dicha facultad puede ser ejercida en cualquier tiempo y solo requiere de un concepto previo que emite la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional cuando se trata de oficiales, o de la Junta de Evaluación y Clasificación para los suboficiales y personal del nivel ejecutivo; (iii) el retiro del servicio se decreta una vez se ha estudiado por separado cada caso, mediante la apreciación de circunstancias singulares y que después de agotar un debido proceso, se determina 9 Corte Constitucional, Sent.
SU-091 del 25 de febrero de 2016. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Expediente: 11001-33-35-014-2021-00166-01 8 la necesidad de remover a un servidor que no cumple a cabalidad con sus funciones, bajo el entendido que las mismas deben estar encaminadas a la consecución de los fines que el constituyente les ha confiado; (iv) esta facultad discrecional se encuentra justificada en razón a la dificultad y complejidad que entraña la valoración del comportamiento individual de cada uno de los funcionarios que pueden afectar la buena marcha de la institución con claro perjuicio del servicio público y, por tanto, del interés general;
(v) el oficial que sea retirado por esta causal pierde todo vínculo con la entidad y en la mayoría de eventos no alcanza a causar una asignación de retiro.”. 3.2. Facultad discrecional En cuanto a la discrecionalidad de las decisiones de retiro del personal de la Fuerza Pública y en especial el denominado “por voluntad del Gobierno Nacional o del Director General”, se entiende como, una situación que corresponde al ejercicio de una facultad discrecional, y por tanto el acto que así lo disponga lleva implícita la presunción de legalidad.
Dicha potestad obedece al ejercicio de una facultad permitida por el Estatuto de Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional, cuyas disposiciones se presumen ajustadas al marco constitucional que fija el ejercicio de la función pública. Sin embargo, el ejercicio de esa facultad discrecional debe fundarse en apreciaciones y evaluaciones de naturaleza institucional y según el cometido que le es propio.
Por tanto, se presume ajustada a la normatividad, a menos que se demuestre en juicio, conforme al inciso 2º del artículo 137 del C.P.A.C.A., que se infringieron las normas en que deberían fundarse o fueron expedidas irregularmente, mediante falsa motivación o con desviación de las atribuciones o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa.
Empero, corresponde a la parte demandante en esos eventos demostrar las violaciones normativas causadas. 3.3. Motivación de los actos discrecionales Los actos discrecionales no requieren motivación expresa alguna, y es precisamente a quien alega, esto es al demandante, sustentar que no se siguieron los principios de racionalidad y razonabilidad en los fines de la decisión de la administración, quien debe fundamentarlo y probarlo dentro del proceso, porque como se ha anotado en el transcurso de la presente decisión, tales actos Expediente: 11001-33-35-014-2021-00166-01 9 administrativos se presumen legales y debe probarse su infracción a la ley, presupuesto para su anulación. 3.4.
Finalidades de la potestad discrecional La facultad discrecional de retiro que aquí se cuestiona debe ejercerse con el fin de asegurar los intereses superiores del Estado Social de Derecho, pues la potestad discrecional de retiro es una herramienta jurídica que se justifica para lograr una buena administración pública, en cuanto permite a la autoridad apreciar la oportunidad o conveniencia de permitir que un determinado empleado continúe prestando sus servicios; todo ello, claro está, dentro de los límites fijados por el legislador.
En otras palabras, la toma de una decisión discrecional por la autoridad administrativa no significa arbitrariedad en el ejercicio de la función pública, como si lo autorizado fuera el capricho individual de quien ejerce el poder, con desmedro de la Ley. El artículo 44 del C.P.A.C.A. prescribe como condición de expedición de toda decisión discrecional lo siguiente: “ARTÍCULO 44.
DECISIONES DISCRECIONALES. En la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa.”. Por lo expuesto anteriormente, para la Sala es claro que la facultad discrecional de la administración está condicionada por las disposiciones constitucionales que regulan el ejercicio de la función pública, las normas especiales que autorizan la expedición del acto administrativo y los elementos fácticos del caso concreto.
De manera que el ejercicio de la potestad discrecional de retiro debe estar sustentada en expresas razones objetivas, proporcionales y razonables, atendiendo los fines que se persiguen, como son en el caso de la Fuerza pública, el de garantizar la seguridad ciudadana, la seguridad del Estado y la eficiencia y eficacia de esa Institución en aras del interés general. 3.5.
Análisis jurisprudencial del retiro del servicio en la fuerza pública en virtud de la facultad discrecional La Jurisprudencia de la Corte Constitucional, al hablar del retiro del servicio en la Fuerza Pública en virtud de la facultad discrecional, señaló que dichos actos si Expediente: 11001-33-35-014-2021-00166-01 10 bien se expiden de manera discrecional requieren de un ejercicio proporcional y racional y, por ende, un mínimo de motivación justificante.
Al respecto, la sentencia de unificación SU-053 del 12 de febrero de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, señaló: “(…) Jurisprudencia desarrollada por la Corte Constitucional: los actos discrecionales de retiro de miembros de la Policía deben tener un mínimo de motivación En varias oportunidades esta Corporación se ha ocupado de dirimir conflictos que surgen a partir de actos administrativos de retiro discrecional de miembros de la Policía Nacional.
En esa medida, y al ser esta una sentencia de unificación se hace necesario efectuar el recuento sucinto de esos casos, con el fin de aclarar las reglas al respecto. (…) En 2012, se expidió la sentencia T-638 de 2012 para resolver dos casos, también acumulados, pero en esta ocasión contra varios jueces y tribunales administrativos, acusados de desconocer el contundente precedente en materia de motivación de actos administrativos.
En ese momento los accionantes fueron un miembro el Ejército Nacional y uno de la Policía. En el primer caso, el soldado regular inició una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, debido a que el Ejército le notificó el acta que conceptuó su retiro, pero en ella sólo se consignaron las firmas de los miembros del Comité de Evaluación, sin que se vislumbrara un mínimo de motivación. En el segundo caso, el Patrullero cuestionó en la jurisdicción contenciosa el acto de retiro, al considerar que éste se basó en una supuesta falta penal y disciplinaria que él cometió y que, sin embargo, no fue probada en el proceso sancionatorio respectivo.
La Policía en su contestación a la demanda explicó que el fundamento del acto jurídico fue un informe de inteligencia de carácter reservado, que no era posible exhibir. A pesar de lo anterior, en ambos procesos contenciosos, las instancias negaron las pretensiones de los actores al verificar, formalmente, el cumplimiento del procedimiento previsto para el retiro discrecional (concepto previo) y no encontrar probada la causal de desviación del poder.
En el fallo de esta Corte, se reiteraron las reglas jurisprudenciales en materia de procedencia de acción de tutela contra providencias judiciales, en especial, cuando se alega el desconocimiento del precedente, y las referentes al deber de motivación de los actos de retiro discrecional. En ese sentido, sintetizó que un acto de retiro de la Policía Nacional se ajusta a la Constitución cuando se cumple con: “(1) el respeto por los principios de proporcionalidad y razonabilidad;
(2) establece la debida motivación del acto de retiro que, en últimas, se expresa en la suficiencia y fundamento del concepto previo de las juntas asesoras y comités de evaluación que cumplen funciones en este sentido, así como en la exposición de motivos efectuada en el acto administrativo respectivo; (3) tiene la correspondencia necesaria entre dicha motivación y el cumplimiento de los fines constitucionales de la Policía Nacional; y (4) Se muestra el informe reservado al afectado, en los eventos en que dicho documento es el sustento del retiro discrecional del servicio, toda vez que el secreto operara frente a terceros, pero no ante el servidor público.” La Corte consideró que los jueces se apartaron del precedente establecido, sin dar una justificación razonable, por lo cual les ordenó emitir nuevas providencias.
Expediente: 11001-33-35-014-2021-00166-01 11 De todo lo anterior se concluye que para la Corte Constitucional los actos de retiro discrecional en ningún caso pueden ser arbitrarios, deben estar sustentados, cumplir las exigencias de racionabilidad y razonabilidad, y guardar proporcionalidad entre las consecuencias que generan y los fines constitucionales que persiguen.
(…) Siguiendo esa tesis, que hoy por hoy es mayoritaria en el Consejo de Estado, es claro que al controlar la legalidad de los actos de retiro, se hace indispensable que el juez verifique por sí mismo todos los documentos que el afectado aporte o solicite a fin de demostrar la ilegalidad de su retiro. De todo lo precedente, se puede concluir entonces que la mayoría de los pronunciamientos del Consejo de Estado expresan que los actos de retiro no son susceptibles de motivación. Sin embargo, los mismos deben ser expedidos cumpliendo las exigencias legales y constitucionales respectivas, de las cuales la principal es la verificación del concepto previo emitido por el Comité de Evaluación correspondiente.
Frente a la forma de hacer esa verificación, inicialmente, ese Tribunal se inscribió en una postura que podríamos llamar formalista, la cual establecía que, al ser esa la única exigencia legal, bastaba con que se demostrara tal concepto para que el juez administrativo entendiera que el acto era legal. Posteriormente, tal postura varió hacia una, si se quiere sustancial, que predica que si bien los actos de los Comités de Evaluación no son enjuiciables ante la jurisdicción contenciosa, pueden ser valorados por el juez para determinar la legalidad de los actos.
Ello implica que se confronten las hojas de vida de los agentes, las evaluaciones de desempeño, las pruebas relevantes y los demás documentos que permitan esclarecer si hubo o no motivos para el retiro. Tal postura es actualmente la mayoritaria. (…) Esa interpretación que es la que han aplicado de forma mayoritaria los operadores jurídicos, no es la única, lo cual hace necesaria la intervención de los órganos de unificación de jurisprudencia, a fin de proteger el principio de igualdad y la coherencia del sistema jurídico, tal y como se explicó en acápites atrás. Por ello, conjugando las tesis señaladas, la Sala Plena de esta Corporación, en ejercicio de tal función unificadora, pasa a proponer el estándar mínimo de motivación para que, en todo caso, prevalezca la interpretación que más se acompasa con los postulados del Estado Social de Derecho, el principio de legalidad y el respeto por los derechos fundamentales de los policías: i. Se admite que los actos administrativos de retiro discrecional de la Policía Nacional no necesariamente deben motivarse en el sentido de relatar las razones en el cuerpo del acto como tal.
Pero, en todo caso, sí es exigible que estén sustentados en razones objetivas y hechos ciertos. En este sentido, el estándar de motivación justificante es plenamente exigible. ii. La motivación se fundamenta en el concepto previo que emiten las juntas asesoras o los comités de evaluación, el cual debe ser suficiente y razonado. iii.
El acto de retiro debe cumplir los requisitos de proporcionalidad y razonabilidad, que se expresan en la concordancia y coherencia entre acto discrecional y la finalidad perseguida por la Institución; esto es, el mejoramiento del servicio. iv. El concepto emitido por las juntas asesoras o los comités de evaluación, no debe estar precedido de un procedimiento administrativo, lo anterior, debido a que ello desvirtuaría la facultad discrecional que legalmente está instituida para la Policía Nacional, en razón de función constitucional.
No obstante lo anterior, la expedición de ese concepto previo sí debe estar soportado en unas diligencias exigibles a los entes evaluadores, como por ejemplo el levantamiento de actas o informes, que deberán ponerse a disposición del afectado, una vez se produzca el acto Expediente: 11001-33-35-014-2021-00166-01 12 administrativo de retiro, y las cuales servirán de base para evaluar si el retiro se fundó en la discrecionalidad o en la arbitrariedad. v. El afectado debe conocer las razones objetivas y los hechos ciertos que dieron lugar a la recomendación por parte del comité de evaluación o de la junta asesora, una vez se expida el acto administrativo de retiro.
Por lo tanto, en las actas o informes de evaluación debe quedar constancia de la realización del examen de fondo, completo y preciso que se efectuó al recomendado. En tal examen se debe analizar, entre otros, las hojas de vida, las evaluaciones de desempeño y toda la información adicional pertinente de los policiales. vi. Si los documentos en los cuales se basa la recomendación de retiro del policía, tienen carácter reservado, los mismos conservaran tal reserva, pero deben ser puestos en conocimiento del afectado.
El carácter reservado de tales documentos se mantendrá, mientras el acto administrativo permanezca vigente. vii. Si bien los informes o actas expedidos por los comités de evaluación o por las juntas asesoras no son enjuiciables ante la jurisdicción contenciosa, deben ser valorados por el juez para determinar la legalidad de los actos.
Ello implica que se confronten las hojas de vida de los agentes, las evaluaciones de desempeño, las pruebas relevantes y los demás documentos que permitan esclarecer si hubo o no motivos para el retiro.” A su vez, en la sentencia de unificación SU-172 del 16 de abril de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, también se llegó a la conclusión que los actos de retiro de los miembros de la Fuerza Pública en virtud de la facultad discrecional deben tener un estándar mínimo de motivación. De igual manera, la máxima autoridad y órgano de cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se ha pronunciado en varias oportunidades, siendo amplia y reiterativa la jurisprudencia en indicar que la facultad discrecional de la administración para decidir sobre el retiro del servicio de los miembros de la Fuerza Pública debe ser razonable y proporcional, el acto en el cual se dispone esa decisión no requiere motivación porque se presume en aras del buen servicio, sin embargo, a quien pretenda demostrar lo contrario le corresponde la carga de la prueba, si considera que el retiro se ordenó por circunstancias diferentes.
Además, el buen desempeño en el cargo y la prestación eficiente del servicio no otorgan fuero de estabilidad. En ese orden de ideas, de acuerdo con la normatividad transcrita y la línea jurisprudencial que se adopta, se reitera, el retiro del servicio activo de los miembros de la Policía Nacional por voluntad del Gobierno Nacional, es un acto discrecional que tiene pleno respaldo constitucional, pero esa discrecionalidad no es absoluta pues se deben respetar los principios de proporcionalidad y razonabilidad, en los cuales se debe sustentar, en cumplimiento de los fines constitucionales de la Fuerza Pública.
Expediente: 11001-33-35-014-2021-00166-01 13 El Consejo de Estado sobre los actos de retiro del servicio en virtud de la potestad discrecional, indica que estos deben estar motivados en razones objetivas, que se presumen que fueron dictados en aras del buen servicio, y que será carga de quien alega su nulidad el probarla. La Sección Segunda del Consejo de Estado se ha manifestado en estos términos10: “Es pertinente mencionar que la falsa motivación aludida debe ser probada por el actor, y que no le es dable establecer al demandante que fue por otro motivo, por un simple supuesto o parecer, cuestión que no se demostró en el plenario.
En este sentido esta Corporación manifestó en sentencia de 11 de noviembre de 2010 lo siguiente: «La desviación de poder no resulta extraña a los actos administrativos de naturaleza discrecional, por eso, se ha dicho que tal prerrogativa no puede ser fuente de inequidad, si es que el acto discrecional encubre una actuación guiada por fines ilegales, o excede las razones que inspiran su existencia en el ordenamiento jurídico.
En este sentido, además de los requisitos objetivos que legalmente se exigen, es preciso que el retiro esté inspirado en razones que apunten al buen servicio, lo que en este caso tampoco quedó demostrado, ni siquiera insinuado en la actividad probatoria».11 En el mismo sentido la sentencia de 27 de enero de 201112 señaló sobre la facultad de retiro de los miembros de la Policía Nacional por voluntad de la Dirección General que: «Tratándose del retiro del servicio, previsto en el numeral 6 del artículo 55 del Decreto 1791 de 2000, debe decirse que tal figura entraña el ejercicio de una facultad discrecional, como potestad jurídica del Estado que permite a la Dirección General de la Policía Nacional adoptar una u otra decisión; es decir, la permanencia o retiro del servicio.
En estos eventos, la autoridad que la ejerce es libre para apreciar, valorar, juzgar y escoger la oportunidad y el contenido de su decisión dentro de las varias posibilidades. En otras palabras, el Director de la Policía Nacional tiene sobre el personal de agentes, según los reglamentos, la facultad de retirarlos del servicio activo sin que requiera explicitar de otro modo sus móviles.
Estos actos administrativos se asumen como proferidos en ejercicio de sus potestades sobre la Fuerza Pública y en beneficio de la misión constitucional y legal del servicio público a su cargo. Por lo tanto se presumen ajustados a la normatividad. En punto del tema del retiro discrecional del servicio, estima la Sala que tal medida atiende a un concepto de evolución institucional, en este caso de la Policía Nacional, conduciendo necesariamente a la adecuación de su misión y la visión, a los desafíos a los que se enfrenta una institución cuyo objetivo principal, es velar por el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas.
En este sentido, estamos en presencia de un valioso instrumento que permite un relevo dentro de la línea jerárquica, de los cuerpos armados, facilitando el ascenso y promoción de su personal, lo que responde a la manera corriente de culminar la carrera oficial dentro de ellos. 10 Sentencia del 6 de septiembre de 2018. Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección «A».
M.P. Gabriel Valbuena Hernández. Radicación número: 05001-23-31-000-2003-02262-01(2809-13). 11 Sentencia de 11 de noviembre de 2010, MP. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Radicación número: 73001- 23-31-000-2006-01792-01(0481-10). Actor: Roberto Jaramillo Cárdenas. Demandado: Instituto Colombiano de Desarrollo Rural – Incoder y Juan Luis Toro Isaza. 12 Sentencia del de 27 de enero de 2011 Sección Segunda Subsección B. MP.
Gerardo Arenas Monsalve. Radicación Número 05001-23-31-000-2002-04725-01(1092-10). Expediente: 11001-33-35-014-2021-00166-01 14 Por su parte, cabe señalar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como el retiro discrecional del servicio es la razonabilidad, en otras palabras la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados.
El poder jurídico de la competencia para decidir, equivale a la satisfacción del interés general y por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad. En este sentido, el artículo 36 del C.C.A., consagra la regla general de la discrecionalidad y señala la proporcionalidad entre los hechos que le sirven de causa, que no es otra cosa que la acción del hecho causal sobre el efecto jurídico, la medida o razón que objetivamente debe existir entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad de los hechos y su conexidad con la decisión.» Negrilla de la Sala.
En cuanto a la falsa motivación, esta Subsección ya había analizado el asunto mediante providencia de 17 de agosto de 201713, en donde expresó lo siguiente: «De conformidad con el artículo 84 del CCA14 la falsa motivación es una causal de nulidad de los actos administrativos que ha sido entendida como aquella razón que da la administración de manera engañosa, fingida, simulada, falta de ley, de realidad o veracidad al adoptar una decisión. De igual forma la falsa motivación se configura cuando las circunstancias de hecho y de derecho que se aducen para la emisión del acto administrativo respectivo, traducidas en la parte motiva del mismo, no tienen correspondencia con la decisión que se adopta o disfrazan los motivos reales para su expedición. En punto de la definición de esta causal, resulta pertinente acudir al análisis que ha realizado la doctrina sobre la figura en los siguientes términos15: Según un concepto amplio de la falsa motivación, ésta es la causal de nulidad de los actos administrativos que agrupa los vicios de éstos consistentes en irregularidades que se refieren al elemento causal y a su expresión en el acto que implican un desconocimiento de principios esenciales del derecho Administrativo como lo son el de organización del Estado Democrático de Derecho, el principio de legalidad de la actividad administrativa, los principios derivados de los derechos y garantías sociales, y el de responsabilidad personal del funcionario.
Concretado lo anterior, toda función administrativa tiene origen en una norma superior, la cual prevé de manera general los motivos o antecedentes por los que puede aplicarse la consecuencia; los motivos en cada caso deben coincidir con esos previstos por la norma, respetando además otros principios generales del derecho Administrativo, y el funcionario los expresará en la declaración cuando la motivación sea necesaria.
Cualquier irregularidad en los anteriores requisitos constituye un vicio de falsa motivación. … el nombre falsa motivación no implica que para la ocurrencia de la causal se necesite la intención dolosa de falsear los motivos, pues basta la errónea motivación, la equivocación involuntaria, sin intención de encubrir o aparentar nada, para que de todas maneras haya una irregularidad que perjudica al Estado, a la Administración o a los particulares, y que por lo tanto justifica la declaración de nulidad del acto.
En el caso sub judice los actos acusados dictados por el Consejo Directivo y el rector del Tecnológico de Antioquia se sustentan en las normas constitucionales, legales y estatutarias que les permitían, respectivamente, adelantar el proceso de 13 Sentencia de 17 de agosto de 2017. Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección «A».
M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. Radicación número: 05001-23-31-000-2003-00341-01(2096-12). Actor: María Elena Díez Vargas. Demandado: Tecnológico de Antioquia. 14 Hoy en día medio de control de nulidad, artículo 137 del CPACA. 15 Largacha Martínez, Miguel y Posse Velásquez Daniel, Causales de anulación de los actos administrativos, Editorial «Doctrina y Ley», Bogotá, 1988, páginas 165 y 166 Expediente: 11001-33-35-014-2021-00166-01 15 selección de decanos de la Institución y designar uno de la terna correspondiente.».
Se puede afirmar que existe una presunción legal sobre esos actos discrecionales ya que se entienden que son emitidos en aras del buen servicio, es más, en el acta 002 de 30 de enero de 2003 se dice que «por razones del servicio» (f. 69) se recomienda el retiro del servicio activo de la Policía Nacional del demandante, al igual que se señaló que «previo análisis de las hojas de vida y folios de vida por parte de los Comandantes y por votación unánime de los miembros que integran la junta» se tomó la anterior determinación. Constatando de este modo que existió también un estudio de las otras pruebas señaladas por el señor Oscar Orlando Duque Olano como no tenidas en cuenta por parte de la entidad demandada.
Se pudo comprobar que los actos demandados se realizaron conforme a las leyes preexistentes, que se efectuaron de acuerdo con el debido proceso, que fueron proferidos por la presunción del buen servicio, dado que la Resolución 00200 de 13 de febrero de 2003, expedida por el Director General de la Policía Nacional mediante la cual se resolvió retirar del servicio activo de la Policía Nacional al demandante, se expidió como producto de la recomendación del Comité de Evaluación de Oficiales Superiores mediante actos de fecha de 30 de enero de 2003, uno de los cuales fue estudiado por las siguientes personas como autoridades administrativas para la emisión del mismo: el Inspector General de la Policía Nacional, el Director de la Escuela Nacional de Policía General Santander, el Director de Bienestar Social de la Policía Nacional, el Director de Recursos Humanos, el Jefe del Área de Registro y Control – Secretario de la Junta y el Asesor Jurídico – Delegado del Secretario General.
Tal como se puede apreciar a folio 70 del expediente. Para finalizar la Sala reitera que los actos expedidos en ejercicio de la facultad discrecional están amparados por la presunción de legalidad, y por cuanto fueron proferidos en aras del buen servicio. También se insistió en que quien considere que se profirieron actos con desviación de poder, o con falsa motivación, esto es, que se inspiraron en razones ajenas o distintas al querer del legislador, corre en principio, con la carga de la prueba, cuestión que no se dio en este asunto.” A través de la sentencia de unificación del 7 de abril de 202216 la Sección Segunda del Consejo de Estado reiteró que el retiro de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional por voluntad del director general de la Policía Nacional debe ser por razones del servicio de manera discrecional y para ello debe mediar recomendación de desvinculación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía cuando se trate de oficiales, o de la Junta de Evaluación y Clasificación para los Suboficiales, y fijó las siguientes reglas jurisprudenciales: “i) La recomendación de retiro del servicio de la respectiva junta asesora o de evaluación y clasificación, que sirve de sustento al acto administrativo definitivo, deberá estar respaldada en razones objetivas (sin visos de arbitrariedad o capricho), dejando plasmado el estudio pertinente y completo que fundamente la sugerencia de desvinculación, de acuerdo con los documentos que permitan entrever su correlación con los principios de proporcionalidad y razonabilidad. ii) En la diligencia de notificación del acto de retiro del servicio al interesado, la correspondiente institución deberá entregarle copia de la referida recomendación y sus soportes; y de comportar carácter reservado, de igual modo, se deberá 16 C.E. Sección Segunda radicado: 52001-23-31-000-2009-00349-01.
Expediente: 11001-33-35-014-2021-00166-01 16 garantizar su acceso a ellos, con la obligación de preservar tal condición. Lo anterior no habilita al retirado para recurrir la decisión en sede administrativa. iii) En caso de incumplimiento de los parámetros enunciados, el juez administrativo en el respectivo proceso deberá determinar si se satisfacen las condiciones de proporcionalidad y razonabilidad de la decisión administrativa, que le permitan conservar su presunción de legalidad, en armonía con las reglas de la sana crítica en la valoración probatoria de los documentos relevantes que despejen cualquier duda de arbitrariedad”.
Visto lo anterior, como se ha venido señalando a lo largo de esta sentencia, el ejercicio de la facultad discrecional de retiro debe estar sustentada en expresas razones objetivas, proporcionales y razonables, atendiendo los fines que se persiguen, como en el caso de los miembros de la Fuerza Pública y las Fuerzas Militares, con el fin de garantizar la seguridad del Estado, la eficiencia y eficacia de esa Institución. IV.
Caso en concreto 1. Hechos probados El señor Harrison Aurelio González Rincón ingresó como alumno a la Policía Nacional el 16 de enero de 201217, a través de la Resolución No. 04522 de 28 de noviembre de 2012 ingresó al nivel ejecutivo18, y mediante la Resolución 0497 de 28 de diciembre de 2020 fue retirado del servicio, a partir del 6 de enero de 2021, por voluntad de la dirección general19.
La Resolución No. 0497 de 28 de diciembre de 202020, notificada el 6 de enero de 202121, por medio de la cual el comandante de la Policía Metropolitana de Bogotá dispuso el retiro del servicio activo por voluntad de la Dirección General de esa institución del demandante Harrison Aurelio González Rincón, invocó la causal contenida en el artículo 62 del Decreto 1791 de 2000, sustentada en la causal de retiro denominada “por razones del servicio y en forma discrecional la Dirección General de la Policía Nacional por delegación del Ministro de Defensa Nacional, para el nivel ejecutivo y agentes podrán disponer el retiro del personal con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva”.
(Subrayado fuera de texto). 17 Cuaderno principal\069ED_Expediente_68ED_071HLHARRISONGO.pdf – pág. 57. 18 Cuaderno principal\068ED_Expediente_67ED_070HLHARRISONGO.pdf – pág. 342. 19 Cuaderno principal\069ED_Expediente_68ED_071HLHARRISONGO.pdf – pág. 2. 20 Cuaderno principal\069ED_Expediente_68ED_071HLHARRISONGO.pdf – pág. 3 a 55. 21 Cuaderno principal\069ED_Expediente_68ED_071HLHARRISONGO.pdf – pág. 2.
Expediente: 11001-33-35-014-2021-00166-01 17 El 26 de diciembre de 2020 la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales del Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes, por medio del Acta No. 1140 /-GUTAH- SUBCO-2.25, recomendó al señor comandante de la Policía Metropolitana de Bogotá el retiro del servicio del accionante22.
Teniendo en cuenta la recomendación anterior, en la Resolución No. 0497 de 28 de diciembre de 2020, se indicó: (…) (…) (…) 22 Cuaderno principal\026ED_Expediente_25ACTA1140pdf.pdf. Expediente: 11001-33-35-014-2021-00166-01 18 (…) (…) (…) (…) (…) Expediente: 11001-33-35-014-2021-00166-01 19 (…) (…) (…) (…) (…) Expediente: 11001-33-35-014-2021-00166-01 20 Así mismo, se observan los formularios II de seguimiento de los años 2018, 2019 y 2020, en los cuales se evidencian varios llamados de atención por falta de interés, compromiso y liderazgo en la realización de actividades propias del servicio, pero teniendo en cuenta la posición de la Sección Segunda del Consejo de Estado23 que ha adoptado esta Corporación, solo se tendrán en cuenta las observaciones efectuadas en el año 2020, por ser el último año de servicio, como se indica a continuación: “(…) ( ) 23 Sentencia del 4 de febrero de 2022, radicado 05001233100020090144101 (1208-14), M.P. César Palomino Cortés. Expediente: 11001-33-35-014-2021-00166-01 21 ( ) ( ) ( ) (…) Expediente: 11001-33-35-014-2021-00166-01 22 (…) ( ) ( )” 1.
Causales de nulidad alegadas El señor Harrison Aurelio González Rincón laboró al servicio de la Policía Nacional por espacio de 9 años, 1 mes y 4 días, así: Expediente: 11001-33-35-014-2021-00166-01 23 Mediante la Resolución No. 0497 de 28 de diciembre de 2020 fue desvinculado, con base en la recomendación previa realizada por la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, personal del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Metropolitana de Bogotá a través del Acta No. 1140-GUTAH-SUBCO-2.25 del 26 de diciembre de 2020.
Señala el demandante que el acto acusado fue expedido viciado de con violación del derecho de defensa y debido proceso, desviación de poder, infracción en las normas en que debía fundarse y falsa motivación, al considerar que se había cometido una arbitrariedad con su retiro, al haber recurrido a anotaciones que no miden su desempeño sino que tan solo hacen parte del seguimiento de su gestión, sin tener en cuenta las anotaciones de los periodos evaluables ni las evaluaciones de desempeño, esto es, sin remitirse a lo favorable, induciendo a cometer un error al competente para ejercer la facultad discrecional, al no cumplir con el requisito de proporcionalidad.
La entidad demandada considera que el acto administrativo acusado fue expedido de conformidad con la normatividad en que debía fundarse, por lo que señaló que se encuentra revestido de presunción de legalidad. El juez de primera instancia señaló que las pretensiones de la demanda no tenían vocación de prosperidad, toda vez que la decisión de retiro era coherente, ya que esta no constituía una sanción en contra del demandante que desatendiera la finalidad de la decisión discrecional de mejorar el servicio, sino que era relevante por la legitimidad de la labor adelantada por la Policía Nacional, que no se había demostrado una actuación subjetiva direccionada a causarle daño al demandante, sino una decisión completamente motivada en el servicio prestado, por lo que se encontraba acreditado que el acto administrativo demandado estaba fundado en las normas y procedimientos correspondientes.
La parte demandante interpuso recurso de apelación señalando que no estaba de acuerdo con la decisión de instancia, toda vez que no se había realizado el juicio de razonabilidad de la medida discrecional excepcional ni el test de proporcionalidad frente a los hechos, sino que se había limitado a indicar que las felicitaciones y condecoraciones recibidas habían sido por el normal desempeño que debía tener en el ejercicio de sus funciones, cuando lo propio era haberlas ponderado de cara a la afectación del servicio, y que en todo caso, no se podía tener en cuenta el informe de captura en flagrancia FPJ 5 radicado 110016000017 Expediente: 11001-33-35-014-2021-00166-01 24 2020 04224, toda vez que la captura se había declarado ilegal por un juez de la república, por lo que consideró que haberlo señalado en el acto acusado constituía falsa motivación, y que si bien su retiro se había basado en la recomendación de la junta de evaluación y calificación, lo cierto era que habían desconocido el principio de presunción de inocencia. En vista de lo anterior, advierte la Sala que la jurisprudencia constitucional sostiene que los actos de retiro discrecional de los miembros de la Fuerza Pública en ejercicio de la facultad discrecional, requieren un mínimo de motivación, es decir, la desvinculación debe estar precedida y sustentada en razones objetivas y hechos ciertos que justifiquen el retiro del servidor de la Fuerza Pública, con el fin de que los miembros de esa institución tengan la posibilidad en sede judicial de controvertir las verdaderas razones que determinaron su retiro del servicio.
Así pues, con relación a los cargos de nulidad propuestos por la parte demandante frente al retiro del servicio por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional, se precisa que para que operen, es necesario que el acto acusado fuese expedido por motivos ajenos a las del buen servicio público, es decir, que con la desvinculación del demandante Harrison Aurelio González Rincón lejos de procurarse el mejoramiento de este, lo que se buscaban eran fines diferentes a los de la función pública, circunstancias extrañas a las de un buen servicio.
Además, es obligatorio que la parte que lo alega pruebe que se dieron tales circunstancias y el nexo con el resultado, para que se configuren las causales de nulidad alegadas, ya que el acto impugnado está amparado por la presunción de legalidad, que admite prueba en contrario, pero la carga probatoria se encuentra en cabeza de quien lo alega, es decir del demandante.
De lo hasta acá señalado, lo cierto es que como se verá a continuación, dicha decisión de retiro cumplió con el estándar mínimo de motivación, que conforme a los derroteros jurisprudenciales24 antes trazados debe acreditar, muy a pesar de ser discrecional. En efecto, la justificación del retiro debe centrarse en el concepto que emita la Junta, la cual, a su vez, debe dejar evidencia que tal recomendación estuvo precedida de un análisis de fondo, completo y preciso que se realizó al demandante, basado siempre en razones objetivas y en hechos ciertos. 24 Ver SU-053 del 12 de febrero de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
Expediente: 11001-33-35-014-2021-00166-01 25 Respecto de los antecedentes que deben ser tenidos en cuenta por la Junta de Evaluación y Clasificación, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado25 han señalado que deben ser tenidas en cuenta las anotaciones recientes en la hoja de vida del servidor. Así las cosas, observa la Sala que los antecedentes inmediatos que debió tener en cuenta la Junta de Evaluación y Clasificación para determinar la afectación en la prestación del servicio, deben corresponder a la última evaluación del demandante, la cual se realizó en el año 2020 y no los que reposan en los formularios de seguimiento II de los años 2018 y 2019.
De acuerdo con ello, concluye la Sala que el actor no desvirtuó la legalidad de los actos administrativos demandados, por medio de los cuales la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales del Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes recomendó retirarlo del servicio activo, porque el demandante Harrison Aurelio González Rincón no reúne las exigencias de confiabilidad que implica el cumplimiento de funciones constitucionales teniendo en cuenta las diversas anotaciones negativas contenidas en el formulario II de seguimiento del año 2020, las cuales dan cuenta del incumplimiento de las funciones y metas asignadas al actor.
Además, los motivos que fueron consignados textualmente en el acto administrativo por medio del cual se retiró del servicio al demandante no fueron desvirtuados por el actor, y en todo caso, teniendo en cuenta que el demandante considera que se deben tener en cuenta tanto las anotaciones positivas como las negativas y con base en ello, hacer el juicio de razonabilidad de la medida discrecional excepcional y el test de proporcionalidad, es necesario precisar que la buena prestación del servicio es deber de todo servidor público, razón por la cual, a pesar de que en la institución se realice la anotación positiva, lo cierto es que hace parte del deber ser, y por lo tanto, en el momento de la desvinculación se debe es observar si efectivamente está prestando el servicio de forma idónea, o si por el contrario presenta falencias al respecto.
Así las cosas, de las pruebas aportadas en el expediente es dable concluir para la Sala, que para la recomendación de retirar del servicio al señor Harrison Aurelio González Rincón medió un examen de los documentos que dan cuenta del 25 Corte Constitucional SU-172 de 2015; C.E. Sección Segunda radicado 70001-23-33-000-2014-00035-01 sentencia del 2 de marzo de 2017, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.
Expediente: 11001-33-35-014-2021-00166-01 26 devenir laboral del demandante en la institución, durante el tiempo que estuvo al servicio de la misma, pues si bien en el formulario II de evaluación de desempeño del año 2020, existen anotaciones positivas por el desempeño de su labor, lo cierto es que también existen múltiples anotaciones negativas que demuestran la falta de compromiso del demandante con el servicio y la institución, en especial, si se tiene en cuenta que son reiterativas, ya que se observa que los llamados de atención en la mayoría de ocasiones se daban por la reiteración de la conducta.
Esta Sala comparte lo afirmado por el juez de primera instancia, toda vez que entre otros argumentos, el acto administrativo acusado se encuentra sustentado en anotaciones negativas recientes contenidas en el formulario II de seguimiento del año 2020, los cuales son parámetros válidos para justificar la remoción del personal. Se recuerda que el retiro del servicio obedeció a la recomendación previa realizada por la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, personal del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Metropolitana de Bogotá, decisión que fue motivada precisamente en el mal comportamiento del demandante derivado de las anotaciones negativas por él registradas así como de las investigaciones penales en su contra, luego, se infiere que su desvinculación de la institución de produjo con el fin de mejorar el servicio.
Se agrega que la parte demandante no ofrece argumentos ni elementos de prueba que permitan controvertir las razones consignadas en el acto acusado para motivar la desvinculación de la Policía Nacional. En este caso no tienen vocación de prosperidad los argumentos del recurso de apelación, pues el acto administrativo por medio del cual se retiró del servicio al demandante se encuentra ajustado a derecho porque las anotaciones contenidas en el formulario II de evaluación de desempeño durante el año 2020 fueron conocidas de antemano por el actor, así las cosas, observa la Sala que el actuar de la entidad demandada no colocó al señor Harrison Aurelio González Rincón en un estado de vulnerabilidad, pues él conoció las anotaciones recientes contenidas en el formulario II de desempeño, las cuales son el reflejo de la prestación de su servicio, lo cual permite concluir que de cara al mejoramiento del servicio existían serios y graves motivos para su retiro.
Expediente: 11001-33-35-014-2021-00166-01 27 Por lo antes expuesto, y valoradas las pruebas obrantes en el proceso en su conjunto, no son de recibo los argumentos señalados por el demandante, pues el retiro del servicio se hizo con el objeto de ejercer la facultad discrecional que posee el nominador para mejorar el servicio, circunstancias que se encuentran plenamente probadas en el proceso, pues deja entrever que el actor durante la prestación de su misión no cumplió con las metas establecidas por su superior, circunstancia que prueba que el retiro del actor obedeció a razones tendientes al mejoramiento del servicio.
En ese sentido, resulta evidente que con la decisión de retiro del servicio en ejercicio de la facultad discrecional no se configuraron las causales de nulidad alegadas, teniendo en cuenta que el demandante fue retirado de la institución con fundamento en las anotaciones negativas durante la prestación de su servicio en el año 2020, que se encuentran contenidas en la Resolución No. 0497 de 28 de diciembre de 2020, así como en la orden de captura en flagrancia -FPJ-5 con número 110016000017202004224 por el delito de tráfico, porte y fabricación de armas de fuego, municiones y explosivos, y en la orden de captura No. 027 emitida por el Juzgado Veintiocho (28) Penal Municipal de Garantías el 23 de diciembre de 2020 con número de noticia criminal No. 110016000017202006697 por el presunto delito de homicidio agravado en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones en concurso heterogéneo con hurto calificado y agravado, la cual había sido materializada el 25 de diciembre de 2020, es decir, su desvinculación se aplicó como una medida de mejoramiento del servicio, sin que lo anterior implique que se contrariaron los criterios de razonabilidad y proporcionalidad como lo indicó el demandante, en especial, si se tiene en cuenta que se encuentra incurso en investigaciones penales por la presunta comisión de delitos.
Por tanto, es claro entonces para la Sala, que no se incurrió en las causales de nulidad invocadas, al actuar de manera adecuada con los fines de la norma que autoriza el retiro discrecional, y proporcional a la situación fáctica, pues el retiro del servicio obedeció a razones tendientes al mejoramiento del mismo, como se puede deducir de los hechos indicadores demostrados con las pruebas allegadas al expediente y a las cuales se hizo referencia. Así las cosas, no se logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto acusado, pues es claro que el retiro del servicio obedeció a fines encaminados al mejoramiento del mismo, porque como quedó probado, existen anotaciones Expediente: 11001-33-35-014-2021-00166-01 28 negativas que evidencian su falta de compromiso con la prestación del servicio a la institución, lo que sin duda redunda en su retiro del servicio en aras del mejoramiento del mismo.
Reitera la Sala que el acto de retiro del demandante expedido con fundamento en la facultad discrecional conferida al comandante de la Policía Metropolitana de Bogotá se presume legal y se entiende proferido en aras de mejorar el servicio y, corresponde a la parte actora alegar y demostrar dentro del proceso los vicios que invoca, circunstancia que en el presente caso no ocurrió, pues la parte demandante no desvirtuó la presunción de legalidad del acto acusado.
De igual forma, en lo referente a las calidades laborales de los miembros de la Policía Nacional por el servicio prestado a la institución, y la acreditación de una hoja de vida excelente, el Consejo de Estado en lineamientos que han sido acogidos por la Sala refiere que no otorga estabilidad en el empleo, por cuanto el servicio público de todos los miembros de la Fuerza Pública debe ser excelente, y en ese sentido el demandante solo estaba desempeñando el cumplimiento propio de las obligaciones que le imponía la labor que desplegaba, por lo que no hay lugar a considerar que por las 35 condecoraciones y las 3 felicitaciones son razones suficientes para mantenerlo en el servicio.
En gracia de discusión, si se hiciera un test de proporcionalidad y racionalidad, sería evidente que la presunta comisión de conductas delictivas no se puede contrarrestar con las anotaciones positivas, y que efectivamente afectan la prestación del servicio. Ahora bien, el accionante consideró que en la parte motiva del acto acusado, no se debió tener en cuenta el informe de captura en flagrancia FPJ 5 radicado 110016000017202004224, señalando que esa captura había sido declarada ilegal por parte de un juez de la República, por lo que se configuraba la falsa motivación, y que respecto a la orden de captura del Juzgado 28 Penal Municipal de Garantías se había desconocido el principio de presunción de inocencia. Al respecto, observa la Sala que la captura en flagrancia FPJ 5 radicado 110016000017202004224 se dio el 20 de agosto de 2020 por el delito de tráfico, porte y fabricación de armas de fuego, municiones y explosivos, por la cual la entidad dio apertura a una investigación disciplinaria26, y que la orden de captura 26 Cuaderno principal\056ED_Expediente_55INVESTIGACIONPpdf.pdf.
Expediente: 11001-33-35-014-2021-00166-01 29 del Juzgado 28 Penal Municipal de Garantías se materializó el 25 de diciembre de 2020, por lo que se precisa que haberlo señalado en el acto acusado no constituye falsa motivación como lo considera el accionante, ya que independientemente de lo que se decida dentro del proceso y de las actuaciones desplegadas o de que la captura se haya declarado ilegal o no, lo que se observa es que la confianza de la entidad hacia el demandante se vio afectada, y en todo caso, se precisa que a través de este medio de control no es viable analizar las actuaciones surtidas dentro del proceso penal.
Así las cosas, se comparten los argumentos del juez de instancia, en el sentido de que el retiro del actor se fundamentó de forma razonable en la pérdida de confianza por parte de la entidad y por las afectaciones al servicio, por lo que independientemente del resultado de cada uno de los procesos por la presunta comisión de conductas delictivas, lo cierto es que el accionante se encuentra inmerso en investigaciones de tipo penal, las cuales van en contravía del perfil institucional, por lo que no se observa vulneración alguna al principio de presunción de inocencia, toda vez que no se está presumiendo la culpabilidad, ni es objeto de esta controversia emitir juicio alguno al respecto, sino que se toma como indicio que reafirman las razones de la entidad para solicitar su retiro de la institución. V. Conclusión En este orden de ideas, encuentra la Sala que la parte demandante no logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo acusado, razón por la cual, se confirmará la sentencia proferida el 4 de junio de 2024 por el Juzgado Catorce (14) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda, pues la parte actora no logró demostrar que el mismo hubiese sido expedido con violación del derecho de defensa y debido proceso, desviación de poder, infracción en las normas en que debía fundarse y falsa motivación, por las razones expuestas.
VI. Costas procesales en segunda instancia El artículo 188 del CPACA señaló que salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas (primer inciso), y luego, por adición del artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, se indicó que en todo caso la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que Expediente: 11001-33-35-014-2021-00166-01 30 se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal (segundo inciso).
Por lo tanto, en este caso al analizar la conducta de las partes al momento de presentar la demanda y ejercer el derecho de defensa con la contestación de la misma y la presentación del recurso de apelación, se encuentra que lo hicieron bajo la convicción de un suficiente fundamento legal, con el cual se sustenta su posición y se soporta con las pruebas aportadas al proceso, además se observa que las partes propusieron argumentos razonables en defensa de sus intereses, razón por la cual no se impondrá la condena en costas.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda – Subsección “E”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero.- Confirmar la sentencia proferida el 4 de junio de 2024 por el Juzgado Catorce (14) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá que negó las demás pretensiones de la demanda, por las razones expuestas.
Segundo.- Sin costas en esta instancia. Tercero - Por secretaría procédase a la notificación de la sentencia conforme lo ordena el artículo 203 de la Ley 1437 de 2011. Cuarto.- En firme esta decisión, devuélvase el expediente al Juzgado de origen para lo de su competencia. La anterior decisión fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha27.
Ramiro Ignacio Dueñas Rugnon Magistrado – Firma electrónica Jaime Alberto Galeano Garzón Magistrado – Firma electrónica Patricia Victoria Manjarrés Bravo Magistrada – Firma electrónica 27 Nota: Se deja constancia que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo “SAMAI” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de manera que, el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el siguiente enlace: http://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador