TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN C Bogotá, D.C., tres (03) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO R E F E R E N C I A S: Expediente: 25000-23-42-000-2021-00902-00 Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones Demandada: Vinculada: Alirio Alfredo Garavito Espitia Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP Providencia: Sentencia de primera instancia Controversia: Lesividad – Reconocimiento pensional – Compatibilidad pensional I.- LA DEMANDA1 1.- Pretensiones y hechos La Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, a través de apoderada judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la ley 1437 de 2011, solicitó declarar la nulidad de: i) resolución No. 17199 del 1° de junio de 2005, mediante la cual el entonces Instituto de Seguros Sociales reconoció una pensión de vejez a favor del señor Alirio Alfredo Garavito Espitia, con fecha de adquisición del derecho del 28 de noviembre de 2004, teniendo en cuenta 1.234 semanas cotizadas y un IBL de $2.004.328 al cual se le aplicó una tasa de reemplazo del 87%, lo que generó una mesada pensional en cuantía inicial de $1.743.765, efectiva a partir del 1° de junio de 2005, de conformidad con el decreto 758 de 1990; ii) resolución 031077 del 18 de julio de 2007 suscrita por el entonces ISS, que resolvió el recurso de reposición contra la anterior decisión, confirmándola en su integridad; y iii) resolución 01040 del 29 de mayo de 2008 suscrita por el entonces ISS, que resolvió el recurso de apelación contra la decisión inicial, confirmándola en su integridad2. 1 Expediente digital – Consecutivo de la actuación en SAMAI 2 2 Lo anterior teniendo en cuenta que, como se señaló en el auto de fecha 17 de mayo de 2024, si bien en 2 Expediente: 25000-23-42-000-2021-00902-00 Demandante: Colpensiones Magistrada Ponente: Dra. Amparo Oviedo Pinto Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene al demandado reintegrar el valor económico que resulte por concepto de las mesadas pensionales que le fueron pagadas sin tener derecho, así como el valor del retroactivo que haya recibido en virtud de dicho reconocimiento, desde la fecha en que se pagó y hasta la fecha en que se conceda la nulidad solicitada.
Por último, solicitó que las sumas de dinero reconocidas a favor de Colpensiones sean indexadas, se paguen los intereses a que hubiere lugar, y se condene en costas a la parte demandada. Los hechos en que se basan las pretensiones son los siguientes: CAJANAL reconoció una pensión de vejez mediante resolución 840 del 23 de enero de 2001 al señor Alirio Alfredo Garavito Espitia, con estatus jurídico del 28 de noviembre de 1999, en cuantía inicial de $2.794.116 y con efectividad a partir del 17 de marzo de 2000.
La anterior pensión fue reliquidada mediante resolución No. 2879 del 07 de marzo de 2002 y su cuantía fue elevada a la suma de $2.812.952 con efectividad a partir del 17 de marzo de 2000. En cumplimiento de un fallo de tutela proferido por el Juzgado 33 Penal del Circuito de Bogotá, CAJANAL mediante resolución No. 23444 del 03 de diciembre de 2003, reliquidó la pensión del demandado y elevó la cuantía de la mesada pensional a la suma de $2.882.398, efectiva a partir del 17 de marzo de 2000.
Igualmente, en cumplimiento de un fallo, pero esta vez del Consejo de Estado, la UGPP mediante resolución PAP 32760 del 05 de enero de 2011 reliquidó la pensión del demandado y elevó su cuantía a la suma de $3.193.615, efectiva a partir del 17 de marzo de 2000. Decisión que fue modificada mediante resolución su demanda Colpensiones solamente solicitó la nulidad de la resolución 17199 del 1° de junio de 2005 mediante la cual el entonces ISS reconoció una pensión de vejez a favor del señor Alirio Alfredo Garavito Espitia, de la revisión del expediente administrativo aportado por la misma entidad se pudo verificar que este acto administrativo fue objeto de los recursos de reposición y apelación, los cuales fueron resueltos mediante las resoluciones 031077 del 18 de julio de 2007 y 01040 del 29 de mayo de 2008, razón por la cual, en virtud de lo dispuesto en el artículo 163 del CPACA, estos últimos actos administrativos también se entenderán como demandados. 3 Expediente: 25000-23-42-000-2021-00902-00 Demandante: Colpensiones Magistrada Ponente: Dra. Amparo Oviedo Pinto UGM 49594 del 13 de junio de 2012, que elevó la cuantía de la mesada pensional a la suma de $3.376.591, efectiva a partir del 17 de marzo de 2000.
Por su parte, el ISS reconoció una pensión de vejez a favor del demandado mediante resolución No. 17199 del 1° de junio de 2005, con fecha de adquisición del derecho del 28 de noviembre de 2004, teniendo en cuenta 1.234 semanas cotizadas y un IBL de $2.004.328, al cual se le aplicó una tasa de reemplazo del 87%, para una mesada pensional en cuantía inicial de $1.743.765 efectiva a partir del 1° de junio de 2005, de conformidad con el decreto 758 de 1990.
Mediante resoluciones Nos. 31077 del 18 de julio de 2007 y 1040 del 29 de mayo de 2008 el ISS resolvió los recursos de reposición y apelación interpuestos contra la anterior decisión, confirmándola en su integridad. Para el reconocimiento de esta prestación el ISS tuvo en cuenta las cotizaciones realizadas en PRODECO S.A., Industrias e Inversiones Samper S.A., Interácidos del Huila LTDA y Corporación Universidad Libre.
Mediante auto APSUB 567 del 03 de marzo de 2021 Colpensiones solicitó el consentimiento del demandado para revocar las resoluciones 17199 del 1° de junio de 2005, 31077 del 18 de julio de 2007 y 1040 del 29 de mayo de 2008. El demandado no allegó autorización para la revocatoria solicitada, por lo que Colpensiones ordenó remitir copia a la Dirección de Procesos Judiciales de la Gerencia de Defensa Judicial de la entidad. 2.- Fundamento jurídico de las pretensiones.
Las normas que se estiman desconocidas y el concepto de violación se encuentran expuestos en el expediente, y se resumen en que Colpensiones no es la encargada del reconocimiento pensional del señor Alirio Alfredo Garavito Espitia, pues es más favorable la prestación que devenga de la UGPP, además de haber sido ese el primer estatus reconocido en el tiempo.
El demandado cuenta con dos pensiones de vejez que resultan incompatibles entre sí, en virtud del artículo 128 constitucional, el artículo 17 de la ley 549 de 1999 y el artículo 19 de la ley 4ª de 1992. 4 Expediente: 25000-23-42-000-2021-00902-00 Demandante: Colpensiones Magistrada Ponente: Dra. Amparo Oviedo Pinto Esta prohibición ha de entenderse no sólo bajo la percepción de más de una asignación proveniente de varios empleos públicos, sino también de otras remuneraciones o asignaciones que tengan la misma fuente, tales como pensiones.
Y si bien el artículo 19 de la ley 4ª de 1992 plantea unas excepciones a esta prohibición, ninguna encaja en la situación jurídica del demandado. Cuando el ISS reconoció la pensión teniendo en cuenta tiempos que fueron también estimados por CAJANAL para los mismos efectos, convirtió la prestación en incompatible y violatoria de las normas que regulan el derecho pensional.
El artículo 128 constitucional se vulnera cuando se perciben salarios y prestaciones provenientes de entidades públicas y al mismo tiempo, se recibe una pensión que involucra tiempos públicos. En el caso de autos, existe la incompatibilidad pensional, puesto que ambas pensiones tienen su origen en una misma fuente y cubren un mismo riesgo.
La pensión de jubilación oficial y la de vejez por aportes privados son compatibles cuando se verifican los siguientes requisitos: i) que una de ellas o las dos se hubiere causado antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993; ii) los tiempos sean diferentes; y iii) la ley aplicable sea distinta. En el caso de autos, el demandado no cumple con el primer requisito, pues sus estatus pensionales datan del 28 de noviembre de 1999 y del 28 de noviembre de 2004.
Colpensiones reconoció la pensión “bajo una situación indebida, con fundamento en información incluida de forma irregular”, amparada por el principio de la buena fe. II.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 2.1.- El apoderado de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP3 contestó la demanda oportunamente mediante escrito en el cual se refirió a cada uno de los hechos y se opuso a la prosperidad de las pretensiones por carecer de fundamentos de hecho y de derecho. 3 Expediente digital – Consecutivo de la actuación en SAMAI:17 5 Expediente: 25000-23-42-000-2021-00902-00 Demandante: Colpensiones Magistrada Ponente: Dra. Amparo Oviedo Pinto Solicitó absolver a esa entidad, ya que ninguna de las pretensiones se encuentra dirigida en su contra.
La entidad cumplió con la totalidad de sus obligaciones en el marco del reconocimiento pensional del demandado, realizó los respectivos reconocimientos y reliquidaciones y ordenó los pagos en debida forma, conforme a lo dispuesto en la ley. Propuso como excepción la denominada “falta de legitimación en la causa por pasiva”, pues a la UGPP no le corresponde administrar el régimen de prima media con prestación definida, función que está en cabeza de Colpensiones, de conformidad con la ley 1151 de 2007.
Igualmente planteó la excepción de “falta de causa e inexistencia de la obligación” pues la entidad no es competente para pronunciarse sobre la legalidad o ilegalidad de los actos administrativos demandados y no se encuentra obligada a realizar pago alguno a cualquiera de los extremos procesales. También propuso la excepción que denominó “imposibilidad jurídica de imponer condena alguna a mi representada” en virtud de la justicia rogada, pues no se presentaron fundamentos fácticos ni legales suficientes para imponer condena alguna a la entidad.
Además, planteó la excepción de “cumplimiento del deber legal de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social” ya que la entidad ha cumplido con la totalidad de sus obligaciones administrativas relevantes en el caso concreto. Finalmente, propuso las excepciones que denominó “buena fe”, en atención a que la entidad actuó con real y manifiesta buena fe en relación con el señor Alirio Alfredo Garavito Espitia y con Colpensiones;
“prescripción” y “genérica”. 2.2.- Por su parte, la curadora ad litem del señor Alirio Alfredo Garavito Espitia4 contestó la demanda oportunamente mediante escrito en el cual se refirió a cada 4 Expediente digital – Consecutivo de la actuación en SAMAI:56 6 Expediente: 25000-23-42-000-2021-00902-00 Demandante: Colpensiones Magistrada Ponente: Dra. Amparo Oviedo Pinto uno de los hechos y se opuso a la prosperidad de las pretensiones por carecer de fundamentos de hecho y de derecho.
Propuso como excepción la que denominó “compatibilidad entre pensiones” con fundamento en la cual señaló que, si bien existe una prohibición expresa de recibir más de una asignación, las normas constitucionales y legales sobre el particular son claras en señalar que estas sumas deben provenir del tesoro público, y no a recibir diferentes asignaciones que provengan de otras fuentes.
En el caso de autos no existe por sí sola una incompatibilidad al recibir dos pensiones de vejez, sino que se debe verificar de dónde provienen los recursos que financian las respectivas prestaciones. Por lo anterior, se debe analizar si los aportes del señor Alirio Alfredo Garavito Espitia provienen de recursos del tesoro público, o si por el contrario son propios de una actividad en el sector privado, caso este último en el cual no existiría incompatibilidad en devengar ambas pensiones.
Del material obrante dentro del plenario, se encuentra demostrado que el demandado cotizó a Colpensiones desde el 19 de mayo de 1975 al 31 de enero de 2005, de forma interrumpida, con los empleadores: Industrias e Inversiones Samper S.A., Prodeco S.A. Interácidos del Huila LTDA y Corporación Universidad Libre. Por lo anterior, de la verificación de los tiempos laborados y cotizados, que son los que financian la pensión del demandado en Colpensiones, no se evidencia que estos provengan del tesoro público, sino que corresponden a tiempos laborados en empresas de carácter privado, por lo que no existe incompatibilidad entre las dos pensiones que percibe y se deben negar las pretensiones de la demanda.
III.- MEDIDA CAUTELAR Mediante auto de fecha 15 de diciembre de 20235, se decretó la suspensión provisional de los efectos de la resolución No. 017199 del 1° de junio de 2005 que reconoció pensión de jubilación al señor Alirio Alfredo Garavito Espitia. Esta 5 Expediente digital – Consecutivo de la actuación en SAMAI:60 7 Expediente: 25000-23-42-000-2021-00902-00 Demandante: Colpensiones Magistrada Ponente: Dra. Amparo Oviedo Pinto decisión fue objeto de los recursos de reposición y en subsidio apelación por parte de la curadora ad litem del señor Alirio Alfredo Garavito Espitia.
A través de auto de fecha 11 de marzo de 20246 no se repuso la decisión recurrida y se concedió en el efecto devolutivo ante el H. Consejo de Estado el recurso de apelación interpuesto, sin que hasta la fecha se haya proferido decisión de fondo por parte de esa Corporación. IV.- RESOLUCIÓN DE EXCEPCIONES, FIJACIÓN DEL LITIGIO Y PRUEBAS.
En consideración a las modificaciones introducidas con la ley 2080 de 2021 a la ley 1437 de 2011, mediante auto del 17 de mayo de 20247 se declaró que no había excepción previa alguna que debiera resolverse en esa etapa, y no se encontró probada ninguna que debiera ser declarada de oficio. Igualmente se ordenó adelantar el trámite para dictar sentencia anticipada conforme al artículo 42 de la ley 2080 de 2021 que adicionó el artículo 182 (A) a la ley 1437 de 2011, se incorporó legalmente al expediente con el valor probatorio que les confiere la ley los medios de prueba aportados con la demanda y sus contestaciones, se fijó el litigio y se ordenó a las partes la presentación de sus alegatos de conclusión por escrito.
El auto no fue recurrido y en consecuencia quedó en firme. V.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN. 5.1.- La curadora ad litem del señor Alirio Alfredo Garavito Espitia8 presentó oportunamente su escrito de alegatos de conclusión en el cual reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y agregó que, de accederse a las súplicas de la demanda, se debe negar el reintegro de los valores percibidos por el demandado, pues no se encuentra acreditada la mala fe con que pudo actuar para obtener el reconocimiento pensional otorgado, ya que no existe prueba que demuestre fraude, maniobras o actos ilegales para obtenerlo. 6 Expediente digital – Consecutivo de la actuación en SAMAI:72 7 Expediente digital – Consecutivo de la actuación en SAMAI:80 8 Expediente digital – Consecutivo de la actuación en SAMAI: 84 8 Expediente: 25000-23-42-000-2021-00902-00 Demandante: Colpensiones Magistrada Ponente: Dra. Amparo Oviedo Pinto 5.2.- Por su parte, el apoderado de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP9 reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, especialmente su solicitud de que no se condene a esa entidad, pues los hechos y requerimientos de la demanda nada tienen que ver con esta.
VI.- CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Problema jurídico. Como se dijo al momento de fijar el litigio, en este proceso se debe determinar si están o no viciados de nulidad por los cargos expuestos en la demanda los siguientes actos administrativos, que son los demandados: i) resolución 17199 del 1° de junio de 2005 mediante la cual el entonces ISS reconoció una pensión de vejez a favor del señor Alirio Alfredo Garavito Espitia; ii) resolución 031077 del 18 de julio de 2007 suscrita por el entonces ISS, que resolvió el recurso de reposición contra la anterior decisión, confirmándola en su integridad; y iii) resolución 01040 del 29 de mayo de 2008 suscrita por el entonces ISS, que resolvió el recurso de apelación contra la decisión inicial, confirmándola en su integridad.
En especial, se debe determinar si las pensiones reconocidas al señor Alirio Alfredo Garavito Espitia tanto por el entonces ISS como por CAJANAL resultan o no compatibles entre sí. En caso negativo, se deberá establecer cuál entidad debe continuar con el reconocimiento pensional del demandado. Definidos los puntos anteriores, se resolverá sobre las pretensiones consecuenciales. 2.- Análisis crítico de los medios de prueba 2.1.- Actos administrativos proferidos por la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL 2.1.1.- Mediante resolución No. 00840 del 23 de enero de 200110 la entonces Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL EICE reconoció y ordenó el pago a favor del señor Alirio Alfredo Garavito Espitia de una pensión mensual vitalicia por vejez en cuantía de $2.794.116.01, efectiva a partir del 17 de marzo de 2000. 9 Expediente digital – Consecutivo de la actuación en SAMAI: 86 10 Expediente digital – Consecutivo de la actuación en SAMAI 2 9 Expediente: 25000-23-42-000-2021-00902-00 Demandante: Colpensiones Magistrada Ponente: Dra. Amparo Oviedo Pinto Para el reconocimiento de esta pensión se tuvo en cuenta el tiempo laborado por el señor Garavito Espitia en la Contraloría General de la República del 16 de agosto de 1977 al 16 de marzo de 2000 y que nació el 28 de noviembre de 1944.
Además, que el último cargo desempeñado fue el de Jefe de Unidad Grado 3-17, fue retirado del servicio mediante resolución No. 271 del 22 de febrero de 2000 a partir del 16 de marzo de 2000 y adquirió el status jurídico el 28 de noviembre de 1999. La liquidación se efectuó con el 75% del promedio de lo devengado sobre el salario promedio de 5 años, 11 meses y 16 días, conforme a lo establecido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, entre el 1° de abril de 1994 y el 16 de marzo de 2000, teniendo en cuenta como factores la asignación básica, la prima técnica y la bonificación por servicios prestados.
Fueron normas aplicables los decretos 929 de 1976 y 1158 de 1994 y la ley 100 de 1993. 2.1.2.- Mediante resolución No. 02879 del 07 de marzo de 200211 CAJANAL reliquidó la pensión del señor Garavito Espitia y elevó su cuantía a la suma de $2.812.952.28, efectiva a partir del 17 de marzo de 2000. 2.1.3.- Con resolución No. 0023444 del 03 de diciembre de 200312 CAJANAL dio cumplimiento a un fallo de tutela proferido por el Juzgado 33 Penal del Circuito de Bogotá y reliquidó la pensión del señor Gravito Espitia al elevar su cuantía a la suma de $2.882.398.01 a partir del 17 de marzo de 2000.
Para esta liquidación se tuvieron en cuenta como factores la asignación básica, la prima de navidad, la prima de servicios, la prima de vacaciones y la prima técnica, devengadas en los años 1999 y 2000. 2.1.4.- Mediante resolución PAP 032760 del 05 de enero de 201113 CAJANAL en liquidación dio cumplimiento a un fallo proferido por la Sección Segunda – Subsección “B” del Consejo de Estado y reliquidó por nuevos factores salariales 11 Ibidem 12 Ibidem 13 Ibidem 10 Expediente: 25000-23-42-000-2021-00902-00 Demandante: Colpensiones Magistrada Ponente: Dra. Amparo Oviedo Pinto la pensión de jubilación del señor Garavito Espitia, la cual fue elevada a la suma de $3.193.615.77 a partir del 17 de marzo de 2000.
Para esta liquidación se tuvieron en cuenta como factores la asignación básica, la prima técnica, la bonificación por servicios prestados, la prima de vacaciones, la prima de servicios y la prima de navidad devengadas en los años 1999 y 2000. 2.1.5.- El anterior acto administrativo fue modificado mediante resolución No. UGM 049594 del 13 de junio de 201214, que aumentó la mesada pensional a la suma de $3.376.591 a partir del 17 de marzo de 2000. 2.2.- Actos administrativos proferidos por el Instituto de Seguros Sociales ISS y por la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones 2.2.1.- Se aportó dentro del plenario Relación de Novedades del Sistema de Autoliquidación de Aportes Mensual15 y Reporte de Semanas Cotizadas en Pensiones16, en donde se observa que el señor Alirio Alfredo Garavito Espitia realizó cotizaciones al Instituto de Seguro Social con los siguientes empleadores: • Industrias e Inversiones Samper S.A.: De mayo a septiembre de 1975 • Prodeco S.A.: De junio de 1976 a febrero de 1977 • Inter Ácidos del Huila LTDA: De febrero a julio de 1977 • Corporación Universidad Libre: De enero a abril de 1982; de febrero de 1987 a diciembre de 1994; de enero de 1995 a enero de 2005, y en el mes de abril de 2006. • Contraloría General de la República: De enero a diciembre de 1996. • Como independiente: En enero de 2004. 2.2.2.- Mediante resolución No. 017199 del 1° de junio de 200517 el Instituto de Seguro Social reconoció pensión por vejez al señor Alirio Alfredo Garavito Espitia en cuantía de $1.743.765 a partir del 1° de junio de 2005. 14 Ibidem 15 Ibidem 16 Expediente digital – Consecutivo de la actuación en SAMAI 10 17 Expediente digital – Consecutivo de la actuación en SAMAI 2 11 Expediente: 25000-23-42-000-2021-00902-00 Demandante: Colpensiones Magistrada Ponente: Dra. Amparo Oviedo Pinto En este acto administrativo se indicó que el señor Garavito Espitia nació el 28 de noviembre de 1944, su último patrono fue la Corporación Universidad Libre, y que en virtud del artículo 36 de la ley 100 de 1993, le resultaba aplicable el Acuerdo 049 de 1990.
La liquidación se basó en 1.234 semanas cotizadas, y un IBL de $2.004.328, al cual se le aplicó una tasa de reemplazo del 87%. Se indicó además que estos valores serían incluidos en la nómina del mes de junio, la cual se canceló a partir del 1° de julio de 2005. Además, en la liquidación correspondiente18, se observa que se tuvo en cuenta el IBL del 29 de marzo de 1994 al 1° de diciembre de 2004. 2.2.3.- Inconforme con la anterior decisión, el señor Garavito Espitia interpuso los recursos de reposición y en subsidio apelación19, en los que solicitó el reconocimiento del retroactivo.
El recurso de reposición fue resuelto mediante resolución No. 031077 del 18 de julio de 200720 que confirmó en todas y cada una de sus partes el acto recurrido. En este acto administrativo se indicó que el señor Garavito Espitia cotizó nuevamente en el mes de abril de 2006 para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, es decir, se activó en el sistema y cotizó después de enero de 2005, fecha en la cual se había reportado la novedad de retiro con el empleador Corporación Universidad Libre, por lo que perdió el retroactivo de la pensión de vejez.
Por su parte, el recurso de apelación fue resuelto mediante resolución No. 001040 del 29 de mayo de 200821, que confirmó en todas y cada una de sus partes la resolución No. 017199 del 1° de junio de 2005. En este acto administrativo se indicó que el señor Garavito Espitia cumplió la edad para acceder al reconocimiento de la prestación el 28 de noviembre de 2004 y, conforme a su historia laboral, realizó la última cotización al sistema general de pensiones el 30 de abril de 2006. 18 Ibidem 19 Ibidem 20 Ibidem 21 Ibidem 12 Expediente: 25000-23-42-000-2021-00902-00 Demandante: Colpensiones Magistrada Ponente: Dra. Amparo Oviedo Pinto Así, teniendo en cuenta que el derecho se causa a partir del día siguiente a la fecha de retiro, lo procedente era reconocer el derecho a partir del 30 de abril de 2006.
En el caso de autos, la prestación fue reconocida a partir del 1° de junio de 2005, pese a que debía ser reconocida a partir del 1° de mayo de 2006, por lo que en virtud del principio de la no reformatio in pejus no era dable tomar una decisión que perjudicara los intereses del asegurado. 2.2.4.- Mediante auto APSUB 567 del 03 de marzo de 202122 Colpensiones solicitó el consentimiento del señor Garavito Espitia para revocar las siguientes resoluciones: i) 17199 del 1° de junio de 2005; ii) 31077 del 18 de julio de 2007; y iii) 1040 del 29 de mayo de 2008, para lo cual le concedió el término de un mes, de conformidad con el artículo 17 de la ley 1437 de 2011.
Lo anterior, teniendo en cuenta que CAJANAL hoy UGPP, mediante resolución No. 840 del 23 de enero de 2001 le reconoció pensión de vejez al señor Garavito Espitia, con status jurídico del 28 de noviembre de 1999, en cuantía de $2.794.116, con efectividad a partir del 17 de marzo de 2000, y la cual fue reliquidada mediante las siguientes resoluciones: i) 2879 del 07 de marzo de 2002, que aumentó la cuantía de la mesada pensional a la suma de $2.812.952; ii) 2344 del 03 de diciembre de 2003 que en cumplimiento de un fallo de tutela elevó la cuantía de la mesada pensional a la suma de $2.882.398; iii) PAP 32760 del 05 de enero de 2011 que en cumplimiento de un fallo proferido por el Consejo de Estado, aumentó la cuantía de la mesada pensional a $3.193.615; y iv) UGM 49594 del 13 de junio de 2012 que modificó la anterior resolución y elevó la cuantía de la mesada pensional a la suma de $3.376.591, efectiva a partir del 17 de marzo de 2000.
En virtud del artículo 17 de la ley 549 de 1999 consideró que no era posible en su momento el reconocimiento de la prestación por parte del ISS hoy Colpensiones, y al señor Garavito Espitia le resultaba más favorable la prestación que para esa fecha devengaba en la UGPP, la cual, para el 2021, ascendía a la suma aproximada de $8.951.000 y en la cual obtuvo el primer status reconocido en el tiempo. 2.2.5- Idénticas consideraciones, argumentos y solicitudes se elevaron en la resolución SUB-132551 del 02 de junio de 202123. 22 Ibidem 23 Ibidem 13 Expediente: 25000-23-42-000-2021-00902-00 Demandante: Colpensiones Magistrada Ponente: Dra. Amparo Oviedo Pinto 2.2.6- Cumplido el término concedido en los anteriores actos administrativos sin que el pensionado diera respuesta, mediante resolución SUB 204277 del 27 de agosto de 202124 Colpensiones remitió copia de esa decisión a la Dirección de Procesos Judiciales de la Gerencia de Defensa Judicial de la Vicepresidencia de Operaciones del Régimen de Prima Media de esa entidad, para que tramite y evalúe la posibilidad de iniciar las acciones legales a las que hubiere lugar. 2.2.7.- El 27 de septiembre de 202125, la Directora (A) de Nómina de Pensionados de Colpensiones expidió el siguiente certificado: 3.- Fundamentos jurídicos de la decisión El problema central planteado es la incompatibilidad pensional discutida en este Tribunal, por manera que, propio es revisar la materia en el ordenamiento colombiano, y su evolución. 3.1.- De la prohibición de recibir más de una asignación que provenga del erario público.
Tesoro público, en los términos constitucionales y legales, es aquel que pertenece al Estado, entendido aquel tanto el del nivel central como el descentralizado; en este último se incluyen las empresas o instituciones en las que aquel sea parte, con las excepciones inequívocamente definidas en las disposiciones regulatorias. La Constitución Política de 1886, en su artículo 64 consagró que “Nadie podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes”. 24 Ibidem 25 Ibidem 14 Expediente: 25000-23-42-000-2021-00902-00 Demandante: Colpensiones Magistrada Ponente: Dra. Amparo Oviedo Pinto Con posterioridad, el decreto 1317 de 18 de julio de 1960 determinó algunas excepciones a la incompatibilidad establecida en el anterior artículo, entre ellas: i) las asignaciones que provengan de establecimientos docentes de carácter oficial, siempre que no se trate de profesorado de tiempo completo; ii) las que provengan de servicios prestados por profesionales con título universitario, hasta por dos cargos públicos, siempre que el horario normal permita el ejercicio regular de tales cargos; iii) las que provengan de pensión de jubilación y del servicio de cargos públicos, siempre que el valor conjunto de la pensión y del sueldo que disfruten por el cargo, no exceda de mil doscientos pesos ($1.200.oo) mensuales; iv) las que con carácter de pensión o sueldo de retiro disfruten los miembros de las Fuerzas Armadas.
Por su parte, el decreto 1848 de 196926 advirtió que el disfrute de una pensión de jubilación es incompatible con la percepción de toda asignación proveniente de entidades de derecho público, establecimientos públicos, empresas oficiales y sociedades de economía mixta, cualquiera sea la denominación que se adopte para el pago de la contraprestación del servicio, salvo los casos especiales a los que ya se ha hecho referencia. Esta prohibición fue reiterada por el decreto 1042 de 197827, en cuanto insistió que ningún empleado público puede recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o instituciones en las que el Estado tenga parte principal, ya sea en virtud de contratos, comisiones u honorarios.
Este decreto también desarrolló las excepciones a la regla general, al establecer como tales: i) Las que provengan del desempeño de empleos de carácter docente en los establecimientos educativos oficiales, siempre que no se trate de profesorado de tiempo completo; ii) Las que provengan de servicios prestados por profesionales con título universitario hasta por dos cargos públicos, siempre que el horario 26 Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968 y cuyas normas son aplicables a los empleados públicos nacionales de la rama administrativa del poder público (artículo 7 – 1). 27 “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones”. 15 Expediente: 25000-23-42-000-2021-00902-00 Demandante: Colpensiones Magistrada Ponente: Dra. Amparo Oviedo Pinto normal de trabajo permita el ejercicio regular de tales cargos y que el valor conjunto de lo percibido en uno y otro no exceda la remuneración total de los ministros del despacho; iii) Las que provengan de pensión de jubilación y del ejercicio de los cargos de ministro del despacho, jefe de departamento administrativo, viceministro, subjefe de departamento administrativo, superintendente, secretario general de ministerio, departamento administrativo o superintendencia, director general de establecimiento público o de empresa industrial o comercial del Estado, secretario general de establecimiento público, miembro de misiones diplomáticas no comprendidas en la respectiva carrera y secretario privado de los despachos de los funcionarios de que trata este ordinal, siempre que el valor conjunto de la pensión y del sueldo percibido en el cargo no exceda la remuneración fijada por la ley para los ministros del despacho.
Esta prohibición, con significativas variaciones, se mantuvo con la Constitución Política de 1991, que en su artículo 128 dispuso que “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.” Si bien esta norma se refiere a “asignaciones”, por estas deben entenderse todas las remuneraciones o asignaciones que tengan la misma fuente, tales como sueldos, prestaciones, pensiones, etc.
Este artículo, fue reglamentado mediante la ley 4ª de 1992 que en su artículo 19 estableció más excepciones a dicha regla, entre ellas: • Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa; • Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; • Las percibidas por concepto de sustitución pensional; • Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra; 16 Expediente: 25000-23-42-000-2021-00902-00 Demandante: Colpensiones Magistrada Ponente: Dra. Amparo Oviedo Pinto • Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; • Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, debido a su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas; • Las que a la fecha de entrar en vigor la ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.
Estas excepciones son taxativas y restrictivas, justamente porque rompen la regla general. Razón que lleva a señalar que no se puede extender las excepciones establecidas a la regla general prohibitiva, por vía de interpretación. Esa regla general de prohibición y excepciones fueron reiteradas por el decreto 872 de 2 de junio de 199228.
Así, antes de la vigencia de la Carta de 1991, la Constitución de 1886 ya contemplaba la prohibición de percibir doble asignación del tesoro público, con algunas excepciones taxativas. De otra parte, antes de la Carta de 1991, también en materia de pensiones del sector oficial, el artículo 31 del decreto 3135 de 1968, dispuso que las pensiones de jubilación, invalidez y retiro por vejez son incompatibles entre sí. De presentarse la concurrencia de ellas, el empleado o trabajador podrá optar por la más favorable.
Disposición reglamentada por el artículo 88 del decreto 1848 de 1969. Igualmente, desde el año 1997, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto No. 896, señaló que “la prohibición de recibir más de una asignación del tesoro público está estrechamente relacionada con el ejercicio de empleos en el sector oficial o con el pago de prestaciones provenientes del ejercicio de estos empleos.” Así, cuando el artículo 128 constitucional se refiere al término “asignaciones”, comprende los sueldos, prestaciones sociales, y toda clase de remuneración que tenga como fundamento un vínculo o relación laboral con entidades del Estado.
Sobre la incompatibilidad entre las pensiones de vejez y jubilación, cuando ambas son sufragadas con recursos provenientes del tesoro público, el Consejo de 28 “Por el cual se fijan las escalas de remuneración de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional y se dictan otras disposiciones en materia salarial”. 17 Expediente: 25000-23-42-000-2021-00902-00 Demandante: Colpensiones Magistrada Ponente: Dra. Amparo Oviedo Pinto Estado29, realizó el siguiente análisis que se transcribe, dada su importancia para estudiar el caso de autos: “El artículo 77 del Decreto 1848 de 1969 establecía la incompatibilidad del goce de la pensión de jubilación proveniente de servicios prestados en el sector público con una asignación proveniente de entidades de Derecho Público, Establecimientos Públicos, empresas oficiales y sociedades de economía mixta, cualesquiera sea la denominación que se adopte para el pago de la contraprestación del servicio.
En el presente caso el ISS le reconoció la pensión de vejez al actor aplicando lo dispuesto en el Decreto 758 de 1990 que aprobó el Acuerdo 049 por lo que es necesario remitirse a éste con el fin de determinar si existía o no incompatibilidad entre las prestaciones que reconocía el Instituto y las que pagaba una entidad pública. El artículo 1 de dicha normativa establece la obligatoriedad del Seguro Social para los trabajadores nacionales o extranjeros que presten sus servicios a patronos particulares mediante contrato de trabajo, excepto en los casos dispuestos en el artículo 2, que se refiere, entre otros, al evento en el cual el empleado gozaba de una pensión a cargo de un patrono particular (no oficial).
El artículo 49 del Decreto 758 de 1990 establecía de manera expresa que "Las pensiones e indemnizaciones sustitutivas que cubre el I.S.S.” eran incompatibles entre sí y con otras pensiones y asignaciones del sector público.” La norma anterior fue declarada nula por el Consejo de Estado en sentencia de 3 de abril de 1995 en la parte que textualmente decía: "a) Entre sí; b) con las demás pensiones y asignaciones del sector público" remitiéndose para el efecto a la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia que citó de la siguiente manera: "(…) estamos en presencia de dos pensiones completamente diferentes, la que recibe el demandante de la Caja Nacional de Previsión Social y la que reclama ahora del Seguro Social, las que igualmente tienen un origen o concepto distinto, pues la una obedece a servicios prestados al Estado Colombiano y la que reclama del I.S.S. es por haber prestado servicios laborales a otra entidad, cotizando a dicho ente para el riesgo de vejez y los fondos con los que se pagan esas pensiones, son igualmente opuestos, todo lo cual hace que las dos pensiones sean compatibles (…).” De lo anterior se concluye que es viable percibir una pensión de jubilación por servicios prestados en el sector público y a la vez recibir una pensión de vejez por parte del ISS siempre que ésta se reconozca por servicios prestados a patronos particulares.
No sucede lo mismo cuando la pensión que reconoce el ISS incluye tiempos laborados en el sector público porque en ese caso se involucran dineros que provienen del “tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado” y en tal sentido sería incompatible con la pensión de jubilación reconocida por servicios prestados en el sector público.
En el sub lite se encuentra demostrado que el actor disfruta de una pensión de vejez reconocida por el ISS que incluyó los tiempos laborados por éste como trabajador independiente, empleado público del Municipio de Manizales y Médico del Instituto de Seguros Sociales, es decir, que su pago incluye dineros de entidades públicas que actuaron como “patronos”. 29 Consejera ponente: Bertha Lucia Ramírez de Páez, en sentencia del 1 de marzo de 2012, Radicación número: 17001-23-31-000-2009-00102-01(0375-11) 18 Expediente: 25000-23-42-000-2021-00902-00 Demandante: Colpensiones Magistrada Ponente: Dra. Amparo Oviedo Pinto Teniendo en cuenta lo anterior no es posible acceder al reconocimiento de la pensión de jubilación que pretende el actor con cargo a la Universidad de Caldas porque en el caso específico violaría lo dispuesto en el artículo 128 de la Constitución Política que prohíbe la recepción de dos asignaciones provenientes del Tesoro Público”. 3.2.- De las pensiones reconocidas dentro del régimen de prima media con prestación definida El régimen de prima media es uno de los dos regímenes del Sistema General de Pensiones establecido en el artículo 12 de la ley 100 de 1993.
De conformidad con el artículo 32 de esta misma ley, este régimen tiene como principales características: i) los aportes de sus afiliados y sus rendimientos constituyen un fondo común, de naturaleza pública, que garantiza el pago de las prestaciones de quienes tengan la calidad de pensionados en cada vigencia, los respectivos gastos de administración, y la constitución de reservas; ii) el Estado garantiza el pago de los beneficios a que se hacen acreedores los afiliados.
Así, al tratarse de un fondo público común, su principal característica es la solidaridad, consistente en que, con los aportes actuales, se financian las pensiones de quienes van cumpliendo los requisitos para pensionarse, o en su defecto, son garantizadas con el presupuesto general de la Nación. Y bien conocido es que en este régimen hay un importante subsidio del Estado para su financiación, por las características que lo estructuran ya que no depende exclusivamente de las cotizaciones, lo que difiere del régimen de ahorro individual con solidaridad a cargo de los fondos privados, donde la cuenta es esencialmente del aportante y la pensión se determina por el monto del ahorro y su rentabilidad.
La Comisión Económica para América Latina30, en el documento “FINANCIACIÓN DE PENSIONES EN EL RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA EN COLOMBIA. Reformas pensionales y costos fiscales en Colombia” encontró, en punto a la ayuda por parte del Gobierno para financiar las pensiones del régimen de prima media con prestación definida que “bajo el sistema actual cada nuevo afiliado al Seguro Social que se pensiona a las 1.000 semanas será subsidiado en 60% de su pensión (39 puntos porcentuales de tasa de reemplazo), y a las 1.400 semanas 30 https://repositorio.cepal.org/bitstream/handle/11362/5093/1/S0110924_es.pdf 19 Expediente: 25000-23-42-000-2021-00902-00 Demandante: Colpensiones Magistrada Ponente: Dra. Amparo Oviedo Pinto el subsidio será del orden de 56% (45 puntos de reemplazo), según se muestra en el cuadro 4.
Si entran más afiliados al Seguro Social bajo el esquema de beneficios que existe en este momento, aumentaría el déficit y el costo fiscal en el más largo plazo. Esto resolvería temporalmente un problema de caja, pero generaría un desequilibrio fiscal todavía”. (Negrillas fuera de texto) Así, en el régimen de prima media con prestación definida, se caracteriza por la solidaridad intra e intergeneracional31, y dadas sus características, el Estado subsidia una parte de dicha prestación, de manera que no puede afirmarse que la pensión refleja el ahorro generado sobre el monto de la suma que se cotizó32.
Sobre el particular, la Corte Constitucional, en sentencia C – 1054 de 2004, señaló que “en los sistemas de seguridad social no se presenta una relación contractual sinalagmática o estrictamente conmutativa entre lo que aporta el contribuyente al sistema y lo que posteriormente recibe, realidad que permite que no se dé una relación estrictamente proporcional entre la cotización obligatoria y el monto de la pensión”.
Sobre el porcentaje de estos subsidios otorgados por el Gobierno Nacional para cubrir las pensiones del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, el Observatorio del Mercado de Trabajo y la Seguridad Social de la Universidad Externado de Colombia, realizó la siguiente gráfica: 31 Sentencia T – 349 de 2006 32 Sentencia C – 083 de 2019 20 Expediente: 25000-23-42-000-2021-00902-00 Demandante: Colpensiones Magistrada Ponente: Dra. Amparo Oviedo Pinto De conformidad con esta gráfica, las pensiones de los hombres que durante su vida laboral coticen sobre 1 SMLMV son subsidiadas en un 71%.
Y aún con un ingreso base de cotización de 25 SMLMV, el subsidio del Gobierno para este tipo de pensiones es del 31,2%. Igualmente, la Contraloría General de la República, en el documento “Análisis y Discusión Técnica de la Situación del Sistema General de Pensiones en Colombia”, señaló: “A principios de los años noventa el sistema pensional que existía presentaba resultados preocupantes; la baja cobertura representada en que sólo el 20% de los colombianos estaba cubierto por el ISS, Cajanal y demás Cajas de Previsión y no representaban más del 50% del total de asalariados; las reservas para 1992 ascendían tan sólo a $420.000 millones mientras que el valor presente neto del total de la deuda pensional a esa fecha era de $9.75 billones (las obligaciones del lSS con los pensionados y quienes ya han alcanzado los derechos correspondientes hasta 1992 era de $4.7 billones más las pensiones adeudadas en el sector público $5.05 billones) esto equivalía a 30,7% del PIB del año 1992, monto cercano a la deuda externa de la Nación (35% del PIB); los beneficios excesivos en el sector público asociados a que la gran mayoría de los trabajadores se pensionaban sin haber cotizado para ello y además recibían complementos pensionales generosos con cargo al fisco, dispersión de regímenes pensiónales con multiplicidad de entidades; entre otros.
(Exposición de motivos Ley 100). Estos resultados implicaban grandes beneficios para unos pocos mientras se dejaba descubierta a la mayor parte de la población. Además, empezaban a verse crecientes necesidades de financiamiento público para cumplir las obligaciones pensionales ante la escasez de las reservas.” Estos análisis, a no dudarlo, ratifican que en el régimen de prima media el Estado acarrea con una obligación muy significativa para la financiación de la pensión basada en las cotizaciones, y aún en las pensiones de 25SMLMV el estado subsidia el 31.2%. 3.3.- Del principio de la buena fe El artículo 83 de la Constitución Política establece que “Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas.” Del texto constitucional entiende el Tribunal que, en primer lugar, la buena fe es un deber que el constituyente impuso tanto a los particulares como a las autoridades, y, en segundo lugar, el cumplimiento de dicho deber se presume en las gestiones que los particulares adelantan ante las autoridades públicas. 21 Expediente: 25000-23-42-000-2021-00902-00 Demandante: Colpensiones Magistrada Ponente: Dra. Amparo Oviedo Pinto Sobre el principio de la buena fe, la H. Corte Constitucional en la sentencia C-1194 de 200827, orientó lo siguiente: “La Corte Constitucional ha considerado que en tanto la buena fe ha pasado de ser un principio general de derecho para transformarse en un postulado constitucional, su aplicación y proyección ha adquirido nuevas implicaciones, en cuanto a su función integradora del ordenamiento y reguladora de las relaciones entre los particulares y entre estos y el Estado.
En este orden de ideas la jurisprudencia constitucional ha definido el principio de buena fe como aquel que exige a los particulares y a las autoridades públicas ajustar sus comportamientos a una conducta honesta, leal y conforme con las actuaciones que podrían esperarse de una “persona correcta (vir bonus)”. En este contexto, la buena fe presupone la existencia de relaciones recíprocas con trascendencia jurídica, y se refiere a la “confianza, seguridad y credibilidad que otorga la palabra dada” (…) Concretamente con respecto al contenido concreto del artículo 83 superior, debe la Corte indicar que conforme con este (i) las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deben estar gobernadas por el principio de buena fe y;
(ii) ella se presume en las actuaciones que los particulares adelanten ante las autoridades públicas, es decir en las relaciones jurídico administrativas. Adicionalmente también ha estimado que la presunción de buena fe establecida en el artículo superior respecto de las gestiones que los particulares adelanten ante las autoridades públicas, es simplemente legal y por tanto admite prueba en contrario.
(…) Por lo tanto observa la Corte que no se trata por esencia de un principio absoluto, y es por ello que la Corte Constitucional también ha admitido la posibilidad de que, excepcionalmente, la ley establezca la presunción de mala fe, y le atribuya los efectos que considere en cada caso, lo cual se traduce en si se admite o no prueba en contrario en cada caso.” (Resalta la Sala).
Conforme a lo expuesto por la Corte, la presunción de buena fe en las gestiones que adelantan los particulares ante las autoridades públicas es una presunción tan solo legal, y, por tanto, puede ser desvirtuada mediante prueba en contrario. En desarrollo del postulado constitucional de buena fe, el literal c) del numeral 1º del artículo 164 de la ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, establece que, cuando se demanden actos administrativos que nieguen o reconozcan total o parcialmente prestaciones periódicas, “no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe”. 22 Expediente: 25000-23-42-000-2021-00902-00 Demandante: Colpensiones Magistrada Ponente: Dra. Amparo Oviedo Pinto Significa lo anterior que cuando se halle demostrado que las prestaciones se han recibido de mala fe, si procede la recuperación de los montos pagados por las entidades de previsión. 4.- Conclusiones 4.1.- Excepciones propuestas Frente a la “falta de legitimación en la causa por pasiva” propuesta por la UGPP, tal como se indicó en el auto de fecha 17 de mayo de 2024 debe señalarse que si bien los actos demandados no fueron expedidos por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP, en las pretensiones de su demanda Colpensiones manifiesta que es esa entidad la encargada del reconocimiento pensional del demandado, señor Alirio Alfredo Garavito Espitia, pues la pensión reconocida por CAJANAL es más favorable que la reconocida por el entonces ISS.
Por lo anterior, primero habrá de determinarse si las pensiones reconocidas tanto por CAJANAL como por el ISS al señor Alirio Alfredo Garavito Espitia son o no compatibles entre sí, y de no serlo, se deberá determinar cuál es la entidad encargada del reconocimiento pensional del demandado, estudio que se realizará en el acápite de caso concreto.
De otra parte, frente a las excepciones propuestas por la UGPP denominadas “falta de causa e inexistencia de la obligación”, “imposibilidad jurídica de imponer condena alguna a mi representada”, “cumplimiento del deber legal de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social” y “buena fe”, y la propuesta por la curadora ad litem del demandado denominada “compatibilidad entre pensiones” tienen que ver con el fondo del asunto, por lo que quedarán resueltas cuando se decida el presente asunto. 4.2.- Caso concreto En el caso de autos se encuentra demostrado que la entonces Caja Nacional de Previsión Social reconoció pensión de jubilación al señor Alirio Alfredo Garavito Espitia mediante resolución No. 00840 del 23 de enero de 2001 en cuantía de 23 Expediente: 25000-23-42-000-2021-00902-00 Demandante: Colpensiones Magistrada Ponente: Dra. Amparo Oviedo Pinto $2.794.116.01, efectiva a partir del 17 de marzo de 2000.
Después de múltiples reliquidaciones realizadas a petición de parte y en cumplimiento de sentencias judiciales, la mesada pensional ascendió a la suma de $3.376.591 a partir del 17 de marzo de 2000. Esta pensión fue reconocida dando aplicación al artículo 36 de la ley 100 de 1993 y al decreto 929 de 1976, en atención a que el señor Garavito Espitia se encontraba cobijado por el régimen de prima media con prestación definida.
Para el reconocimiento de esta prestación, CAJANAL tuvo en cuenta el tiempo laborado por el señor Garavito Espitia en la Contraloría General de la República del 16 de agosto de 1977 al 16 de marzo de 2000. Igualmente se encuentra demostrado que mediante resolución No. 017199 del 1° de junio de 2005 el Instituto de Seguro Social reconoció pensión por vejez al señor Alirio Alfredo Garavito Espitia en cuantía de $1.743.765 a partir del 1° de junio de 2005.
Esta pensión fue reconocida dando aplicación al artículo 36 de la ley 100 de 1993 y al Acuerdo 049 de 1990, en atención a que el señor Garavito Espitia se encontraba cobijado por el régimen de prima media con prestación definida. La liquidación se basó en 1.234 semanas cotizadas, y un IBL de $2.004.328, al cual se le aplicó una tasa de reemplazo del 87%.
Se indicó además que estos valores serían incluidos en la nómina del mes de junio, la cual se canceló a partir del 1° de julio de 2005. En la liquidación anexa a esta resolución se observa que en la historia de los ingresos base de liquidación se tuvo en cuenta el periodo comprendido entre marzo de 1994 y diciembre de 2004. Sobre este tiempo es importante señalar que el entonces Instituto de Seguros Sociales recibió cotizaciones hechas por los empleadores Corporación Universidad Libre y Contraloría General de la República.
Ambas pensiones fueron reconocidas con fundamento en normas del régimen de prima media con prestación definida y con significativo subsidio del Estado. En punto a la presunta incompatibilidad entre las pensiones reconocidas, por las características del régimen al que accedió, en tanto ambas pensiones fueron 24 Expediente: 25000-23-42-000-2021-00902-00 Demandante: Colpensiones Magistrada Ponente: Dra. Amparo Oviedo Pinto reconocidas después de entrada en vigencia la ley 100 de 1993 y bajo el régimen de prima media con prestación definida, debe señalarse que el Estado garantiza el pago de los beneficios a que se hacen acreedores los afiliados en este régimen, por lo que estas pensiones, en parte, son subsidiadas por el Estado, como ampliamente se explicó ex ante de manera general.
En este escenario, teniendo en cuenta que tanto la pensión reconocida por la entonces CAJANAL como la reconocida por el entonces ISS se financian con recursos públicos, y ambas son subsidiadas por el Estado, en el presente caso se puede ver que el demandado devenga estas dos pensiones de naturaleza pública y en tal condición, se configura la prohibición establecida en el artículo 128 constitucional, en cuanto prohíbe percibir más de una asignación que provenga del tesoro público.
Esta norma constitucional lleva a la inferencia lógica y necesaria de que las pensiones de jubilación pagadas por cotizaciones hechas por haber laborado con una entidad pública, y de vejez pagadas por cotizaciones hechas por haber laborado con un patrono privado, que sean pagadas por el sistema de prima media con prestación definida, resultan incompatibles entre sí, porque ambas están financiadas con dineros públicos, ya que no se trata de una de aquellas obtenidas bajo el régimen de ahorro individual con solidaridad.
Máxime como en este caso, en que en la pensión de vejez también se contabilizaron cotizaciones al sector público dentro del régimen de seguridad social integral, como lo fueron las cotizaciones hechas al Instituto de Seguro Social en el año 1996 en la Contraloría General de la República, de las cuales no hay constancia que hayan sido excluidas para el reconocimiento pensional.
En este caso, ambas pensiones comprometen recursos públicos y hay semanas cotizadas por la Contraloría General de la República a Colpensiones que soportaron la pensión de vejez de esa Administradora, en el marco del sistema universal y solidario de seguridad social en pensiones contenido en la ley 100 de 1993. El desarrollo legal que trae la ley 4ª de 1992, ratifica la norma constitucional prohibitiva prevista en el artículo 128 constitucional y fija unas excepciones, en las que no se subsume la pensión en cuestión de cara a la pensión de vejez que le reconoció Colpensiones al señor Alirio Alfredo Garavito Espitia. 25 Expediente: 25000-23-42-000-2021-00902-00 Demandante: Colpensiones Magistrada Ponente: Dra. Amparo Oviedo Pinto Y aun cuando en la pensión reconocida por el entonces Instituto de Seguro Social no se hubiesen tenido en cuenta las cotizaciones hechas con el empleador Contraloría General de la República, en el régimen de prima media con prestación definida contemplado por la ley 100 de 1993 está probado cuantitativamente por diversos estudios económicos que conlleva una gran carga de financiamiento del Estado; no se financia únicamente con las cotizaciones por servicios privados que se hayan hecho.
Como se analizó líneas atrás, en el régimen de prima media con prestación definida, se constituye un fondo común de naturaleza pública con los aportes hechos bajo el principio de la solidaridad que impregna todo el sistema pensional al punto que, dado el permanente subsidio del Estado, los aportes actuales financian las pensiones de quienes van cumpliendo los requisitos para pensionarse.
Y aún los ponderados estudios arrojan resultados prístinos en los que puede verse que estos aportes y sus rendimientos son insuficientes, por lo que el presupuesto general de la Nación entra a subsidiar parte de estas pensiones. De ello deviene la inconfundible naturaleza pública de los recursos con que se financian las pensiones del régimen de prima media como las que el señor Alirio Alfredo Garavito Espitia devenga, tanto de la hoy UGPP, como de la hoy Colpensiones.
Así, en las pensiones reconocidas bajo este régimen de prima media con prestación definida, no puede afirmarse que la pensión se financia estrictamente con sus aportes y los patronales derivados de una relación laboral, sino que, ineludiblemente, se financia con recursos de subsidios del Estado, por la propia naturaleza de la pensión, concebida así en el ordenamiento.
En virtud de lo anterior, la pensión reconocida por el ISS al señor Garavito Espitia es incompatible con la reconocida por CAJANAL, al pertenecer ambas al régimen de prima media con prestación definida, y, por ende, encontrarse subsidiadas por el Estado Corolario de lo anterior, y teniendo en cuenta que el demandado cumplió los requisitos para ser beneficiario de dos pensiones que resultan incompatibles entre sí, podrá optar, de conformidad con los artículos 31 del decreto 3135 de 1968 y 88 del decreto 1848 de 1969, por la más favorable a sus intereses económicos, que para el caso de autos resulta ser la reconocida por la UGPP, dado su monto. 26 Expediente: 25000-23-42-000-2021-00902-00 Demandante: Colpensiones Magistrada Ponente: Dra. Amparo Oviedo Pinto En estos casos, en los que la persona es beneficiaria de dos pensiones que resultan incompatibles entre sí, los artículos de las normas en cita establecen con toda claridad, no que estas pensiones se computen entre sí ni que se conserve la pensión que se reconoció primero, sino que el empleado puede optar por la más favorable económicamente.
Es así como, al tenor literal, estas normas disponen: “ARTÍCULO 31. Decreto 3135 de 1968. Las pensiones de jubilación, invalidez y retiro por vejez son incompatibles entre sí. El empleado o trabajador podrá optar por la más favorable cuando haya concurrencia de ellas.
ARTÍCULO 88. Decreto 1848 de 1969.- Incompatibilidad. Las pensiones de invalidez, jubilación y retiro por vejez, son incompatibles entre sí. En caso de concurrencia del derecho a ellas, el beneficiario optará por la que más le convenga económicamente.” (Subrayas fuera de texto) Además, es importante traer a colación reciente pronunciamiento del H. Consejo de Estado33 que, al conocer de la acción de tutela interpuesta contra una decisión de esta misma Subsección de similares contornos al aquí estudiado, señalo: “51.
Así, no se encuentra en manera alguna que, el Tribunal atacado, hubiere incurrido en un supuesto defecto fáctico en su providencia de segundo grado, por cuanto dedujo acertadamente que existía incompatibilidad entre las pensiones de vejez y de jubilación, reconocidas en cabeza del extremo accionante, con sustento y apoyo de los elementos de prueba que obraban en el plenario ordinario y que, ciertamente, revelan lo siguiente: (i) Que el señor Torres Pacheco laboró de manera ininterrumpida en la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, desde el 15 de marzo de 1973 al 30 de junio de 1992, como docente de tiempo parcial y completo; periodo en el que no estuvo afiliado a ninguna entidad o caja ni realizó cotización para pensión;
(ii) que el referido ente Universitario, reconoció el pago de una pensión de jubilación, por medio de la Resolución No. 470 del 24 de julio de 1992 (antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993); (iii) que el accionante, efectivamente, realizó cotizaciones al extinto ISS, desde febrero de 1974 a noviembre de 2002, para un total de 1283 semanas, con empleadores privados, pero en esas cotizaciones concurrió el SENA como empleador, quien reportó 17.86 semanas;
(iv) que el extinto ISS reconoció pensión por vejez al demandante, con fundamento en 1.257 semanas cotizadas, por medio de la Resolución No. 022296 del 26 de septiembre de 2001; de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto Ley No. 758 de 1990 y, por último; (v) que, en relación con la presunta incompatibilidad entre las pensiones reconocidas, en el expediente se encuentra demostrado que el actor cotizó un total de 1.265,57 semanas al sector privado (descontado las 17.86 reportadas por el SENA), por lo que cumplió con los requisitos establecidos por la norma para ser beneficiario de la pensión vejez. 33 H. Consejo de Estado.
Sentencia del 20 de noviembre de 2020. Rad No. 11001-03-15-000-2020-003686- 01. Magistrado Ponente Dr. Roberto Augusto Serrato Valdés. 27 Expediente: 25000-23-42-000-2021-00902-00 Demandante: Colpensiones Magistrada Ponente: Dra. Amparo Oviedo Pinto 52. En este punto, la Sala advierte que del análisis del material probatorio obrante en el proceso ordinario efectuado por el Tribunal accionado, era dable colegir que no era posible acceder al petitum de la demanda impetrada por la parte actora pues, tal y como lo precisó la Corporación judicial demandada, resultaba evidente el señor Torres Pacheco cumplió con los requisitos para ser acreedor de una pensión vejez, la cual resultaba incompatible con la pensión de jubilación; sin que ello implique que el Tribunal demandado hubiere incurrido en el vicio del cual se duele el extremo accionante en su escrito petitorio. 53.
De otra parte, tampoco se evidencia la presencia de un axiomático defecto material o sustantivo, si se tiene en cuenta que, el Tribunal, en el interior del cuerpo considerativo de su decisión, trajo a colación la normativa y las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias relacionadas con: i) la prohibición de recibir más de una asignación que provenga del erario público, ii) las pensiones reconocidas dentro del régimen legal de prima media con prestación definida, y iii) la compatibilidad y subrogación pensional; todo ello para efectos de colegir que, en el caso de marras, no se cumplían los requisitos legales para que se declarase la subrogación pensional y, además, que «teniendo en cuenta que la pensión reconocida por la Universidad Distrital se financia con recursos públicos, y la pensión reconocida por el I.S.S. bajo el régimen de prima media es subsidiada por el Estado, en el presente caso, de manera nítida se configura la prohibición establecida en el artículo 128 Constitucional, en cuanto a percibir más de una asignación que provenga del tesoro público». 54.
Corolario de lo anterior, tampoco se estima que la Corporación judicial cuestionada hubiera incidido en una notoria violación directa de la Constitución Política, ya que, se itera, el Tribunal censurado aplicó correctamente las normas al caso puesto a su conocimiento, sin ir en detrimento de las disposiciones constitucionales; por cuanto expuso de manera sólida, coherente y fundamentada los argumentos por los cuales consideró que la sentencia de primera instancia, dictada por el Juzgado Cincuenta y Seis Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, debía ser revocada, en el caso de autos. 55.
En efecto, la conclusión a la que arribó la Subsección “C” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca para revocar la decisión de primera instancia y, en su lugar, negar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho por incompatibilidad entre las pensiones solicitadas, lejos de atentar contra algún derecho fundamental, busca la guarda de la Carta Superior de 1991 y vela por la sostenibilidad del sistema pensional. 56.
Lo anterior, en la medida en que tal como se expuso en la sentencia reprochada, el reconocimiento de las dos pensiones en cabeza del accionante resultaba contrario al artículo 128 constitucional, pues recibiría más de una asignación del tesoro público. 57. Ello por cuanto la pensión de jubilación, reconocida por la Universidad Distrital, se financia con recursos públicos y la pensión de vejez, otorgada por el extinto Instituto de Seguros Sociales (hoy Colpensiones), también es subsidiada por el Estado, en atención al déficit fiscal del sistema. 58.
Así, el régimen solidario de prima media con prestación definida, administrado por Colpensiones, y bajo el cual se le reconoció la pensión de vejez al actor por los aportes que efectuó como consecuencia de los servicios prestados a particulares, si bien se constituye, en algunos casos, con los aportes privados de los afiliados y sus rendimientos, estos terminan siendo respaldados con recursos de la Nación; comoquiera que, aquellos resultan insuficientes, y el Estado tiene la obligación de garantizar el pago «cuando los ingresos y las reservas de dicha entidad se agoten», tal como lo dispone el artículo 138 de la Ley 100 de 1993. 28 Expediente: 25000-23-42-000-2021-00902-00 Demandante: Colpensiones Magistrada Ponente: Dra. Amparo Oviedo Pinto 59.
Además, tampoco se puede desconocer lo anotado por la Sección Segunda de esta alta Corporación, en cuanto a que la pensión de jubilación y de vejez tienen la misma fuente, comparten igual objeto y cubren idéntico riesgo. Al respecto señaló: [ ] Esto se debe a que ambas (i) tienen su génesis en el ahorro derivado del trabajo, ya sea para una entidad pública como para el sector privado;
(ii) son una contraprestación al tiempo trabajado, esto es, a la contribución que se hizo durante la vida poniendo a disposición de la sociedad la fuerza laboral; y (iii) protegen a las personas de las vicisitudes que se puedan presentar luego de no participar en el mercado laboral, por haber alcanzado cierta edad; es decir, aseguran, dignamente, el descanso en el retiro [ ].” (Subrayas y negrillas originales del texto) Ahora bien, no es procedente acceder a la pretensión de restablecimiento del derecho de ordenar a la parte demandada devolver las sumas de dinero pagadas por el ISS y por Colpensiones a título de pensión, habida cuenta que el literal c) del numeral 1º del artículo 164 de la ley 1437 de 2011 establece que “no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe”, y en el sub lite la entidad demandante no aportó medio de prueba alguno del cual se pueda inferir que el señor Alirio Alfredo Garavito Espitia actuó de mala fe ante la administración para lograr esos pagos. 5.
Decisión De conformidad con lo expuesto, se impone declarar la nulidad de los actos acusados en tanto que a través de ellos el Instituto de Seguro Social reconoció a señor Alirio Alfredo Garavito Espitia una pensión que resultó incompatible con la ya reconocida por la Caja Nacional de Previsión Social mediante resolución No. 00840 del 23 de enero de 2001.
A título de restablecimiento del derecho, se ordenará a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones excluir de la nómina de pensionados al señor Alirio Alfredo Garavito Espitia, respecto a la pensión reconocida mediante la resolución No. 17199 del 1° de junio de 2005 Lo anterior en atención además a que el señor Garavito Espitia no quedará desamparado ni le serán afectados sus derechos fundamentales, ya que también recibe la pensión reconocida por CAJANAL hoy UGPP, cuyo monto es superior, si se tiene en cuenta que a 17 de marzo de 2000 ascendía a la suma de $3.376.591, mientras que la reconocida por el entonces Instituto de Seguro Social 29 Expediente: 25000-23-42-000-2021-00902-00 Demandante: Colpensiones Magistrada Ponente: Dra. Amparo Oviedo Pinto a 1° de junio de 2005 ascendía a la suma de $1.743.765.
Sin perjuicio de que pueda pedir por separado incremento o reliquidación de la pensión a su favor reconocida por la UGPP por todos los tiempos que cotizó. No se ordenará al demandado el reintegro de suma alguna, al no haberse demostrado por parte de la entidad demandada mala fe en su actuar. 6.- Sobre la condena en costas. Teniendo en cuenta que se planteó una discusión de buena fe y que la parte vencida no incurrió en conductas dilatorias o temerarias, la Sala considera que no hay lugar a condenar en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: Declarar no probadas las excepciones de “falta de legitimación en la causa por pasiva”, “falta de causa e inexistencia de la obligación”, “imposibilidad jurídica de imponer condena alguna a mi representada”, “cumplimiento del deber legal de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social” y “buena fe” propuestas por la UGPP, así como la propuesta por la curadora ad litem del demandado denominada “compatibilidad entre pensiones” de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO: Declarar la nulidad de: i) resolución No. 17199 del 1° de junio de 2005, mediante la cual el entonces Instituto de Seguros Sociales reconoció una pensión de vejez a favor del señor Alirio Alfredo Garavito Espitia identificado con la cédula de ciudadanía No. 2.963.086 de Arbeláez; ii) resolución 031077 del 18 de julio de 2007 suscrita por el entonces ISS, que resolvió el recurso de reposición contra la anterior decisión, confirmándola en su integridad; y iii) resolución 01040 del 29 de mayo de 2008 suscrita por el entonces ISS, que resolvió el recurso de apelación contra la decisión inicial, confirmándola en su integridad 30 Expediente: 25000-23-42-000-2021-00902-00 Demandante: Colpensiones Magistrada Ponente: Dra. Amparo Oviedo Pinto TERCERO: Como consecuencia de las anteriores declaraciones, y a título de restablecimiento del derecho se ordena a la Administradora Colombiana de Pensiones excluir de la nómina de pensionados al señor Alirio Alfredo Garavito Espitia identificado con la cédula de ciudadanía No. 2.963.086 de Arbeláez, respecto a la pensión reconocida mediante la resolución No. 17199 del 1° de junio de 2005.
CUARTO: Negar las demás pretensiones de la demanda.
QUINTO: Sin condena en costas en esta instancia.
SEXTO: Ejecutoriada la presente providencia, por secretaría devuélvase al interesado el remanente de la suma que se ordenó pagar para gastos ordinarios del proceso - si los hubiere -. Déjese constancia de dicha entrega y archívese el expediente. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Con aclaración de voto) AMPARO OVIEDO PINTO SAMUEL JOSÉ RAMÍREZ POVEDA (Firma Electrónica) (Firma Electrónica) ( Con aclaración de voto) CARLOS ALBERTO ORLANDO JAIQUEL (Firma Electrónica) CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los Magistrados de la Sección Segunda Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la plataforma denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 186 del C.P.A.C.A.