TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “E” MAGISTRADO PONENTE: JAIME ALBERTO GALEANO GARZÓN Bogotá D.C., trece (13) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) Expediente: 25000-23-42-000-2023-00090-00 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Néstor Camelo Piñeros Demandado: Nación- Ministerio de Defensa Nacional - Ejercito Nacional y la Agencia Logística de las Fuerzas Militares 1.
ASUNTO Procede la sala a dictar la sentencia que en derecho corresponda, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho impetrado por el señor Néstor Camelo Piñeros, contra la Nación -Ministerio de Defensa Nacional -Ejercito Nacional y la Agencia Logística de las Fuerzas Militares, en adelante N-MDN-EN y ALFM, respectivamente. 2.
PRETENSIONES Las pretensiones son las siguientes: 2.1 La declaratoria de nulidad del fallo de primera instancia expedido el 14 de octubre de 2021 por la oficina de control interno disciplinario de la ALFM, en adelante, OCID, a través del cual, el exfuncionario Néstor Camelo Piñeros fue declarado disciplinariamente responsable por haber infringido el numeral primero (1.°) del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, debido a la realización de falta gravísima cometida a título de dolo, imponiéndole sanción de destitución con inhabilidad general de 13 años. 2.2 La nulidad del fallo de segunda instancia adoptado el 27 de mayo de 2022 por la dirección general de la ALFM, mediante el cual resolvió confirmar la sanción de destitución, así como modificar la modalidad de concurrencia de la falta a culpa gravísima y la inhabilidad general al término de 10 años. 2.3 Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicita se eliminen las anotaciones que le hubiere efectuado en el registro de antecedentes disciplinarios debido a las sanciones impuestas. 3.
HECHOS Los hechos relatados por la parte demandante y jurídicamente relevantes son los siguientes: 3.1 Para el año 2019, el señor Néstor Camelo Piñeros se desempeñó en el cargo de director de la regional centro de la ALFM, ubicada en el municipio de Cota -Cundinamarca. Expediente: 25000-23-42-000-2023-00090-00 Página No. 2 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Néstor Camelo Piñeros Demandada: N-MDN-EN y ALFM 3.2 La OCID informó que el día 9 de octubre de 2019 se llevaría a cabo una visita de la Contraloría General de la República -CGR- a las instalaciones de la regional centro de la ALFM, en Cota. 3.3 A la ALFM regional centro, se encontraban vinculados los señores Jorge Enrique Valderrama Lugo y Víctor Manuel Carvajal Calderón. 3.4 La OCID consideró que el señor Valderrama Lugo, quien cumplía funciones de líder de gestión de abastecimiento, se dio a la tarea de concertar con otros funcionarios de la entidad un plan mendaz tendiente a engañar a la administración, a la institución y al personal que hacía parte de la delegación de la CGR, plan que tendría como finalidad que la visita de control del órgano fiscalizador no arrojara ningún tipo de hallazgos. 3.5 El 9 de octubre de 2019 el señor Valderrama Lugo extendió a través del sistema y con el usuario oficialmente asignado, una falsa factura de venta (No. 1905006747), con destino a la Escuela Militar de Cadetes, y posteriormente la anuló. Según la OCID, dicha acción “se materializó con la finalidad de ocultar y demostrar ante la CGR datos espurios y no ajustados a la realidad, como era que no existían faltantes y otras inconsistencias, como aquella relacionada con el vencimiento de una mayonesa”. 3.6 La OCID investigó al señor Valderrama Lugo por considerar que había incurrido en un delito doloso, lo cual es de transcendencia disciplinaria conforme con lo previsto en el numeral 1.° del artículo 48 de la ley 734 de 2002. 3.7 La OCID también investigó y sancionó al señor Víctor Manuel Carvajal Calderón, quien cumplía funciones de líder del centro de abastecimiento, distribución y servicio de la regional centro, por cuanto presuntamente tuvo conocimiento y coadyuvó con su silencio a la estructuración del plan tendiente a engañar a la administración y al personal que hacía parte de una delegación de la CGR. 3.8 Sobre el accionante, la OCID señaló que siendo el director de la regional centro con anterioridad al 8 de octubre de 2019, tuvo conocimiento y coadyuvó con su silencio a la estructuración del plan tendiente a engañar a la administración y al personal que hacía parte de una delegación de la CGR, quienes para la fecha del 9 de octubre de 2019 inspeccionarían las instalaciones de dicha regional. 3.9 Consideró que el presunto silencio del señor Néstor Camelo Piñeros, consistente en que luego de conocer un plan engañoso por parte de sus compañeros y no denunciarlos inmediatamente, estructuró el delito de omisión de denuncia, conducta penal que exige la existencia del dolo o intencionalidad, por lo que desde el punto de vista disciplinario, el ex director regional centro incurrió en la falta ya citada del numeral 1.° del artículo 48 de la ley 734 de 2002. 3.10 Con el fallo de 14 de octubre de 2021 se declaró probado el cargo endilgado al exfuncionario Néstor Camelo Piñeros, “quien para la fecha de los hechos investigados fungió como director de la Regional Centro, por haber infringido el artículo 48, numeral 1.° de la Ley 734 del 05 de febrero de 2002, falta gravísima, cometida a título de dolo”.
En tal sentido, fue sancionado con destitución e inhabilidad general por el término de trece (13) años para el ejercicio de cargos públicos. 3.11 Tal decisión fue modificada por el fallo de 27 de mayo de 2022 que resolvió el recurso de apelación, el que confirmó la sanción de destitución, así como modificó la Expediente: 25000-23-42-000-2023-00090-00 Página No. 3 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Néstor Camelo Piñeros Demandada: N-MDN-EN y ALFM inhabilidad general al término de diez (10) años y, la modalidad de concurrencia en la falta endilgada a culpa gravísima.
Lo anterior, al concluir el director general de la ALFM que la presunta conducta del demandante se habría dado o producido por culpa gravísima, es decir, sin dolo.
4. CONCEPTO DE VIOLACIÓN Se aducen como transgredidos por los actos acusados, los siguientes preceptos: - Artículos 6.°, 9.°, 13, 18, 21, 42, 43, 44, 46 y el numeral 1.° del artículo 48 de la Ley 734 de 2002. - Artículo 417 del Código Penal colombiano. - Artículo 381del Código de Procedimiento Penal. Como sustento de lo anterior, la parte actora indicó: 4.1 Adecuación típica disciplinaria: señaló que el derecho sancionatorio en todas sus expresiones exige la observancia, el respeto y aplicación del principio de legalidad, pues en el evento de imponer sanciones se limitan los derechos fundamentales de las personas, ya sean naturales o jurídicas.
Tras lo anterior, manifestó que en el ámbito del derecho penal la descripción típica debe ser dogmática y cerrada; esto es, que sea lo más clara posible, de suerte que no haya lugar a duda alguna acerca de cuál es la conducta o comportamiento sancionable. Agregó que, por la complejidad y la multiplicidad de situaciones que se presentan en el ámbito de la administración pública en sus diferentes ramas, poderes y entidades, el legislador acogió un sistema denominado tipicidad abierta, como quiera que resulta estructuralmente difícil contemplar en un código disciplinario todas y cada una de las posibilidades conductuales de los servidores públicos del aparato estatal, sin embargo, la posibilidad de aplicación de la tipicidad abierta no significa en manera alguna que el operador disciplinario cuenta con una patente para desconocer e inaplicar el principio de legalidad como instrumento garantizador de la seguridad jurídica.
Por ello, concluyó que la OCID incurrió en la figura de “estiramiento de la tipicidad”, desacertando en la conceptualización jurídica, lo que ha terminado en una gravísima sanción de primera instancia, y luego en segunda instancia en contra del señor Néstor Camelo Piñeros. Explicó que, la naturaleza del delito de omisión de denuncia es esencialmente dolosa e intencional e implica que efectivamente se conozca la realización de un hecho delictivo al interior de la administración pública, para que surja, y por tanto sea exigible, el deber de denunciar.
Agregó que, ese conocimiento como presupuesto estructurador y esencial del delito de omisión de denuncia se refiere no al rumor ni al denominado “secreto a voces”, ni a la simple y sola presentación de los hechos a quien o ante quien tendría el deber jurídico de denunciar y/o tomar decisiones correctivas, sino la convicción de que efectivamente una determinada conducta realizada en el ámbito de lo público sería configuradora de un delito.
En tal sentido, el artículo 417 del Código Penal, en armonía con la exigencia de poner en conocimiento inmediato los hechos punibles, no se debe entender en el sentido literal que se debe poner en conocimiento en el mismo momento en el que se conoce el hecho por parte del servidor público, pues el juicio de valor que realice el servidor comporta necesaria e imprescindiblemente que se informe, averigüe, conozca unos mínimos detalles de carácter Expediente: 25000-23-42-000-2023-00090-00 Página No. 4 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Néstor Camelo Piñeros Demandada: N-MDN-EN y ALFM relevante que le permitan ser responsable y serio a la hora de afirmar ante una autoridad que cierta conducta pudo violar el estatuto penal, situación que puede implicar varios días.
Señaló que la OCID no tuvo en cuenta que el actor envió memorandos a su superior, para dar alcance e informar sobre el episodio del 9 de octubre de 2019, teniendo en cuenta que para la fecha en que puso en conocimiento al director general los hechos, el actor se encontraba en una razonable línea de tiempo. En consonancia con lo antes dicho, sostuvo que la OCID cometió un inexcusable e injusto error de razonamiento jurídico al condenar disciplinariamente al señor Néstor Camelo Piñeros, por supuestamente haber realizado una conducta objetivamente gravísima, consistente en la omisión de denuncia de conformidad con el artículo 417 del Código Penal, delito que para su estructuración y configuración requiere la existencia demostrada del dolo como elemento esencial de la tipicidad, pues decir que tal falta disciplinaria se produjo por un gravísimo descuido, desvirtuó el dolo.
De igual forma, indicó que la aludida falta disciplinaria del señor Néstor Camelo Piñeros no solo no existió ni se cometió, sino que, de haberse estructurado una omisión de denuncia por descuido, negligencia, ignorancia, imprudencia o impericia, la sanción jamás debió ser la de destitución, teniendo en cuenta que el delito de omisión de denuncia es necesaria, esencial e inexorablemente doloso. 4.2 Inexistencia de pruebas: expresó que el acuerdo aludido entre los funcionarios Néstor Camelo Piñeros, Jorge Enrique Valderrama y Víctor Manuel Carvajal no solo no existió, sino que tampoco fue demostrado.
Lo anterior, teniendo en cuenta que las supuestas afirmaciones hechas por Néstor Camelo Piñeros tales como “ustedes verán como arreglan eso”, fueron descontextualizadas y/o tomadas en un sentido o dirección sustancialmente distinto a la regla general de conducta adecuada y apropiada de los servidores públicos. Tras lo anterior concluyó que, dichas afirmaciones no estuvieron probadas ni verificadas y aunque se aceptaran como ciertas, no tenían el alcance de mandato, orden o acuerdo orientado a subvertir el orden jurídico a partir del desconocimiento de los procedimientos institucionales, y mucho menos para aceptar la falsificación de un documento público, pactando de manera expresa o tácita un silencio cómplice.
Así mismo, indicó que la ausencia de pruebas y las dudas surgidas durante la actuación procesa, debieron dar lugar en su momento a un auto de archivo en favor del disciplinado, como quiera que de conformidad con el artículo 9.° de la Ley 734 de 2002, la inocencia del disciplinado se presume y al no lograr desvirtuarla, las dudas se resuelven a favor del procesado cuando no haya modo de eliminarla.
5. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La ALFM contestó oportunamente la demanda1 a través de escrito en el que se opuso a las pretensiones, y se refirió a cada uno de los hechos del escrito introductorio. Señaló que se configuró la caducidad del medio de control, toda vez que: 1 Samai Doc. 27. Expediente: 25000-23-42-000-2023-00090-00 Página No. 5 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Néstor Camelo Piñeros Demandada: N-MDN-EN y ALFM (i) El día 27 de mayo de 2022, fue proferido el fallo disciplinario de segunda instancia dentro de la investigación disciplinaria 626-ALOCID -19, el cual fue notificado el 2 de junio de 2022;
(ii) el 5 de agosto de 2022 el demandante presentó ante la PGN solicitud de conciliación extrajudicial, la cual fue asignada por reparto a la delgada Procuraduría 131 Judicial II para Asuntos Administrativos, quien mediante auto del 24 de agosto de 2022 decidió que el asunto de la referencia no era susceptible de conciliación; (iii) El 11 de noviembre de 2022 el demandante presentó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.
En razón a las fechas relacionadas, concluyó que el término de caducidad no se detuvo con la solicitud de conciliación, en atención a que el asunto carece de cuantía, razón por la cual, entre la fecha de notificación de fallo disciplinario, es decir, el 2 de junio de 2022, y la fecha de la radicación de la demanda, esto es, el 11 de noviembre de 2022, ya habían pasado los cuatro (4) meses exigidos por la ley.
De igual forma, indicó que no es procedente tener como fecha de presentación del medio de control el 27 de septiembre de 2022, como quiera que el correo que refiere como prueba de radicación de la demanda en tiempo corresponde a un buzón que no se encuentra habilitado institucionalmente para la radicación de demandas, tal como manifestó la secretaría general del Consejo de Estado en el correo electrónico que remitió a la secretaría de sección el 9 de noviembre de 2022: “Remito por competencia, nos permitimos informarles que se recibió petición del señor José Onoro donde indica que remitió una demanda de nulidad al correo cegral@notificacionesrj.gov.co, esta dirección electrónica no es la oficial ya que únicamente se utiliza para realizar las notificaciones”.
Como argumentos de defensa, expuso que las decisiones demandadas no vulneraron de manera alguna los derechos fundamentales del demandante, pues en todo el desarrollo investigativo se tuvieron en cuenta los presupuestos de legalidad, competencia y favorabilidad. Así mismo, indicó que el principio de doble instancia operó bajo la garantía del principio de publicidad, materializado en las oportunas diligencias de notificación que permitieron de manera diligente poner en conocimiento de la defensa todas las decisiones adoptadas, y que estas pudieran ser apeladas, como en efecto se hizo.
Resaltó que el señor Néstor Camelo Piñeros pretende con la acción contenciosa activar una tercera instancia, por no decir una quinta instancia, toda vez que al interior del proceso disciplinario solicitó la remisión por competencia ante el MDN, así como a la PGN, entidades que confirmaron la competencia de la ALFM para conocer del expediente disciplinario hasta su culminación. Adujo que no es cierto, que dentro del expediente 626-ALOCID-19 no obre material probatorio que demuestre la responsabilidad disciplinaria del señor Néstor Camelo Piñeros, como quiera que, de manera palmaria a través de los informes, el manual de funciones y las pruebas recaudadas se encuentran probados más allá de toda duda razonable los hechos investigados, y la relación de causalidad entre el deber del funcionario (hacer) y la ilegal acción por omisión en que incurrió el demandante.
Expediente: 25000-23-42-000-2023-00090-00 Página No. 6 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Néstor Camelo Piñeros Demandada: N-MDN-EN y ALFM Lo anterior, dado que se encontró probado que el señor Néstor Camelo Piñeros omitió la presentación de la denuncia correspondiente por los hechos que de manera sistemática y desde el mes de mayo de 2019 se estaban presentando en la regional a su cargo, en materia de víveres dispuestos para la alimentación del personal militar, en aplicación de los controles, seguimiento y vigilancia que su cargo comportaba en atención a la Directiva permanente 024 de 31 de octubre de 2017, el artículo 209 Constitucional, y lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley 734 de 2002.
Así las cosas, si bien se descartó que el comportamiento del demandante haya sido doloso, sí se encontró probado que su actuar fue omisivo de tipo sucesivo, en relación con el control y vigilancia que debió ejecutar en razón de sus funciones laborales, toda vez que dicha omisión fue un aporte eficaz a la comisión de las condutas ilícitas y dolosas por parte de los señores Jorge Enrique Valderrama Lugo y Víctor Manuel Carvajal Calderón, quienes al percibir la ausencia efectiva de controles por parte de su superior jerárquico, advirtieron la existencia de un margen de libre albedrío para poder actuar como en efecto actuaron.
En este orden de ideas, indicó que por ello se efectuó la variación de la calificación de la conducta disciplinaria, pasando de una conducta dolosa en primera instancia, a una conducta culposa gravísima, reduciendo con ello la inhabilidad general de trece (13) a diez (10) años, manteniéndose eso sí, la categoría de falta gravísima de conformidad con el artículo 44 de la Ley 734 de 2002.
Finalmente, solicitó se nieguen las pretensiones de la demanda, y se condene al demandante en costas procesales y agencias en derecho.
6. ACTUACIÓN PROCESAL 6.1 La demanda fue radicada el 11 de noviembre de 2022 ante el Consejo de Estado2, sin embargo, por medio de auto de 12 de diciembre de 2022 se ordenó la remisión del proceso a esta corporación por competencia3; posteriormente, la demanda fue admitida mediante proveído de 2 de junio de 20234, el que fue notificado a la N-MDN-EN a través del envío al buzón de correo electrónico5. 6.2 A través de auto del 13 de octubre de 2026 se ordenó vincular al presente a la ALFM. 6.3 Con el auto de 26 de enero de 20247 se fijó el litigio, se incorporaron las pruebas documentales aportadas al plenario por las partes, y se requirió a la entidad demandada para que allegara el expediente contentivo del proceso disciplinario (art. 42 Ley 2080 de 2021). 6.4 Finalmente, con el auto de 23 de febrero de 20248 se corrió traslado a las partes y al agente del Ministerio Público para que alegaran de conclusión. (i) La parte demandante presentó escrito de alegatos9, en el que nuevamente solicitó declarar la nulidad de los actos administrativos expedidos por la OCID de la ALFM, mediante los cuales declaró disciplinariamente responsable al señor Néstor Camelo Piñeros. 2 Samai Doc. 6. 3 Samai Doc. 9. 4 Samai Doc. 16. 5 Samai Doc. 18. 6 Samai Doc. 20. 7 Samai Doc. 40. 8 Samai Doc. 43. 9 Samai Doc. 46.
Expediente: 25000-23-42-000-2023-00090-00 Página No. 7 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Néstor Camelo Piñeros Demandada: N-MDN-EN y ALFM Agregó que, el demandante siempre actuó con apego al cumplimiento de la ley y los reglamentos; de tal suerte que, quienes cometieron los ilícitos no solo afectaron a la ALFM, sino también su honra y buen nombre.
(ii) Así mismo, la ALFM presentó memorial10 en el que reiteró que no se configuran los cargos endilgados contra los fallos disciplinarios, los cuales, por el contrario, fueron proferidos respetando el debido proceso, con base en las pruebas obrantes en el expediente, y sin vulnerar ninguna norma sustancial o procesal. 7. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA SALA 7.1 Competencia Es competente esta corporación para conocer del medio de control promovido en este asunto, tal como lo establece el artículo 152 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el art. 28 de la Ley 2080 de 2021 (#23), vigente para la época en que se presentó la demanda. 7.2 Cuestión previa Previo a abordar el fondo del asunto, es menester determinar si, ¿en el presente asunto ha operado el fenómeno jurídico de la caducidad?, puesto que de ser así, no habría lugar a un pronunciamiento de fondo.
Al respecto, es del caso recordar que la caducidad es un fenómeno jurídico en virtud del cual el administrado pierde la facultad de accionar ante la jurisdicción al no haber ejercido su derecho en el término que señala la ley. El término de caducidad prescrito en la ley está edificado sobre la conveniencia de señalar un plazo objetivo, invariable, para que quien considere ser titular de un derecho opte por accionar o no; así, para que opere la caducidad deben concurrir dos supuestos: el transcurso del tiempo y el no ejercicio de la acción. El término de caducidad de la acción está regulado en los artículos 138 y 164 numeral 2.°, literal d) de la Ley 1437 de 2011, que establece que cuando se pretenda la nulidad y el restablecimiento del derecho la demanda se deberá presentar en el término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo definitivo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales.
Ahora bien, es del caso señalar que contrario a lo que sostiene la parte demandada sobre la suspensión del término de caducidad en virtud de la solicitud de conciliación, el artículo 21 de la Ley 640 de 2001, vigente para la época disponía: “ARTICULO
21. SUSPENSION DE LA PRESCRIPCION O DE LA CADUCIDAD. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2o. de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo 10 Samai Doc.45 Expediente: 25000-23-42-000-2023-00090-00 Página No. 8 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Néstor Camelo Piñeros Demandada: N-MDN-EN y ALFM que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable”.
Y, a su vez, el artículo 2.° ibidem referido a las constancias, indicaba que el conciliador expediría la constancia al interesado en la que señalaría la fecha de presentación de la solicitud, la fecha en que se celebró la audiencia o debió celebrarse, expresando sucintamente el asunto objeto de conciliación, en cualquiera de los siguientes eventos: “3.
Cuando se presente una solicitud para la celebración de una audiencia de conciliación, y el asunto de que se trate no sea conciliable de conformidad con la ley”. Así las cosas, la solicitud de conciliación suspendió el término de caducidad hasta la fecha de expedición de la constancia por parte de la PGN, aun tratándose de un asunto no susceptible de este mecanismo por carecer de cuantía. Consecuentemente, de las pruebas que reposan en el expediente se advierte en el caso bajo estudio que el término de caducidad transcurrió así: Mediante la Resolución No. 1042 de 10 de junio de 202211 se hizo efectiva la sanción disciplinaria impuesta al señor Néstor Camelo Piñeros, consistente en destitución e inhabilidad general por el término de 10 años.
El 5 de agosto de 202212 el demandante radicó la solicitud de conciliación prejudicial ante la PGN, y de esta forma interrumpió el término de caducidad, faltando 2 meses y 6 días; ahora bien, dado que la constancia de asunto no susceptible de conciliación fue expedida el 24 de agosto de 2022, y la demanda fue instaurada el 27 de septiembre del mismo año13, se tiene que fue radicada en término, pues aun restaba 1 mes y 3 días para que feneciera el plazo.
De manera que, en este caso no operó la caducidad de la acción, teniendo en cuenta que la demanda se presentó dentro del plazo de los cuatro (4) meses al que hace referencia el artículo 164 numeral 2.º, literal d) de la Ley 1437 de 2012. Finalmente, es menester señalar que no le asiste razón a la ALFM al afirmar que la radicación de la demanda se efectúo el 11 de noviembre de 2022, pues tal como se advierte en el documento No. 5 del expediente digital Samai, el escrito de demanda fue enviado equivocadamente al correo de notificaciones de la secretaría general del Consejo de Estado el 27 de septiembre de dicha anualidad, y remitido por esta dependencia a la secretaría de la sección segunda el 9 de noviembre de 2022, que expidió el acta de reparto el 11 de noviembre de 2022.
Ahora, en providencia del 16 de febrero de 2023, al resolver el recurso de queja interpuesto contra el auto que rechazó por extemporáneo el recurso de apelación, el Consejo de Estado consideró que si bien el escrito que sustentaba el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada fue recepcionado en un canal digital diferente al de la dependencia encargada de recibir memoriales, no es posible desconocer que el mensaje de datos fue recepcionado dentro del término, razón por la cual, mutatis mutandis, puede aplicarse dicho razonamiento al caso concreto, como quiera que: 11 Samai Doc. 7, Fls. 16-17 12 Samai Doc. 7, Fls. 18-20 13 Samai Doc. 5 Expediente: 25000-23-42-000-2023-00090-00 Página No. 9 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Néstor Camelo Piñeros Demandada: N-MDN-EN y ALFM “Es importante recordar que, el uso de herramientas de la tecnología constituye un mecanismo que debe garantizar y facilitar el acceso a la administración de justicia, por lo tanto, la remisión de un escrito a un canal digital diferente al dispuesto para la recepción de memoriales, no puede ser un obstáculo para la efectividad de los derechos subjetivos, puesto que, de ser así se estaría incurriendo en un defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, circunstancia con la que a todas luces se vulnerarían garantías constitucionales tales como, el acceso a la administración de justicia y debido proceso”14. 7.2 Problema jurídico planteado Corresponde a la sala determinar si, ¿los fallos disciplinarios de primera y segunda instancia proferidos por la ALFM, que impusieron la sanción de destitución e inhabilidad para el ejercicio de cargos públicos al señor Néstor Camelo Piñeros, están viciados de nulidad por: (i) aplicación indebida de la tipicidad disciplinaria, y (ii) la inexistencia de pruebas necesarias que demuestren la responsabilidad disciplinaria del demandante, o si, por el contrario, como lo afirma la entidad accionada, no se incurrió en ninguna de las violaciones y vicios endilgados a los fallos cuestionados? 7.3 Tesis que resuelven el problema jurídico formulado 7.3.1 Tesis de la parte demandante Considera que se debe acceder a los pedimentos de la demanda, habida consideración que los fallos disciplinarios fueron expedidos sin la existencia de pruebas que dieran cuenta de la responsabilidad disciplinaria del demandante, adicionalmente, sostuvo que la OCID aplicó indebidamente la tipicidad disciplinaria, consistente en la omisión de denuncia según el artículo 417 del Código Penal, delito que para su estructuración y configuración requiere la existencia demostrada del dolo como elemento esencial de tipicidad y, en consecuencia, declarar que la falta disciplinaria se produjo por un gravísimo descuido desvirtuó el dolo. 7.3.2 Tesis de la parte accionada Señala que las pretensiones de la demanda deben ser negadas, como quiera que las decisiones disciplinarias fueron adoptadas conforme con el principio de legalidad y proporcionalidad, y se encuentran ajustadas a la Constitución y a la ley. 7.3.3 Tesis de la sala Se deben NEGAR las pretensiones de la demanda, habida consideración que: 7.3.3.1 El cargo propuesto por la parte actora respecto de la indebida aplicación de la tipicidad disciplinaria no prospera, pues la falta disciplinaria descrita en el numeral 1.º del artículo 48 de la ley 734 de 2002 se puede realizar a título de dolo o culpa y, por ende, la modalidad culposa también genera responsabilidad disciplinaria. 14 C.E., Sec.
Segunda, Auto. feb.16/2023, Rad. 2017-01541-01 (2179-2022). M.P César Palomino Cortés Expediente: 25000-23-42-000-2023-00090-00 Página No. 10 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Néstor Camelo Piñeros Demandada: N-MDN-EN y ALFM 7.3.3.2 Los fallos disciplinarios analizaron cada prueba aportada al expediente, y con base en estas concluyó que el demandante fue el autor de la falta disciplinaria por la cual fue sancionado; 7.3.3.3 Y, finalmente, en todo caso, la sala considera que la parte actora no logró desvirtuar las conclusiones a las que llegaron los fallos disciplinarios, pues las pruebas recaudadas y valoradas en el proceso surtido por la ALFM dieron cuenta del incumplimiento de los deberes que le imponían el cargo respecto del manejo y control de inventarios, teniendo en cuenta que el proceso del vencimiento del producto mayonesa se extendió desde el mes de mayo hasta octubre de 2019, tiempo suficiente para que el demandante, en calidad de director regional, al momento de firmar los inventarios mensuales advirtiera lo que estaba sucediendo con dicho producto, y lo pusiera en conocimiento de la autoridad competente, quedando por tanto demostrada la falta por la cual fue sancionado. 8.
HECHOS PROBADOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES HECHOS PROBADOS MEDIO PROBATORIO 8.1 El señor Néstor Camelo Piñeros fue nombrado a partir del 16 de enero de 2018 y hasta el 30 de enero de 2020, en el cargo “DIRECTOR REGIONAL SECTOR DEFENSA – REGIONAL CENTRO CÓDIGO 1-3 GRADO 16” de la ALFM. Documental: certificado expedido por la coordinadora del grupo administración y desarrollo de talento humano (Samai Doc. 39.
Archivo ZIP denominado “folios 201 a 353” Fls. 91-92). 8.2 Mediante denuncia anónima identificada con el PQR No. 9262 del 15 de octubre de 2019, se informó al director general de la ALFM sobre la presunta ocurrencia de los siguientes hechos: “en la revista de la contraloría, entre el Coronel y Jorge sacaron una cantidad considerable de productos vencidos cargándolos en los camiones de la regional para que los auditores no los vieran, el faltante de inventario lo solucionaron cargándoselo a los comedores, a hoy los comedores están descuadrados en inventario por esta maniobra”.
Documental: PQR No. 9262 del 15 de octubre de 2019 (Samai Doc. 39. Archivo ZIP denominado “folios 1 a 200” Fls. 109-110). 8.3 A través de oficio del 23 de octubre de 2010, el jefe de seguridad de la ALFM presentó al director de la entidad un informe sobre las irregularidades presentadas en los inventarios de la regional centro en el cual indicó: “A continuación me permito exponer las irregularidades encontradas, en la REGIONAL CENTRO de la Agencia Logística de las Fuerzas Militares, ubicada en el municipio de Cota / Cundinamarca el día miércoles 16 de octubre de 2019, esto a razón de la PQRS #* 9262 recibida el 15 de octubre de la presente anualidad, queja recepcionada por medio de la sede electrónica de la entidad la cual fue tramita por el señor DIRECTOR GENERAL de forma inmediata, en donde ordena al señor Subdirector General de Operaciones Logística TC (RA) Documental: oficio sin número del 23 de octubre de 2019 (Samai Doc. 39.
Archivo ZIP denominado “folios 1 a 200” Fls. 7-13). Expediente: 25000-23-42-000-2023-00090-00 Página No. 11 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Néstor Camelo Piñeros Demandada: N-MDN-EN y ALFM EDUARDO RODRIGUEZ DURAN colocarse al frente de la verificación con el objeto de esclarecer los hechos del presente informe.
Teniendo en cuenta lo anterior el señor TC (RA) EDUARDO RODRIGUEZ DURAN emite memorando con número de registro 20194010591973ALSGOL-403 fechado 21 de octubre de 2019 en donde informa que en dos vehículos los cuales son de propiedad de la entidad se encuentran elementos del CAD'S los cuales no se encuentran dentro de los inventarios como existencias al momento de verificar el sistema de manejo de inventarios, "SAP", dicha irregularidad fue confirmada al momento de realizar la toma física de inventarios por valor de 95.717.702 millones discriminados así: 1.
Productos encontrados en el camión furgón Chevrolet PLACAS OJX-202, responsable JHON FERNANDO GARCÍA PABÓN: Se hallaron los siguientes productos, que no se encontraban dentro del inventario SAP del CADS, así: PRODUCTO CANTIDAD VR. TOTAL (Sin IVA) OBSERVACIÓN MAYONESA BAJA EN GRASA *3.750 GR 1.106 $21.370.132,00 MERCANCÍA VENCIDA MAYONESA DOY PACK *200 GT 23.574 $25.153.458,00 TOTAL $46.523.590,00 (…) Al momento de efectuar la reconstrucción del inventario por parte de los funcionarios PD.
OSCAR AGUILAR Y TASD. EDWIN ARENALES, designados por el señor Subdirector de Operaciones se develo que la factura de venta CAD'S 1905006747 fechada 09 de Octubre ingresada en el sistema de inventarios por parte del señor JORGE VALDERRAMA, era falsa ya que no poseía soporte de requerimiento del cliente (Unidad Militar ESMIC) denotando una falsedad ideológica como a su vez un daño informático tipificado en el Art 269 del código penal.
El día 17 de octubre por orden del señor Tc(ra) Eduardo Rodríguez Duran Subdirector General de Operaciones Logísticas se efectúa en el aplicativo 'SAP' la reversión de la factura de venta CAD'S 1905006747 fechada 09 de Octubre siendo dicha actividad ejecutada por EL SENOR VALDERRAMA, mencionado procedimiento tuvo como fin organizar el inventario e incorporar los elementos con el objeto de tener claridad respecto de los hechos, lo anterior se contextualiza a razón que se encontraron productos vencidos en el camión furgón Chevrolet de PLACAS OJX-202 a cargo del señor conductor JHON FERNANDO GARCIA PABON, mencionados elementos de referencia Mayonesa (DOY PACK X 200GR 23.574 UND - BAJA EN GRASA X 3750GR 1.106 UND) por valor de 46.523.590 MILLONES los cuales se encontraban expirados paulatinamente mes a mes desde el mes de mayo de la presente anualidad”. 8.4 En el informe de auditoría interna No. 034 del 12 de noviembre de 2019, se relacionan las fechas de vencimiento del producto mayonesa: FECHA RECEPCIÓN BMC PRESENTACIÓN PRODUCTO CANTIDAD (unidades) FECHA VENCIMIENTO Documental: informe de auditoría interna No. 034 del 12 de noviembre de 2019 (Samai Doc.
Expediente: 25000-23-42-000-2023-00090-00 Página No. 12 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Néstor Camelo Piñeros Demandada: N-MDN-EN y ALFM 8 de noviembre de 2018 Mayonesa Garrafa 300 Octubre 2019 10 de diciembre de 2018 Mayonesa Garrafa 1.200 Julio 2019 30 de enero de 2019 Mayonesa Garrafa 200 Agosto 2019 19 de febrero de 2019 Mayonesa Garrafa 200 Septiembre 2019 11 de marzo de 2019 Mayonesa Garrafa 200 Octubre 2019 TOTAL 2.100 FECHA RECEPCIÓN BMC PRESENTACIÓN PRODICTO CANTIDAD (unidades) FECHA VENCIMIENTO 8 de noviembre de 2018 Mayonesa Doy Pack *200 gr 3.000 Junio 2019 10 de diciembre de 2018 Mayonesa Doy Pack *200 gr 13.500 Julio 2019 11 de diciembre de 2018 Mayonesa Doy Pack *200 gr 13.500 Julio 2019 31 de enero de 2019 Mayonesa Doy Pack *200 gr 3.000 Mayo 2019 11 de febrero de 2019 (por compensación) Mayonesa Doy Pack *200 gr 168 Mayo 2019 19 de marzo de 2019 Mayonesa Doy Pack *200 gr 3.000 Septiembre 2019 11 de marzo de 2019 Mayonesa Doy Pack *200 gr 3.000 Octubre 2019 TOTAL 39.168 39.
Archivo ZIP denominado “folios 1 a 200” Fls. 135-152). 8.5 A través de memorial No. 2019000000 ALRCT-OL-AYS-426 del 21 de octubre del 2019, el señor Néstor Camelo Piñeros complementó el informe remitido al director general sobre los hallazgos de inventarios del CAD-Cota. Documental: memorial No. 2019000000 ALRCT-OL- AYS-426 del 21 de octubre del 2019 (Samai Doc. 39.
Archivo ZIP denominado “folios 1 a 200” Fls. 90-94). 8.6 El 30 de octubre de 2019, bajo el radicado No. 20195980340382 se puso en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación- FGN, por parte del abogado César Augusto Clavijo Múnera, representante de víctimas de la ALFM, los hechos objeto del proceso disciplinario. Documental: Denuncia No. 20195980340382 del 30 de octubre de 2019 (Samai Doc. 39.
Archivo ZIP denominado “folios 1 a 200” Fls. 111-122). PROCESO DISCIPLINARIO15 15 Si bien la investigación se adelantó contra los señores Néstor Camelo Piñeros, Jorge Enrique Valderrama Lugo y Víctor Manuel Carvajal Calderón, a continuación, solo se hará referencia a lo ocurrido respecto del señor Néstor Camelo Piñeros, al ser el único demandante en este asunto.
Expediente: 25000-23-42-000-2023-00090-00 Página No. 13 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Néstor Camelo Piñeros Demandada: N-MDN-EN y ALFM 8.7 El 12 de diciembre de 2019 se profirió auto de apertura de investigación disciplinaria en contra del demandante por la presunta omisión en el ejercicio de sus funciones, “en vista de la ausencia de controles y supervisión de las actividades llevadas a cabo en el CAD- Cota”, comportamiento constitutivo de falta disciplinaria según lo señalado en el artículo 23 de la Ley 734 de 2002.
Documental: auto de apertura de investigación (Samai Doc. 39. Archivo ZIP denominado “folios 1 a 200” Fls. 155-170). 8.8 El 27 de mayo de 2021 fue proferido el pliego de cargos contra el demandante, así: “Único cargo: PARTE ESPECIAL, TÍTULO ÚNICO, LA DESCRIPCIÓN DE LAS FALTAS DISCIPLINARIAS EN PARTICULAR, CAPÍTULO I. Faltas gravísimas.
Artículo 48. Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes "1. Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo o abusando del mismo”. (…) Tipo en blanco que basado en la legalidad exige ser armonizado o complementado con la conducta penal de orden descriptivo, que para esta jefatura disciplinaria está tipificada en el artículo 417 de la Ley 599 del 24 de julio de 2000, de la siguiente manera: abuso de autoridad por omisión de denuncia; comportamiento antijurídico redactado por el legislador de la siguiente manera (sic): "Abuso de autoridad por omisión de denuncio.
El servidor público que teniendo conocimiento de la comisión de una conducta punible caya averiguación deba adelantarse de oficio, no dé cuenta a la autoridad, incurrirá en multa y pérdida del empleo o cargo público”. Documental: pliego de cargos (Samai Doc. 39. Archivo ZIP denominado “folios 361 a 433” Fls. 93-126). 8.9 El 14 de octubre de 2021 fue proferido el fallo de primera instancia, que declaró probado el cargo endilgado al exfuncionario Néstor Camelo Piñeros, quien para la fecha de los hechos investigados fungió como director de la regional centro de la ALFM, por haber infringido el artículo 48, numeral 1.° de la Ley 734 de 2002, falta gravísima, cometida a título de dolo.
En tal sentido, fue sancionado con destitución e inhabilidad general por el término de trece (13) años para el ejercicio de cargos públicos. Documental: fallo disciplinario de primera instancia (Samai Doc. 7, Fls. 21- 144). 8.10 La anterior decisión fue modificada por el fallo de segunda instancia proferido el 27 de mayo de 2022, que resolvió el recurso de apelación, confirmó la sanción de destitución, sin embargo, modificó la inhabilidad general por el término de diez (10) años, así como la modalidad de concurrencia en la falta endilgada a culpa gravísima, al concluir que: “Para la Segunda Instancia es perfectamente claro, que al Director de la Regional, le asistía un deber directo con el manejo y control de los inventarios de víveres que manejaba el subgrupo de alimentación, durante su gestión como Director Regional.
Tengamos en cuenta que el resultado final fue el valor de $45.523.590 representados en mayonesa vencida, ubicada dentro de uno de los camiones, el valor de $49.302.698 representado en víveres faltantes que fueron incluidos en la factura ficticia subida Documental: fallo disciplinario de segunda instancia (Samai Doc. 7, Fls. 145- 277).
Expediente: 25000-23-42-000-2023-00090-00 Página No. 14 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Néstor Camelo Piñeros Demandada: N-MDN-EN y ALFM al sistema como venta -ficticia- a la EMC, y el valor de $18.934.634 representado en víveres que fueron ubicados dentro de un camión. De otra parte, que los dos vehículos que contenían los víveres vencidos y sobrantes fueron ocultados, durante más de 8 días.
También es importante dejar sentado que el proceso de vencimiento del producto mayonesa se presentó durante seis (6) meses, dejando claro también que durante los meses de mayo, junio, julio, agosto, septiembre y octubre, hubo vencimientos y que estos no fueron informados. (…) Si el Director de la Regional Centro señor Néstor Camelo Piñeros, hubiera cumplido con el deber funcional que le imponía el cargo y la directiva 024 de 31 de octubre de 2017, respecto del manejo y control de los inventarios, en el mismo mes de mayo de 2019, hubiera puesto el asunto en conocimiento de la Dirección General, téngase en cuenta que la misma directiva 024-2017, imparte instrucciones de los que se debe hacer en estos casos.
Ante esta omisión en el control y puesta en conocimiento del escalón superior de los hechos sucedidos, se desarrolló también todo lo relacionado con el manejo de los faltantes y sobrantes de inventarios. (Recordemos que testimonialmente) se advierte que cuando en el CAD´D – Cota, se presentaban faltantes sencillamente hacían traslados virtuales (que no reales) a los comedores, con esta maniobra descargaban los faltantes y cuadraban los balances de los inventarios.
Entonces, lo que tenemos en el escenario, es que la falta de denunciar los hechos, que estaban sucediendo en el seno de la Regional Centro, en un momento determinado se convierte en un aporte eficaz a la comisión de las conductas ilícitas y dolosas por parte de los señores Carvajal y Valderrama. Quizá, tal y como lo manifiesta la defensa, el actuar del señor Camelo Piñeros no fue doloso, - Dolo Malo-, en el entendido de que su actuar dentro del acuerdo para hacer una venta simulada a nombre de la EMC., hacer la factura y subirla a la plataforma ERP-SAP, para descargar víveres vencidos y víveres faltantes, además de ocultar en los vehículos, los primeros, más los víveres sobrantes, no está demostrado; no obstante lo que sí es evidente, es que con la falta de control, enmarco su actuar dentro de conductas omisivas de tipo sucesivo, [Mayo - Octubre], que condujeron inexorablemente a generar un margen de libre albedrío en sus subalternos para actuar como lo hicieron.
Por esta razón, la Segunda Instancia cambia la calificación de la forma de concurrencia a la FALTA GRAVÍSIMA Imputada por la Primera Instancia y califica el comportamiento como una falta Gravísima a que concurrió a título de CULPA GRAVÍSIMA, y no dolosa como allí está dicho; en tanto su comportamiento cumple los requisitos exigidos por la norma contenida en el canon 44 de la Ley 734 de 2002, así: Habrá falta gravísima cuando se incurra en falta disciplinaria por: Ignorancia supina: Lo anterior porque el señor Director de la Regional, podía y debía, por lo menos, conocer las funciones de su cargo de una forma tan meridiana que por el solo deber ser, lo obligaría a su cumplimiento.
Expediente: 25000-23-42-000-2023-00090-00 Página No. 15 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Néstor Camelo Piñeros Demandada: N-MDN-EN y ALFM Desatención elemental o violación manifiesta a reglas de obligatorio cumplimiento. Resulta elemental, para el nivel ejecutivo más alto de la Regional, verificar lo que firma, [no verifico los inventarios que firmo], de otra parte las funciones propias del cargo, las funciones de la directiva 024 de 2017, las funciones del Manual de Buenas Prácticas de Abastecimientos, y demás políticas que rigen la parte administrativa y operativa de la ALFM., son reglas de obligatorio cumplimiento, por lo que se deben conocer, ejecutar y hacer que se ejecuten por parte del personal subalterno. Atendiendo a la modalidad de culpa en la concurrencia de la falta endilgada por la Primera Instancia, se dispondrá, para el señor Néstor Camelo Piñeros, reducir el tiempo de inhabilidad general de trece (13) a diez (10) años”. 8.11 Mediante la Resolución No. 1042 de 10 de junio de 2022 se hizo efectiva la sanción disciplinaria en contra del señor Néstor Camelo Piñeros.
Documental: (Samai Doc. 7, Fls. 16-17).
9. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL APLICABLE 9.1 Control integral del juez respecto de la sanción disciplinaria En relación con el ámbito de competencia o acción del juez contencioso administrativo cuando el acto demandado impone una sanción disciplinaria, el Consejo de Estado en Sala Plena16 definió que debía ser integral y desarrollarse bajo los siguientes lineamientos: «El control judicial de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria, es integral.
(…) 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin “deferencia especial” respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva».
En otro pronunciamiento17, la Subsección A de la Sección Segunda del órgano de cierre de lo contencioso administrativo precisó que el control integral de los actos disciplinarios habilita al juez para adelantar las siguientes actuaciones: 16 C.E., Sala Plena, Sent. 2011-00316, ago 9/2016 M.P. William Hernández Gómez. 17 C.E., Sec.
Segunda, Sent. 2011-00512, sep. 14/2017 M.P. William Hernández Gómez. Expediente: 25000-23-42-000-2023-00090-00 Página No. 16 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Néstor Camelo Piñeros Demandada: N-MDN-EN y ALFM “Aunque en principio el análisis de la legalidad del acto demandado está enmarcado en las causales de nulidad invocadas en la demanda, también es cierto que el juez puede y debe examinar otras conexas con derechos fundamentales, con el fin de garantizar la primacía del derecho sustancial y optimizar la tutela judicial efectiva.
Estudiar la legalidad, pertinencia y conducencia de las pruebas que sustentan la sanción. Así como verificar la valoración de la prueba, lo cual comprende: (i) el análisis acerca del acatamiento al derecho de audiencia y defensa; (ii) el respeto de los principios y reglas fijadas por la Constitución y la ley disciplinaria para el recaudo del material probatorio y;
(iii) se debe comprobar si el acto fue debidamente motivado. Examinar que en la actuación disciplinaria se haya dado estricto cumplimiento a todos los principios rectores de la ley que rige la materia. Que la sanción disciplinaria corresponda a la gravedad de la falta y a la graduación que prevé la ley. Realizar el análisis de racionalidad, razonabilidad y/o proporcionalidad de la ilicitud sustancial y de ser necesario, valorar los argumentos que sustentan la afectación sustancial del deber funcional así como las justificaciones expuestas por el disciplinado”.
De los anteriores extractos jurisprudenciales se concluye que el operador judicial debe revisar la legalidad no solo de la actuación disciplinaria, sino también del resultado, es decir, de la decisión que se adopte producto del mencionado trámite. Para ello, no se puede limitar a analizar las causales de nulidad que se le imputan al acto administrativo acusado, pues deberá estudiar otras que se encuentren intrínsecamente relacionadas con derechos fundamentales a efectos de garantizar los principios constitucionales de primacía del derecho sustancial y la tutela judicial efectiva. 9.2 Procedimiento verbal La Ley 734 de 2002, en el artículo 175, establece la procedencia del procedimiento verbal en los casos en que el: “disciplinable sea sorprendido en el momento de la comisión de la falta o con elementos, efectos o instrumentos que provengan de la ejecución de la conducta, cuando haya confesión y en todo caso cuando la falta sea leve.
También se aplicará el procedimiento verbal para las faltas gravísimas contempladas en el artículo 48 numerales 2, 4, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 32, 33, 35, 36, 39, 46, 47, 48, 52, 54, 55, 56, 57, 58, 59 y 62 de esta ley. En los eventos contemplados en los incisos anteriores, se citará a audiencia, en cualquier estado de la actuación, hasta antes de proferir pliego de cargos.
En todo caso, y cualquiera que fuere el sujeto disciplinable, si al momento de valorar sobre la decisión de apertura de investigación estuvieren dados los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos se citará a audiencia”. En relación con el procedimiento, el artículo 177 del CUD determina que una vez establecido el trámite verbal se debe citar a audiencia, diligencia que no se debe iniciar antes de cinco (5) ni después de quince (15) días desde la fecha en que se notifique el auto que la ordena.
En la mencionada audiencia, el investigado puede dar su propia versión de los hechos, aportar y solicitar pruebas, las cuales se deben practicar en la misma diligencia. Expediente: 25000-23-42-000-2023-00090-00 Página No. 17 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Néstor Camelo Piñeros Demandada: N-MDN-EN y ALFM Una vez cerrada la etapa de pruebas, se debe adoptar la decisión a que haya lugar (artículo 178 Ley 734 de 2002), y contra la mencionada decisión procede el recurso de apelación. En los casos de única instancia, el de reposición. 9.3 Del derecho al debido proceso en la actuación disciplinaria Las garantías constitucionales al derecho de defensa, el debido proceso y la presunción de inocencia están establecidas en favor de las partes de un proceso judicial o de una actuación administrativa.
En efecto, conforme con el artículo 29 de la Constitución Política nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante el juez competente, y con observancia de las formas propias de cada juicio. La jurisprudencia constitucional ha definido el derecho al debido proceso como el: “conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia. Hacen parte de las garantías del debido proceso: (i) el derecho a la jurisdicción, que a su vez conlleva los derechos al libre e igualitario acceso a los jueces y autoridades administrativas, a obtener decisiones motivadas, a impugnar las decisiones ante autoridades de jerarquía superior, y al cumplimiento de lo decidido en el fallo;
(ii) el derecho al juez natural, identificado como el funcionario con capacidad o aptitud legal para ejercer jurisdicción en determinado proceso o actuación, de acuerdo con la naturaleza de los hechos, la calidad de las personas y la división del trabajo establecida por la Constitución y la ley; (iii) el derecho a la defensa, entendido como el empleo de todos los medios legítimos y adecuados para ser oído y obtener una decisión favorable.
De este derecho hacen parte, el derecho al tiempo y a los medios adecuados para la preparación de la defensa; los derechos a la asistencia de un abogado cuando sea necesario, a la igualdad ante la ley procesal, a la buena fe y a la lealtad de todas las demás personas que intervienen en el proceso; (iv) el derecho a un proceso público, desarrollado dentro de un tiempo razonable, lo cual exige que el proceso o la actuación no se vea sometido a dilaciones injustificadas o inexplicables;
(v) el derecho a la independencia del juez, que solo es efectivo cuando los servidores públicos a los cuales confía la Constitución la tarea de administrar justicia, ejercen funciones separadas de aquellas atribuidas al ejecutivo y al legislativo y (vi) el derecho a la independencia e imparcialidad del juez o funcionario, quienes siempre deberán decidir con fundamento en los hechos, conforme a los imperativos del orden jurídico, sin designios anticipados ni prevenciones, presiones o influencias ilícitas”18.
De otra parte, en relación con la presunción de inocencia, el mencionado artículo 29 de la Constitución Política establece que, “toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable”. Ahora, en materia disciplinaria la Ley 734 de 2002, en lo concerniente a este principio, en el artículo 9.º determina que: “a quien se atribuya una falta disciplinaria se presume inocente mientras no se declare su responsabilidad en fallo ejecutoriado.
Durante la actuación toda duda razonable se resolverá a favor del investigado cuando no haya modo de eliminarla”. 18 Sent. C- 341 de 4 de junio de 2014, M.P Mauricio González Cuervo. Expediente: 25000-23-42-000-2023-00090-00 Página No. 18 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Néstor Camelo Piñeros Demandada: N-MDN-EN y ALFM 9.4 De las pruebas y su valoración en el derecho disciplinario Sobre este aspecto, el artículo 128 de la Ley 734 de 2002 determina que el fallo disciplinario, y en general cualquier decisión interlocutoria, deben estar sustentadas en las pruebas legalmente producidas y aportadas por petición de cualquier sujeto procesal o de manera oficiosa.
La citada norma consagra que la carga de la prueba en estos procesos le corresponde al Estado. Por su parte, el artículo 129 ibidem, establece que es obligación del operador disciplinario encontrar la verdad real de lo sucedido, para lo cual debe realizar una valoración ponderada y razonada de las pruebas recaudadas durante el trámite administrativo, en los siguientes términos: “Imparcialidad del funcionario en la búsqueda de la prueba.
El funcionario buscará la verdad real. Para ello deberá investigar con igual rigor los hechos y circunstancias que demuestren la existencia de la falta disciplinaria y la responsabilidad del investigado, y los que tiendan a demostrar su inexistencia o lo eximan de responsabilidad. Para tal efecto, el funcionario podrá decretar pruebas de oficio […]”.
Sobre este aspecto, el Consejo de Estado19 ha establecido que la norma desarrolla el principio de investigación integral, según el cual, la averiguación que se realice en el proceso disciplinario se debe orientar a probar la falta del servidor público, y también a encontrar las pruebas que desvirtúen o lo eximan de responsabilidad. En lo que tiene que ver con el análisis y valoración de las pruebas, el artículo 141 de la Ley 734 de 2002 determina que esa operación debe estar orientada por la aplicación de las reglas de la sana crítica, de modo que se evalúen de manera conjunta y se explique el mérito dado a las pruebas en las que se sustenta la decisión disciplinaria.
Al respecto, el Consejo de Estado20 ha establecido un margen de apreciación y de valoración probatoria más amplia y flexible que el de otras ramas del derecho sancionatorio, y con ello, un vasto margen de que dispone el operador disciplinario para valorar las pruebas. Lo anterior, en los siguientes términos: “No puede perderse de vista que en los procesos disciplinarios, como lo ha precisado en reiteradas ocasiones la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, el operador disciplinario cuenta con una potestad de valoración probatoria más amplia que la del mismo operador judicial penal21, que le 19 C.E., Sec.
Segunda, Sent. 15 de mayo de 2013. Radicación: 11001-03-25-000-2011-00571-00(2196-11). M.P: Bertha Lucía Ramírez de Páez. 20 C.E., Sec. Segunda, Sent. 13 de febrero de 2014. Radicación: 11001-03-25-000-2011-00207-00(0722-11). M.P Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 21 Al respecto en sentencia T-161 de 2009, magistrado ponente Mauricio González Cuervo precisó la Corte: «En cuanto a la autoridad pública encargada de adelantar el proceso penal es evidente que se trata de funcionarios investidos de poder jurisdiccional cuyas decisiones hacen tránsito a cosa juzgada, mientras, por regla general, el proceso disciplinario está a cargo de autoridades administrativas cuyas decisiones pueden ser impugnadas ante la jurisdicción contencioso administrativa; además, en materia de tipicidad la descripción de la conducta señalada en la legislación penal no atiende a los mismos parámetros de aquella descrita por la legislación disciplinaria, pues en ésta última el operador jurídico cuenta con un margen mayor de apreciación, por cuanto se trata de proteger un bien jurídico que, como la buena marcha, la buena imagen y el prestigio de la administración pública, permite al “juez disciplinario” apreciar una conducta y valorar las pruebas con criterio jurídico distinto al empleado por el funcionario judicial, teniendo en cuenta, además, que en el proceso disciplinario se interpreta y aplica una norma administrativa de carácter ético».
Expediente: 25000-23-42-000-2023-00090-00 Página No. 19 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Néstor Camelo Piñeros Demandada: N-MDN-EN y ALFM autoriza para determinar, en ejercicio de una discrecionalidad razonada, cuándo obran en un determinado proceso pruebas suficientes para moldear la convicción respecto de la ocurrencia o no de los hechos, los que, a su vez, le conducen a la certidumbre de la comisión de la falta y de la responsabilidad del investigado.
Así se colige del texto mismo de las disposiciones sobre el recaudo y valoración de pruebas consagradas en la Ley 734 de 2002, tales como el artículo 128, 129, 141 y 142, entre otros”.
10. CASO CONCRETO Para resolver el presente asunto, es preciso recordar que el señor Néstor Camelo Piñeros pretende la nulidad de los fallos disciplinarios de primera y segunda instancia, proferidos en su orden los días 14 de octubre de 2021 y 27 de mayo de 2022 por parte de la OCID de la ALFM, en virtud de los cuales lo sancionaron con destitución e inhabilidad general por el término de 10 años.
Es así como, en síntesis, el demandante considera que tales actos se encuentran viciados de nulidad debido a: (i) la aplicación indebida de la tipicidad disciplinaria, y (ii) la inexistencia de pruebas necesarias para demostrar la responsabilidad disciplinaria. Conforme con lo anterior, a continuación, se analizará cada uno de estos argumentos expuestos en la demanda. 10.1 Indebida aplicación de la tipicidad disciplinaria El artículo 4.º de la Ley 734 de 2002, vigente para la época de los hechos, establecía que: «Los servidores públicos y los particulares que transitoriamente ejerzan funciones públicas sólo serán juzgados y sancionados disciplinariamente cuando por acción u omisión de funciones incurran en las faltas establecidas en la Ley».
En consecuencia, el operador disciplinario está obligado a determinar, de manera expresa en cada caso, si el comportamiento investigado se adecúa a la descripción típica establecida en la norma que va a aplicar. Por su parte, el Consejo de Estado respecto de este principio en materia disciplinaria, ha establecido lo siguiente22: «En esa medida, el proceso de subsunción típica de la conducta de quien es sometido a un proceso administrativo disciplinario constituye uno de los componentes de la legalidad de las actuaciones de la autoridad disciplinante.
Sólo luego de haber surtido de manera expresa y detallada dicho proceso de razonamiento lógico-jurídico en el texto mismo de la decisión disciplinaria, podrá llegarse a la conclusión de que la conducta investigada es típica. La subsunción típica se vincula así directamente, en tanto componente necesario, al principio de tipicidad en el derecho disciplinario.
Es, más aún, un proceso de naturaleza técnica que los operadores disciplinarios han de desplegar con el mayor rigor jurídico, ya que en ello se juega el ejercicio efectivo de los derechos fundamentales procesales y sustantivos del procesado; por lo mismo, presupone que la legislación sancionadora que se invoca haya sido debidamente 22 Sent.
C.E, Sec. Segunda, Sub. A de 26 de marzo de 2014, expediente No. 0263-13, M.P Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Expediente: 25000-23-42-000-2023-00090-00 Página No. 20 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Néstor Camelo Piñeros Demandada: N-MDN-EN y ALFM interpretada en todos sus componentes de conformidad con los distintos métodos hermenéuticos que operan en el sistema colombiano, y que las pruebas que obran en el proceso demuestren en forma contundente la ocurrencia de los hechos y la culpabilidad individual del procesado.
En materia disciplinaria, el proceso de subsunción típica de la conducta del procesado tiene ciertas especificidades que le diferencian del proceso de subsunción típica que realizan los jueces penales. Según ha explicado la Corte Constitucional, en virtud de la admisibilidad del uso, en el ámbito disciplinario, de tipos abiertos y conceptos jurídicos indeterminados, el fallador disciplinario cuenta con un margen más amplio para realizar el proceso de subsunción típica - margen que se activa, se infiere necesariamente, cuando se está ante un tipo abierto o un concepto indeterminado, y que consiste esencialmente en que la autoridad disciplinaria puede -y debe- acudir a una interpretación sistemática de las normas invocadas para efectos de realizar la adecuación típica.
En palabras de la Corte Constitucional, esta diferencia entre el derecho penal y el derecho disciplinario «se deriva de la admisión de los tipos en blanco o abiertos y de los conceptos jurídicos indeterminados en materia disciplinaria, [y] hace referencia a la amplitud hermenéutica con que cuenta el operador disciplinario al momento de interpretar y aplicar la norma disciplinaria. // Así las cosas, la jurisprudencia constitucional ha admitido que el investigador disciplinario dispone de un campo más amplio para determinar si la conducta investigada se subsume o no en los supuestos de hecho de los tipos legales correspondientes.
En este mismo sentido, esta Corte ha señalado en múltiples oportunidades que en materia disciplinaria el fallador goza de una mayor amplitud para adelantar el proceso de adecuación típica de las conductas reprochables, pues por lo general la descripción de las faltas disciplinarias debe ser objeto de complementación o determinación a partir de la lectura sistemática de un conjunto de normas jurídicas que desarrollan deberes, mandatos y prohibiciones»23.
Pues bien, los reparos traídos por la parte demandante se concretan en que la naturaleza del delito de omisión de denuncia es esencialmente dolosa e intencional, e implica que efectivamente se conozca la realización de un hecho delictivo al interior de la administración pública, para que surja y, por tanto, sea exigible el deber de denunciar.
En consonancia con lo antes dicho, sostuvo que la OCID cometió un inexcusable e injusto error de razonamiento jurídico al condenar disciplinariamente al señor Néstor Camelo Piñeros, por supuestamente haber realizado una conducta objetivamente gravísima, consistente en la omisión de denuncia según el artículo 417 del Código Penal, delito que para su estructuración requiere la existencia demostrada del dolo como elemento esencial de la tipicidad, pues decir que tal falta disciplinaria se produjo por un gravísimo descuido, desvirtuó el dolo.
Así pues, para desatar el primer reproche, se recuerda que en el proceso disciplinario seguido en contra del señor Nestor Camelo Piñeros la entidad demandada consideró que el demandante había incurrido en la infracción disciplinaria prevista en el numeral 1.º del artículo 48 de la Ley 734 de 2012, que prescribe: 23 Corte Constitucional, Sent..
C-030 de 2012, M.P Luis Ernesto Vargas Silva. Expediente: 25000-23-42-000-2023-00090-00 Página No. 21 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Néstor Camelo Piñeros Demandada: N-MDN-EN y ALFM “ARTÍCULO 48. FALTAS GRAVISIMAS. Son faltas gravísimas las siguientes: 1. Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo”.
El anterior tipo en blanco fue complementado con la conducta penal tipificada en el artículo 417 de la Ley 599 de 2000, que dispone: “ARTÍCULO 417. ABUSO DE AUTORIDAD POR OMISIÓN DE DENUNCIA. <Penas aumentadas por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, a partir del 1o. de enero de 2005. El texto con las penas aumentadas es el siguiente:> El servidor público que teniendo conocimiento de la comisión de una conducta punible cuya averiguación deba adelantarse de oficio, no dé cuenta a la autoridad, incurrirá en multa y pérdida del empleo o cargo público”.
En materia disciplinaria, el artículo 13 de la Ley 734 de 2012 proscribe toda forma de responsabilidad objetiva y, en consecuencia, la imposición de la sanción disciplinaria está condicionada a la valoración que en el respectivo proceso se haga respecto del dolo o la culpa con la cual haya actuado el investigado. En el mismo sentido lo ha reconocido la jurisprudencia de la Corte Constitucional, al señalar que: “el hecho de que el Código establezca que las faltas disciplinarias solo son sancionables a título de dolo o culpa, implica que los servidores públicos solamente pueden ser sancionados disciplinariamente luego de que se haya desarrollado el correspondiente proceso con las garantías propias del derecho disciplinario y, en general, del debido proceso -, y que dentro de éste se haya establecido la responsabilidad del disciplinado C- 728 de 2000 Si la razón de ser de la falta disciplinaria es la infracción de unos deberes, para que se configure violación por su incumplimiento, el servidor público infractor sólo puede ser sancionado si ha procedido dolosa o culposamente, pues como ya se dijo, el principio de la culpabilidad tiene aplicación no sólo para las conductas de carácter delictivo sino también en las demás expresiones del derecho sancionatorio (…) La disposición atacada obliga al juez disciplinario a verificar en la legislación penal si la conducta que ha dado lugar al proceso está descrita objetivamente o tipificada, para posteriormente establecer dentro del proceso a su cargo si la misma conducta fue cometida con dolo o culpa, con el propósito de imponer la respectiva sanción atendiendo a lo dispuesto en el artículo 13 de la ley 734 de 2002 -Código Disciplinario Único-”24.
A su vez, la sala disciplinaria de la PGN en un fallo de segunda instancia, adujo que: “Una de las diferencias con el derecho penal es la técnica legislativa propia del sistema de “numeros apertus” en el que, en principio, todas las faltas 24 Corte Constitucional, Sent. C-720- ago. 23/2006 M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Expediente: 25000-23-42-000-2023-00090-00 Página No. 22 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Néstor Camelo Piñeros Demandada: N-MDN-EN y ALFM disciplinarias pueden ser realizadas con dolo o culpa, es esa la razón por la que al trasladar una descripción de una conducta del código penal a pesar que en el campo penal sólo sea reprochable a título de dolo, una vez referida como falta disciplinaria bien puede imputarse a título de dolo o culpa.
(a condición que la descripción no contenga un determinado componente subjetivo que impida otra forma de culpabilidad), así lo sostuvo la Corte Constitucional y la doctrina; de no comprenderse estas distinciones siempre el traslado de la descripción contenida en la norma penal al tratarse de tipos dolosos solo admitirían la imputación dolosa y no es así pues vimos que si la descripción no contiene elementos subjetivos explícitos admite también la imputación culposa, pero para entenderlo es necesario partir del presupuesto explicitado en el sentido que lo trasladado es la descripción. Esta es la lectura del artículo 48.1 en los términos señalados por el mismo legislador, esto es, que al campo disciplinario sólo se traslada la descripción de la conducta contenida en el código penal, sólo la descripción objetiva, sin otros componentes propios del delito”25.
En igual sentido, en pronunciamiento del 9 de julio de 2015 el Consejo de Estado recordó que los fines de la acción penal y la disciplinaria son distintos, razón por la cual, no son mutuamente excluyentes, por el contrario, el primero complementa al segundo, bajo el sistema de incriminación de “numerus apertus”, y en orden a ello, a la autoridad disciplinaria le corresponde definir la tipicidad de la conducta trasladando únicamente la descripción de la conducta contenida en el código penal, así: “La primera diferencia, atinente a la manera de definir la tipicidad de la conducta por medio de la remisión a normas complementarias, que implica un método conocido por la doctrina y la jurisprudencia como el de las normas o tipos abiertos, que consiste precisamente "en descripciones incompletas de las conductas sancionadas, o en disposiciones que no prevén la sanción correspondiente, pero que en todo caso pueden ser complementadas por otras normas a las cuales remiten las primeras"; y la misma Corte ha sostenido en su jurisprudencia, que las razones constitucionales que justifican la validez de los tipos en blanco o abiertos en materia disciplinaria, se hallan en la necesidad de salvaguardar el principio de eficiencia de la función pública administrativa, contemplado en el artículo 29 de la Carta Política.
La segunda disparidad del derecho disciplinario respecto del derecho penal, y que se deriva de la primera, hace referencia a la amplitud hermenéutica con que cuenta la autoridad disciplinaria al instante de interpretar y aplicar la norma disciplinaria; de ahí que la doctrina constitucional ha aceptado que el investigador disciplinario dispone de un espacio más dilatado para determinar si la conducta objeto de reproche se subsume o no en los supuestos de hecho de los tipos disciplinarios respectivos[36].
Sin que ello lo habilite para asumir posturas arbitrarias en dicho proceso de adecuación y valoración. De lo esbozado, para la Sala es trasparente que la entidad demandada en su rol de autoridad disciplinaria interna, no le correspondía -para asumir la decisión tomada- esperar que existiera una previa decisión judicial, que calificara el tipo de ilícito penal, ni mucho menos que condenara al disciplinado en razón del mismo; muchos menos que el operador 25 Sala Disciplinaria PGN, Sent.
IUS 59323-2010. may. 23/2011 P.P. Margarita Leonor Cabello Blanco. Expediente: 25000-23-42-000-2023-00090-00 Página No. 23 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Néstor Camelo Piñeros Demandada: N-MDN-EN y ALFM disciplinario tuviera la carga de establecer de manera expedita el tipo penal en concreto en que incurría el actor y si se cumplían todas y cada una de las exigencias del mismo; simplemente le correspondía, como en efecto lo hizo en el caso materia de controversia, constatar que con ocasión de su cargo y abusando del mismo, el hoy demandante realizó objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito, sancionable a título de dolo.
(…) Es que en materia disciplinaria se traslada la descripción de la conducta contenida en el Código Penal, pero sólo en cuanto a la descripción objetiva, sin otros componentes del ilícito penal, y analizada la prueba regularmente allegada e incorporada, decretada y practicada, bajo las reglas de la sana crítica”26. De manera que, es posible que la conducta que en principio es dolosa en el campo penal, traída al derecho disciplinario, y conforme con el material probatorio recaudado, se haya cometido a título de culpa, en cualquiera de sus modalidades; en consecuencia, la falta disciplinaria descrita en el numeral 1.º del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 puede realizarse a título de dolo o culpa y, por ende, la modalidad culposa también genera responsabilidad disciplinaria.
Debido a lo anterior, el cargo propuesto por la parte actora respecto de la indebida aplicación de la tipicidad disciplinaria no prospera, a pesar de haber calificado el comportamiento como una falta gravísima, que concurrió a título de culpa gravísima, y no dolosa. 10.2 Inexistencia de pruebas La parte demandante expresó que el acuerdo aludido entre los funcionarios Néstor Camelo Piñeros, Jorge Enrique Valderrama y Víctor Manuel Carvajal para engañar a la comisión de la CGR no solo no existió, sino que tampoco fue demostrado.
Lo anterior, teniendo en cuenta que las supuestas afirmaciones hechas por el señor Néstor Camelo Piñeros, tales como “ustedes verán como arreglan eso”, fueron descontextualizadas y/o tomadas en un sentido o dirección sustancialmente distinto a la regla general de conducta adecuada y apropiada de los servidores públicos. Tras lo anterior, concluyó que dichas afirmaciones no estuvieron probadas ni verificadas, y aunque se aceptaran como ciertas, no tenían el alcance de mandato, orden o acuerdo orientado a subvertir el orden jurídico a partir del desconocimiento de los procedimientos institucionales, y mucho menos para aceptar la falsificación de un documento público, pactando de manera expresa o tácita un silencio cómplice.
Ahora bien, para sustentar el cargo aquí analizado la parte actora indicó que la ausencia de pruebas y las dudas surgidas durante la actuación procesal debieron dar lugar en su momento a un auto de archivo a favor del disciplinado, como quiera que de conformidad con el artículo 9.° de la Ley 734 de 2002, la inocencia del disciplinado se presume, y al no lograr desvirtuarla, las dudas se resuelven a favor del procesado cuando no haya modo de eliminarlas. 26 C.E., Sec.
Segunda, Sent. jul. 9/2015. Radicación: 11001-03-25-000-2012-00189-00(0777-12). M.P Sandra Lisset Ibarra Vélez Expediente: 25000-23-42-000-2023-00090-00 Página No. 24 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Néstor Camelo Piñeros Demandada: N-MDN-EN y ALFM Entonces, para desatar el segundo cargo, se recuerda que el proceso disciplinario seguido en contra del señor Nestor Camelo Piñeros se desarrolló en los aspectos procesales en virtud de la Ley 734 de 2002, Por la cual se expide el Código Disciplinario Único, por tanto, la actuación se debía regir, entre otros, por los principios de legalidad (art. 4.°); ilicitud sustancial (art. 5.°); debido proceso (art. 6.°); presunción de inocencia (art. 9.°); culpabilidad (art. 13); favorabilidad (art. 14); igualdad (art. 15); derecho de defensa (art. 17); proporcionalidad (art. 18); motivación (art. 19), e interpretación de la ley disciplinaria (art. 20).
Es así como, en lo que respecta al debido proceso, el art. 9.º ibidem indica: “A quién se atribuya una falta disciplinaria se presume inocente mientras no se declare su responsabilidad en fallo ejecutoriado. Durante la actuación toda duda razonable se resolverá a favor del investigado cuando no haya modo de eliminarla”. Ahora bien, la Constitución Política en el artículo 29 también señala en qué consiste el derecho al debido proceso, para lo cual prescribió: “ARTICULO 29.
El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable”.
Es decir, el núcleo central de este derecho hace relación al hecho de que a cualquier autoridad le corresponde ceñirse a los principios que rigen su función, en especial al principio de legalidad, pues se deben sujetar a la normativa aplicable en cada caso concreto, para con base en ello asegurar que efectivamente se instruya de manera adecuada la actuación. Debido a lo anterior, si el procedimiento o las garantías señaladas en la Ley 734 de 2002 son ignorados, o se presenta cualquier situación que las afecte, con las que cuentan las personas involucradas en una actuación disciplinaria, el derecho al debido proceso se entendería conculcado.
En tal sentido, se recuerda que: (i) la OCDI por medio del auto de 27 de mayo de 2021 elevó cargos en contra del demandante; (ii) el 14 de octubre de 2021 profirió decisión de primera instancia, que declaró probado el cargo que le fue imputado al actor, en consecuencia, lo responsabilizó disciplinariamente; (iii) esta decisión fue apelada por la parte actora, y (vi) finalmente, profirió el fallo de segunda instancia 27 de mayo de 2022, el que resolvió el recurso de apelación, confirmando la sanción de destitución, sin embargo, modificó la inhabilidad general por un término de diez (10) años, así como la modalidad de concurrencia en la falta endilgada a culpa gravísima.
Ahora, respecto del argumento referido a que el acuerdo aludido entre los funcionarios Néstor Camelo Piñeros, Jorge Enrique Valderrama y Víctor Manuel Carvajal para engañar a la comisión de la CGR no fue demostrado y las afirmaciones hechas por el demandante tales como “ustedes verán como arreglan eso”, fueron descontextualizadas, es preciso señalar lo siguiente: Se observa que, el fallo de segunda instancia proferido el 27 de mayo de 2022 concluyó: Expediente: 25000-23-42-000-2023-00090-00 Página No. 25 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Néstor Camelo Piñeros Demandada: N-MDN-EN y ALFM “no está demostrado en el proceso de forma fehaciente y objetiva la participación del señor Néstor Camelo Piñeros, en un concierto en donde se definió la forma como se ocultarían los víveres - vencidos, Faltantes y sobrantes en el inventario.
El hecho de haberse presentado la noche de los hechos en las instalaciones del CAD'S, de haber visto allí unos vehículos, de haber intercambiado palabras con el señor Valderrama y el señor Carvajal, allí presentes, no significa que haya sido parte de un planeamiento detallado y menos que con su presencia haya hecho un aporte para la comisión de las conductas ilícitas que hoy investiga la Fiscalía y que son el fundamento de este quehacer procesal en medio de la presente investigación disciplinaria.
En gracia de discusión la Segunda Instancia, acepta que en el momento de su paso por el CAD'S, después de las 8 dela noche, del día 08 de octubre de 2019 y ante la inminencia de la auditoria del siguiente día; les haya dicho al Coordinador de Abastecimientos, - señor Valderrama y al administrador del CAD'S, señor Carvajal, que solucionaran los asuntos pendientes y que al otro día, no tendrían por qué encontrarse hallazgos por parte de la CGR.
Eso en manera alguna significa para esta Instancia procesal, que haya dado instrucciones de la forma como hacer una venta y su respectiva factura ficticia a la FMC., de que elementos, cargar en los vehículos, de dar instrucciones para el ocultamiento de estos luego del cargue y mucho menos de no dar de alta los elementos sobrantes. [Eso no está demostrado en el proceso].
(…) Entonces, lo que tenemos en el escenario, es que la falta de denunciar los hechos, que estaban sucediendo en el seno de la Regional Centro, en un momento determinado se convierte en un aporte eficaz a la comisión de las conductas ilícitas y dolosas por parte de los señores Carvajal y Valderrama. Quizá, tal y como lo manifiesta la defensa, el actuar del señor Camelo Piñeros no fue doloso, - Dolo Malo -, en el entendido de que su actuar dentro del acuerdo para hacer una venta simulada a nombre de la EMC., hacer la factura y subirla a la plataforma ERP-SAP, para descargar víveres vencidos y víveres faltantes, además de ocultar en los vehículos, los primeros, más los víveres sobrantes, no está demostrado; no obstante lo que sí es evidente, es que con la falta de control, enmarco su actuar dentro de conductas omisivas de tipo sucesivo, [Mayo - Octubre], que condujeron inexorablemente a generar un margen de libre albedrío en sus subalternos para actuar como lo hicieron”.
Por tanto, no se evidencia que la responsabilidad disciplinaria del señor Néstor Camelo Piñeros esté basada en su participación en el supuesto acuerdo realizado por sus subalternos para el ocultamiento de los productos vencidos, faltantes y sobrantes en el inventario, como tampoco en la errada interpretación de sus palabras el día anterior a la auditoría, pero sí en el incumplimiento de los deberes que le imponían el cargo, respecto del manejo y control de inventarios.
Así las cosas, en el cuadro de hechos probados visible en el acápite No. 8 de esta providencia, al que nos remitimos para evitar una innecesaria repetición, se tiene que la OCDI encontró disciplinariamente responsable al demandante, según el análisis y estudio que efectuó de las pruebas practicadas e incorporadas, especialmente la siguiente: Medio de prueba Análisis Expediente: 25000-23-42-000-2023-00090-00 Página No. 26 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Néstor Camelo Piñeros Demandada: N-MDN-EN y ALFM Memorando No. 20194200588513 del 18 de octubre de 2019, por el cual, el subdirector nacional de operaciones logísticas pone en conocimiento de la dirección general un informe ejecutivo, que da cuenta de los hechos presentados en la regional centro.
Se hace la anotación que algunas de las cifras, productos y fechas, también de manera similar, están relacionados en el informe No 34 de auditoría presentado por la jefe de la oficina de control interno de gestión el día 12 de noviembre de 2019, por medio del memorando 20191200637553. Dentro de dichos documentos se informa la situación de la mayonesa de la siguiente manera: FECHA RECEPCIÓN BMC PRESENTACIÓN PRODUCTO CANTIDAD (unidades) FECHA VENCIMIENTO 8 de noviembre de 2018 Mayonesa Garrafa 300 Octubre 2019 10 de diciembre de 2018 Mayonesa Garrafa 1.200 Julio 2019 30 de enero de 2019 Mayonesa Garrafa 200 Agosto 2019 19 de febrero de 2019 Mayonesa Garrafa 200 Septiembre 2019 11 de marzo de 2019 Mayonesa Garrafa 200 Octubre 2019 TOTAL 2.100 FECHA RECEPCIÓN BMC PRESENTACIÓN PRODICTO CANTIDAD (unidades) FECHA VENCIMIENTO 8 de noviembre de 2018 Mayonesa Doy Pack *200 gr 3.000 Junio 2019 10 de diciembre de 2018 Mayonesa Doy Pack *200 gr 13.500 Julio 2019 11 de diciembre de 2018 Mayonesa Doy Pack *200 gr 13.500 Julio 2019 31 de enero de 2019 Mayonesa Doy Pack *200 gr 3.000 Mayo 2019 11 de febrero de 2019 (por compensación) Mayonesa Doy Pack *200 gr 168 Mayo 2019 19 de marzo de 2019 Mayonesa Doy Pack *200 gr 3.000 Septiembre 2019 11 de marzo de 2019 Mayonesa Doy Pack *200 gr 3.000 Octubre 2019 TOTAL 39.168 “se aprecia con llana nitidez, que este proceso de vencimiento de la mayonesa, se inició en el mes de mayo de 2019 y termino en octubre del mismo año; el proceso se desarrolló durante seis (6) meses, de donde se concluye sin tanto esfuerzo que con la verificación y cierre de inventarios del mes de mayo de 2019, el Director de la Regional Néstor Camelo Piñeros, debió conocer, de primera mano el inicio de un proceso de vencimientos de la materia prima - mayonesa - el cual se prolongó en el tiempo hasta el mes de octubre de 2019.
Por lo menos, el Director Regional debió firmar el inventario del mes de Mayo y así sucesivamente, debió firmar los inventarios hasta inclusive los del mes de octubre de 2019”. Lo anterior por cuanto: “el faltante de inventario por valor de $49.304.698.00 y el sobrante de inventario hallado en el camino de placas OLO-366, por valor de $18.934.634.o0, son el resultado acumulado de faltantes y sobrantes mensuales que no se reportaron - Omisión de Denuncia - en forma oportuna, al cierre y verificación de cada inventario mensual; por lo menos los hechos dejan intuir que desde el mes de mayo de 2019, hubo falta de control real y Expediente: 25000-23-42-000-2023-00090-00 Página No. 27 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Néstor Camelo Piñeros Demandada: N-MDN-EN y ALFM oportuno de los inventarios del Subgrupo Comedores de Tropa en la Regional Centro, de ahí, los vencimientos, los sobrantes y los faltantes sin denunciar.
Denota lo anterior y así lo informa el proceso, que si hubo oportunidad de adquirir el conocimiento, necesaria sobre el inadecuado manejo de la mayonesa y los demás productos del inventarios la ausencia de ese conocimiento, solo es el resultado de una total omisión en la falta de control o de complicidad, en el manejo fraudulento de los inventarios”.
Por ende, no se encuentra demostrada la vulneración alegada por la parte demandante respecto de las pruebas antes referidas, por el contrario, lo que se observa es que la responsabilidad disciplinaria fue determinada con base en las pruebas obrantes en el expediente disciplinario, las que dieron cuenta de la comisión de la falta endilgada de manera particular al señor Nestor Camelo Piñeros.
En tal sentido, lo que se encuentra probado es que la decisión que adoptó la oficina de control disciplinario contó con el análisis de las pruebas recaudadas, es decir, respetó las exigencias de la Ley 734 de 2002 para dictar tal providencia, lo que, a su vez, le permitió al actor ejercer el derecho de contradicción de manera adecuada, tal como lo hizo al presentar descargos, y luego al impugnar el fallo disciplinario de primera instancia. Así las cosas, la sala considera que el cargo alegado por la parte demandante no tiene vocación de prosperidad, en tanto se evidencia que la ALM acató el procedimiento y los principios consagrados en la Ley 734 de 2002, en la actuación disciplinaria que surtió contra el actor.
Finalmente, y para que no queden puntos sin resolver, debe indicar la sala que no le asiste razón a la parte actora cuando señala que el artículo 417 del Código Penal no exige poner en conocimiento la posible comisión de una conducta en el mismo momento en el que se conoce por parte del servidor público, “pues el juicio de valor que realice el servidor, comporta necesaria e imprescindiblemente que se informe, averigüe, conozca unos mínimos detalles de carácter relevante que le permitan ser responsable y serio a la hora de afirmar ante una autoridad que cierta conducta pudo violar el estatuto penal, situación que puede implicar varios días”.
De ahí que, en el caso concreto, como se indicó en líneas precedentes, el proceso del vencimiento del producto mayonesa se extendió desde el mes de mayo hasta octubre de 2019, tiempo suficiente para que el demandante, en calidad de director regional, al momento de firmar los inventarios mensuales advirtiera lo que estaba sucediendo con dicho producto y lo pusiera en conocimiento de la autoridad competente, lo cual realizó cuando los hechos fueron objeto de averiguación por parte de la dirección general, con ocasión de la PQR anónima recibida.
En consecuencia, la sala considera que los cargos aducidos contra los actos acusados no tienen vocación de prosperidad y, en orden a ello, negará las pretensiones de la demanda. 11. CONCLUSIONES Se deben NEGAR las pretensiones de la demanda, habida consideración que: Expediente: 25000-23-42-000-2023-00090-00 Página No. 28 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Néstor Camelo Piñeros Demandada: N-MDN-EN y ALFM 11.1 El cargo propuesto por la parte actora respecto de la indebida aplicación de la tipicidad disciplinaria no prospera, pues la falta disciplinaria descrita en el numeral 1.º del artículo 48 de la ley 734 de 2002 se puede realizar a título de dolo o culpa y, por ende, la modalidad culposa también genera responsabilidad disciplinaria. 11.2 Los fallos disciplinarios analizaron cada prueba aportada al expediente, y con base en estas concluyó que el demandante fue el autor de la falta disciplinaria por la cual fue sancionado; 11.3 Y, finalmente, en todo caso, la sala considera que la parte actora no logró desvirtuar las conclusiones a las que llegaron los fallos disciplinarios, pues las pruebas recaudadas y valoradas en el proceso surtido por la ALFM dieron cuenta del incumplimiento por parte del actor, de los deberes que le imponían el cargo respecto del manejo y control de inventarios, teniendo en cuenta que el proceso del vencimiento del producto mayonesa se extendió desde el mes de mayo hasta octubre de 2019, tiempo suficiente para que el demandante, en calidad de director regional, al momento de firmar los inventarios mensuales advirtiera lo que estaba sucediendo con dicho producto y lo pusiera en conocimiento de la autoridad competente, quedando por tanto demostrada la falta por la cual fue sancionado.
12. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA La sala negará las pretensiones de la demanda.
13. COSTAS DE LA INSTANCIA -AGENCIAS EN DERECHO El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 sobre la condena en costas señala que en la sentencia se dispondrá sobre este aspecto, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código General del Proceso. De igual forma, el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 adicionó el artículo 188 del CPACA, para establecer que: “En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”.
En tal medida, al no evidenciar que la demanda se hubiese presentado con manifiesta carencia de fundamento legal de la parte vencida en el proceso, la sala se abstendrá de condenarla en costas. 14. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: NIÉGUENSE las pretensiones de la demanda formulada por el señor Néstor Camelo Piñeros, contra la Nación -Ministerio de Defensa Nacional -Ejercito Nacional y la Agencia Logística de las Fuerzas Militares, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Expediente: 25000-23-42-000-2023-00090-00 Página No. 29 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Néstor Camelo Piñeros Demandada: N-MDN-EN y ALFM SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia, por las razones indicadas previamente.
TERCERO: Una vez en firme esta sentencia, por la secretaría de la subsección archívense las presentes diligencias, previa la liquidación y devolución de los remanentes de los gastos procesales a la parte demandante, si los hubiere, y las constancias correspondientes en el sistema de gestión judicial Samai. Esta providencia, fue estudiada y aprobada en sala de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente JAIME ALBERTO GALEANO GARZÓN Magistrado (Con salvamento de voto) Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO RAMIRO IGNACIO DUEÑAS RUGNON Magistrada Magistrado Nota: Se deja constancia que esta providencia fue aprobada por la sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo Samai del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace: http://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.