TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “F” MAGISTRADA PONENTE: DRA. BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS Bogotá D.C. tres (3) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 11001-33-35-017-2022-00338-01 Demandante: DAYHANNA FERNANDA GARZÓN CANTOR Demandado: NACIÓN - MINEDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y EL MUNICIPIO DE SOACHA – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN Y CULTURA DE SOACHA.
Tema CESANTÍAS DOCENTES – SANCIÓN MORATORIA – PRESCRIPCIÓN Procede el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección “F”, a resolver en segunda instancia el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de fecha 23 de noviembre de 2023, mediante la cual el Juzgado Diecisiete (17) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá negó las pretensiones de la demanda.
I. DEMANDA1 1.1. PRETENSIONES La señora DAYHANNA FERNANDA GARZÓN CANTOR, actuando mediante apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda contra la Nación - Ministerio de Educación, en adelante MINEDUCACIÓN, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en adelante FOMAG, Fiduciaria La Previsora S.A., en adelante FIDUPREVISORA, y el Municipio de Soacha, para que se declare la nulidad del acto ficto configurado el 19 de mayo de 2022 frente a la solicitud presentada el 18 de febrero de 2022.
Solicitó que se condene a MINEDUCACIÓN – FOMAG, al Municipio de Soacha – Secretaría de Educación Municipal de Soacha y a la FIDUPREVISORA reconocer y pagar la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006. Requirió que se ordene a las entidades demandadas dar cumplimiento a la sentencia conforme al artículo 192 del CPACA, así como reconocer y pagar intereses moratorios, y que se condene en costas. 1.2.
HECHOS La Sala los resume en los siguientes términos: 1 Archivo No. 04 del expediente digital. 2 Radicado: 11001-33-35-017-2022-00338-01 Demandante: DAYHANNA FERNANDA GARZÓN CANTOR La accionante solicitó el 25 de septiembre de 2018 el reconocimiento y pago de las cesantías ante la Secretaría de Educación y Cultura de Soacha – Municipio de Soacha.
La Secretaría de Educación y Cultura de Soacha reconoció las cesantías mediante la Resolución No. 2514 del 25 de octubre de 2018. El FOMAG el 18 de febrero de 2019 puso a disposición de la accionante el pago de las cesantías. La accionante devengó un promedio salarial de $3.327.659, esto es, $110.922 diarios. La demandante solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria el 18 de febrero de 2022, lo cual fue resuelto de forma negativa.
El 9 de febrero de 2022 se realizó audiencia de conciliación ante la Procuraduría II, en la cual las partes no llegaron a ningún acuerdo.
1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Ley 91 de 1989, artículos 5º y 15; Ley 244 de 1995, artículos 1º y 2º, y Ley 1071 de 2006, artículos 4º y 5º. Alegó que el FOMAG canceló las cesantías por fuera del término establecido en los artículos 1° y 2° de la Ley 244 de 1995, modificados por el artículo 4° de la Ley 1071, por lo que se causó la sanción moratoria.
Dijo que según el procedimiento establecido en el Decreto 2831 de 2005 las Secretarías de Educación, dentro de los 15 días hábiles siguientes a la solicitud, deben elaborar y remitir el proyecto de resolución a la FIDUPREVISORA, para que lo apruebe. Lo anterior ha generado debate respecto de si al término que consagra la Ley 244 de 1995 debe adicionarse o no el plazo determinado en el Decreto, para efectos de computar la mora en el pago de las cesantías.
Indicó que el objeto de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 fue regular el pago de las cesantías de los servidores públicos y que estas también son aplicables al personal docente, para lo cual citó la sentencia CE-SUJ-SII-012-S2 del 18 de julio de 2018 del H. Consejo de Estado. Aludió a la suspensión de términos de la prescripción y caducidad, en virtud del Decreto 564 de 2020.
II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2 La apoderada del FOMAG se opuso a las pretensiones de la demanda por carecer de fundamentos de hecho y de derecho. Solicitó absolver a MINEDUCACIÓN – FOMAG. 2 Archivo 013 del expediente digital de SAMAI 3 Radicado: 11001-33-35-017-2022-00338-01 Demandante: DAYHANNA FERNANDA GARZÓN CANTOR Alegó que debe acreditarse la fecha de la reclamación administrativa para declarar la existencia de un acto ficto.
Consideró que el ente territorial es responsable del pago de la sanción moratoria no MINEDUCACIÓN - FOMAG. Afirmó que no se demostró la mora en el pago de las cesantías, dado que este dependía de que el ente territorial expidiera el acto administrativo y, una vez en firme, lo radicación en la FIDUPREVISORA. Sostuvo que el pago de las cesantías se efectúa luego de la aprobación y recepción de la resolución de reconocimiento y según la disponibilidad presupuestal del Ministerio de Hacienda Pública y Crédito, conforme con el procedimiento determinado en el Decreto 2831 de 2005.
Argumentó que las decisiones que se tomen en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 y Acto Legislativo 03 de 2011 deben fundarse en los principios de sostenibilidad financiera y sostenibilidad fiscal. Alegó que no es procedente la indexación de la sanción moratoria, por hacer más gravosa la situación de la Administración, conforme la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, Rad. 73001-23-33-000-2014- 00580 – 01, del H. Consejo de Estado.
Indicó que el ente territorial expidió el acto administrativo fuera del término de los 15 días, configurándose la mora en el pago de las cesantías. Expuso que toda sanción moratoria causada a diciembre de 2019 debe ser cancelada con los fondos de la FIDUPREVISORA y no con los del FOMAG. Propuso las excepciones de “Litisconsorcio necesario por pasiva”, “Legalidad de los Actos Administrativos atacados de nulidad”, “Improcedencia de la indexación de Condenas”, “Caducidad”, “Prescripción”, “Compensación”, “Falta de Legitimación en la causa por pasiva” y “Genérica”.
III. SENTENCIA APELADA3 El Juzgado Diecisiete (17) Administrativo Oral de Bogotá, mediante sentencia proferida el 23 de noviembre de 2023, declaró la existencia del acto ficto negativo configurado el 18 de mayo de mayo de 2022, por la petición del 18 de febrero de 2019 radicada ante la Secretaría de Educación de Bogotá (sic), negó las demás pretensiones de la demanda por prescripción, y no condenó en costas.
Indicó que la prescripción extintiva opera desde que se hace exigible la obligación, por lo que los tres años para reclamar empiezan a contar a partir de la fecha en que se causa la sanción moratoria, pues es en ese momento en que el demandante puede solicitarla ante las entidades accionadas, de acuerdo con las sentencias de unificación del 25 de agosto de 2016 y 15 de febrero de 2018 del H. Consejo de Estado. 3 Archivo 032 del Expediente Digital de SAMAI. 4 Radicado: 11001-33-35-017-2022-00338-01 Demandante: DAYHANNA FERNANDA GARZÓN CANTOR Consideró que el pago de las cesantías debió efectuarse el 9 de enero de 2019 y que la sanción moratoria se causó el 10 de enero del mismo año, por lo que el plazo para radicar la reclamación administrativa venció el 10 de enero de 2022.
Como fue radicada el 18 de febrero de 2022, operó la prescripción del derecho pretendido. IV. RECURSO DE APELACIÓN4 El apoderado de la demandante alegó que el A quo no realizó en debida forma el análisis de la prescripción del derecho, toda vez no la aplicó de forma parcial como lo determina el H. Consejo de Estado, ni tuvo en cuenta la suspensión de términos decretada por la pandemia COVID- 19.
Indicó que la solicitud de las cesantías fue radicada ante el ente territorial el 25 de septiembre de 2018, por lo que los 70 días para el reconocimiento y pago vencían el 9 de enero de 2019 y la mora empezó a correr desde el día siguiente. En principio la prescripción operó el 10 de enero de 2022; sin embargo, en virtud del Decreto 564 de 2020 hubo suspensión de términos desde el 16 de marzo hasta el 1° de julio del 2020.
Con base en lo anterior, sostuvo que el término para solicitar la sanción moratoria se amplió hasta el 25 de abril de 2022, por lo que no operó la prescripción, debido a que la reclamación fue presentada el 18 de febrero de ese año. Solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se condene a las entidades accionadas a reconocer y pagar la sanción moratoria y que se dé aplicación a la prescripción parcial, de acuerdo con la sentencia de unificación del H. Consejo den Estado.
V. TRÁMITE PROCESAL Repartido el proceso a esta Corporación en segunda instancia se admitió el recurso de apelación presentado por el demandante. No hubo intervenciones de las partes ni del Ministerio Público. VI. CONSIDERACIONES 6.1. COMPETENCIA Esta Corporación es competente para conocer el presente asunto en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA.
6.2. PROBLEMA JURÍDICO El presente asunto se contrae a determinar si se configuró o no la prescripción extintiva total o parcial sobre el derecho que tiene la demandante a que se le reconozca y pague la sanción moratoria prevista en el artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, o si ésta se interrumpió por la expedición del Decreto 564 de 2020 por el término fijado por el H. Consejo Superior de la Judicatura. 4 Archivo No. 36 del expediente digital del SAMAI. 5 Radicado: 11001-33-35-017-2022-00338-01 Demandante: DAYHANNA FERNANDA GARZÓN CANTOR Adicionalmente, se debe determinar si la demandante tiene derecho a la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías y si ésta es responsabilidad de la Secretaría de Educación de Soacha o del FOMAG.
6.3. TESIS DE LA SALA La Sala considera que no se configuró la prescripción del derecho de la demandante al pago de la sanción moratoria, en razón a la suspensión de los términos dispuesta en el Decreto Legislativo No. 564 de 2020, por lo que revocará el numeral segundo de la sentencia de primera instancia. En su lugar, declarará la nulidad del acto ficto o presunto y ordenará a MINEDUCACIÓN – FOMAG pagar y reconocer la sanción moratoria a la demandante. 6.4.
HECHOS PROBADOS - La señora Dayhanna Fernanda Garzón solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías parciales el 25 de septiembre de 2018 a la Secretaría de Educación de Soacha5. - La Secretaría de Educación de Soacha reconoció y ordenó el pago de las cesantías parciales mediante la Resolución No. 2514 de 2018 de 25 de octubre de 20186. - FOMAG puso a disposición de la accionante las cesantías parciales el 18 de febrero de 2019, según consta en la respuesta de la FIDUPREVISORA del 18 de febrero de 20227. - La accionante solicitó el 18 de febrero de 20228 a la entidad territorial y la FIDUPREVISORA el reconocimiento de la sanción moratoria, prevista en la Ley 1071 de 20069.
Las entidades no dieron respuesta a la solicitud. 6.5.
FUNDAMENTOS LEGALES Y JURISPRUDENCIALES
6.5.1. APLICACIÓN DE LA LEY 1071 DE 2006 AL PERSONAL DOCENTE DEL SECTOR OFICIAL A EFECTOS DE RECONOCER LA SANCIÓN MORATORIA La Ley 91 de 1989 estableció que el FOMAG tiene a su cargo el pago de las prestaciones sociales de los docentes afiliados a la misma. Luego, en cuanto a las cesantías, la Ley citada dispuso: ARTÍCULO 15º. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…) 3.- Cesantías: Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio 5 Así se consignó en la Resolución No. 2514 de 25 de octubre de 2018. 6 Archivo No. 003 “Anexos Demanda “del expediente de SAMAI. 7 Archivo No. 003 “Anexos Demanda “del expediente de SAMAI. 8 Archivo No. 003 “Anexos Demanda “del expediente de SAMAI. 9 Archivo No. 003 “Anexos Demanda “del expediente de SAMAI. 6 Radicado: 11001-33-35-017-2022-00338-01 Demandante: DAYHANNA FERNANDA GARZÓN CANTOR equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. Ver: Artículo 22 Decreto Nacional 2563 de 1990, a la pensión adquirida con anterioridad a la expedición de la Ley 91 de 1989 y Ley 244 de 1995 por la cual se fijan términos para el pago oportuno de las cesantías para los servidores públicos).
Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional (Subrayado fuera de texto). Se encuentra que en cumplimiento del mandato fijado en el artículo 1610 de la Ley 91 de 1989 y lo establecido en el artículo 5611 de la Ley 962 de 200512, fue expedido el Decreto 2831 de 2005, artículos 2° a 5°, (normas que fueron compiladas por el Decreto 1075 de 2015)13, mediante los cuales se adecuó el trámite de funcionamiento del FOMAG a efectos de reconocer las prestaciones a su cargo, que en principio recaía en los Fondos Educativos Regionales de cada entidad territorial14, así:
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.2. GESTIÓN A CARGO DE LAS SECRETARÍAS DE EDUCACIÓN. De acuerdo con lo establecido en el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, será efectuada a través de las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas, o la dependencia que haga sus veces.
Para tal efecto, la secretaría de educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente, deberá: 1. Recibir y radicar, en estricto orden cronológico, las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con los formularios que adopte la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dicho Fondo. 2.
Expedir, con destino a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo y conforme a los formatos únicos por esta adoptados, 10 ARTÍCULO 16. El Presidente del República reglamentará todos los aspectos necesarios para poner en funcionamiento el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 11 ARTÍCULO 56.
Racionalización de trámites en materia del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. 12 “Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos”. 13 Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Educación. 14 Véase el Decreto 1775 de 1990, en consonancia con el art. 179 de la ley 115 de 1994. 7 Radicado: 11001-33-35-017-2022-00338-01 Demandante: DAYHANNA FERNANDA GARZÓN CANTOR certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional, del docente peticionario o causahabiente, de acuerdo con la normatividad vigente. 3.
Elaborar y remitir el proyecto de acto administrativo de reconocimiento, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para su aprobación, junto con la certificación descrita en el numeral anterior del presente artículo.
(…) (Decreto 2831 de 2005, artículo 3).
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.3. TRÁMITE DE SOLICITUDES. El proyecto de acto administrativo de reconocimiento de prestaciones que elabore la secretaría de educación, o la entidad que haga sus veces, de la entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante, será remitido a la sociedad fiduciaria que se encargue del manejo de los recursos del Fondo para su aprobación. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al recibo del proyecto de resolución, la sociedad fiduciaria deberá impartir su aprobación o indicar de manera precisa las razones de su decisión de no hacerlo, e informar de ello a la respectiva secretaría de educación. (Decreto 2831 de 2005, artículo 4).
Con fundamento en lo anterior, en principio podría afirmarse que los docentes afiliados al FOMAG contaban con un régimen especial para el trámite de reconocimiento de las cesantías, el cual no previó una sanción moratoria en caso de pago tardío de estas, criterio con el cual el mismo H. Consejo de Estado negó en varias ocasiones el reconocimiento de dicha sanción15.
No obstante, se encuentra que la Ley 244 de 1995 fijó los términos para el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas “de los servidores públicos de todos los órdenes”, estableciendo que la entidad competente tenía 15 días para proferir la Resolución correspondiente y 45 días para cancelar la prestación, so pena de incurrir en una sanción consistente por 1 día de salario por cada día de mora.
Posteriormente, la Ley 1071 de 2006 adicionó y modificó la Ley 244 de 1995, extendiendo sus disposiciones al pago de las cesantías parciales, en los siguientes términos: ARTÍCULO 1°. OBJETO. La presente ley tiene por objeto reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación. ARTÍCULO 2°.
Ámbito de aplicación. Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro. 15 Véanse: Sentencia proferida el 29 de diciembre de 2007 por la Sección Segunda – Subsección ‘B’, C.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante, No. de radicado 2001-02988; sentencia proferida el 9 de julio de 2009 por la Sección Segunda – Subsección ‘B’, C.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve, No. de radicado 2004-01655; sentencia proferida el 19 de enero de 2015 por la Sección Segunda – Subsección ‘A’, C.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, No. de radicado 2012-00226. 8 Radicado: 11001-33-35-017-2022-00338-01 Demandante: DAYHANNA FERNANDA GARZÓN CANTOR (…) ARTÍCULO 4°.
TÉRMINOS. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
ARTÍCULO 5 °. MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este (Negrilla y subrayado fuera de texto). Así, de acuerdo con las normas en cita y con fundamento en lo analizado por el H. Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección ‘B’, en la sentencia proferida el 14 de diciembre de 2015, C.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve, No. de radicado 2013- 00189, la Sala considera que lo dispuesto por la Ley 1071 de 2006 es aplicable a los docentes oficiales, sin importar el régimen de cesantías con que cuenten.
Es pertinente recordar que el artículo 89 de la Ley 1769 de 2015, previó una sanción moratoria especial a favor de los docentes afiliados al FOMAG en los siguientes términos:
ARTÍCULO
89. PAGO DE CESANTÍAS DEL MAGISTERIO. El pago que reconozca el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –FOMAG– por concepto de cesantías parciales o definitivas a sus afiliados se deberá realizar dentro de los sesenta (60) días hábiles siguientes a la fecha en que quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación y pago de la prestación social solicitada.
A partir del día hábil sesenta y uno (61), se deberán reconocer a título de mora en el pago, intereses legales a una tasa equivalente a la DTF efectiva anual, causado diariamente por la suma no pagada. Al respecto, se tiene que la H. Corte Constitucional en la sentencia C-486 de 2016, M.P. Dra. María Victoria Calle Correa, declaró inexequible dicha norma.
Como fundamento de la decisión, entre otras razones, la Corporación referida consideró que la forma como se estableció la sanción por mora en el pago de las cesantías es desfavorable en relación con la prevista en la Ley 1071 de 2006, la cual venía aplicándoles como servidores del Estado. 9 Radicado: 11001-33-35-017-2022-00338-01 Demandante: DAYHANNA FERNANDA GARZÓN CANTOR El H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Exp. 73001-23-33-000-2014- 00580-01(4961-15), mediante sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, expuso: 229.
Al respecto, de acuerdo con las reglas jurisprudenciales fijadas por la Sección Segunda en los acápites precedentes, debido a la categoría de empleado público de los docentes oficiales, se concluyó que ellos al igual que los demás servidores públicos, son sujetos pasibles de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006.
De esta manera, lo dispuesto en la Ley 1071 de 2006 es aplicable a los Docentes afiliados al FOMAG, y en ese sentido tienen derecho a que si la entidad encargada no les paga oportunamente sus cesantías se les reconozca la sanción moratoria en los términos que tal norma prevé16.
6.5.2. CONTABILIZACIÓN DE LA MORA POR EL PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS DE ACUERDO CON LA LEY 1071 DE 2006 El artículo 4º de la Ley 1071 de 2006 establece que “dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales” (subrayado fuera de texto) la entidad empleadora deberá expedir la correspondiente Resolución que resuelva sobre dicho reconocimiento.
En consonancia con lo anterior, y en el evento de que se reconozca la prestación, se tiene que el art. 5º de la misma Ley establece que el empleador “tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social” (subrayado fuera de texto).
El parágrafo del artículo 5º de la Ley en cuestión señala que: [E]n caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo” (subrayado fuera de texto).
Sobre la contabilización de los términos, la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, del H. Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio 2018, Exp. No. 73001-23-33-000-2014-00580-01 (4961-2015), expuso: 16 En conclusión, la Sala estima que no existe obstáculo legal para el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías a favor de los docentes, toda vez que el ámbito de aplicación de la Ley 1071 de 2006 incluye a todos los servidores públicos, inclusive a los del sector oficial, como se dejó sentado en la exposición de motivos; además, la referida sanción no resulta incompatible con el régimen especial establecido para el reconocimiento de las cesantías de los docentes, ya que no se ve afectan las condiciones, términos y competencia para el reconocimiento de la referida prestación ni se menoscaba el derecho de los docentes a esta prestación, razones que conducen a la Sala a reafirmar la aplicación de la Ley 1071 de 2006 a los docentes oficiales, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (sentencia proferida el 14 de diciembre de 2015 por el H. Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección ‘B’, C.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve, No. de radicado 2013-00189). 10 Radicado: 11001-33-35-017-2022-00338-01 Demandante: DAYHANNA FERNANDA GARZÓN CANTOR 95.
En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 51], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.
La sentencia de unificación expuso los eventos y la forma como se deben computar los términos de reconocimiento y a partir de cuándo se causa la sanción moratoria prevista en Ley 1071 de 2006, a saber: 17 Se consideran los supuestos de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.
Estas diligencias totalizan 12 días. HIPOTESIS NOTIFICACION CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORI A PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORÁNEO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificació n ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificació n ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 17 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedició n del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificació n del acto que 11 Radicado: 11001-33-35-017-2022-00338-01 Demandante: DAYHANNA FERNANDA GARZÓN CANTOR De todas formas, la entidad competente dispone como regla general de un plazo de 65 o 70 días hábiles para reconocer y pagar las cesantías, según el caso, que comprende i) 15 días para expedir la resolución de reconocimiento, ii) 5 días de ejecutoria del acto administrativo si la solicitud de cesantías se efectuó en vigencia del CCA (art. 51), o 10 días si la misma se presentó en vigencia del CPACA (art. 76), y iii) 45 días para pagar la prestación. Así, si se llegare a pasar de tal término, deberá reconocerse un día de salario por cada día de retardo, el cual se empieza a contabilizar desde el día siguiente del vencimiento del plazo señalado.
6.5.3. CÁLCULO DE LA SANCIÓN MORATORIA – DÍAS DE SALARIO La Sala reitera que la sanción moratoria es una penalidad autónoma del derecho que se tiene a la cesantía, pues así lo ha establecido el Máximo Órgano de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, C.P. Dr. William Hernández Gómez, a través de la sentencia del 15 febrero de 2018, proferida en el proceso bajo radicado No. 27001-23-33-000-2013-00188-01(0810-14).
En tal providencia se indicó: [N]o se comparte el argumento del a quo al resolver la excepción de prescripción según el cual «[…] al no existir prescripción respecto de las cesantías, tampoco lo habrá de la sanción moratoria, por ser ésta consecuencia del pago tardío de la primera […]», porque la sanción moratoria se causa de forma autónoma, por el solo incumplimiento del plazo legal para el pago de las cesantías.
Es decir, no se supedita al pago efectivo de las cesantías (…) (En negrilla por la Sala). La Ley 1071 de 2006 estableció que la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, sean estas parciales o definitivas, corresponde a “un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago” de la prestación. La norma no especifica si los días de la sanción deben contabilizarse como calendario o, en su defecto, como días hábiles, existiendo así una diversidad de interpretación al respecto.
No obstante, en reiteradas providencias el H. Consejo de Estado ha definido que los días por concepto de sanción moratoria corresponden a días calendario – mes laboral, tal como se indicó en la sentencia del 15 de junio de 201718, proferida en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho No. 73001-23-33-000- 2013-00156-01(2159-14).
En dicho proveído se señaló: De esta forma, se aprecia una mora de 7 meses y 4 semanas, es decir, 240 días, (del 13 de diciembre de 2010 al 09 de agosto de 2011) los cuales, deben multiplicarse por el salario diario legal mensual vigente de la demandante, de acuerdo a lo estipulado por las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, que para el 18 H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, C.P. Dra. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposici ón del recurso 12 Radicado: 11001-33-35-017-2022-00338-01 Demandante: DAYHANNA FERNANDA GARZÓN CANTOR caso, fue el que percibió en el año 2010, de conformidad con la Resolución 1137 de 2010.
De lo anterior, la Sala concluye que el salario es aquella retribución económica que percibe el empleado de manera mensual por la prestación del servicio, entendiéndose la denominación mensual como aquel mes del año (30 días calendario), sin importar aquellos que son de 28, 29 y 31 días, durante los que el empleado laboró y sobre los cuales se debe liquidar su asignación básica mensual, esto es, 30 días – mes laboral.
La anterior teoría ha sido expuesta por el H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, C.P. Dr. Silvio Escudero Castro, Radicado No. 12503, a través de la sentencia del 4 de marzo de 1999, en la que se resaltó19: [E]l precepto legal estatuye diáfanamente que la base de cotización de los trabajadores dependientes de los sectores privado y público " será el salario mensual ".
Para nadie es desconocido que al servidor público, se le señala una remuneración mensual única, tomando el mes como de treinta días, independiente de que éste tenga 28 o 31. En el mismo sentido, en el campo privado, el artículo 134 del Código Sustantivo del Trabajo contempla de manera enfática que "El salario en dinero debe pagarse por períodos iguales y vencidos, en moneda legal".
Así, si para el salario mensual se toma en cuenta el mes de 30 días, lo que multiplicado por doce (12) meses que componen un año equivale a 360 días al año (…) (En Negrilla por la Sala).
6.5.4. RESPECTO DE LA PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA DE LA SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS La prescripción ha sido establecida en el ordenamiento jurídico como un modo de adquirir o extinguir los derechos y obligaciones, instituto que tiene su sustento y causa en el solo transcurso del tiempo, de acuerdo con las prerrogativas que la ley ha señalado en cada caso.
En su modalidad extintiva, la prescripción está íntimamente relacionada con la incuria del titular del derecho, quien no lo ejercita dentro de los términos que la legislación ha consagrado, perdiendo su dominio, en el entendido que los derechos se obtienen para ser reclamados en un periodo definido por la ley, so pena de desaparecer dicha titularidad.
En sentencia del 25 de agosto de 2016, proferida en el proceso bajo radicado No. 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14), C.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, el H. Consejo de Estado precisó que la fuente normativa que debe ser aplicada en el caso de la sanción moratoria derivada del pago extemporáneo del auxilio de cesantía es el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, que consagró un término prescriptivo de 3 años.
En palabras de la aludida Corporación, se tiene lo siguiente: [L]a razón de aplicar esta disposición normativa y no el término prescriptivo consagrado en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, previamente citados, 19 Véase también los fallos proferidos por el H. Consejo de Estado, Sección Segunda del 12 de septiembre de 1996 expediente No. 9171 y del 20 de noviembre de 1998 expediente No. 13310, en relación a que: "(…) el mes laboral solo se estima en 30 días para efectos fiscales (…)".
(En negrilla por la Sala) 13 Radicado: 11001-33-35-017-2022-00338-01 Demandante: DAYHANNA FERNANDA GARZÓN CANTOR consiste en que tales decretos en forma expresa señalan que la prescripción allí establecida, se refiere a los derechos de que tratan las referidas normas, entre los cuales no figura la sanción moratoria, pues para la época de su expedición, la sanción aludida no hacía parte del ordenamiento legal, la que solo fue creada a partir de la consagración del régimen anualizado de las cesantías, en virtud de la Ley 50 de 1990.
En pronunciamiento de unificación de fecha 6 de agosto de 2020, bajo radicado No. 08001-23-33-000-2013-00666-01 (0833-2016), el H. Consejo de Estado aclaró: [L]la sección segunda en pleno unificará la jurisprudencia, por importancia jurídica, con el fin de determinar el momento a partir del cual se contabiliza el término de prescripción para reclamar la sanción moratoria del régimen anualizado de cesantías establecido en la sentencia de unificación CE- 201643.SUJ004 de 25 agosto de 2016. 79.
Este espacio es propicio para aclarar, que la sanción por mora se origina por la falta de pago o de consignación de las cesantías, según el caso. Pero no puede dejarse de lado, que ello se traduce en el incumplimiento de una obligación que tiene unos términos estrictos y perentorios dispuestos por la ley en garantía del trabajador, de manera que la sustracción del deber tiene un momento cierto y determinado, que permite el nacimiento de la penalidad que sin ser un derecho beneficia al empleado.
(…) En tal virtud, negarse a considerar la prescripción de la sanción por mora porque no hubo pago efectivo de la cesantía o porque no se produjo su consignación, es desconocer que aquella nace a la vida jurídica ipso jure, en la manera que dispuso el legislador y que fue apreciada por la jurisprudencia del Consejo de Estado, siendo exigible para su beneficiario; lo cual, no se confunde con la extensión de la penalidad en el tiempo, que si está directamente asociada a que se efectúe la cancelación de la prestación social.
De acuerdo con lo anterior, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado unificó su jurisprudencia indicando que la sanción moratoria es una penalidad prevista por el Legislador que nace de pleno derecho y que se extiende en el tiempo, la cual solo puede ser reclamada dentro de los tres años siguientes a la fecha en que se empieza a causar.
6.5.5. LA SUSPENSIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN DISPUESTA POR EL DECRETO LEGISLATIVO No. 564 DE 2020 El artículo 1º del Decreto Legislativo No. 564 de 2020 estableció:
ARTÍCULO
1. SUSPENSIÓN DE TÉRMINOS DE PRESCRIPCIÓN Y CADUCIDAD. Los términos de prescripción y de caducidad previstos en cualquier norma sustancial o procesal para ejercer derechos, acciones, medios de control o presentar demandas ante la Rama Judicial o ante los tribunales arbitrales, sean de días, meses o años, se encuentran suspendidos desde el 16 de marzo de 2020 hasta el día que el Consejo Superior de la Judicatura disponga la reanudación de los términos judiciales.
El conteo de los términos de prescripción y caducidad se reanudará a partir del día hábil siguiente a la fecha en que cese la suspensión de términos judiciales ordenada por el Consejo Superior de la Judicatura. No obstante, cuando al decretarse la suspensión de términos por dicha Corporación, el plazo que restaba para interrumpir la prescripción o hacer inoperante la caducidad era inferior a treinta (30) días, el interesado tendrá un mes contado a partir del día 14 Radicado: 11001-33-35-017-2022-00338-01 Demandante: DAYHANNA FERNANDA GARZÓN CANTOR siguiente al levantamiento de la suspensión, para realizar oportunamente la actuación correspondiente.
PARÁGRAFO. La suspensión de términos de prescripción y caducidad no es aplicable en materia penal. Al analizar la constitucionalidad de esa norma, la H. Corte Constitucional, mediante sentencia C-213 de 2020 explicó: En el presente caso, aunque es lógico que las medidas de suspensión de términos adoptadas en el decreto objeto de control frustren la expectativa de ciertas personas públicas o privadas respecto de quienes se tenía prevista determinada fecha para que la obligación que pesaba sobre ellos se extinguiera (prescripción) o se cerraría la posibilidad de ser demandados (caducidad), para la Sala Plena de la Corte Constitucional, de tales personas no se podía predicar una confianza legítima digna de protección y, por lo tanto, no existe inconstitucionalidad al respecto en las medidas bajo control que tiene por finalidad hacer efectivo el derecho de acceso a la administración de justicia, al cumplir una de las obligaciones del Estado al respecto, relativa a crear las condiciones reales para que las personas puedan disponer de los medios institucionales para solucionar sus litigios o controversias20.
Por demás, nadie puede esperar, legítimamente, de buena fe, que la situación anómala que amenaza la salud de las personas, pueda beneficiar a los acreedores o a las personas que podrían ser demandadas, por la imposibilidad de realizar los trámites necesarios para interrumpir la prescripción o de hacer inoperante la caducidad. (…) Respecto de los motivos expuestos para suspender las normas legales, esta Sala considera que, en virtud del alcance de la medida contenida en el artículo 1º del decreto, mediante la cual se pretende cobijar cualquier norma de carácter sustancial o procesal que exista en el ordenamiento jurídico, en donde se prevean términos de prescripción o de caducidad, el Gobierno Nacional no se encontraba en la obligación de identificar de manera exhaustiva ni de motivar, de manera individualizada, cómo cada una de dichas normas legales era incompatible con las medidas necesarias para afrontar la emergencia. (…) la Corte Constitucional advirtió que las medidas contenidas en el Decreto Legislativo 564 de 2020 suspenden cuatro grupos de medidas de naturaleza legal y dicha suspensión se encuentra motivada: las (i) relativas a los términos de prescripción previstas en normas legales de cualquier rama del derecho (…).
De lo anterior se concluye que la suspensión de términos de prescripción no solo opera para acudir a la Jurisdicción, sino también para ejercer cualquier derecho, independientemente que se haga uso o no de los medios de control judicial. Ahora bien, de acuerdo con lo expuesto en el acápite anterior, la prescripción aplicable a la sanción moratoria por no pago oportuno de las cesantías es la contemplada en el artículo 151 del CPT, norma de carácter procesal cuyo término se considera cobijado por lo dispuesto en el artículo 1º del Decreto Legislativo, es decir, que la prescripción que estuviera corriendo en la fecha a partir de la cual se 20 “El derecho a acceder a la justicia implica, para ser real y efectivo, al menos tres obligaciones, a saber: (i) la obligación de no hacer del Estado (deber de respeto del derecho), en el sentido de abstenerse de adoptar medidas que tengan por resultado impedir o dificultar el acceso a la justicia o su realización y de evitar tomar medidas discriminatorias respecto de este acceso;
(ii) la obligación de hacer del Estado (deber de protección del derecho), en el sentido de adoptar medidas para impedir que terceros interfieran u obstaculicen el acceso a la administración de justicia del titular del derecho; y (iii) la obligación de hacer del Estado (deber de realización del derecho), en el sentido de facilitar las condiciones para el disfrute del derecho y hacer efectivo su goce”: sentencia C-367/14. 15 Radicado: 11001-33-35-017-2022-00338-01 Demandante: DAYHANNA FERNANDA GARZÓN CANTOR dispuso la suspensión de dicho término no se contabilizaría por el periodo dispuesto por el H. Consejo Superior de la Judicatura.
Así, la suspensión de términos judiciales por la pandemia del Covid 19 ordenada por el H. Consejo Superior de la Judicatura se aplicó por el periodo comprendido entre el 16 de marzo y el 30 de junio de 202021, ya que fue levantada a partir del 1º de julio de ese año. La Sala precisa que dicho término de suspensión aplica para la prescripción y para la caducidad, tal como se consignó en el artículo 1º del Decreto Legislativo 564 de 2020.
Ahora bien, sobre la suspensión de la prescripción ordenada en el referido decreto legislativo, el H. Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta, Exp. No. 11001-03-15-000-2022-03004-01, C.P. Dr. Milton Chaves García, en auto del 27 de octubre de 2022, precisó: En desarrollo de esta facultad temporal y excepcional, el Gobierno Nacional expidió, entre otros, el Decreto Legislativo 564 de 2020, mediante el cual incorporó reglas legislativas respecto de la suspensión de términos de prescripción y caducidad para fines judiciales.
Así mismo, el Consejo Superior de la Judicatura mediante los Acuerdos PCSJA-11517, PCSJA20-11518, PCSJA- 11519, PCSJA- 11521, PCSJA20-11526, PCSJA-11527, PCSJA-11528, PCSJA-11529, PCSJA- 11532, PCSJA-11546, PCSJA-11549, PCSJA-11556 y PCSJA-11567, suspendió los términos judiciales a partir del 16 de marzo de 2020, por motivos de salubridad publica y fuerza mayor con ocasión de la pandemia por el COVID-19 y, posteriormente, la referida Corporación en Acuerdo PCSJA-11581 de 27 de mayo de 2020, dispuso el levantamiento de los términos judiciales a partir del 1° de julio de ese mismo año. Es decir, que, respecto de la caducidad y la prescripción, los términos para su cómputo estuvieron suspendidos por 3 meses y 14 días (En negrilla por la Sala).
Esta Sala de Decisión advierte que, en similares términos, pero sobre la caducidad, el H. Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo se pronunció en providencias del 29 de abril de 2021 y 18 de noviembre de 2022, proferidas por la Sección Primera, C.P. Dra. Nubia Margoth Peña Garzón, Exps. No. 25000-23-41-000- 2020-00428-01 y 25000-23-41-000-2021-00391-01, respectivamente.
6.5.6. RECURSOS CON LOS CUALES DEBE PAGARSE LA SANCIÓN MORATORIA DE QUE TRATA LA LEY 1071 DE 2006 Mediante la Ley 91 de 1989, artículo 3º, se dispuso crear el FOMAG “(…) como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital”, con la finalidad, entre otros, de pagar las prestaciones sociales de sus docentes afiliados22.
El artículo 9º de la misma Ley 91 de 1989 estableció: 21 Según los Acuerdos PCSJA-11517, PCSJA20-11518, PCSJA-11519, PCSJA-11521, PCSJA20-11526, PCSJA-11527, PCSJA-11528, PCSJA-11529, PCSJA-11532, PCSJA-11546, PCSJA-11549, PCSJA-11556, PCSJA-11567 y PCSJA-11581 de 2020. 22 Artículo 5º.- El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos: 1.- Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado.
(…). 16 Radicado: 11001-33-35-017-2022-00338-01 Demandante: DAYHANNA FERNANDA GARZÓN CANTOR ARTÍCULO 9º. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán reconocidas por la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional, función que delegará de tal manera que se realice en las entidades territoriales (Negrilla y subrayado fuera de texto).
En principio, a través del Decreto 1775 de 1990, en consonancia con el artículo 179 de la Ley 115 de 1994, se reglamentó el funcionamiento del FOMAG, disponiendo que el reconocimiento de las prestaciones sociales de sus afiliados se realizaría a través de las oficinas de prestaciones sociales de los Fondos Educativos Regionales de cada entidad territorial, que debían estudiar cada caso y expedir el correspondiente acto administrativo de reconocimiento con el visto bueno de la fiduciaria.
Posteriormente, en el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, en relación con el trámite de reconocimiento de las prestaciones sociales por parte del FOMAG, estableció:
ARTÍCULO
56. RACIONALIZACIÓN DE TRÁMITES EN MATERIA DEL FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial (Negrilla y subrayado fuera de texto). Dicha disposición fue reglamentada por el Decreto 2831 de 2005, artículos 2° al 5°, normas que fueron compiladas por el Decreto 1075 de 2015, las cuales se transcribieron en párrafos anteriores.
De acuerdo con las anteriores disposiciones, las prestaciones sociales que paga el FOMAG se reconocían por el mismo Fondo a través de un trámite en el que intervienen la Secretaría de Educación de la entidad territorial donde presta sus servicios el docente afiliado y la entidad fiduciaria que administra los recursos del fondo (FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.), la primera adelantando el estudio, el proyecto y la expedición del acto que decide sobre el reconocimiento, y la segunda aprobando dicho proyecto de acto.
En este sentido, la Sección Segunda - Subsección “B” del H. Consejo de estado, en providencia del 8 de febrero de 2016, C.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve, No. de radicado 17001-23-33-000-2013-00612-01, expuso23: Así las cosas, debe decirse que de conformidad con las normas transcritas las resoluciones por las cuales se dispone el reconocimiento y pago de prestaciones económicas a favor de los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio son actos en los que interviene, en estricto sentido, tanto la Secretaría de Educación del ente territorial, en el cual presta sus servicios el docente peticionario, a través de la elaboración del proyecto de resolución de reconocimiento prestacional, como la Fiduciaria encargada de 23 Esta misma posición ha sido reiterada por la Sección Segunda de la Corporación en las siguientes providencias: sentencia del 5 de junio de 2014, C.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, No. de radicado 2011-00259, y del 2 de julio de 2015, C.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, No. de radicado 2012-00262, proferidas por la Subsección “A”, y sentencia del 14 de febrero de 2013, C.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve, No. de radicado 2010-01073, y del 21 de noviembre de 2013, C.P. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, No. de radicado 2011-00632, proferidas por la Subsección “B”. 17 Radicado: 11001-33-35-017-2022-00338-01 Demandante: DAYHANNA FERNANDA GARZÓN CANTOR administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a quien le corresponde aprobar o improbar el proyecto de resolución, de acuerdo con la documentación que para tal efecto le haya sido enviada, entre la cual se destaca, la certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional del docente interesado, según la normatividad vigente24.
No obstante lo anterior, y aun cuando la fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio tiene la función de aprobar o improbar los proyectos de resolución de reconocimiento prestacional de los docentes, cabe advertir que es a éste último a quien a través de la Secretaría de Educación del ente territorial correspondiente, le está dada la función de expedir el acto administrativo por el cual se dispone el pago de la prestación deprecada por el docente peticionario, en virtud de lo dispuesto en los artículos 5 a 8 del Decreto 1775 de 1990 y 5 del Decreto 2831 de 2005.
(…) En efecto, no hay duda de que es a la fiduciaria representada en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a quien le corresponde el pago de los derechos prestacionales de los docentes afiliados al citado fondo, de acuerdo con el procedimiento que para tal efecto ha dispuesto el legislador y las normas reglamentarias, con posterioridad a la expedición de la Ley 91 de 1989.
Por ello, se precisa que es al Fondo a quien le compete el pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las prestaciones sociales. Así las cosas, estima el Despacho que la petición de la parte demandada de vincular al ente territorial como litisconsorte necesario no procede, toda vez que no existe relación jurídico sustancial alguna entre tal entidad y las partes actora y accionada, la cual conlleve a que sea necesaria la comparecencia del ente territorial, en tanto además, no se perjudicará ni se beneficiará con la decisión que se dicte en la correspondiente fallo, referente, como se ha dicho antes, al pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías.
(Negrilla y subrayado fuera de texto). Además, la Sección Segunda – Subsección ‘A’ del mismo H. Consejo de Estado, en providencia del 2 de julio de 2015, C.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, No. de radicado 25000-23-25-000-2012-00262-01, precisó lo siguiente: La Sala no pasa por alto que la intención del legislador al expedir la Ley 962 de 2005 fue la de simplificar25 una serie de trámites que los particulares adelantaban ante la administración, entre ellos las solicitudes de los docentes oficiales tendientes a obtener el reconocimiento de una prestación pensional, dada la evidente complejidad que ello entrañaba.
Sin embargo, ello en ningún momento supuso despojar al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de la competencia para reconocer y pagar las prestaciones sociales de los docentes oficiales, como se observa en el artículo 56 el cual, no hace otra cosa que reafirmar dicha competencia en cabeza del referido Fondo, al señalar en su tenor literal que “Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo.”.
(…) [A] la citada Secretaría al cual pertenece el peticionario se le confía la función de elaborar el proyecto de resolución que reconozca o niegue una prestación social, resolución que con posterioridad debía aprobar o improbar la sociedad fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Ello, en todo caso, en nombre 24 En este mismo sentido puede verse la sentencia de 18 de agosto de 2011. Rad. 1887-2008. M.P. Gerardo Arenas Monsalve (Referencia del fallo en cita). 25 Así puede verse en su mismo epígrafe en el cual se señala: “Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos.” (Referencia del fallo en cita). 18 Radicado: 11001-33-35-017-2022-00338-01 Demandante: DAYHANNA FERNANDA GARZÓN CANTOR y representación de la Nación, Ministerio de Educación Nacional y del referido Fondo de Prestaciones.
En efecto, no hay duda de que es a la administración representada en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a quien le corresponde el pago de los derechos prestacionales de los afiliados al citado fondo, de acuerdo con el procedimiento que para tal efecto ha dispuesto el legislador y las normas reglamentarias, con posterioridad a la expedición de la Ley 91 de 1989.
Sobre la representación judicial del FOMAG, la Alta Corporación de lo Contencioso Administrativo, Sala de Consulta y Servicio Civil, C.P. Dr. César Hoyos Salazar, No. de radicado 1423, en Concepto del 23 de mayo de 2002, sostuvo: (…) Cabe observar que en los casos en que se discutan cuestiones relacionadas con el reconocimiento del derecho, o conexo o derivado de éste, la representación la tendrá el Ministerio de Educación Nacional; y en relación con el pago de derechos ya reconocidos la representación la tendrá la Fiduciaria La Previsora S.A. (…).
En los litigios originados en actos administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales del Magisterio, que profiera el Representante del Ministerio de Educación Nacional ante la entidad territorial a la que se encuentre vinculado el docente, la representación judicial le corresponde al Ministerio de Educación Nacional. A la Fiduciaria La Previsora S.A. le corresponde ejercer la representación extrajudicial y judicial en los asuntos concernientes al cumplimiento de sus deberes indelegables, tanto los estipulados en el acto constitutivo del fideicomiso como los previstos en el artículo 1234 y demás disposiciones legales pertinentes de la ley mercantil (Negrilla y subrayado fuera de texto).
De esta manera, el hecho de que la Secretaría de Educación de la entidad territorial en que el docente afiliado (sic) presta sus servicios, y la Fiduciaria la Previsora S.A., como entidad fiduciaria que administra los recursos del Fondo, participen en la atención de las solicitudes de prestaciones que reconoce y paga el FOMAG, ello no implica atribuirles responsabilidad frente a las obligaciones que, si bien se cumplen por su conducto, se encuentran a cargo de dicho fondo que, por consiguiente, es el llamado a responder judicialmente por ellas con sus recursos.
(Resaltado por la Sala) Queda claro así que, si bien la representación judicial y la responsabilidad en este asunto corresponden al MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, el pago que se deba efectuar se hará con cargo a los recursos del FOMAG, administrados por la FIDUPREVISORA. Por otra parte, el artículo 57 de la Ley 195526 de 201927 dispuso:
ARTÍCULO
57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 26 Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022.
“Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”. 27 Vigente a partir del 25 de mayo de 2019. 19 Radicado: 11001-33-35-017-2022-00338-01 Demandante: DAYHANNA FERNANDA GARZÓN CANTOR Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. Para el pago de las prestaciones económicas y los servicios de salud, el Fondo deberá aplicar el principio de unidad de caja con el fin de lograr mayor eficiencia en la administración y pago de las obligaciones definidas por la ley, con excepción de los recursos provenientes del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET).
En todo caso, el Fondo debe priorizar el pago de los servicios de salud y de las mesadas pensionales de los maestros. Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.
No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. <Parágrafo modificado modificado por el artículo 324 de la Ley 2294 de 2023. El nuevo texto es el siguiente:> Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causados a diciembre de 2022, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas, así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.
El Consejo Directivo de Fomag efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. La emisión de bonos o títulos no implica operación presupuestal alguna y solo debe presupuestarse para efectos de su redención (En negrilla por la Sala). Ahora bien, en cuanto a su entrada en vigencia, dispuso:
ARTÍCULO 336. VIGENCIAS Y DEROGATORIAS. La presente ley rige a partir de su publicación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias. Los artículos de las Leyes 812 de 2003, 1151 de 2007, 1450 de 2011, y 1753 de 2015 no derogados expresamente en el siguiente Inciso o por otras leyes continuarán vigentes hasta que sean derogados o modificados por norma posterior.
(…). De los enunciados en cita, se podría inferir que la SECRETARÍA de EDUCACIÓN y CULTURA DE SOACHA también es responsable por el pago de la sanción moratoria que reclama el demandante, siempre que se acredite el incumplimiento de los plazos con los que cuenta y que están previstos en la Ley 1070 de 2006 para la expedición, notificación y pago de las cesantías.
Sin embargo, dicha ley no aplica al presente asunto por cuanto sus efectos rigen a futuro. 20 Radicado: 11001-33-35-017-2022-00338-01 Demandante: DAYHANNA FERNANDA GARZÓN CANTOR
6.6. CASO CONCRETO Conforme a lo expuesto, la Sala observa que el Juez de primera instancia declaró la prescripción del derecho reclamado y, en consecuencia, negó las pretensiones de la demanda. La sanción moratoria se causa a partir del momento en que vence los 70 días hábiles que prevé la Ley 1071 de 2006 para el reconocimiento y pago de las cesantías, término que empieza a correr desde el día siguiente de haberse radicado la correspondiente solicitud.
En otras palabras, la sanción moratoria solo tiene lugar cuando la administración no cumple con la obligación de reconocer y pagar las cesantías dentro de los términos establecidos por la Ley 1071 de 2006. La Ley 1071 de 2006 prevé que la entidad que tiene a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías deberá expedir el acto administrativo correspondiente, dentro de los 15 días hábiles siguientes a la solicitud de liquidación de la prestación, y, una vez ejecutoriado, 45 días para realizar su pago.
Así las cosas y en consideración de lo anteriormente expuesto, se acreditó que la señora DYHANNA FERNANDA GARZÓN CANTOR solicitó el 25 de septiembre de 2018 a la Secretaria de Educación de Soacha el reconocimiento y pago de las cesantías parciales, por lo que los términos legales corrieron de la siguiente forma: Responsable Actuación Fecha inicial Plazo máximo Secretaría Municipal Expedición del acto administrativo 26/09/2018 17/10/2018 Secretaría Municipal Ejecutoria acto administrativo y radicación ante el FOMAG 18/10/2018 31/10/2018 FIDUPREVISORA - FOMAG Plazo para pagar 1/11/2018 9/01/2019 Pese a lo anterior, la actuación administrativa se desarrolló de la siguiente forma: Responsable Actuación Fecha Secretaría Municipal Expedición del primer acto administrativo 25/10/2018 Secretaría Municipal Notificación acto administrativo No consta en el expediente Secretaría Municipal Radicación ante el FOMAG – FIDUPREVISORA del acto administrativo No consta en el expediente FIDUPREVISORA – FOMAG Puesta del dinero a disposición del docente 18/02/2019 21 Radicado: 11001-33-35-017-2022-00338-01 Demandante: DAYHANNA FERNANDA GARZÓN CANTOR En ese sentido, la sanción moratoria se causó desde el 10 de enero hasta el 17 de febrero de 2019, que corresponden a 38 días, por cuanto el 18 del mismo mes y año se efectuó el pago de las cesantías por parte de la FIDUPREVISORA.
En principio, la demandante tenía plazo desde el 10 de enero de 2019 hasta el 10 de enero de 2022 para interrumpir la prescripción del derecho, conforme al artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. No obstante, en virtud del artículo 1° del Decreto Legislativo 564 de 2020, los términos de la prescripción se suspendieron entre el 16 de marzo y el 30 de junio de 2020, es decir, por 3 meses y 14 días, por lo que el término para radicar la reclamación administrativa se amplió hasta el 24 de abril de 2022, y como la accionante la presentó el 18 de febrero de 2022, no operó la prescripción. Siendo así, la demandante tiene derecho a que se le reconozca y pague la sanción moratoria, por lo que hay lugar a revocar en ese sentido el fallo de primera instancia. La Sala aclara que el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 no es aplicable en este caso, en cuanto a atribuir al ente territorial la obligación de asumir el pago de la mora, por la demora del trámite a su cargo, dado que la sanción moratoria se causó a partir del 10 de enero de 2019, es decir, antes de la entrada en vigencia de dicha norma, 25 de mayo de 2019.
En consecuencia, MINEDUCACIÓN – FOMAG es el ente responsable del pago de la sanción moratoria; sin embargo, sí es aplicable lo dispuesto por el parágrafo transitorio de dicha ley, modificado por el artículo 324 de la Ley 2294 de 2023, de modo que la sanción moratoria se deberá pagar con los Títulos del TESORO. Así mismo, observa que en el numeral primero (1°) de la sentencia se incurre en un error de transcripción respecto a la fecha de solicitud de la sanción moratoria y del nombre de la entidad territorial, toda vez que se indica el 18 de febrero de 2019 y la Secretaría de Educación de Bogotá, siendo lo correcto el 18 de febrero de 2022 y la Secretaría de Educación y Cultura de Soacha – Secretaria de Educación y Cultura de Soacha.
Además, se omite que la reclamación también fue radicada ante la FIDUPREVISORA, por lo que se modificará en lo pertinente este numeral.
6.7. CONDENA EN COSTAS De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 y el artículo 365 del C.G.P., numerales 5º y 8°28, comoquiera que las pretensiones de la demanda prosperaron parcialmente, y que no se encuentra comprobada su causación en el sub lite, además que no se encuentra que la parte accionada 28 ARTÍCULO 365.
CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. (…) 8.
Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. (…). 22 Radicado: 11001-33-35-017-2022-00338-01 Demandante: DAYHANNA FERNANDA GARZÓN CANTOR haya observado una conducta temeraria ni desplegado maniobras dilatorias29, no hay lugar a condenar en costas a la parte desfavorecida con la decisión adoptada en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección ‘F’, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: MODIFICAR el numeral PRIMERO de la sentencia del 23 de noviembre de 2023, el cual quedará, así:
PRIMERO. DECLARAR la existencia del acto ficto o presunto configurado el 18 de mayo de 2022, respecto de la petición de reconocimiento y pago de la sanción moratoria radicada el 18 de febrero de 2022 ante el Municipio de Soacha – Secretaría de Educación y Cultura de Soacha, y la FIDUPREVISORA SEGUNDO: REVOCAR el numeral SEGUNDO de la sentencia del 23 de noviembre de 2023, proferida por el Juzgado Diecisiete (17) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que negó las pretensiones de la demanda por prescripción del derecho reclamado por la señora DAYHANNA FERNANDA GARZÓN CANTOR, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de la presente providencia. En su lugar se dispone:
SEGUNDO: Declarar la nulidad del acto ficto o presunto configurado el 18 de mayo de 2022. Como consecuencia de esta declaración, a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a reconocer y pagar a la señora DAYHANNA FERNANDA GARZÓN, identificada con la cédula de ciudadanía No. 52.709.697, la sanción moratoria prevista en el parágrafo del artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, a razón de un día de salario por cada día de retardo, por los días comprendidos entre el 10 de enero y el 17 de febrero de 2019, esto es, por 38 días, por las razones señaladas en la parte motiva de esta providencia. Para el efecto, la condena impuesta se debe pagar con los títulos del TESORO.
TERCERO: La entidad demandada deberá dar cumplimiento a la sentencia en los términos señalados en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.
CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda, de conformidad con lo establecido en la parte motiva del presente proveído. 29 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, C.P. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ, sentencia del 13 de febrero de 2020, Radicación: 76001-23-31-000- 2013-0007-01 (4468-18). 23 Radicado: 11001-33-35-017-2022-00338-01 Demandante: DAYHANNA FERNANDA GARZÓN CANTOR QUINTO: Sin condena en costas en la instancia.
SEXTO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones secretariales correspondientes.
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE. (Discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha) Firmado Electrónicamente BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS Magistrada Firmado Electrónicamente PATRICIA SALAMANCA GALLO Firmado Electrónicamente LUIS ALFREDO ZAMORA ACOSTA Magistrada Magistrado CONSTANCIA: La presente providencia ha sido proferida a través de las tecnologías de la información y firmada por los magistrados que conforman la Sala de la Sección Segunda, Subsección “F” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante el aplicativo SAMAI, con el fin de garantizar su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, en virtud del artículo 186 del CPACA, modificado por el artículo 46 de la Ley 2080 de 2021.