REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Bogotá D. C., veinticinco de septiembre de dos mil veinticuatro M. P.: JOSÉ RODRIGO ROMERO ROMERO Ref.: N. y R. No. 2018-01763 Demandante: DILIA MORALES DE GALVIS Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO;
BOGOTÁ D. C. - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN y FIDUCIARIA LA PREVISORA S. A. Procede la Sala a proferir la sentencia que pone fin a la controversia. LA DEMANDA La demandante, por intermedio de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del C. P. A. C. A., previos los trámites de un proceso ordinario, solicitó de esta Corporación acceder a las siguientes declaraciones y condenas: “Que se declare la Nulidad de la Resolución No. 9444 del 05 de diciembre de 2017 proferida por LA NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-BOGOTÁ D.C-, mediante la cual NIEGA UNA PENSIÓN VEJEZ a mi poderdante (Ley 100 de 1993).
CONDENAS Como consecuencia de las declaraciones anterior y a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B N. y R. No. 2018-01763 DILIA MORALES DE GALVIS vs. NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FNPSM y OTROS FALLO - PRIMERA INSTANCIA 2 1. Se ordene a las Demandadas LA NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- BOGOTÁ D.C. a RECONOCER, LIQUIDAR Y PAGAR A MI MANDANTE la Pensión de JUBILACIÓN a la que tiene Derecho, bajo lo establecido en Leyes 33 de 1985, 91 de 1989, Ley 812 de 2003, Acto Legislativo 01 de 2005 y Sentencia de Unificación Jurisprudencial del Consejo de Estado de 4 de agosto de 2010, con número Interno 112. 2.
Que se condene a las demandadas a reconocer y pagar a mi mandante, debidamente indexadas en su valor, las sumas que dejó de percibir por concepto de PENSIÓN DE JUBILACIÓN, incluyendo todos los factores salariales devengados durante el año status. 3. Reconocer condene a las demandadas a reconocer y pagar a mi mandante, debidamente indexadas en su valor, las sumas que dejó de percibir por concepto de PENSIÓN DE JUBILACIÓN, incluyendo todos los factores salariales devengados durante el año status. 4.
Condenar a LA NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- BOGOTÁ D.C. a que de estricto cumplimiento a la sentencia conforme lo dispone el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 5. Condenar a las Entidades demandadas a reconocer, liquidar y pagar los intereses mora, sobre las sumas adeudadas, conforme a lo establecido en el Artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 6.
Condenar a las demandadas a reconocer sobre las mesadas adeudadas a mi mandante, los ajustes de valor de dichas sumas, conforme al índice de precios al consumidor. 7. Condenar en costas a la demandada tal y como lo dispone el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.” Como hechos en que se fundamentan las pretensiones relató los siguientes: “HECHOS U OMISIONES FUNDAMENTO DE LA ACCIÓN 1.
Mi mandante labora como docente al Servicio Público de Educación de BOGOTÁ D.C. Así: ENTIDADES DESDE HASTA SECRETARIA DE EDUCACION DE SANTANDER 13/08/1973 15/10/1985 27/01/2006 11/07/2010 13/05/2011 16/08/2011 09/09/2011 23/09/2011 20/10/2011 10/12/2011 SECRETARIA DE EDUCACION 25/01/2012 22/05/2012 DE BOGOTÁ D.C. 25/05/2012 21/07/2012 23/07/2012 19/09/2012 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B N. y R. No. 2018-01763 DILIA MORALES DE GALVIS vs. NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FNPSM y OTROS FALLO - PRIMERA INSTANCIA 3 21/09/2012 19/10/2012 23/10/2012 19/11/2012 SECRETARIA DE EDUCACION DE CUNDINAMARCA 14/05/2013 07/12/2013 27/01/2014 11/03/2014 25/03/2014 30/08/2015 SECRETARIA DE EDUCACION 11/11/2015 12/01/2016 BOGOTÁ D.C. 15/02/2015 04/12/2016 23/01/2017 15/11/2017 2.
Mi mandante ingreso al servicio público de Educación antes del 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2.003, la cual reglamentó el nuevo estatuto docente 1278 de 2002. 3. De acuerdo con lo anterior, su PENSION JUBILACION debe ser reconocida según lo establecido en la Leyes 33 de 1985, 91 de 1989, Ley 812 de 2003, Acto Legislativo 01 de 2005 y Sentencia de unificación Jurisprudencial del Consejo de Estado de 4 de agosto de 2010, con número Interno 112, es decir, 55 años de edad y 20 años de servicio, tomando como base de liquidación el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio anterior a la adquisición de su status pensional, incluyendo la totalidad de los respectivos factores salariales devengados, además de la compatibilidad que debe tener entre sueldo y pensión. 4.
La fecha de status pensional de mi mandante es el 10 de mayo de 2014. 5. Por cumplir con los requisitos exigidos en la norma, mi mandante solicitó el reconocimiento de su pensión de jubilación, petición que fue resuelta en forma negativa mediante Resolución No. 9444 del 05 de diciembre de 2017, la cual se demanda en nulidad. 6. De acuerdo con lo anterior, la PENSIÓN JUBILACIÓN debe ser reconocida según lo establecido en las Leyes 33 de 1985, 91 de 1989, Ley 812 de 2003, Acto Legislativo 01 de 2005 y Sentencia de Unificación Jurisprudencial del Consejo de Estado de 4 de agosto 2010, con número Interno 112.” Como normas violadas se señalaron: la Constitución Política, artículos 1, 2, 3, 4, 6, 13, 25, 29, 53, 58;
Ley 33 de 1985; Ley 91 de 1989; Ley 812 de 2003, Acto Legislativo 1 de 2005 y Sentencia de Unificación Jurisprudencial del Consejo de Estado de 4 de agosto de 2010, con número Interno 112. Como concepto de violación, en la demanda se expuso lo siguiente: “ (…) De tal manera que los Actos Administrativos Demandados, vulneran estos postulados de manera directa, y con ello su presunción de legalidad no tiene sustento Constitucional, en tanto: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B N. y R. No. 2018-01763 DILIA MORALES DE GALVIS vs. NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FNPSM y OTROS FALLO - PRIMERA INSTANCIA 4 1.
No reconoce la PENSIÓN JUBILACIÓN de mi MANDANTE, quien COMO DOCENTE, debe ser reconocida y pagada por mandato de las Leyes 33 de 1985, 91 de 1989, Ley 812 de 2003, Acto Legislativo 01 de 2005 y Sentencia de Unificación Jurisprudencial del Consejo de Estado de 4 de agosto de 2010, con número Interno 112. 2. Desconoce que el régimen pensional de mi mandante es el establecido antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2.003, en tanto, por obvias razones, se vinculó al Magisterio mucho antes del 27 de junio de 2.003.
Quiere esto decir que ya contaba con una expectativa pensional que se vuelve realidad en la fecha que adquiere su status de pensión jubilación. VIOLACION DIRECTA AL ARTÍCULO 81 DE LA LEY 812 DE 2.003 El acto administrativo demandado, ataca lo dispuesto por la Norma en cita, pues fue dictado, con posterioridad a la entrada en vigencia de la referida Ley, por lo que la nulidad solicitada debe ser decretada, para ello, solo basta la simple lectura del mencionado Artículo: “ARTÍCULO 81 RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES.
El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.” Esto es, que el régimen de PENSIONES DE LOS DOCENTES que gobierna a mi mandante, es el establecido en la Leyes 33 de 1985, 91 de 1989, Ley 812 de 2003 y Acto Legislativo 01 de 2005 y Sentencia de Unificación Jurisprudencial del Consejo de Estado de 4 de agosto de 2010, con numero Interno 112.
Debemos primero reiterar que a mi mandante, por haberse posesionado antes del 26 de junio de 2.003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, lo cobijan estas disposiciones por lo que se equivoca la administración al negarle la pensión bajo el análisis de lo preceptuado en la Ley 100 de 1993. Y es claro que a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2.003 la disposición que regulaba las prestaciones sociales de mi mandante - PENSION DE LOS DOCENTES - CARACTER QUE TIENE MI MANDANTE, era el régimen anterior a la promulgación de la mencionada Ley.
VIOLACION DIRECTA A LA LEY 715 de 2.001 Determine claramente la Ley 715 de 2.001, que los docentes, gozaran del régimen salarial y prestacional establecido en la Ley o de acuerdo con esta: Articulo 38 ( ) A los docentes, directives docentes y funcionarios administrativos de los planteles educativos que se financien con recursos del Sistema General de Participaciones, establecido por Ley o de acuerdo con esta.( ) Desconoce ello la demandada, en tanto no reconoce el régimen prestacional reconocido por la Ley a mi representado para adquirir su pensión de Jubilación, cumpliendo él con los requisitos exigidos para ello por la Ley, so capa de una TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B N. y R. No. 2018-01763 DILIA MORALES DE GALVIS vs. NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FNPSM y OTROS FALLO - PRIMERA INSTANCIA 5 OMISION LEGAL del mismo Estado, encarnado en el Fondo Demandado, erradica la presunción de legalidad del Acto demandado.
VIOLACION DIRECTA A LA LEY 115 DE 1.994. También resulta violentada de manera directa por el Acto Administrative Demandado, en tanto desconoce lo preceptuado por ella en los Artículos Ley 115 de 1.994: "ARTICULO 115. RÉGIMEN ESPECIAL DE LOS EDUCADORES ESTATALES. El ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la presente Ley.
El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente Ley. De conformidad con lo dispuesto en el articulo 53 de la Constitución Política, el estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones y salarios legales. En ningún caso se podrán desmejorar los salarios y prestaciones sociales de los educadores.
" Y "ARTICULO 175. PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES DE LA EDUCACION ESTATAL. Con los recursos del situado fiscal (hoy sistema General de participaciones) y demás que se determinen por Ley, se cubrirá el gasto de! servicio educative estatal, garantizando el pago de salaries y prestaciones sociales del personal docente, directivo docente y administrativo de la educación estatal en sus niveles de educación preescolar, básica (primaria y secundaria) y media.
Estos recursos aumentarán anualmente de manera que permitan atender adecuadamente este servicio educativo. Violación que se contrae en 1.) La desmejora de los derechos prestacionales de mi poderdante, dictaminadas por la Ley, concretada en el NO RECONOCIMIENTO DE SU PENSION DE JUBILACION. 2) NO se está garantizando el pago de sus derechos conforme a la Ley 3) Los dos anteriores por lógica llevan a determinar que tampoco lo hacen oportunamente, en tanto, NO SE QUIERE RECONOCER SU DERECHO A LA PENSION, no obstante cumplir todos los requisitos, como lo expresa el Acto Demandado.
VIOLACION DIRECTA A LA LEY 60 DE 1.993 Norma que resulta agredida directamente por el Acto administrativo objeto de escrutinio en Nulidad Parcial, en tanto de dicha Ley preceptúa en su artículo 6°: "El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualesquiera otra clase de remuneraciones.
El personal docente de vinculación departamental distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B N. y R. No. 2018-01763 DILIA MORALES DE GALVIS vs. NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FNPSM y OTROS FALLO - PRIMERA INSTANCIA 6 Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial ” Es decir que la negativa del reconocimiento del Derecho de mi mandante se sustenta en UNA OMISION LEGAL DEL FONDO, lo cual rompe con todo el principio de legalidad de nuestro Ordenamiento Jurídico, rayando incluso el Daño Antijúridico esbozado por nuestra Carta Magna en el Artículo 90.
(…)” CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Las entidades demandadas no contestaron la demanda. PRUEBAS Mediante auto proferido en el curso de la audiencia inicial el Magistrado resolvió: “1) Téngase como pruebas, con el valor que se les asigna en la ley, las acompañadas a la demanda, visibles de folios 1 a 15 del expediente. 2) Requiérase al Ministro de Educación y al Secretario de Educación de Bogotá remitir con destino a estas diligencias, en el término de cinco días, el expediente administrativo de la señora Dilia Morales de Galvis, prueba que ya se había ordenado en el numeral 4º de la providencia mediante la cual se admitió la demanda (Fl. 34 vto). 3) se prescinde de la audiencia de pruebas.” ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Mediante providencia proferida en la audiencia inicial y de conformidad con lo previsto en el inciso final del artículo 181 del C.P.A.C.A., se ordenó a las partes presentar los alegatos por escrito dentro de los diez días siguientes a la notificación del auto.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B N. y R. No. 2018-01763 DILIA MORALES DE GALVIS vs. NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FNPSM y OTROS FALLO - PRIMERA INSTANCIA 7 La apoderada de la Nación - Ministerio de Educación Nacional - FNPSM: Formuló alegaciones mediante escrito visible en el índice 35 del registro SAMAI, en el que expuso los siguientes argumentos: “(…) Caso en concreto: En conclusión, conforme a las pruebas aportadas en la demanda se puede evidencia que la docente presente no presentó continuidad en su vinculación es decir existe interrupción o falta laboral entre una y otra vinculación, por lo tanto al no existir continuidad no es posible tomar como fecha de vinculación la primera que registra con la secretaria de educación de Santander es decir desde el 13 de agosto de 1973 puesto que sólo se encontró vinculada hasta 15 de octubre de 1985 en la secretaria de educación de Santander y posteriormente se evidencia que se vinculó con la secretaria de educación de Bogotá D.C hasta el 27 de enero 2006 es decir transcurrió más de 20 años, por lo tanto se evidencia un lapso totalmente superior en el que la demandante no realizó cotizaciones con Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Conforme a lo anterior se puede concluir que la fecha que determina la vinculación el presente caso es a partir del desde el 27 de enero de 2006 en el que se evidencia continuidad con la secretaria de Educación de Bogotá hasta el 15 de noviembre de 2017, por lo tanto los docentes que se vinculen a partir de la entrada de ley 812 de 2003 y se afilien a Fondo Nacional de Prestaciones sociales del Magisterio tendrá los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en la ley 100 de 1993 y 797 e 2003, con los requisitos previstos en dichas normar, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.
Adicionalmente, debo expresar que el reconocimiento de las prestaciones sociales económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterios - FOMAG-, tiene establecido un procedimiento administrativo especial contenido en las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005, así como, en el Decreto 2831 de 2005, a favor de los educadores nacionales afilados al mismo.
Este régimen especial contempla términos específicos para el reconocimiento, liquidación y prestaciones sociales y pensionales de los docentes, que implica la participación de las entidades territoriales -Secretarias de Educación certificadas-, al igual que de la Fiduprevisora S.A., como vocera y administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Bajo este contexto, es claro que el legitimado por pasiva en el sub examine es la Secretaría de Educación como ente nominador por ser quien realizó el estudio factico y jurídico a fin de determinar si le asistió el derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación y bajo que monto debía cancelársele la mesada pensional, aunado a que es dicha entidad quien cuenta con el expediente administrativo de la docente.
En este orden de cosas, el FNPSM no es el llamado a la presente controversia, en vista de que este solo puede ser llamado en el evento en el que se reconozca la prestación por parte del ente nominador, circunstancia que hasta la fecha no ha sucedido, razón por la que el fondo no debió ser llamado a la presente Litis. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B N. y R. No. 2018-01763 DILIA MORALES DE GALVIS vs. NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FNPSM y OTROS FALLO - PRIMERA INSTANCIA 8 La parte actora y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal.
C O N S I D E R A C I O N E S El litigio se fijó a partir de la formulación de los siguientes problemas jurídicos, cuya solución es presupuesto para dirimir la controversia: (i) ¿Cuál es el régimen pensional que cobija a los docentes y cuáles son los requisitos de edad, tiempo de servicio y/o cotizaciones para obtener el derecho a la pensión de jubilación? (ii) ¿Acreditó la demandante el cumplimiento de los requisitos para obtener el derecho al reconocimiento de pensión?; en caso afirmativo ¿en qué fecha cumplió los requisitos edad y tiempo de servicio? ¿cuál es el monto y cuáles los factores que se deben tener en cuenta para efectos de calcular el ingreso base de liquidación (IBL)? La Ley 100 de 1993 se expidió con la finalidad de unificar los diversos regímenes pensionales existentes; no obstante ello y con el objetivo de no menoscabar derechos y expectativas de personas que ya se aproximaban al cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión, se estableció el régimen de transición, en el que se dispuso que respecto de la edad, tiempo de servicio y monto de la pensión se les aplicaría el régimen anterior.
De acuerdo con lo previsto en el artículo 11 de la Ley 100 de 1993, el Sistema General de Pensiones se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, respetando todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos de acuerdo con disposiciones anteriores para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hubieran cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encontraran pensionados.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B N. y R. No. 2018-01763 DILIA MORALES DE GALVIS vs. NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FNPSM y OTROS FALLO - PRIMERA INSTANCIA 9 Si bien durante algunos años estuvo vigente la tesis del H. Consejo de Estado, según la cual el régimen de transición del art. 36 de la Ley 100 de 1993 implicaba tener en cuenta no sólo la edad y el tiempo de servicio sino también el porcentaje, el período y los factores del IBL, específicamente todos los factores devengados en el último año de servicio, a partir de las Sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y numerosos fallos posteriores, se siguió el precedente señalado por la H. Corte Constitucional, según el cual el régimen de transición no autoriza, en el caso concreto, aplicar todos los factores devengados en el último año de servicio.
Sobre este tópico, en sentencia de unificación de agosto 28 de 2018, Rad. No. 52001-23-33-000-2012-00143-01, el H. Consejo de Estado señaló lo que sigue sobre cómo debe entenderse y aplicarse el régimen de transición previsto en el art. 36 de la Ley 100 de 1993: “48. Con la Ley 100 de 1993 se creó el Sistema General de Pensiones para todos los habitantes del territorio nacional con el fin de garantizar, con amplia cobertura, a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte1.
Con dicha implementación el legislador quiso proteger a dos grandes grupos de personas que se encontraban bajo regímenes pensionales anteriores, regímenes que quedarían insubsistentes ante la entrada en vigencia del nuevo sistema2. 49. El primer grupo de personas fue aquel que tenía unos derechos, garantías o beneficios adquiridos y establecidos conforme a las disposiciones normativas anteriores, para quienes a la fecha de entrada en vigencia de esta ley hubieren cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encontraran pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial en todos los órdenes del régimen de prima media y del sector privado en general (artículo 11). 50.
El segundo grupo de personas, al que quiso proteger el legislador, fue a aquel que estaba próximo a adquirir el derecho a la pensión conforme a las disposiciones legales anteriores. Para este grupo, la Ley 100 de 1993 otorgó una vigencia ultractiva de algunos elementos del régimen pensional que lo cobijaba, concediéndole a dicho régimen unos efectos con el fin que a medida que estas personas cumplieran los requisitos para acceder a una pensión adquirieran el derecho en los términos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 1 La fecha de entrada en vigencia del sistema de pensiones fue el 1 de abril de 1994 para el sector privado y el sector público nacional; y el 30 de junio de 1995 para el sector público territorial, salvo que la respectiva autoridad territorial anticipara la citada fecha (Ley 100/93, art. 151). 2 La derogatoria orgánica de una norma se encuentra prevista en el artículo 3 de la Ley 153 de 1887 que dice: “Estímase insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador, o por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por existir una ley nueva que regula íntegramente la materia a que la anterior disposición se refería”.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B N. y R. No. 2018-01763 DILIA MORALES DE GALVIS vs. NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FNPSM y OTROS FALLO - PRIMERA INSTANCIA 10 51. Ciertamente, la Ley 100 de 1993, en su artículo 36, estableció el régimen de transición como mecanismo de protección frente al impacto del tránsito legislativo en materia pensional para quienes no hubieren consolidado el derecho a la pensión durante la vigencia normativa anterior, pero estaban próximos a cumplir los requisitos para ello, caso en el cual se les mantendrían algunos presupuestos para acceder a la pensión en condiciones particulares, más favorables y diferentes frente a quienes fueran cobijados por el Sistema General de Pensiones. 52.
La Corte Constitucional, en sentencia C-540 de 2008, analizó la vigencia de la Ley 33 de 1985, regulatoria del régimen general de pensiones para servidores públicos, y consideró que esta “rige de manera ultractiva y aún produce efectos jurídicos en nuestro ordenamiento. Esto obedece a que, en consideración a la existencia de una multiplicidad de regímenes pensionales anteriores a la reforma introducida por la Ley 100 de 1993, y con el propósito de proteger la expectativa legítima de adquirir el derecho a la pensión en las condiciones particulares de cada régimen, la misma Ley, en su artículo 36, previó un régimen de transición […]”3. 53.
Como lo explica la Corte Constitucional, la Ley 33 de 1985 “aún produce efectos jurídicos para el grupo poblacional cobijado por el régimen de transición […]” (resalta la Sala)4. (…) Fijación de la Regla Jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición 92. De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.
Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 3 En este caso la Corte Constitucional estudió la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 1° (parcial) de la Ley 33 de 1985, porque a juicio de las demandantes se violaba el artículo 13 constitucional al igualar la edad de jubilación de empleados y empleadas oficiales.
M.P. Humberto Sierra Porto. 4 Ídem. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B N. y R. No. 2018-01763 DILIA MORALES DE GALVIS vs. NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FNPSM y OTROS FALLO - PRIMERA INSTANCIA 11 … 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. … 99.
La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.” Al resolver el caso concreto, se señaló en dicho fallo: “107.
Es indiscutible que … es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que significa que para el reconocimiento de su pensión, se aplican las reglas previstas en la Ley 33 de 1985, en cuanto a: • La edad para consolidar el derecho: 55 años • El tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas: 20 años • El monto: 75%. ” 108.
Para el cálculo del monto pensional, el IBL corresponde al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE, conforme con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, aplicable por remisión del artículo 36 ibídem. 109.
La aplicación del régimen de transición para …, conforme con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, significa que la liquidación de su pensión, efectuada por la entidad demandada, aplicando la tasa de reemplazo equivalente al 75% sobre el IBL señalado en el párrafo anterior se ajustó a derecho; razón por la cual no procedía la reliquidación pensional con el fin de tomar como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios, incluyendo aquellos sobre los que no realizó los aportes al Sistema. 110.
Para responder el problema jurídico planteado al inicio de estas consideraciones, la Sala establece que la demandante no tiene derecho a la TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B N. y R. No. 2018-01763 DILIA MORALES DE GALVIS vs. NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FNPSM y OTROS FALLO - PRIMERA INSTANCIA 12 reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados, como lo pretende la actora. ” El H. Consejo de Estado puntualizó que existían dos subreglas para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993: excluyó a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de la primera, no así de la segunda.
Al respecto señaló: 95. “La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 19895.
Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición. El artículo 15 de la Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, en cuanto al derecho pensional de los docentes, dispone: “Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: […] 2.
Pensiones: […] B. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional […]”. 5 5 Ley 100 de 1993.
“Artículo 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica […] a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida […]”.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B N. y R. No. 2018-01763 DILIA MORALES DE GALVIS vs. NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FNPSM y OTROS FALLO - PRIMERA INSTANCIA 13 Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (26 de junio de 2003) tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por así disponerlo el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, el cual señala: “ARTÍCULO
81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres […]”.
Es decir, si la vinculación al servicio docente fue con anterioridad a dicha fecha, en lo referente al régimen pensional se les aplica la normativa anterior a la Ley 812 de 2003, esto es, como se dijo, la Ley 91 de 1989 (artículo 15). Esta regulación fue ratificada por el parágrafo transitorio 1° del Acto Legislativo 001 de 2005, al disponer: "[…] Parágrafo transitorio 1º.
El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003".
Así las cosas, para los docentes vinculados con posterioridad al 26 de junio de 2003, su derecho pensional se adquiere conforme al Sistema General de Pensiones, una vez cumplidos los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres (artículo 81 de la Ley 812 de 2003). 96.
La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98.
El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B N. y R. No. 2018-01763 DILIA MORALES DE GALVIS vs. NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FNPSM y OTROS FALLO - PRIMERA INSTANCIA 14 de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”.
El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.
De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.
A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.
La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.
Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema.
(…)”(Negrillas fuera de texto original). En sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019, expediente No. 68001233300020150056901, la Sección Segunda del Consejo de Estado fijó de la siguiente manera las reglas relativas al ingreso base de liquidación de la pensión TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B N. y R. No. 2018-01763 DILIA MORALES DE GALVIS vs. NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FNPSM y OTROS FALLO - PRIMERA INSTANCIA 15 ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio: “De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: I) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
II) Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. ….
A.- Régimen de pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003: … De la norma se derivan las siguientes reglas en materia del derecho a la pensión para los docentes: I. … TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B N. y R. No. 2018-01763 DILIA MORALES DE GALVIS vs. NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FNPSM y OTROS FALLO - PRIMERA INSTANCIA 16 II.
Derecho a una pensión de jubilación bajo el régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, y a una prima de medio año equivalente a una mesada pensional. El régimen pensional para los servidores públicos del orden nacional a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, era el previsto en la Ley 33 de 1985. Por lo tanto, el régimen aplicable a los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados21, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, por remisión de la misma Ley 91 de 1989, es el previsto en la citada Ley 33 de 1985. … En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985.
Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. ….
La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B N. y R. No. 2018-01763 DILIA MORALES DE GALVIS vs. NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FNPSM y OTROS FALLO - PRIMERA INSTANCIA 17 • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. … En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: Edad: 55 años Tiempo de servicios: 20 años Tasa de remplazo: 75% Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
B. Régimen pensional de prima media para los docentes afiliados al Fomag vinculados al servicio a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. 68. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, son igualmente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y son beneficiarios del régimen pensional de prima media en las condiciones previstas en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, salvo en lo que tiene que ver con la edad, la que, según el artículo 81 de la citada Ley 812 de 2003 se unificó para hombres y mujeres en 57 años.
Esto quiere decir, que para el ingreso base de liquidación de este grupo de docentes debe tenerse en cuenta lo previsto en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. 69. A este grupo de docentes les aplican las normas generales del sistema de pensiones y no la regulación prevista en la Ley 91 de 1989. Los factores que se TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B N. y R. No. 2018-01763 DILIA MORALES DE GALVIS vs. NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FNPSM y OTROS FALLO - PRIMERA INSTANCIA 18 deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. … 72.
De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, y se deben tener en cuenta las siguientes reglas: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones”. Lo señalado por el H. Consejo de Estado permite concluir que: i) Aquellos docentes vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, esto es, antes del 26 de junio de 2003, tendrán derecho a que se liquide la pensión con el equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año de servicio y gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B N. y R. No. 2018-01763 DILIA MORALES DE GALVIS vs. NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FNPSM y OTROS FALLO - PRIMERA INSTANCIA 19 nacional, es decir, del de las Leyes 33 de 1985, 62 de 1985 y 91 de 1989 y ii) A aquellos docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, esto es, desde 26 de junio de 2003, les será aplicable lo prevenido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 en la forma indicada en la sentencia de unificación ya citada.
Teniendo en cuenta que la señora Dilia Morales de Galvis se vinculó a la Secretaría de Educación de Santander el 13 de agosto de 1973 y permaneció hasta el 15 de octubre de 1985, esto es, antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (26 de junio de 2003), le es aplicable lo previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985. En la Ley 33 de 1985, por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el sector público, se prevé: “ARTICULO 1º.
El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
(…)” A su vez, en la Ley 62 de 1985, por la cual se modificó el artículo 3º de la Ley 33 del 29 de enero de 1985, se señala: “ARTÍCULO 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.” (Negrilla fuera de texto original). TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B N. y R. No. 2018-01763 DILIA MORALES DE GALVIS vs. NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FNPSM y OTROS FALLO - PRIMERA INSTANCIA 20 De las normas transcritas se colige que la pensión al amparo de las Leyes 33 y 62 de 1985 se liquida con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, tomando como factores los previstos en la Ley 62 de 1985, de forma taxativa, siempre y cuando se demuestre que respecto de los mismos se aportó al sistema.
EL CASO CONCRETO: Con las pruebas recaudadas se verificó lo siguiente: La señora Dilia Morales de Galvis nació el 9 de septiembre de 1952 y cumplió 55 años de edad el 9 de septiembre de 2007. Laboró como docente: -En la Secretaría de Educación de Santander desde el 13 de agosto de 1973 hasta el 15 de octubre de 1985, según lo certificó el Coordinador de Historial Laborales de dicha Secretaría. -Según certificación expedida por el Profesional Especializado de la Secretaría de Educación de Bogotá, su vinculación fue: * desde el 27 de enero de 2006 hasta el 11 de julio de 2010.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B N. y R. No. 2018-01763 DILIA MORALES DE GALVIS vs. NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FNPSM y OTROS FALLO - PRIMERA INSTANCIA 21 *desde el 13 de mayo de 2011 hasta el 16 de agosto de 2011. *desde el 9 de septiembre de 2011 hasta el 23 de septiembre de 2011. *desde el 20 octubre de 2011 hasta el 10 de diciembre de 2011. *desde el 25 de enero de 2012 hasta el 22 de mayo de 2012. *desde el 25 de mayo de 2012 hasta el 21 de julio de 2012. *desde el 23 de julio de 2012 hasta el 19 de septiembre de 2012. *desde el 21 de septiembre de 2012 hasta el 19 de octubre de 2012. *desde el 23 de octubre de 2012 hasta el 19 de noviembre de 2012. *desde el 27 de enero de 2014 hasta el 11 de marzo de 2014. *desde el 25 de marzo de 2014 hasta el 30 de agosto de 2015. *desde el 11 de noviembre de 2015 hasta el 12 de enero de 2016. *desde el 15 de febrero de 2016 hasta el 4 de diciembre de 2016. *desde el 23 de enero de 2017 hasta el 15 de noviembre de 2017. -Según certificación expedida por el Rector de Personal (E) de la Secretaría de Educación de Cundinamarca, su vinculación fue desde el 14 de junio hasta el 7 de diciembre de 2013.
La demandante laboró un total de 1.188 semanas, 8.316 días, es decir, aproximadamente 23 años de servicio docente. El 15 de noviembre de 2017 la actora solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación y mediante Resolución No. 9444 de diciembre 5 de 2017, la Directora de Talento Humano (E) de la Secretaría de Educación de Bogotá negó el reconocimiento pensional, argumentando que no reunió las 1.300 semanas exigidas en la Ley 100 de 1993.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B N. y R. No. 2018-01763 DILIA MORALES DE GALVIS vs. NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FNPSM y OTROS FALLO - PRIMERA INSTANCIA 22 La parte actora solicitó en la demanda ordenar “… RECONOCER, LIQUIDAR Y PAGAR … la Pensión de JUBILACIÓN a la que tiene Derecho, bajo lo establecido en Leyes 33 de 1985, 91 de 1989, Ley 812 de 2003, Acto Legislativo 01 de 2005 y Sentencia de Unificación Jurisprudencial del Consejo de Estado de 4 de agosto de 2010, con número 112.” De acuerdo con lo previsto en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 la pensión de jubilación se debe liquidar con el setenta y cinco por ciento (75%) del(os) factor(es) que sirvió(eron) de base para los aportes durante el último año de servicio.
Sin embargo, como quiera que la demandante a la fecha de radicación de la demanda se encontraba en servicio activo, se tendrán en cuenta los conceptos devengados en el año anterior a la adquisición del status pensional. Teniendo en cuenta que los 20 años de servicio los completó el 15 de julio de 2015, según certificado de la Secretaría de Educación de Bogotá la señora Dilia Morales de Galvis devengó del 15 de julio de 2014 al 14 de julio de 2015 los siguientes conceptos: sueldo, prima de servicio, bonificación decreto y prima de navidad.
En el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 se señalan, de manera taxativa, lo siguientes factores: asignación básica; gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
Teniendo en cuenta que los factores “prima de servicios y prima de navidad” y “Bonificación Decreto” no se encuentran en la lista señalada en el artículo TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B N. y R. No. 2018-01763 DILIA MORALES DE GALVIS vs. NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FNPSM y OTROS FALLO - PRIMERA INSTANCIA 23 1º de la Ley 62 de 1985, la señora Dilia Morales de Galvis no tiene derecho a la inclusión de los mismos.
De acuerdo con lo expuesto, se ordenará reconocer la pensión de jubilación a la demandante con el 75% del factor previsto en el art. 1º. de la Ley 62 de 1985 (el sueldo), devengado en el último año anterior a la adquisición del estatus pensional (año comprendido entre el 15 de julio de 2014 y el 14 de julio de 2015). CONDENA EN COSTAS: Por otro lado, no se condenará en costas a la demandada, por las siguientes razones: Las costas son aquella erogación económica que debe pagar la parte que resulte vencida en un proceso judicial (demandante o demandado) y se encuentran conformadas por dos rubros, a saber: 1) las expensas y 2) las agencias en derecho.
Las primeras corresponden a los gastos surgidos con ocasión del inicio y desarrollo del proceso y las segundas corresponden a la compensación por los gastos de apoderamiento6. En el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 se señala: “salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” 6 Corte Suprema de Justicia- Sala de Casación Civil- Sentencia de 4 de abril de 2013, Radicado 110010203000-2006-00492-00.
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En consecuencia, no basta que se haya vencido a la parte, sino que se hace necesario valorar su conducta. Considera la Sala que no procede condena en costas a la demandada, ya que su conducta no fue dilatoria, ni temeraria, sino que obedeció al uso de sus derechos de defensa y contradicción, no observándose abuso en el ejercicio de esos derechos.
La suma que deben cancelar las demandadas por concepto de reconocimiento pensional se actualizará de acuerdo con la fórmula según la cual el valor presente (R) se obtiene multiplicando el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha de la causación de las mesadas, derivada del reconocimiento pensional ordenado en este fallo).
La fórmula que deben aplicar las entidades demandadas es la siguiente: R = Índice Final Índice Inicial TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B N. y R. No. 2018-01763 DILIA MORALES DE GALVIS vs. NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FNPSM y OTROS FALLO - PRIMERA INSTANCIA 25 En mérito de lo expuesto el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley F A L L A Primero: Anúlase la Resolución No. 9444 del 5 de diciembre de 2017, mediante la cual la Dirección de Talento Humano de la Secretaría de Educación de Bogotá negó el reconocimiento de la pensión jubilación a la señora DILIA MORALES DE GALVIS, identificada con cédula de ciudadanía No. 37.814.329 de Bucaramanga.
Segundo: Como consecuencia de la anterior declaración, ORDÉNASE a la Fiduciaria La Previsora S. A., como administradora del FNPSM, en coordinación con Bogotá - Secretaría de Educación, como delegada de la Nación, siguiendo el procedimiento establecido en las Leyes 91 de 1989, 962 de 2005 y en el Decreto 2831 de 2005, con recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconocer y pagar una pensión de jubilación a la señora DILIA MORALES DE GALVIS, identificada con cédula de ciudadanía No. 37.814.329 de Bucaramanga, con efectividad a partir del 15 de julio de 2015, teniendo en cuenta el factor salarial devengado en el último año de servicio docente (sueldo), según certificación que expida la demandada.
Las sumas correspondientes deben ser actualizadas en la forma indicada en la parte motiva, aplicando para tal fin la siguiente fórmula: R = Índice Final Índice Inicial Tercero: Niégase la condena en costas. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B N. y R. No. 2018-01763 DILIA MORALES DE GALVIS vs. NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FNPSM y OTROS FALLO - PRIMERA INSTANCIA 26 Cuarto: Dése cumplimiento a esta sentencia en la forma y términos establecidos en los artículos 192 y siguientes del C.P.A.C.A. Quinto: Expídanse a las partes copias de esta sentencia, de conformidad con lo señalado en el artículo 114 del C. G. P. Sexto: Por Secretaría liquídense los gastos del proceso y devuélvase a la demandante el remanente de lo consignado.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobado en Sala de la fecha JOSÉ RODRIGO ROMERO ROMERO LUIS GILBERTO ORTEGÓN ORTEGÓN ALBERTO ESPINOSA BOLAÑOS