REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUB-SECCIÓN “C” Bogotá, D.C. Treinta y uno (31) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Magistrado Ponente Dr. CARLOS ALBERTO ORLANDO JAIQUEL SENTENCIA Referencias: Demandante: SAMUEL HERNANDO CASQUETE PRECIADO. Demandado: NACIÓN — MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL — AGENCIA LOGISTICA DE LAS FUERZAS MILITARES.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento de Derecho. Tema: Retiro del servicio empleado con nombramiento provisional por calificación deficiente. Expediente 110013335-023-2020-00026-01. Procede el Tribunal a desatar el recurso de apelación1 presentado por la apoderada del demandante, contra la sentencia2 proferida el diez (10) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) por el Juzgado Veintitrés (23) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá D.C. Sección Segunda, mediante la cual resolvió negar las pretensiones de la demanda en el proceso correspondiente al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, ejercido por el señor Samuel Hernando Casquete Preciado, contra la Nación — Ministerio de Defensa Nacional — Agencia Logística de las Fuerzas Militares.
PETITUM La parte demandante por intermedio de apoderado solicita que se declare la nulidad de la Resolución 0857 de 25 de julio de 2019 expedida por el Director General de la Nación — Ministerio de Defensa Nacional — Agencia Logística de las Fuerzas Militares mediante la cual retiró del servicio al señor Samuel Hernando Casquete Preciado en el cargo de técnico para apoyo seguridad y defensa, código 5.1, grado 28.
Como consecuencia de dicha declaratoria de nulidad y a título de restablecimiento del derecho se condene a la demandada, a efectuar el 1 Expediente digital archivo038. 2 Archivo036. Expediente: 2020-00026-01. Demandante: Samuel Hernando Casquete Preciado. 2 reintegro a un cargo de igual o mejor categoría al momento de su retiro con el reconocimiento de todas las consecuencias jurídicas y económicas que de ello se derivan efectuando a su favor el pago de salarios, prestaciones sociales, bonificaciones, primas, vacaciones propias del régimen de los empleados públicos, cotizaciones a la seguridad sociales, sumas debidamente indexadas.
Como pretensión subsidiaria se condene a la entidad demandada, a efectuar el reconocimiento y pago de la indemnización por retiro sin causa justificada, debidamente indexada. Además que, se condene a la accionada a efectuar el reconocimiento y pago de perjuicios materiales y morales ocasionados como consecuencia del retiro del servicio, de la indemnización moratoria y de la indexación de las sumas que resulten reconocidas, por último se imponga a la entidad demandada costas procesales y agencias en derecho.
SUPUESTOS FÁCTICOS Se indicó en el escrito de demanda, que el actor se vinculó con la Nación —Ministerio de Defensa Nacional - Agencia Logística de las Fuerzas Militares— a través de nombramiento en provisionalidad en la planta temporal a partir del 1° de noviembre de 2013 y hasta el 31 de octubre de 2017 en el cargo de técnico de apoyo seguridad y defensa, código 5-1, grado 21 y que para el 1° de noviembre del mismo año, se produjo su nombramiento en provisional en la planta global hasta el 1° de agosto de 2019 en el cargo de técnico para apoyo de seguridad y defensa, código 5- 1, grado 28.
Narra que mediante la Resolución 0857 de 25 de julio de 2019 se dispuso el retiro del demandante de la planta permanente, aduciéndose calificación deficiente que le había sido notificada el 28 de mayo del mismo año. Relata que la demandada con la Resolución 114 de 31 de enero de 2018 adoptó el Sitema de Evaluación del Desempeño Laboral para los Servidores que desempeñan cargos de carrera con nombramiento en provisionalidad pero que en el contenido de la Ley 909 de 2004 y el Decreto 1083 de 2015 solo regula la evaluación de desempeño de servidores públicos en carrera administrativa y periodo de prueba y no de los que tienen nombramiento en provisionalidad.
Manifiesta que el accionante fue evaluado por su jefe inmediato para el periodo del 1° de febrero de 2019 al 30 de abril de 2019 y que sin embargo mediaba el trámite de un proceso disciplinario 602-ALOCID-19 iniciado en contra del demandante por queja interpuesta precisamente por el jefe Expediente: 2020-00026-01. Demandante: Samuel Hernando Casquete Preciado. 3 inmediato y que con fundamento en ello debió declararse impedida para evaluarlo.
Aunado a lo anterior, expone que en la referida Resolución 114, se previó en el numeral 10 los impedimentos para los avaluadores, entre ellos la enemistad grave y que dada la iniciación de un proceso disciplinario, se encuentra estructurada e imposibilitaría al evaluador para haber realizado dicha actuación respecto del actor. Pero que sin tenerse en cuenta, tal circunstancia se procedió a ejecutar la evaluación con un proceso disciplinario en curso, y se realizó el retiro del servicio del demandante, y que este ha sufrido perjuicios de orden material y moral, encontrandose desempleado, así como sufriendo estrés, agunstia y en general una situación de intensa preocupación a partir de la pérdida de su empleo.
SUPUESTOS JURÍDICOS La parte activa estima como disposiciones violadas los artículos 1, 2, 13, 25, 29, 53, 83 de la Constitución Política. Menciona que existe vulneración del estatuto superior en la medida que el acto acusado vulnera de manera arbitraria e ilegal los derechos laborales del demandante quien prestó sus servicios en debida forma y su desvinculación se surtió vulnerando la Ley, al haberse ejecutado la evaluación del desempeño con fines de permanencia y retiro de un servidor público no sometido al régimen de carrera administrativa.
Señala que el actor fue retirado de su puesto de trabajo por evaluación deficiente, proferida por un evaluador respecto del cual se encontraba impedido por encontrarse en trámite de proceso disciplinario, y que se vulnera el derecho a la igualdad, toda vez, que le fueron vulnerados sus derechos mínimos, al imponerle una decisión adoptada por el nominador de la entidad accionada, irrogándole un perjuicio que deber ser resarcido.
Precisa que el debido proceso implica que dentro de la observancia de las formalidades propias cada juicio o trámite debe tenerse en cuenta y estudiarse de manera amplia el caudal fáctico recaudado y que, aunque éste arrojaba a todas luces el derecho a obtener la estabilidad en su puesto de trabajo, éste no fue atendido por parte del Estado.
Indica que existe falsa motivación del acto administrativo, ya que la razón invocada para el retiro no corresponde a la relativa de los servidores públicos vinculados en provisionalidad y que se pretendió ejecutar la desvinculación, con fundamento en un régimen legal no aplicable, haciéndole extensivo la evaluación de desempeño con fines de permanencia o retiro del servicio.
Expediente: 2020-00026-01. Demandante: Samuel Hernando Casquete Preciado. 4 CONTESTACIÓN A LA DEMANDA La apoderada de la entidad demandada contestó3 la demanda en oportunidad, oponiéndose a las pretensiones, al considerar que no deben prosperar ya que en su criterio el acto administrativo debatido goza de legalidad al ser expedido por funcionarios competentes y que atiende estrictamente el ordenamiento jurídico vigente en los términos establecidos a cada uno de los actos discutidos.
Que es menester dejar presente que la desvinculación del demandante no tuvo fundamento en una decisión personal de las directivas de la entidad, como quiere hacerlo ver la parte actora, toda vez que se realizó bajo los parámetros legales y de acuerdo a las directrices de la entidad, y sustentado en un recaudo de pruebas indicativas de la deficiente labor por él desempeñada, ya que la evaluación fue realizada conforme el cumplimiento de las actividades del exfuncionario, evaluación calificada con un porcentaje del 70% al cumplimiento de las mismas, lo que se traduce en un desempeño deficiente.
Es pertinente resaltar que las calificaciones de los funcionarios para todos y cada uno de los periodos evaluables no puede ser igual, si bien es cierto, pueden subir o mantenerse, también es cierto que la evaluación puede bajar por situaciones que responden al desempeño del funcionario, las cuales obligan al calificador (para el caso el coordinador) a evidenciar su actitud negativa, falta de compromiso o inexistencia de calidad en sus actividades.
Afirma que la Agencia Logística de las Fuerzas Militares, garantizó los derechos fundamentales del actor, y que lastimosamente al no tener una calificación satisfactoria, la entidad se vio obligada a declarar el retiro del cargo, para poder garantizar el servicio, y que se le notificó de la calificación de desempeño el 28 de mayo de 2019, a la cual no interpuso recursos, motivo por el cual no se vulneró el derecho al debido proceso y se realizó el procedimiento establecido en la Resolución 114 de 31 de enero de 2018, por el cual se adopta el sistema de evaluación de desempeño laboral de la entidad.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintitrés (23) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá D.C., a través de la sentencia impugnada negó las pretensiones de la demanda, con base en los argumentos, que se sintetizan así: La A quo señaló las normas y jurisprudencia que consideró aplicables al asunto, esto en relación con los empleos en provisionalidad y la evaluación 3 Archivo06.
Expediente: 2020-00026-01. Demandante: Samuel Hernando Casquete Preciado. 5 de desempeño de estos, luego hizo una relación de los hechos que encontró probados. Al descender al caso concreto, expuso que según la Certificación 465-2019 expedida el 16 de septiembre de 2019 por la Coordinadora del Grupo Administración y Desarrollo de Talento Humano el señor Samuel Hernando Casquete Preciado laboró en la Agencia Logística de las Fuerzas Militares así: i) en planta temporal a partir del 1° de noviembre de 2013 hasta el 31 de octubre de 2017 por el término de la vigencia del Decreto 961 de 2017 en el cargo de técnico para apoyo seguridad y defensa, código 5-1, grado 21 y luego ii) desde el 1° de noviembre de 217 y hasta el 19 de agosto de 2019 en el cargo de técnico para apoyo y seguridad y defensa, código 5-1, grado 28. e indicó que Aseveró que por medio de la Resolución 114 de 31 de enero de 2018 el Ministerio de Defensa Nacional — Agencia Logística de las Fuerzas Militares adoptó el Sistema de Evaluación de Desempeño Laboral para los servidores que desempeñan cargos de carrera con nombramiento en provisionalidad, y en ese sentido que la administración goza de plenas competencias para evaluarlos, sin que ello mute la naturaleza de su vinculación, ni les confiera los derechos propios del sistema de carrera administrativa, y que esta resulta necesaria para asegurar el cumplimiento de los deberes funcionales, la adecuada prestación del servicio y la promoción del interés general.
Y que es por ello que no comparte el vicio de nulidad alegado por la parte demandante en lo que respecta a una falsa motivación por no existir norma expresa que señale que los empleados en provisionalidad puedan ser valorados en su desempeño laboral, y que por el contrario, el artículo 2° de la Ley 909 de 2004, precisó que uno de los presupuestos para la efectiva prestación del servicio público era la responsabilidad de los servidores por el trabajo desarrollado «que se concretará a través de los instrumentos de evaluación del desempeño y de los acuerdos de gestión».
Y que esto, tiene asidero normativo en el artículo 125 de la Constitución Política que predica como deber constitucional, calificar el desempeño laboral de los empleados públicos, la cual también señala como causal de retiro del servicio, la calificación no satisfactoria en el desempeño del cargo. Agrega que las funciones y su correcto desempeño se predican del cargo y no de la clase de nombramiento, de esta manera, cualquier empleo público debe ser ejercido con total diligencia y solvencia sin importar, si quien lo ocupa goza de derechos de carrera o está designado en provisionalidad o en un empleo temporal, igualmente, es pertinente expresar que la calificación tampoco pugna con la obligación que tiene la administración de proveer los cargos a través del sistema del mérito, sin embargo, mientras ello se logra es necesario implementar la evaluación de los servidores provisionales y temporales.
Expediente: 2020-00026-01. Demandante: Samuel Hernando Casquete Preciado. 6 Finalmente, concluyó que se encuentra probado que la Resolución 0857 de 25 de julio de 2019 se expidió conforme a la ley, y a su decantación jurisprudencial, y que no se acreditaron los vicios que podrían generar su nulidad, especialmente, porque se motivó el acto administrativo con las razones suficientes para retirar al demandante quien era un servidor nombrado en provisionalidad con la argumentación suficiente que da cuenta el bajo desempeño de este, y que los motivos que sirvieron de base para que se expidiera el acto administrativo se encuentran consignados en el acta de evaluación que fue notificada en debida forma el 28 de enero de 2019.
RECURSO DE APELACIÓN La apoderada del demandante considera que el juzgado de primera instancia, no efectúo valoración ni análisis acerca de las irregularidades e inconsistencias presentadas en el proceso de calificación que dio origen al retiro del demandante. Arguye que la entidad demandada adoptó mediante Resolución 114 de 31 de enero de 2018 el Sistema de Evaluación del Desempeño Laboral para los servidores de La Agencia Logística de las Fuerzas Militares que desempeñan cargos de carrera con nombramiento en provisionalidad y que con tal decisión se fundamentó en las previsiones normativas contenidas en la Ley 909 de 2004 y el Decreto 1083 de 2015, pero que sin embargo, estas solo regulan la evaluación de desempeño de servidores públicos en carrera administrativa y periodo de prueba y no para los que tienen nombramiento en provisionalidad.
Y que no obstante proceder a efectuar evaluación del demandante sin encontrarse ello regulado legalmente, se procedió a su desvinculación unilateral e injusta, que, de otro lado, se presentaron irregularidades e inconsistencias en la evaluación, puesto que la efectuó su jefe quien había promovido una investigación disciplinaria en su contra en el mismo periodo de calificación, esto es, que mediaba el trámite de un proceso disciplinario Numero 602-ALOCID-19 y que con fundamento en lo anterior y dadas las previsiones contenidas en la Ley 909 de 2004 debió declararse impedida para evaluar a la demandante.
Puntualiza que tuvo procesos de calificación anteriores y de mayor periodo al calificado en la última oportunidad, obteniendo calificación satisfactoria, por lo cual no resulta comprensible la razón por la cual, dentro de un periodo reducido de calificación frente al tiempo de experiencia acumulado por el demandante, se dispuso su calificación deficiente, existiendo además en curso un proceso disciplinario promovido por el mismo calificador.
Por tales motivos, solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia y se accedan a las pretensiones de la demanda. Expediente: 2020-00026-01. Demandante: Samuel Hernando Casquete Preciado. 7 TRÁMITE El Tribunal con auto4 de 11 de marzo de 2024 admitió el recurso de apelación presentado por la parte actora. Ingresado el proceso al despacho, se evidencia que la entidad demandada no descorrió el traslado de dicho recurso, y el Agente del Ministerio Público no emitió concepto.
COMPETENCIA Este Tribunal es competente para conocer y resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Veintitrés (23) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá D.C. Sección Segunda, en virtud de lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Cumplidos como se hallan los presupuestos del medio de control, de la demanda y del proceso y no existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, el Tribunal procede a dictar sentencia sobre la base de las siguientes, CONSIDERACIONES PROBLEMA JURÍDICO De conformidad con el recurso de alzada el problema jurídico se contrae a i) determinar si procede o no la declaratoria de nulidad del acto administrativo demandado, y ii) si el demandante tiene derecho a ser reintegrado al cargo que venía desempeñando, y al pago de todos los salarios, prestaciones y demás emolumentos dejados de percibir debidamente indexados.
MARCO JURÍDICO Y JURISPRUDENCIAL - Del régimen de ingreso, permanencia y clasificación de los empleos. La Constitución Política en su artículo 125 dispuso que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, con excepción de los empleos “de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”.
La misma norma dispuso que el ingreso a los cargos es por concurso público de méritos, cuando la Carta o ley no hayan determinado otro mecanismo. De ello se desprende que los cargos de carrera ingresan previo concurso de méritos en propiedad, o en provisionalidad hasta tanto se surta el concurso. Los empleos clasificados como de libre nombramiento y remoción pueden ser designados libremente por la autoridad nominadora, bajo el entendimiento que la decisión se presume en función del buen servicio e interés general. 4 Archivo042.
Expediente: 2020-00026-01. Demandante: Samuel Hernando Casquete Preciado. 8 La carrera administrativa es un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer estabilidad e igualdad de oportunidades para el acceso y el ascenso al servicio público. El ingreso y la permanencia en los empleos de carrera administrativa proceden con fundamento en el mérito, mediante procesos de selección en los que se garantice la transparencia y la objetividad sin discriminación alguna.
La jurisprudencia constitucional ha partido de la premisa según la cual la carrera representa el “instrumento más adecuado ideado por la ciencia de la administración para el manejo del esencialísimo elemento humano en la función pública”5, acompañada de la “necesidad correlativa de interpretar restrictivamente las disposiciones que permiten excluir ciertos cargos de dicho régimen general”6, para evitar que, en contra de la Constitución, “la carrera sea la excepción y los demás mecanismos de provisión de cargos la regla general”7.
En los cargos referidos se encuentran los dos extremos de estabilidad en el empleo en la función pública. La regla general es la estabilidad reforzada del cargo de carrera, la cual implica que el retiro sólo se podrá hacer “por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley”8.
Ello, con miras a garantizar que, en ninguno de estos empleos, razones ajenas al servicio puedan determinar el nombramiento, ascenso o remoción de las personas en puestos públicos. Excepcionalmente, los cargos de carrera podrán ser ocupados en provisionalidad, figura que busca responder a las necesidades de personal de la administración en momentos en que se presenten vacancias definitivas o temporales, mientras estos cargos se proveen con los requisitos de ley, o mientras cesa la situación que originó la vacancia. Sin embargo, dicha situación temporal no cambia la calidad o naturaleza del cargo que se ocupa.
Como lo ha dispuesto la jurisprudencia del Alto Tribunal Constitucional “la circunstancia de hecho no tiene la disposición para cambiar una determinación legal9”. 5 Corte Constitucional, Sentencia C-356 de 1994. Visible en https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1994/c-356-94.htm 6 Corte Constitucional, Sentencia C-315 de 2007.
Visible en https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2007/c-315-07.htm 7 Corte Constitucional, Sentencia C-195 de 1994, visible en https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1994/C-195- 94.htm#:~:text=C%2D195%2D94%20Corte%20Constitucional%20de%20Colombia&text=El%20 sistema%20de%20carrera%20administrativa,el%20desempe%C3%B1o%20de%20los%20mism os.
Sentencia C-588 de 2009, visible en https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2009/C- 588-09.htm 8 Inciso 5 del artículo 125 de la Constitución Política. 9 T-1206 de 2004, visible en https://www.corteconstitucional.gov.co/RELATORIA/2004/T-1206- 04.htm Expediente: 2020-00026-01. Demandante: Samuel Hernando Casquete Preciado. 9 En desarrollo de estos preceptos constitucionales, el legislativo profirió la Ley 909 de 200410 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, la gerencia pública y se dictan otras disposiciones11”.
Este estatuto general de carrera administrativa vigente y aplicable al caso concreto (hoy modificada por la Ley 1960 de 2019), se aplica en su integridad a quienes desempeñan empleos pertenecientes a la carrera administrativa en las entidades de la rama ejecutiva del nivel nacional y de sus entes descentralizados. En el artículo 1º, define cuáles son los empleos que hacen parte de la función pública12.
El artículo 27 ibídem, determinó que la carrera administrativa es un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la Administración Pública y brindar estabilidad e igualdad de oportunidades para el acceso y el ascenso al servicio público, teniendo en cuenta los requisitos de ley y méritos de los concursantes, que se califican a través de un proceso de selección con garantías de transparencia, objetividad e igualdad.
Sobre las clases de nombramientos, el artículo 23 de esta disposición estableció: “ARTÍCULO
23. CLASES DE NOMBRAMIENTOS. Los nombramientos serán ordinarios, en período de prueba o en ascenso, sin perjuicio de lo que dispongan las normas sobre las carreras especiales. Los empleos de libre nombramiento y remoción serán provistos por nombramiento ordinario, previo el cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del empleo y el procedimiento establecido en esta ley.
Los empleos de carrera administrativa se proveerán en período de prueba o en ascenso con las personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de mérito, según lo establecido en el Título V de esta ley.” Por su parte, el artículo 25 ibídem sobre la provisión de los empleos por vacancia temporal, señaló: “ARTÍCULO
25. PROVISIÓN DE LOS EMPLEOS POR VACANCIA TEMPORAL. Los empleos de carrera cuyos titulares se encuentren en situaciones administrativas que impliquen separación temporal de los mismos serán provistos en forma provisional solo por el tiempo que duren 10 Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones. 11 “Artículo 3º.
Campo de aplicación de la presente ley. 1. Las disposiciones contenidas en la presente ley serán aplicables en su integridad a los siguientes servidores públicos: (…) a) A quienes desempeñan empleos pertenecientes a la carrera administrativa en las entidades de la Rama Ejecutiva del nivel Nacional y de sus entes descentralizados.; (…)”. 12 “a) Empleos públicos de carrera; b) Empleos públicos de libre nombramiento y remoción; c) Empleos de período fijo; d) Empleos temporales.” Expediente: 2020-00026-01.
Demandante: Samuel Hernando Casquete Preciado. 10 aquellas situaciones, cuando no fuere posible proveerlos mediante encargo con servidores públicos de carrera.” (Subraya fuera de texto) Así, el nombramiento provisional es transitorio y procede de manera excepcional en el evento en que los empleados de carrera se encuentren en situaciones administrativas que impliquen separación temporal de los mismos o cuando no existen empleados de carrera que cumplan con los requisitos del perfil, o no se haya provisto mediante concurso.
Nótese como estos nombramientos provisionales están concebidos fundamentalmente para suplir vacancias temporales de los empleados de carrera administrativa y cuando no se puedan encargar a otro empleado inscrito en la carrera, o no exista concurso sobre estos cargos. Es decir, los nombramientos provisionales sólo proceden si se dan las específicas circunstancias previstas en la norma citada, por manera que son vinculaciones precarias que terminan cuando al cargo accede una persona por concurso público de méritos, como regla general o cuando se suprime el cargo por razones objetivas y técnicamente determinadas.
Los nombramientos provisionales tienen como característica la temporalidad, habida consideración a que se autorizan para cubrir vacantes temporales de cargos que son de carrera. Por manera que, una vez ocurrida la causa legal advertida en la norma, esto es cumplida la condición de transitoriedad por la terminación de la situación administrativa que provocó la vacante temporal, llámese encargo, vacaciones, licencias etc., o porque el cargo se ha provisto mediante concurso de mérito, se impone el retiro o separación del servicio del empleado provisional.
La Ley 909 de 2004 fue reglamentada parcialmente por el Decreto 1227 de 2005, disposición que en su artículo 8º, dispuso que mientras se surte el proceso de selección para la provisión de empleos, estos pueden ser provistos mediante encargo a empleados de carrera, por un término que no puede superar los 6 meses. En el parágrafo de este mismo artículo, se indicó que igualmente la CNSC podía autorizar encargos o nombramientos provisionales, sin previa convocatoria a concurso, cuando por razones de reestructuración, fusión, transformación o liquidación de la entidad o por razones de estricta necesidad del servicio, lo justifique el jefe de la entidad.
En estos casos el término de duración del encargo o del nombramiento provisional tampoco puede exceder de 6 meses, plazo dentro del cual se debe convocar el empleo a concurso. No obstante, si circunstancias especiales impiden la realización de la convocatoria a concurso en el término señalado, la CNSC puede autorizar la prórroga de los encargos y de los nombramientos provisionales hasta cuando esta pueda ser realizada.
Expediente: 2020-00026-01. Demandante: Samuel Hernando Casquete Preciado. 11 Este artículo no deja duda al señalar que el nombramiento provisional procederá de manera excepcional siempre que no haya empleados de carrera que cumplan con los requisitos y el perfil para ser encargados y no haya lista de elegibles vigente que pueda ser utilizada.
Por su parte, el artículo 10º de la mencionada norma, dispuso que antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados. Esta disposición se reitera en el artículo 2.2.5.3.4. del Decreto 1083 de 2015, por el cual se expidió el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública.
Las normas citadas regulan las causales de retiro del servicio incluidos los nombrados en provisionalidad. El retiro de tales servidores procede mediante acto motivado. Dada la transitoriedad de dichos nombramientos, una vez ocurrida la causa legal advertida en la norma, esto es, cumplida la condición de transitoriedad bien por el nombramiento del empleado que superó el concurso de méritos o por la terminación del periodo del nombramiento o su prórroga, se impone el retiro, sin perjuicio de que antes de cumplirse dicho periodo, pueda ser terminado mediante acto motivado.
Como puede verse, de estas premisas jurídicas, bajo una interpretación sistemática y finalista, se desentraña y corrobora el carácter reglado de las situaciones administrativas de ocupación de los cargos en el sector público y su retiro, que responde al principio constitucional que toda la función administrativa es esencialmente reglada, lo que implica distancia con la lectura en interés particular.
HECHOS PROBADOS Previo al examen de las pretensas del libelo, es necesario el estudio de las probanzas recaudadas en el proceso, entonces, de lo probado en el plenario se resalta lo siguiente: 1. El Director General de la Agencia Logística de las Fuerzas Militares expidió la Resolución 114 de 31 de enero de 2018 “Por la cual se adopta el Sistema de Evaluación del Desempeño Laboral para los Servidores de la Agencia Logística de las Fuerzas Militares que desempeñen cargos de carrera con nombramiento en provisionalidad” En dicho acto administrativo, en el artículo 2° se previó lo relativo al ámbito de aplicación, en el artículo 3° el objeto de evaluación, en el 8° los niveles de cumplimiento y en el 9° los recursos procedentes contra la calificación definitiva, así: Expediente: 2020-00026-01.
Demandante: Samuel Hernando Casquete Preciado. 12 Expediente: 2020-00026-01. Demandante: Samuel Hernando Casquete Preciado. 13 2. Obra certificación13 laboral expedida el 16 de septiembre de 2019 por la Coordinadora del Grupo Administración y Desarrollo de Talento Humano de la Agencia Logística de las Fuerzas Militares, Ministerio de Defensa Nacional, mediante la cual se indica que el ahora demandante prestó sus servicios en la entidad con nombramiento en planta temporal desde el 1° de noviembre de 2013 al 31 de octubre de 2017 en el cargo de técnico para apoyo seguridad y defensa, código 5-1 grado 21 y luego en la planta global del 1° de noviembre de 2017 al 1° de agosto de 2019, en el cargo de técnico para apoyo seguridad y defensa, código 5-1, grado 28. 3.
El Director General de la entidad demandada profirió la Resolución14 857 de 25 de julio de 2019 retirando del servicio al señor Samuel Hernando Casquete Preciado del cargo de técnico para apoyo seguridad y defensa, código 5-1, grado 28 de la oficina principal por evaluación del desempeño laboral deficiente, para tal efecto, argumentado lo siguiente: 13 Archivo01. 14 Archivo 01.
Expediente: 2020-00026-01. Demandante: Samuel Hernando Casquete Preciado. 14 4. El 21 de agosto de 2019 el demandante presentó ante la entidad accionada, solicitud15 de reconsideración del acto administrativo previamente relacionado. 5. La Directora Administrativa y de Talento Humano de la entidad demandada, mediante Memorando 20192110337853 ALDAT- DATH-211 le indicó al ahora demandante lo siguiente: “En respuesta a los memorandos del asunto, atentamente me permito informar al TASD.
Samuel Hernando Casquete Preciado lo siguiente: 1. La competencia para efectuar la evaluación del desempeño en cada área es del Jefe inmediato del Funcionario. 2. La competencia para adelantar procesos disciplinarios corresponde a la oficina de Control interno Disciplinario. Significa lo anterior que a la Funcionaria que le corresponde evaluar su desempeño, no es la competente para adelantar procesos disciplinarios. 15 Archivo01.
Expediente: 2020-00026-01. Demandante: Samuel Hernando Casquete Preciado. 15 En consecuencia no se presenta ningún impedimento que la inhabilite para efectuar su evaluación del desempeño, situación diferentes es que su jefe inmediato sea el competente para formular una queja disciplinaria, lo cual no quiere decir que por ello no pueda evaluar a sus subalternos.” 6.
Se aportó evaluación16 efectuada en la entidad demandada al accionante por el periodo del 1° de febrero de 2019 al 30 de abril del mismo año, y del 2 de mayo de 2019 al 16 de mayo de la misma anualidad, en la que se le determinó un puntaje de 65% con nivel deficiente, asimismo, se aportaron otras calificaciones de otros periodos con nivel bueno y muy bueno. 7.
En la audiencia de pruebas celebrada el 1° de diciembre de 2020 por el Juzgado de primera instancia se recepcionó el testimonio de la señora Patricia Ojeda Artunduaga, en la cual se expresó respecto de las actividades que realizaba el demandante en la entidad (funciones), lo relativo a la evaluación de desempeño y unos acontecimientos ocurridos respecto del desempeño de las funciones del actor.
CASO CONCRETO Esta demostrado que el señor Samuel Hernando Casquete Preciado, prestó sus servicios en la entidad con nombramiento en planta temporal desde el 1° de noviembre de 2013 al 31 de octubre de 2017 en el cargo de técnico para apoyo seguridad y defensa, código 5-1 grado 21 y luego en la planta global del 1° de noviembre de 2017 al 1° de agosto de 2019, en el cargo de técnico para apoyo seguridad y defensa, código 5-1, grado 28.
Asimismo, que se le efectuaron durante tal periodo diversas evaluaciones de desempeño, en la última por los lapsos de 1° de febrero de 2019 al 30 de abril del mismo año, y del 2 de mayo de 2019 hasta el 16 de mayo de la misma anualidad, determinandosele un puntaje de 65% con nivel deficiente. Con base en lo anterior, el Director General de la entidad demandada profirió la Resolución 857 de 25 de julio de 2019 retirandolo del servicio, esto es, del cargo de técnico para apoyo seguridad y defensa, código 5-1, grado 28 de la oficina principal, por evaluación del desempeño laboral deficiente, para tal efecto, argumentado que con destino a la entidad la Comisión Nacional del Servicio Civil mediante concepto radicado con el número 2014 EE6577 de 27 de febrero de 2014, respecto del tema de la evaluación de los empleados provisionales, se pronunció en los siguientes términos: 16 Archivo01.
Expediente: 2020-00026-01. Demandante: Samuel Hernando Casquete Preciado. 16 “En cuanto a la evaluación de los funcionarios provisionales, esta resulta procedente siempre y cuando se desarrolle a través de instrumentos específicos diseñados por la entidad para tal fin, la cual debe generarse como parte integral de la Política Institucional y de Administración del Talento Humani, dentro de un marco de apoyo y seguimiento a la Gestión de la Entidad, para lo cual, en el instrumento especifico deberá señalarse de manera expresa que la misma no genera derechos de carrera ni los privilegios que la ley establece para los servidores que ostetan esta condición, la cual en cumplimiento en lo dispuesto en el artículo 125 de la norma superior, debe ser producto de un concurso público en el que se acrediten, además de los requisitos y condiciones del empleo, las calidades y la demostración del mérito, pilares fundamentales de los sistemas de carrera del país” Además que mediante la Resolución 114 de 31 de enero de 2018, se adoptó el Sistema de Evaluación del Desempeño Laboral para los servidores de la Agencia Logística de las Fuerzas Militares que desempeñan cargos de carrera con nombramiento en provisionalidad y que a través de la evaluación de desempeñó que efectuó la Directora de Infraestructura de la Oficina Principal el accionante obtuvo calificación deficiente que le fue notificada personalmente el 28 de mayo de 2019 y que él no interpuso recursos contra el acto administrativo de calificación, encontrandose ejecutoriado.
La parte actora, considera que el retiro del servicio de un funcionario con nombramiento en provisionalidad por calificación deficiente, no tiene fundamento juridico, no obstante, la Sala no comparte dicha tesis, por lo siguiente. El artículo 125 de la Constitución Política establece que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, que se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley, que el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos se harán previo el cumplimiento de los requisitos y las condiciones que fije la ley para determinar los mérito y calidades de los aspirantes, y que el retiro se hará por calificación no satisfactoria en el desempeño, entre otras causales.
Ahora bien, las causales del retiro del servicio de un empleado público están contenidas en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004 y este, en su numeral b), consagra: “b) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un empleado de carrera administrativa;”.
El H. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A” recientemente mediante sentencia17 de 29 de junio de 2023 con ponencia del Dr. Rafael 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas Bogotá, D.C., veintinueve (29) de junio de dos mil veintitrés (2023), referencia: Expediente: 2020-00026-01.
Demandante: Samuel Hernando Casquete Preciado. 17 Francisco Suárez Vargas al realizar un estudio de la causal de retiro previamente citada, frente a los empleados con nombramientos en provisionales en cargos de carrera, concluyó: “2.3.2. Del retiro del servicio público por calificación insatisfactoria en el desempeño del empleo La Ley 909 de 2004 consagró en su artículo 41, como causal de retiro del servicio, entre otras, la «declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un empleado de carrera administrativa».
La anterior previsión fue reiterada por el artículo 42 del Decreto Ley 775 de 2005, por el cual se establece el Sistema Específico de Carrera Administrativa para las Superintendencias. Ahora bien, haciendo una interpretación gramatical, sistemática y teleológica de la preceptiva jurídica que gobierna la materia, puede decirse, para lo que interesa a este proceso, que la causal de insubsistencia del nombramiento como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño, aplica no solo a los empleados escalafonados, sino también a los provisionales por las siguientes razones: Primero, porque la enumeración que traen los artículos 41 de la Ley 909 de 2004 y 42 del Decreto Ley 775 de 2005 es enunciativa y no taxativa, pues señalan como causales «las demás que determinen la Constitución Política y las leyes».
Segundo, por cuanto el artículo 125 de la Constitución Política consagra de forma expresa dos causales de retiro del servicio, aplicables a todos los cargos de carrera, sin distinguir si están provistos en período de prueba, con nombramiento provisional o si hay escalafonamiento, a saber: 1) la calificación insatisfactoria laboral y 2) la violación del régimen disciplinario.
Dispone la norma: El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán (…) El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. […] Como se observa, la regla constitucional de retiro del servicio por calificación insatisfactoria en el desempeño laboral no es exclusiva de empleados escalafonados, pues aquella no hace diferenciación alguna a este respecto.
La norma, se reitera, se refiere de manera genérica al retiro en los cargos de carrera, no al retiro de los empleados de carrera. nulidad, radicación: 11001-03-25-000-2018-00136-00 (0411-2018), demandante: Sindicato Nacional de Trabajadores de Notariado y Registro – SINTRANORE, demandado: Superintendencia de Notariado y Registro.
Expediente: 2020-00026-01. Demandante: Samuel Hernando Casquete Preciado. 18 La distinción es similar a la que se dio cuando se discutía por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado la necesidad o no de motivar los actos administrativos por los cuales se declaraba insubsistente el nombramiento de empleados provisionales, en tanto que los artículos 26 del Decreto 2400 de 19688 y 107 del Decreto 1950 de 19739 establecían que en cualquier momento podía declararse insubsistente el nombramiento de un empleado que no perteneciera a carrera sin motivar el acto, mientras que el parágrafo 2º del artículo 41 de la Ley 909 de 2004 dispuso que la declaratoria de insubsistencia de nombramientos de empleos de carrera debía efectuarse por acto motivado.
De allí que a partir de esta fecha se tuvo claro que los actos administrativos por medio de los cuales se declara insubsistente el nombramiento de empleados de carrera y provisionales debe ser motivado. (…) Tercero, resulta aplicable el principio general de interpretación jurídica según el cual donde la norma no hace diferenciaciones, no le corresponde distinguir al intérprete.
Significa que la calificación insatisfactoria en el desempeño laboral, por mandato superior, debe producir el retiro del servicio público de los servidores en carrera administrativa (como lo repite el artículo 41 de la Ley 909 de 2004), pero también de los nombrados en provisionalidad. Cuarto, es importante señalar que si bien el nombramiento en provisionalidad ha sido concebido como un mecanismo excepcional y transitorio para atender las necesidades del servicio público, mientras se proveen los empleos en forma definitiva, a través del concurso de méritos, lo cierto es que por interpretación directa del artículo 125, aquella transitoriedad no tiene incidencia alguna para retirar del servicio al empleado provisional que no cumple con los estándares de calidad que demanda el servicio público.
Quinto, al igual que el empleado con derechos de carrera, el nombrado en provisionalidad se encuentra ocupando un empleo de carrera administrativa. Una interpretación contraria a la expuesta, llevaría al absurdo de privilegiar al empleado provisional sobre los empleados con derechos de carrera. Admitir que el empleado provisional no puede ser evaluado en el desempeño del cargo implicaría reconocer a este una mayor estabilidad laboral frente al de carrera, lo cual iría en contravía de los principios de igualdad y de mérito que inspiran la función pública.
Es así que la Corte Constitucional en la Sentencia de unificación SU-917 de 2010, cuando se refirió a las razones que puede invocar el nominador para desvincular a quien ejerce un cargo en provisionalidad, interpretó, como lo hace ahora esta Sala, que es constitucionalmente admisible invocar como motivación de insubsistencia de un provisional, la calificación insatisfactoria: Expediente: 2020-00026-01.
Demandante: Samuel Hernando Casquete Preciado. 19 El acto de retiro no sólo debe ser motivado, sino que ha de cumplir ciertas exigencias mínimas respecto de su contenido material, de modo que el administrado cuente con elementos de juicio necesarios para decidir si acude o no ante la jurisdicción y demanda la nulidad del acto en los términos del artículo 84 del CCA.
Lo contrario significaría anteponer una exigencia formal de motivación en detrimento del derecho sustancial al debido proceso, pues si no se sabe con precisión cuáles son las razones de una decisión administrativa difícilmente podrá controvertirse el acto tanto en sede gubernativa como jurisdiccional. Es por lo anterior por lo que la Corte ha hecho referencia al principio de “razón suficiente” en el acto administrativo que declara la insubsistencia o en general prescinde de los servicios de un empleado vinculado en provisionalidad, donde “deben constar las circunstancias particulares y concretas, de hecho y de derecho, por las cuales se decide remover a un determinado funcionario, de manera que no resultan válidas aquellas justificaciones indefinidas, generales y abstractas, que no se predican directamente de quien es desvinculado”.
En otras palabras, de acuerdo con la jurisprudencia decantada por esta Corporación, “para que un acto administrativo de desvinculación se considere motivado es forzoso explicar de manera clara, detallada y precisa cuáles son las razones por las cuales se prescindirá de los servicios del funcionario en cuestión”. En este orden de ideas, sólo es constitucionalmente admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria “u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto”.
Lo anterior fue reiterado por la Corte Constitucional en las sentencias de unificación SU-691 de 2011 y SU-556 de 2014. Sexto, el artículo 3 de la Ley 489 de 1988, que consagra los principios de la función pública, señala que esta se debe desarrollar conforme a los principios de eficacia, eficiencia y responsabilidad, entre otros. En concordancia con lo anterior, el artículo 27 de la misma ley creó el Sistema Nacional e Institucional de Control Interno, para el fortalecimiento y el cumplimiento cabal y oportuno de las funciones del Estado, sin perjuicio de la competencia atribuida en el artículo 78 ibidem a los directores, gerentes o representantes legales de las entidades para vigilar y controlar la ejecución de las funciones de todo el personal.
Séptimo, una interpretación armónica de los artículos 125 Constitucional y 41 de la Ley 909 de 2004, demuestra que el retiro del servicio de quienes ocupan empleos de carrera administrativa se produce, entre otras causas, por resultado no satisfactorio en su desempeño. Además, estas normas no diferencian si los cargos están provistos mediante nombramiento provisional o por empleados escalafonados en el sistema de carrera.
Igualmente, el ordenamiento superior dispone que la desvinculación de las personas que ejercen cargos de carrera debe motivarse suficientemente, Expediente: 2020-00026-01. Demandante: Samuel Hernando Casquete Preciado. 20 mandato que también ampara a los servidores en provisionalidad, conforme lo explicó la Sentencia SU-917 de 2010 y lo reiteró la Ley 909 de 2004; 19 por lo tanto, la decisión de la administración debe fundarse en razones claras, detalladas y precisas.
Bajo este contexto, resulta por lo menos imprescindible que el retiro esté soportado en una evaluación de desempeño objetiva. (…) 2.4. El caso concreto. Análisis de la Sala El sindicato demandante argumenta que la resolución acusada se encuentra viciada de nulidad por cuanto i) no existe una norma que faculte a Superintendencia de Notariado y Registro para valorar el desempeño de los empleados nombrados en provisionalidad y en empleos temporales; ii) la disposición enjuiciada invocó criterios de la CNSC que solo se aplican a los servidores de carrera; iii) se desconocieron los parámetros nacionales de calificación; y iv) se quebrantó el ordenamiento superior en lo que concierne a las autoridades responsables de hacer la evaluación. Como se dijo en acápites anteriores, la administración goza de plenas competencias para evaluar el desempeño laboral de los servidores nombrados en provisionalidad y en empleos temporales, sin que ello mute la naturaleza de su vinculación, ni les confiera los derechos propios del sistema de carrera administrativa.
A su vez, tal calificación resulta necesaria para asegurar el cumplimiento de los deberes funcionales, la adecuada prestación del servicio y la promoción del interés general.” De esta manera, la Sala no comparte el vicio de nulidad alegado por el sindicato demandante que atañe a la ausencia de una norma jurídica que faculte a la Superintendencia de Notariado y Registro para valorar el desempeño de los colaboradores nombrados en provisionalidad o en empleos temporales; por el contrario, el artículo 2 de la Ley 909 de 2004, precisó que uno de los presupuestos para la efectiva prestación del servicio público era la responsabilidad de los servidores por el trabajo desarrollado, «que se concretará a través de los instrumentos de evaluación del desempeño y de los acuerdos de gestión».
Por otra parte, como se analizó en precedencia, existe un deber constitucional (artículo 125) que exige calificar el desempeño laboral de los empleados públicos, porque esta norma superior señaló como causal de retiro del servicio, la calificación no satisfactoria en el desempeño del cargo; así mismo, existe una obligación legal (artículo 2.2.5.3.4 del Decreto 1083 de 2015) de motivar el acto de retiro del servicio de quien se encuentre vinculado en provisionalidad.
Similar análisis aplica para el personal nombrado en empleos temporales, pues el artículo 21 de la Ley 909 de 2004 previó que podía ser retirado del servicio antes de cumplirse el término para el cual fue vinculado en caso de que no cumpla las metas del proyecto o actividades que dieron lugar a la Expediente: 2020-00026-01. Demandante: Samuel Hernando Casquete Preciado. 21 creación de los cargos, «de acuerdo con la evaluación que se establezca para el efecto y mediante acto administrativo motivado».
En consecuencia, la causal de retiro del servicio por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, consagrada en la Constitución Política, supone el deber de las autoridades administrativas correspondientes, de la adopción de criterios o instrumentos de evaluación del desempeño, objetivos, razonados y justificados, para el personal nombrado en provisionalidad.
(…) Así las cosas, las funciones y su correcto desempeño se predican del cargo y no de la clase de nombramiento, de esta manera, cualquier empleo público debe ser ejercido con total diligencia y solvencia sin importar si quien lo ocupa goza de derechos de carrera o está designado en provisionalidad o en un empleo temporal. También es oportuno expresar que la calificación tampoco pugna con la obligación que tiene la administración de proveer los cargos a través del sistema del mérito; sin embargo, mientras ello se logra es necesario implementar la evaluación de los servidores provisionales y temporales.
A lo anterior se suma que la provisionalidad no solo se ha utilizado para cubrir vacancias definitivas, sino también las temporales que pueden presentarse por lapsos considerables como cuando los empleados se encuentran en uso de licencias, comisiones u otras situaciones administrativas que los separen transitoriamente del cargo, pero sin perder sus derechos de carrera, por lo que las entidades oficiales se ven abocadas a efectuar nombramientos en provisionalidad, por ende, deben tener a la mano un mecanismo que les permitan valorar la forma en que sus colaboradores ejercen las funciones, pues ello redunda en beneficio del conglomerado social.
(…)” Es decir, que la Alta Corporación de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, consideró que la enumeración que traen los artículos 41 de la Ley 909 de 2004 y 42 del Decreto Ley 775 de 2005 es enunciativa y no taxativa, pues señalan como causales «las demás que determinen la Constitución Política y las leyes», y que, el artículo 125 de la Constitución Política consagra de forma expresa dos causales de retiro del servicio, aplicables a todos los cargos de carrera, sin distinguir si están provistos en período de prueba, con nombramiento provisional o si hay escalafonamiento, a saber: 1) la calificación insatisfactoria laboral y 2) la violación del régimen disciplinario, y que por ello la regla constitucional de retiro del servicio por calificación insatisfactoria en el desempeño laboral no es exclusiva de empleados escalafonados, pues aquella no hace diferenciación alguna a este respecto, puesto que la norma, se refiere de manera genérica al retiro en los cargos de carrera, no al retiro de los empleados de carrera.
Expediente: 2020-00026-01. Demandante: Samuel Hernando Casquete Preciado. 22 De igual manera, advierte dicha Corporación que resulta aplicable el principio general de interpretación jurídica según el cual donde la norma no hace diferenciaciones, no le corresponde distinguir el intérprete, y que esto significa que la calificación insatisfactoria en el desempeño laboral, por mandato superior, debe producir el retiro del servicio público de los servidores en carrera administrativa (como lo repite el artículo 41 de la Ley 909 de 2004), pero también de los nombrados en provisionalidad, y que al igual que el empleado con derechos de carrera, el nombrado en provisionalidad se encuentra ocupando un empleo de carrera administrativa, y que una interpretación contraria a la expuesta, llevaría al absurdo de privilegiar al empleado provisional sobre los empleados con derechos de carrera, y de tal manera, concluyó que la administración goza de plenas competencias para evaluar el desempeño laboral de los servidores nombrados en provisionalidad y en empleos temporales, sin que ello mute la naturaleza de su vinculación, ni les confiera los derechos propios del sistema de carrera administrativa, y que tal calificación resulta necesaria para asegurar el cumplimiento de los deberes funcionales, la adecuada prestación del servicio y la promoción del interés general.
Por lo tanto, en el caso sub examine no tiene asidero jurídico la tesis de la parte apelante, en cuanto considera que no existe norma legal que justifique que los empleados nombrados en provisionalidad en cargos de carrera administrativa no puedan ser calificados “evaluados”, tal como quedó previamente aclarado, máxime cuando estas evaluaciones son importantes para asegurar que el servicio público se mantenga en altos estándares de eficiencia y eficacia, independientemente del tipo de nombramiento que tenga el empleado.
Es por ello que la declaración de insubsistencia es una medida que puede adoptarse para garantizar que el servicio público continué funcionando de manera óptima, reemplazando al empleado provisional con otro que pueda desempeñar mejor las funciones. Aunado a lo anterior, se indica que en la Agencia Logística de las Fuerzas Militares el Director profirió la Resolución 114 de 31 de enero de 201818 adoptando el Sistema de Evaluación del Desempeño Laboral para los servidores que desempeñen cargos de carrera administrativo con nombramiento en provisionalidad, esto es previendo el ámbito de aplicación, el objeto de evaluación, los niveles de cumplimiento, los recursos procedentes contra la calificación definitiva, entre otros aspectos.
Y revisado el expediente, constata la Sala que el demandante una vez fue notificado del acto administrativo que lo evaluó, calificó con 65%, nivel deficiente, no presentó recursos frente al mismo, de esta manera dejando que tal calificación quedará debidamente ejecutoriada. 18 Disposición que no ha sido demandada, y se encuentra vigente y por lo tanto goza de presunción de legalidad Expediente: 2020-00026-01.
Demandante: Samuel Hernando Casquete Preciado. 23 Por el contrario, se evidencia que mediante escritos presentado en la entidad, ante la Directora Administrativa y de Talento Humano le indicó que su jefe inmediata se encontraba inhabilitada por cuanto le inició un proceso disciplinario, sin embargo, dicha funcionaria, a través del Memorando 20192110337853 ALDAT-DATH-211 le dio respuesta manifestando lo siguiente: “En respuesta a los memorandos del asunto, atentamente me permito informar al TASD.
Samuel Hernando Casquete Preciado lo siguiente: 1. La competencia para efectuar la evaluación del desempeño en cada área es del Jefe inmediato del Funcionario. 2. La competencia para adelantar procesos disciplinarios corresponde a la oficina de Control interno Disciplinario. Significa lo anterior que a la Funcionaria que le corresponde evaluar su desempeño, no es la competente para adelantar procesos disciplinarios.
En consecuencia no se presenta ningún impedimento que la inhabilite para efectuar su evaluación del desempeño, situación diferentes es que su jefe inmediato sea el competente para formular una queja disciplinaria, lo cual no quiere decir que por ello no pueda evaluar a sus subalternos.” (Negrilla es de la Sala) Además, en el artículo 10, final de la prenombrada Resolución 114 de 31 de enero de 2018 que consagró el Sistema de Evaluación del Desempeño Laboral, se estableció que “En todo caso la recusación o el impedimento deberán formularse y decidirse antes de iniciarse el proceso de evaluación.”.
Adicionalmente, no se advierte impedimento para que su jefe inmediata no pudiera ejercer su obligación de efectuar la evaluación de desempeño, puesto de que el hecho de que ella haya puesto en conocimiento de la Oficina de Control Interno Disciplinario de la entidad una irregularidad y/o circunstancia de un empleado, automaticamente no genera una inemistad grave como se aduce por la parte actora.
Lo que se traduce, en que se pone en conocimiento de la división disciplinaria de la entidad una eventual o presunta ocurrencia de una falta disciplinaria, pero esto no tendría porque de forma inmediata generar un impedimento entre jefe y empleado, además, la parte actora aparte de su dicho no demuestra en el proceso la supuesta inemistad grave que alega.
Aunado a lo anterior, se reitera que la calificación quedó debidamente ejecutoriada, ya que el demandante no presentó los recursos de reposición o apelación que procedían de acuerdo con el artículo 9° de la Expediente: 2020-00026-01. Demandante: Samuel Hernando Casquete Preciado. 24 citada resolución, y tampoco demandó el acto administrativo de calificación, por los que se impone entender que no discutió el porcentaje allí dispuesto y la conclusión de la calificación deficiente.
La cual luego sirvió de fundamento, para el retiro del servicio mediante la Resolución 857 de 25 de julio de 2019, esto es del cargo de técnico para apoyo seguridad y defensa, código 5-1, grado 28 por evaluación del desempeño laboral deficiente, sin que de ninguna manera pueda entenderse que existió falsa motivación, como se alega porque se reitera la entidad se encuentra constitucional y legalemente autorizada para evaluar a los empleados que tengan nombramientos en provisionalidad en cargos de carrera administrativa, tal y como lo ha sostenido la Alta Corporación de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en la providencia previamente citada.
En este punto, se recuerda que las funciones y su correcto desempeño se predican del cargo y no de la clase de nombramiento, de esta manera, cualquier empleo público debe ser ejercido con total diligencia y solvencia sin importar si quien lo ocupa goza de derechos de carrera o está designado en provisionalidad o en un empleo temporal.
Por tales motivos, se confirmará la sentencia apelada que negó las pretensiones de la demanda, al no encontrarse desvirtuada la presunción de legalidad del acto administrativo demandado. COSTAS Esta Corporación se abstendrá de condenar en costas a la parte vencida en esta instancia, conforme a lo dispuesto por el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 y lo establecido el trece (13) de agosto de dos mil dieciocho (2018), por el H. Consejo de Estado, Sección Segunda - Subsección B, Consejero ponente: Dr. Carmelo Perdomo Cuéter, dentro del proceso con Radicación número: 23001-23-33-000-2013-00330-01(1877-15); teniendo en cuenta, de un lado, que su conducta no fue temeraria ni se encontró teñida de mala fe, y del otro, porque no se demostró que se hubieran causado, en virtud de lo dispuesto en el numeral 8° del artículo 365 de la Ley 1564 de 2012.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por intermedio de la Sección Segunda - Subsección "C", administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia proferida el diez (10) de noviembre de dos mil veintitrés (2023), por el Juzgado Veintitrés (23) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá D.C. Sección Segunda, que negó las pretensiones de la demanda, dentro del proceso promovido por el señor Expediente: 2020-00026-01.
Demandante: Samuel Hernando Casquete Preciado. 25 Samuel Hernando Casquete Preciado contra la Nación — Ministerio de Defensa Nacional — Agencia Logística de las Fuerzas Militares, por las razones antes expuestas. SEGUNDO.- Sin condena en costas. TERCERO.- Ejecutoriada la presente providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobado por la Sala en Sesión de la fecha No.123 Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente CARLOS ALBERTO ORLANDO JAIQUEL AMPARO OVIEDO PINTO Magistrado Magistrada Firmado electrónicamente SAMUEL JOSÉ RAMÍREZ POVEDA Magistrado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los Magistrados que componen la Sala de Decisión Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la plataforma denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. DRPM