Sentencia — Tribunal Administrativo de Cundinamarca

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN PRIMERA SUBSECCIÓN B SENTENCIA N°2023-08- 203 NE Bogotá D.C., septiembre diecinueve (19) de dos mil veinticuatro (2024) EXPEDIENTE: 250002341000 2023 01197 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD ELECTORAL DEMANDANTE: MILDRED TATIANA RAMOS SÁNCHEZ DEMANDADO JUAN SEBASTIAN JIMENEZ BOLAÑOS TEMA NULIDAD DECRETO 0143 DEL 1 DE FEBRERO DE 2023 – NOMBRAMIENTO CONSEJERO DE RELACIONES EXTERIORES ASUNTO: SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA MAGISTRADO PONENTE: MOISÉS RODRIGO MAZABEL PINZÓN Procede la Sala a pronunciarse de fondo en torno a la litis iniciada por MILDRED TATIANA RAMOS SÁNCHEZ contra el acto de nombramiento del señor JUAN SEBASTIAN JIMENEZ BOLAÑOS, no sin antes señalar que de conformidad con el artículo 207 de la Ley 1437 de 2011, no se observa causal alguna que afecte la validez del trámite surtido en esta instancia. I ANTECEDENTES 1.1.

Resumen de la Demanda (01 PDF Exp. Elec) La señora MILDRED TATIANA RAMOS SÁNCHEZ, actuando en nombre propio, promovió medio de control electoral solicitando la nulidad del Decreto 1236 del 25 de julio de 2023, mediante el cual se designa en provisionalidad a JUAN SEBASTIAN JIMENEZ BOLAÑOS, en el cargo de Consejero de Relaciones Exteriores, código 1012, grado 11, de la planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores, adscrito a la Embajada de Colombia ante el Gobierno del Reino de Bélgica.

Exp250002341000 2023 01197 00 Demandante: MILDRED TATIANA RAMOS SÁNCHEZ Demandado: JUAN SEBASTIAN JIMENEZ BOLAÑOS Nulidad Electoral 2 Los hechos que fundamentan el libelo de la demanda, se resumen en lo siguiente: i). El 25 de julio de 2023 el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1236 mediante el cual se nombra provisionalmente a JUAN SEBASTIAN JIMENEZ BOLAÑOS en el Cargo de CONSEJERO DE RELACIONES EXTERIORES, Código 1012, grado 11, de la planta del Ministerio de Relaciones Exteriores, adscrito a la Embajada de Colombia ante el Gobierno del Reino de Bélgica. ii).

El Cargo de CONSEJERO DE RELACIONES EXTERIORES, Código 1012, grado 11, de la planta del Ministerio de Relaciones Exteriores, adscrito a la Embajada de Colombia ante el Gobierno del Reino de Bélgica, es un cargo de la Carrera Diplomática y Consular de conformidad con el Decreto 274 de 2000 en su artículo 10. iii). JUAN SEBASTIAN JIMENEZ BOLAÑOS NO está inscrito en ninguna categoría de la Carrera Diplomática y Consular iv).

Para la fecha de expedición del acto acusado, sí era posible designar funcionarios de carrera diplomática y consular en el cargo de consejero en la embajada de Colombia ante el gobierno del reino de Bélgica, puesto que existía y existe personal inscrito en la carrera que se encontraba cumpliendo funciones en Bogotá y que estaban por cumplir el periodo de alternancia (planta interna), que estaba dentro del lapso de alternación previsto en los artículos 36 a 39 del decreto ley 274 del 2000 v).

Para la fecha del nombramiento pudieron ser nombradas las funcionarias ANA MARIA CRISTANCHO ROCHA y SANDRA YASMIN ATUESTA BECERRA, quienes prestaban a ese momento sus servicios en la plata interna (Bogotá) de la Cancillería, mediante comisión a alguno de los cuarenta y cinco (45) funcionarios escalafonados como Primeros Secretarios de Relaciones Exteriores o aquellos que actualmente designados en el exterior y nombrados por debajo de su categoría. vi) El señor JUAN SEBASTIAN JIMENEZ BOLAÑOS no aportó el certificado de dominio del idioma francés, hablado y escrito, idioma oficial del país en el cual fue nombrado. vii) La hoja de vida no da cuenta del cumplimiento de los requisitos legales y reglamentarios para ocupar el cargo, en lo que atañe a estudios, experiencia e idioma. viii) El designado en el cargo público cuestionado, no cuenta con experiencia profesional relacionada con el cargo de Consejero de Relaciones Exteriores, no cuenta con formación en ningún tema relacionado con política exterior, diplomacia, relaciones internacionales ni ningún tema de esa área, según la Exp250002341000 2023 01197 00 Demandante: MILDRED TATIANA RAMOS SÁNCHEZ Demandado: JUAN SEBASTIAN JIMENEZ BOLAÑOS Nulidad Electoral 3 hoja de vida, sin embargo, fue nombrado en el cargo por encima del derecho preferencial que tenían quienes se preparan constantemente para desempeñar estas funciones diplomáticas El demandante identificó como normas violadas el artículo 125 constitucional, artículos 4, numeral 7, 12, 37, 40, 53, 60 y 61 del Decreto Ley No. 274 de 2000, los artículos 3, 24 y 25 de la Ley 909 de 2004 y el artículo 3, numeral 3 de la Ley 1437 de 2011, y como concepto de violación, el actor controvirtió el acto de elección demandado a partir de los siguientes cargos de i) Infracción a las normas en que debía fundarse, esto es, desconocer la normativa en mención;

(ii) expedición irregular (falta de motivación), ya que no se motivó el acto acusado, haciéndose uso de la facultad discrecional, pues la correcta motivación exige demostrar los supuestos de hecho que la norma invocada como sustento establece para que proceda su aplicación, lo cual no ocurrió en el presente caso y (iii) falsa motivación, por cuanto el demandado no cumple con los requisitos exigidos legalmente para el cargo.

Como fundamento de los cargos expone que el Decreto Ley 274 de 2000 estableció las categorías de los cargos de carrera diplomática y consular y sus equivalencias, así: Categoría en carrera diplomática y servicio diplomático (art. 10 y 11 D.L 274/ 2000) Equivalencia en el servicio consular (art. 11 D.L 274/2000) Tiempo de servicio para alcanzar la categoría (art. 23 a 27 D.L 274/ 2000) Embajador Cónsul General Central y Cónsul General Veinticinco (25) años Ministro Plenipotenciario Cónsul General Veinte (20) años Ministro Consejero Cónsul General Dieciséis (16) años C o n s e j e r o C ó n s u l G e n e r a l D o c e ( 1 2 ) a ñ o s P r i m e r S e c r e t a r i o C ó n s u l d e P r i m e r a O c h o ( 8 ) a ñ o s S e g u n d o S e c r e t a r i o C ó n s u l d e S e g u n d a C u a t r o ( 4 ) a ñ o s T e r c e r S e c r e t a r i o V i c e c ó n s u l U n ( 1 ) a ñ o Señala que de acuerdo con el artículo 60 del Decreto Ley 274 de 2000 o Estatuto de la Carrera Diplomática y Consular y el Servicio Exterior, por virtud del principio de especialidad, se puede designar en cargos de Carrera Diplomática y Consular a personas que no pertenezcan a ella, cuando por aplicación de la ley vigente sobre la materia, no sea posible designar funcionarios de Carrera Diplomática y Consular para proveer dichos cargos, sin embargo, el Decreto 1236 del 25 de julio de 2023, mediante el cual se designa al señor JUAN SEBASTIAN JIMENEZ BOLAÑOS,, en ninguno de sus apartes justifica la imposibilidad de nombrar en el cargo en que es designado, a un funcionario de Carrera Diplomática y Consular.

Señala la demandante que en aplicación del Decreto 274 de 2000, si el cargo de Consejero se encontraba vacante, la Administración debió haber Exp250002341000 2023 01197 00 Demandante: MILDRED TATIANA RAMOS SÁNCHEZ Demandado: JUAN SEBASTIAN JIMENEZ BOLAÑOS Nulidad Electoral 4 priorizado el nombramiento del personal de carrera que se encontraba en las siguientes situaciones, antes de recurrir a la provisionalidad, si es que este se encontraba vacante: “La provisionalidad no es una condición para ingresar a los cargos de carrera, considerando que simplemente se prevé como una figura creada para cubrir en casos muy excepcionales, vacantes que no puedan ser provistas por funcionarios de carrera, cuando no hay regulación sobre la materia o cuando no hay concursos de méritos para ingresar al sistema de carrera.

Pero ese no es el caso del Ministerio de Relaciones Exteriores donde está regulada la Carrera Diplomática y Consular, se realizan concursos de méritos, públicos e ininterrumpidos desde hace 30 años, por lo cual debería de haber suficiente personal de carrera disponible para ocupar el cargo demandado y, en caso de que la Administración no lo considere así, debería incrementar el número de cupos a proveer anualmente por concurso.

Por lo tanto, no es justificada la aplicación de la provisionalidad en la entidad, puesto que va en contravía del principio constitucional de carrera.” Por tanto, el nombramiento demandado se realiza cuando sí era posible la designación de empleados de carrera en Bélgica, ya que: i) Existían dos (2) funcionarios de carrera que ascendieron a la categoría de Consejero que se encontraban en planta interna y podían haber ocupado el cargo. ii) Existen dieciocho (18) Consejeros de carrera que se encontraban cumpliendo su periodo de alternación en diferentes destinos de la planta externa y tenían derecho preferente a ser designados en el cargo demandado. iii) El Estatuto del Servicio Exterior y la Carrera Diplomática y Consular prevé comisiones para situaciones especiales para los funcionarios de carrera que se encuentran en Bogotá (planta interna), que, sin estar dentro del lapso de alternación, pueden ocupar cargos en el exterior según las necesidades urgentes del servicio, como sería una vacante o situación de provisionalidad. iv) Se debieron tener en cuenta los Primeros y Segundos secretarios.

Los artículos 4 numeral 7 y 60 del Decreto 274 de 2000 fueron desconocidos con la expedición del Decreto demandado porque para la fecha del nombramiento de JUAN SEBASTIAN JIMENEZ BOLAÑOS, sí existían funcionarios inscritos en la Carrera Diplomática y Consular escalafonados en el grado de Consejero que se encontraban disponibles para ser nombrados en el mismo cargo.

Además, existían otros funcionarios de carrera que, en aplicación de las previsiones de los artículos 37 a 40 y 53 del Decreto Ley 274 de 2000, también podían ser nombrados o comisionados en ese cargo. Exp250002341000 2023 01197 00 Demandante: MILDRED TATIANA RAMOS SÁNCHEZ Demandado: JUAN SEBASTIAN JIMENEZ BOLAÑOS Nulidad Electoral 5 Lo anterior, teniendo en cuenta que los artículos 4 numeral 7 y 60 del Decreto Ley 274 de 2000 han sido objeto de análisis y pronunciamiento por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, avalando dicha posición. Considera que la correcta motivación del Decreto 1236 del 25 de julio de 2023 hubiera exigido que se demostraran los supuestos de hecho que la norma invocada como sustento establece para que proceda su aplicación. Sin embargo, como estos supuestos claramente no se configuraban, el acto se sustentó en el uso de una facultad que no se tenía. Finamente, refiere que se expidió con falsa motivación el acto acusado ya que de un lado se motivó basado en la facultad que confiere al nominador el artículo 60 del Decreto Ley 274 de 2000, para proveer en provisionalidad cargos de carrera diplomática y consular, pero esta norma condiciona tal facultad a la imposibilidad de designar en ellos a funcionaros inscritos en esa carrera, y en el presente caso si era posible designar a otros funcionarios de carrera que están comisionados por debajo de la categoría de consejeros y de otro, r JUAN SEBASTIAN JIMENEZ BOLAÑOS, al momento de ser designado como Consejero en Bélgica, no reunía los requisitos previstos en los artículos 20 y 61 ibidem ya que no contaba con la certificación del dominio de un segundo idioma, estudios ni experiencia para el cargo. 1.2.

Coadyuvante (PDF 12 Exp. Elec.) La señora ADRIANA MARCELA SANCHEZ YOPASA, presentó solicitud de coadyuvancia a la parte actora el día 14 de noviembre de 2023, siendo reconocida en tal calidad en audiencia inicial realizada el 23 de mayo del mismo año, sin embargo, no presentó argumentos adicionales en su escrito. 1.3. Contestación de la Demanda 1.3.1.

Ministerio de Relaciones Exteriores (14 PDF Exp. Elec) Por conducto de apoderado judicial, el Ministerio de Relaciones Exteriores contestó la demanda manifestando su oposición a las pretensiones, indicando que: i) El Decreto 1236 del 25 de julio de 2023, fue expedido conforme a los parámetros legales y constitucionales, respetando las normas que establecen la institución de la provisionalidad en el régimen de carrera diplomática y consular. ii) La actividad del Ministerio de Relaciones Exteriores se realiza atendiendo a la naturaleza del servicio, los principios del Estado que se encuentran involucrados, y los medios que son utilizados en la facultad nominadora y que Exp250002341000 2023 01197 00 Demandante: MILDRED TATIANA RAMOS SÁNCHEZ Demandado: JUAN SEBASTIAN JIMENEZ BOLAÑOS Nulidad Electoral 6 justifican que el acto administrativo fue proferido con el cumplimiento de todos los requisitos exigidos, además de gozar de la presunción de legalidad, por lo que no puede ser objeto de nulidad. iii) Teniendo en cuenta los requisitos y condiciones para el desempeño en provisionalidad del cargo, observa que no existe ninguna exigencia en lo que tiene que ver con que el funcionario nombrado en provisionalidad deba pertenecer a la Carrera Diplomática y Consular, esto, de acuerdo al artículo 60 del Decreto Ley 274 de 2000. iv) Frente a la revisión de la hoja de vida de la persona nombrada, indica que se cumplió con los requisitos de estudio y experiencia que exige la norma para desempeñar el cargo para el cual fue nombrado en provisionalidad, por lo que el acto administrativo está ajustado a derecho. v) Fue imposible designar a alguno de los funcionarios inscritos en la categoría de Consejero de Relaciones Exteriores debido a las situaciones administrativas particulares de cada caso, toda vez que según la certificación I-GCDA-23- 008571 del 11 de julio de 2023, expedida por el Coordinador de Carreras Diplomática y Administrativa del Ministerio de Relaciones Exteriores, está probado que, no existen funcionarios ejerciendo cargos por debajo de la categoría a la que pertenecen -Consejero de Relaciones Exteriores- de modo que, en cumplimiento de sus lapsos de alternación están prestando sus servicios tanto en exterior como en el país, respectivamente. vi).

En los nombramientos que efectúa el Ministerio de Relaciones Exteriores, se cumple de manera rigurosa con los requisitos exigidos por la Ley para la provisión del respectivo cargo dentro de los principios e instituciones contenidas en el Estatuto de Carrera Diplomática y Consular. Indica que se dio cumplimiento a las disposiciones de los artículos 25, 27, 35, y ss., 46, 53, 60 y 62 del Decreto Ley 274 de 2000, y teniendo en cuenta la fecha de expedición del Decreto, no podían ser nombrados los funcionarios que se encontraban inscritos en el escalafón en la categoría de Primer Secretario de Relaciones Exteriores, pues estaban desempeñando cargos inferiores debido al cumplimiento de su lapso de alternación en cada uno de los despachos de destino donde fueron trasladados o comisionados atendiendo de manera focalizada los requerimientos del servicio de cada dependencia con sujeción a su perfil. viii) En lo que respecta al acto demandado, su objeto y contenido particular fue expedido con esa facultad discrecional, adecuándose a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que la motivaron, de modo que, el artículo 60 del decreto 274 de 2000 autoriza a la Administración para ejecutar la atribución, concediéndole la facultad para adoptar la decisión que estime conveniente, es decir, hacer un nombramiento en Exp250002341000 2023 01197 00 Demandante: MILDRED TATIANA RAMOS SÁNCHEZ Demandado: JUAN SEBASTIAN JIMENEZ BOLAÑOS Nulidad Electoral 7 provisionalidad, en donde se apreciaron las circunstancias de hecho, oportunidad y conveniencia, para tomar la decisión dentro de esos mismos criterios, sin menoscabar ningún derecho laboral adquirido por parte de los funcionarios inscritos en el escalafón de carrera diplomática y consular, nombramiento en provisionalidad que fue de manera excepcional respetando los lineamientos legales y en virtud del principio de especialidad y de la necesidad del servicio en favor del interés general debido a la insuficiencia de funcionarios de Carrera. ix) El Consejo de Estado se ha pronunciado, estableciendo que, si bien la regla general para acceder a los cargos de Carrera Diplomática y Consular se funda en el mérito, la norma reconoce que dichos empleos puedan ser ocupados por personas que no pertenezcan a la Carrera. x) De la confrontación del decreto de nombramiento en provisionalidad demandado con el sistema jurídico, y de una lectura del contenido y los efectos jurídicos del acto de nombramiento en provisionalidad en un cargo de Carrera Diplomática y Consular, está probado que, el nombramiento cumplió con las exigencias legales para su expedición, por lo tanto, goza de presunción de legalidad, en la medida que los motivos por los cuales se expidió: son ciertos, pertinentes y justifican la decisión que el Gobierno Nacional tomó de acuerdo con las circunstancias de hecho y de derecho necesarios para ese fin con los efectos jurídicos concreto, con lo que cumple con el requisito material para su validez y legalidad.

Además, precisa que del análisis del Decreto Ley 274 de 2000 que rige la carrera diplomática y consular se establece que, no existe vacío normativo que justifique la aplicación de la Ley 909 de 2004, máxime cuando del análisis de los artículos 53 y 60 antes citados se observa la facultad del nominador para realizar nombramientos en provisionalidad para proveer la vacancia de los empleos de carrera o la facultad discrecional para decidir si envía en comisión para casos especiales a un funcionario de carrera.

Señala respecto a las funcionarias aducidas por la demandante que sus situaciones administrativas son las siguientes: - Ana María Cristancho Rocha está inscrita en la categoría de Consejero, en cumplimiento del lapso de alternación en planta interna tomó posesión el 18 de julio de 2023 y por medio de la resolución 7290 del 8 de septiembre de 2023 fue declarada en situación administrativa de disponibilidad por el término de 2 años a partir del 17 de septiembre de 2023 hasta el 16 de septiembre de 2025. - Sandra Yazmín Atuesta Becerra, cumplía los 3 años de alternación en la planta interna el 1 de septiembre de 2023 -categoría de Consejero- puesto que, había tomado posesión en la planta interna el 1 de septiembre de 2020.

Exp250002341000 2023 01197 00 Demandante: MILDRED TATIANA RAMOS SÁNCHEZ Demandado: JUAN SEBASTIAN JIMENEZ BOLAÑOS Nulidad Electoral 8 A través de Resolución No. 5995 del 4 de agosto de 2023 del Ministerio de Relaciones Exteriores, la funcionaria Sandra Yasmin Atuesta Becerra, fue ascendida a la categoría de Ministro Consejero en el escalafón de Carrera Diplomática y Consular - adjunto acto administrativo-.

En consecuencia, en aplicación de la ley sobre la materia y debido a la situación administrativa de las funcionarias no era posible designarlas en el cargo provisionalidad demando. Finalmente, precisa que el acto demandado fue expedido en virtud de la facultad nominadora y discrecional prevista en el artículo 60 del Decreto Ley 274 de 2000 y goza de presunción de legalidad al ser expedido con observancia de las normas constitucionales y legales. 1.3.2.

Juan Sebastián Jiménez Bolaños (PDF 15 Exp. Elec.) El demandado Juan Sebastián Jiménez Bolaños a través de apoderado judicial presentó contestación de demanda oponiéndose a las pretensiones formuladas, en primera medida, haciendo un recuento de su experiencia profesional desde la obtención de su título como politólogo y relacionada con la ORGANIZACIÓN DEL TRATADO ATLÁNTICO NORTE – OTAN, así como la acreditación del idioma inglés en nivel C1.

Acto seguido argumentó que el acto acusado fue proferido en cumplimiento de las disposiciones constitucionales y legales, y por ende conforme lo dispuesto en el Decreto Ley 274 de 2000, pues a la fecha de su nombramiento ningún funcionario adscrito a la Carrera Diplomática de la planta interna, había cumplido su período de estancia obligatoria en Colombia y tampoco existían funcionarios en planta externa que pudieran ocupar el mencionado cargo para poder ser trasladados.

Tras realizar un recuento normativo de las disposiciones legales que regulan la Carrera Diplomática y Consular, señala que, se otorga la facultad de nombrar en provisionalidad en cargos de Carrera a personas que no pertenezcan a ésta cuando no sea posible designar a funcionarios inscritos en el escalafón en la categoría correspondiente - Consejero de Relaciones Exteriores- de tal forma que es posible afirmar que el decreto demandado goza de presunción de legalidad, pues se expidió atendiendo la actividad del Ministerio de Relaciones Exteriores, la naturaleza del servicio y los principios del Estado, los cuales justifican que el acto administrativo fue expedido con el cumplimiento de los requisitos exigidos, cuya motivación fue expresa.

Exp250002341000 2023 01197 00 Demandante: MILDRED TATIANA RAMOS SÁNCHEZ Demandado: JUAN SEBASTIAN JIMENEZ BOLAÑOS Nulidad Electoral 9 Por último, refiere que, la señora MILDRED TATIANA RAMOS SÁNCHEZ, ha iniciado múltiples demandas cuestionando la legalidad en el nombramiento de otras personas designadas en provisionalidad en otros cargos proveídos por el MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES, lo que, a su juicio, se concreta en un “abuso del derecho a litigar al utiliza una acción pública para beneficio particular” En consecuencia, solicita se nieguen las pretensiones de la demanda ya que no tiene vocación de prosperidad. 1.4.

Alegatos de conclusión de las partes y concepto del Ministerio Público La parte demandante presentó alegatos de conclusión el 23 de julio de 2023, reiterando sus argumentos de la demanda y señalando que de las pruebas obrantes en el proceso y conforme a la certificación allegada por el Ministerio de Relaciones Exteriores, se puede verificar que existían funcionarios de la Carrera Diplomática y Consular que, para el 25 de julio de 2023, podía haber sido nombrados en el cargo donde se nombró señor Jiménez Bolaños.

Así también trajo a colación la sentencia emitida por este Tribunal el día 20 de junio de 2024, en donde se accedió a las pretensiones de la demanda, la señora MILDRED TATIANA RAMOS SÁNCHEZ, ha iniciado múltiples demandas cuestionando la legalidad en el nombramiento de otras personas designadas en provisionalidad en otros cargos proveídos por el MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES.

La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio. II. TRÁMITE PROCESAL Se infiere de las documentales obrantes en el cuaderno principal del expediente que se han cumplido las formas propias del juicio o proceso electoral dado que: la demanda fue radicada el 7 de septiembre de 2023, sometida a reparto el día siguiente, admitida a través de Auto del 13 del mismo mes y año debidamente notificado a las partes1 al Ministerio de Relaciones Exteriores y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (PDF 13); se surtieron oportunamente los traslados secretariales para contestación de demanda; el día 8 de febrero de 2024 se emitió auto en el cual se anunció que se cumplían los presupuestos para dictar sentencia anticipada, se fijó el litigio y se decretaron las pruebas necesarias.

Posteriormente, se puso en conocimiento las documentales aportadas por el Ministerio de Relaciones Exteriores y se corrió traslado para alegar de 1 Al Ministerio de Relaciones Exteriores: envío electrónico del 29 de septiembre de 2023 y por estado a la demandante del 24 de marzo de 2023. Exp250002341000 2023 01197 00 Demandante: MILDRED TATIANA RAMOS SÁNCHEZ Demandado: JUAN SEBASTIAN JIMENEZ BOLAÑOS Nulidad Electoral 10 conclusión; por último, el expediente ingresó para fallo, mediante constancia secretarial del 6 de agosto de 2024.

III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Según lo dispone el numeral 6, literal c) del artículo 151 de la Ley 1437 de 2011 (modificado por el artículo 27 de la Ley 2080 de 2021), compete a los Tribunales Administrativos, en primera instancia, conocer del proceso de “De la nulidad de los actos de elección (…) y de los de nombramiento, sin pretensión de restablecimiento del derecho, de empleados públicos del nivel directivo, asesor o sus equivalentes en los órdenes nacional, departamental y distrital (…)”.

(Subrayado y negrilla fuera de texto) En el presente caso, tratándose del nombramiento de Juan Sebastián Jiménez Bolaños como consejero de relaciones exteriores, encontrándose dicho cargo dentro del nivel asesor de la entidad2 y siendo nombrado por el Ministerio de Relaciones Exteriores como autoridad del orden nacional, esta Judicatura resulta ser competente para conocer en primera instancia del asunto de la referencia. 3.2 Legitimación en la causa.

De conformidad con el artículo 159 de la Ley 1437 de 2011, en los procesos contencioso administrativos, podrán obrar como demandantes y demandados, los sujetos de derecho que respectivamente acrediten ostentar, legitimidad para accionar a través del medio de control que se ajusta a su causa petendi, y la legitimación para ser convocado en la causa por pasiva.

Así mismo, que la precitada norma en concordancia con el artículo 139 del mismo estatuto normativo, prevén que, en el medio de control de nulidad electoral, la legitimación en la causa por activa no está reservada para una persona específica o de orden restrictivo, sino por el contrario establece que cualquier persona puede invocar este medio de control.

En tanto, que la legitimación en la causa por pasiva el artículo 277 ibídem, impone que debe dirigirse la demanda en contra del elegido o nombrado, así como también recae sobre la autoridad que expidió el acto sometido a control jurisdiccional, que en este caso fue el Ministerio de Relaciones Exteriores. Sobre la legitimación, cabe destacar que el Honorable Consejo de Estado ha indicado: 2 Decreto 3356 de 2009 “Por el cual se modifica el Decreto 2489 de 2006 que establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos públicos de las instituciones pertenecientes a la Rama Ejecutiva y demás organismos y entidades públicas del orden nacional y se dictan otras disposiciones.” Exp250002341000 2023 01197 00 Demandante: MILDRED TATIANA RAMOS SÁNCHEZ Demandado: JUAN SEBASTIAN JIMENEZ BOLAÑOS Nulidad Electoral 11 “(…) de conformidad con la jurisprudencia de la Corporación existen dos clases de legitimación: la de hecho y la material.

La primera hace referencia a la circunstancia de obrar dentro del proceso en calidad de demandante o demandado, una vez se ha iniciado el mismo en ejercicio del derecho de acción y en virtud de la correspondiente pretensión procesal, mientras que la segunda da cuenta de la participación o vínculo que tienen las personas -siendo o no partes del proceso-, con el acaecimiento de los hechos que originaron la formulación de la demanda.

En este sentido, no siempre quien se encuentra legitimado de hecho tiene que necesariamente estarlo materialmente, en consideración a que, si bien puede integrar una de las partes de la litis, ello no implica que frente a la ley tenga un interés jurídico sustancial en cuanto al conflicto. En conclusión, la legitimación por pasiva de hecho, que se refiere a la potencialidad del demandado de ser parte dentro del proceso, constituye un requisito de procedibilidad de la demanda -en la medida en la que esta no puede dirigirse contra quien no es sujeto de derechos-, mientras que, la legitimación por pasiva material, constituye un requisito no ya para la procedibilidad de la acción, sino para la prosperidad de las pretensiones”3.

En el caso concreto se tiene que las partes se encuentran debidamente legitimadas en el proceso contencioso administrativo, tal y como a continuación se indicará. 3.2.1 Por activa: Teniendo en cuenta que la norma no condiciona la capacidad para demandar el cumplimiento de calidades personales de quien promueve la demanda de nulidad electoral y, por el contrario, prevé que cualquier persona puede presentarla4, la señora Mildred Tatiana Ramos Sánchez como demandante está legitimada por activa para incoar el medio de control y activar el proceso contencioso. 3.2.2 Por pasiva: El demandante promovió su demanda contra el funcionario nombrado, señor Juan Sebastián Jiménez Bolaños como Consejero de Relaciones Exteriores, código 1012, grado 11, de la planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores, adscrito a la Embajada de Colombia ante el Gobierno del Reino de Bélgica. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Auto de 30 de enero de 2013, C.P. Danilo Rojas Betancourth, radicado número 25000-23-26-000-2010- 00395-01(42610). 4 Jurisprudencialmente se ha considerado una legitimación universal a incoar el medio de control electoral, ver sentencia Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Quinta, Consejero ponente Alberto Yepes Barreiro Bogotá, 31 de julio de 2014, radicación número: 11001-03-28-000-2014-00008-00.

Exp250002341000 2023 01197 00 Demandante: MILDRED TATIANA RAMOS SÁNCHEZ Demandado: JUAN SEBASTIAN JIMENEZ BOLAÑOS Nulidad Electoral 12 Igualmente, señaló como demandado al Ministerio de Relaciones Exteriores, como autoridad que expidió el acto que se impugna. En consecuencia, existe identidad en la relación sustancial fijada con el acto de nombramiento y la relación procesal (demandante/demandados) aquí establecida. 3.3 Planteamiento del problema jurídico principal y sus asociados.

Para la Sala el problema jurídico principal, consiste en determinar si se debe decretar o no la nulidad del Decreto 1236 del 25 de julio de 2023, mediante el cual se designa en provisionalidad a JUAN SEBASTIAN JIMENEZ BOLAÑOS, en el cargo de Consejero de Relaciones Exteriores, código 1012, grado 11, de la planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores, adscrito Consulado General de Colombia en Ciudad de México, Estados Unidos Mexicanos, por infracción a las normas en que debía fundarse y falsa motivación. Así mismo, que para resolver el anterior problema jurídico deben abordarse los siguientes problemas jurídicos asociados: i) Si el nombramiento del señor JUAN SEBASTIAN JIMENEZ BOLAÑOS, se realizó con desconocimiento del régimen de carrera consular y diplomática; ii) ¿Si JUAN SEBASTIAN JIMENEZ BOLAÑOS, cumplía con los requisitos establecidos para ser nombrado como Consejero de Relaciones Exteriores, en el cargo y rango designado o si debía nombrarse a aquellos funcionarios que se encontraban inscritos en carrera diplomática y consular? iii) Si se cumplieron los presupuestos legales para dar aplicación al artículo 60 del Decreto Ley 274 de 2000 por parte del Ministerio de Relaciones Exteriores al realizar el nombramiento de JUAN SEBASTIAN JIMENEZ BOLAÑOS.

Lo anterior analizando las figuras de la alternación y disponibilidad de los funcionarios de carrera diplomática y consular, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto Ley 274 de 2000. 3.4. Resolución del Problema Jurídico en el Caso Concreto: Exposición de razonamientos legales de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios y análisis crítico de las pruebas obrantes en el plenario.

Para resolver la cuestión planteada la Sala abordará i) Principios y estructura del Régimen de Carrera Diplomática y Consular establecido en el Decreto Ley 274 de 2000 para el cargo de Consejero de Relaciones Exteriores; ii) la Exp250002341000 2023 01197 00 Demandante: MILDRED TATIANA RAMOS SÁNCHEZ Demandado: JUAN SEBASTIAN JIMENEZ BOLAÑOS Nulidad Electoral 13 procedencia de la provisionalidad de forma excepcional; iii) el alcance de la alternación como exigencia legal y la disponibilidad de los funcionarios de la carrera diplomática y consular y iv) el análisis del caso concreto. 3.4.1.

Principios y estructura del Régimen de Carrera Diplomática y Consular establecido en el Decreto Ley 274 de 2000 para los Consejeros de Relaciones Exteriores La Constitución Política en su artículo 125 estableció que los empleos en los órganos y entidades del Estado deben regirse por las normas que regulan la carrera administrativa, a excepción de los de elección popular, libre nombramiento y remoción, trabajadores oficiales y los demás que determine la ley, precisando que su ingreso y ascenso se hará previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley al respecto para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

Con fundamento en tal disposición constitucional, el presidente de la República, en ejercicio de las facultades extraordinarias que le confirió el numeral sexto del artículo 1º de la Ley 573 de 2000, expidió el Decreto Ley 274 de 2000 que regula el Servicio Exterior de la República y la Carrera Diplomática y Consular, estableciendo como principios orientadores de su función pública la moralidad, eficiencia, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad, transparencia, entre otros.

Adicionalmente, allí se clasifica los cargos dentro del Ministerio de Relaciones Exteriores en: i) libre nombramiento y remoción; ii) carrera diplomática y consular y; iii) carrera administrativa. Concretamente para la categoría de Consejero de Relaciones Exteriores el artículo 10 del mencionado decreto ley indica que hace parte del escalafón de la Carrera Diplomática y Consular, equivalente a un Cónsul General en el Servicio Consular (artículo 11) y en la planta interna a asesor grado 6 (artículo 12).

Según el artículo 13 ibídem la Carrera Diplomática y Consular es especial y jerarquizada que regula “… el ingreso, ascenso, la permanencia y el retiro de los funcionarios pertenecientes a dicha carrera, teniendo en cuenta el mérito.”, así como también establece de forma precisa la forma en que los funcionarios pertenecientes a la carrera diplomática acceden a los cargos en sus diferentes categorías, atendiendo criterios de tiempo de servicio, aprobación de exámenes de idoneidad, calificaciones satisfactorias, cursos de capacitación, etc.

(arts. 25 a 34). Además, regula las situaciones administrativas especiales de cada funcionario, como lo son la alternación, régimen de comisiones, disponibilidad y condiciones laborales especiales. Establece también los Exp250002341000 2023 01197 00 Demandante: MILDRED TATIANA RAMOS SÁNCHEZ Demandado: JUAN SEBASTIAN JIMENEZ BOLAÑOS Nulidad Electoral 14 órganos de carrera, su régimen disciplinario, precedencia de la representación diplomática, entre otros aspectos relacionados con la materia. 3.4.2.

La procedencia de nombramientos en provisionalidad de forma excepcional El artículo 60 del Decreto Ley 274 de 2000 regula la facultad excepcional que tiene el Ministerio de Relaciones Exteriores de realizar nombramientos en provisionalidad de sus funcionarios bajo el principio de especialidad (artículo 4, numeral 7), de la siguiente forma: “ARTÍCULO 60.

Naturaleza. Por virtud del principio del principio de Especialidad, podrá designarse en cargos de Carrera Diplomática y Consular, a personas que no pertenezcan a ella, cuando por aplicación de la ley vigente sobre la materia, no sea posible designar funcionarios de Carrera Diplomática y Consular para proveer dichos cargos. Igualmente, en desarrollo del mismo principio, estos funcionarios podrán ser removidos en cualquier tiempo” (subrayado y negrilla fuera del texto)5.

De este modo, la condición especial y concreta para que el Ministerio de Relaciones Exteriores pueda hacer uso de dicha facultad, es que no sea posible designar funcionarios de carrera diplomática y consular en los cargos en concreto que se van a proveer, caso en el cual, se podrán realizar nombramientos o designaciones provisionales de personas no inscritas en la carrera, esto es, personas externas a esta.

Ahora bien, como se indicó previamente, su carácter es excepcional y en esa medida, se deberá analizar en cada caso concreto si el cargo proveído a través de nombramiento provisional, podía ser asignado a un funcionario inscrito en la carrera diplomática y consular, y que además cumple los requisitos idóneos y particulares para el cargo en cuestión. Solo así, se podrá determinar que, en efecto, la única alternativa, es acudir a nombramientos provisionales de personas externas a la carrera.

Al respecto considera el demandante que el nombramiento de la señora María Carolina Albán Conto, no cumplía con los requisitos establecidos para ser nombrado como Primer Secretario de relaciones exteriores, por lo que debe ser declarado nulo, toda vez que, para el momento en que fue expedido el acto demandado existían funcionarios inscritos en la carrera diplomática y consular en el escalafón para el cargo indicado, no obstante, no fueron tenidos en cuenta, circunstancia que vulnera el artículo 60 del Decreto Ley 274 de 2000 por cuanto no existía ninguna situación especial que permitiera la aplicación del régimen excepcional establecido, dado que la designación 5 Norma declarada exequible mediante sentencia de la Corte Constitucional No. C-292/01 Exp250002341000 2023 01197 00 Demandante: MILDRED TATIANA RAMOS SÁNCHEZ Demandado: JUAN SEBASTIAN JIMENEZ BOLAÑOS Nulidad Electoral 15 se hizo a quien no hace parte de la carrera, y mientras tanto los otros funcionarios inscritos en el escalafón ocupan cargos de inferior categoría. En esa medida, considera que la vacante debió ser suplida con uno de los funcionarios inscritos en carrera diplomática y consular que reúnen los requisitos para acceder al cargo de Consejero de Relaciones Exteriores y no acudirse al nombramiento provisional.

A su turno el Ministerio de Relaciones Exteriores precisó que hizo uso de dicha facultad de nombramiento provisional en la medida en que hay una exigencia de alternación para los funcionarios de carrera diplomática y consular que debe ser cumplida, lo cual no ocurre en el presente caso y, por tanto, no existía personal de carrera que pudiera ser nombrado en el cargo objeto de controversia.

Consideró también que la interrupción de los lapsos de alternación necesita una previa calificación de la Comisión de Personal del Régimen de Carrera Diplomática, que busca garantizar la situación administrativa de los funcionarios cuando se ubican en un país y exista seguridad administrativa y económica para el funcionario que está cumpliendo con el deber funcional.

Conforme lo anterior, la Sala debe precisar que la Corte Constitucional al analizar la exequibilidad del artículo 60 precitado señaló: “La Corte advierte que en el artículo 60 la invocación del principio de especialidad se hace para permitir el nombramiento en cargos de la carrera diplomática y consular de personas que no pertenecen a ella y que a ello se remite la naturaleza de los nombramientos en provisionalidad.

En cuanto a esto hay que indicar que la provisionalidad es una situación jurídica especial que hace parte de cualquier carrera administrativa pues en muchas ocasiones la urgencia en la prestación del servicio impone la realización de nombramientos de carácter transitorio hasta tanto se surten los procedimientos necesarios para realizar los nombramientos en período de prueba o en propiedad.

Si ello es así, no se advierten motivos para declarar inexequible una norma que se ha limitado a permitir tales nombramientos previendo una solución precisamente para ese tipo de situaciones. En el artículo 60 no se advierte contrariedad con norma alguna de la Carta Política pues la determinación de la naturaleza de los nombramientos en provisionalidad se liga a la imposibilidad de realizar nombramientos por aplicación de leyes vigentes.

De ello se sigue que los cuestionamientos de constitucionalidad contra tal norma son infundados en tanto remiten al legislador la determinación de las circunstancias en las cuales se realizarán los nombramientos en provisionalidad. Por manera que los juicios de constitucionalidad procederán, en su momento, contra las normas que detallen los supuestos de hecho que permitan ese tipo de nominaciones”6. 6 Sentencia C-292/01 Exp250002341000 2023 01197 00 Demandante: MILDRED TATIANA RAMOS SÁNCHEZ Demandado: JUAN SEBASTIAN JIMENEZ BOLAÑOS Nulidad Electoral 16 De este modo, la finalidad que se le ha atribuido a los nombramientos en provisionalidad como facultad del Ministerio de Relaciones Exteriores se encuentra determinada por la urgencia en la prestación del servicio que constituye una situación especial que permite el nombramiento transitorio de personas que no son de carrera, mientras se surte el procedimiento necesario y legalmente establecido para su provisión en propiedad o periodo de prueba, pero además el mismo estatuto permite que funcionarios allí inscritos puedan ocupar esas vacantes como expresión de los derechos de carrera.

Lo anterior, en la medida en que el Régimen de Carrera Diplomática y Consular ha establecido una serie de requisitos y presupuestos para poder ingresar y acceder a las categorías correspondientes, en este caso a la de Primer Secretario. En efecto, el artículo 61 del Decreto Ley 274 de 2000 establece como requisitos para ser nombrado en provisionalidad i) ser nacional Colombiano; ii) poseer título universitario oficialmente reconocido, expedido por establecimiento de Educación Superior, o acreditar experiencia según exija el reglamento y; iii) hablar y escribir, además del español, el idioma inglés o cualquier otro de los idiomas oficiales de Naciones Unidas, no obstante, este requisito puede ser reemplazado por el conocimiento del idioma oficial del país de destino. Adicionalmente, en el Ministerio de Relaciones Exteriores, los nombramientos en propiedad requieren que dentro de su sistema de carrera diplomática y consular, los funcionarios cumplan con la exigencia de alternación, tal y como lo dispone el artículo 35 del Decreto Ley 274 de 2000, por lo que este requisito adicional sí tiene relevancia en la configuración de los presupuestos de provisionalidad, pues como se ha reiterado jurisprudencialmente, hace parte de las exigencias para que no se haga necesario acudir a la excepción prevista en el artículo 60 ibidem.

En consecuencia, como bien lo ha señalado el Consejo de Estado se hace necesario tener como requisitos para acudir a la provisionalidad cuando: “… (a) los funcionarios inscritos en el respectivo escalafón en la Carrera Diplomática y Consular que se encuentran ocupando cargos de menor jerarquía están cumpliendo el período de alternación; o, (b) cuando éstos, a pesar de estar cumpliendo el período de alternación en el exterior, no han cumplido el período de 12 meses en la sede respectiva para que puedan ser designados excepcionalmente en otro cargo en el exterior, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 37 del Decreto Ley 274 de Exp250002341000 2023 01197 00 Demandante: MILDRED TATIANA RAMOS SÁNCHEZ Demandado: JUAN SEBASTIAN JIMENEZ BOLAÑOS Nulidad Electoral 17 2000.”7.

Razón por la cual, la Sala analizará la alternación como requisito especial, así como también verificará la disponibilidad de los funcionarios inscritos en la carrera diplomática y consular para la categoría de Consejero de Relaciones Exteriores, al ser el nombramiento impugnado en este caso. 3.4.3. Alcance de la alternación como exigencia legal y la disponibilidad de los funcionarios de la carrera diplomática y consular La alternación se ha establecido en los artículos 35 a 40 del Decreto Ley 274 de 2000 y particularmente se ha dispuesto lo siguiente: “ARTICULO 35.

NATURALEZA. En desarrollo de los principios rectores de Eficiencia y Especialidad, los funcionarios de la Carrera Diplomática y Consular deberán cumplir actividades propias de la misión y de las atribuciones del Ministerio de Relaciones Exteriores, con lapsos de alternación entre su servicio en Planta Externa y su servicio en Planta Interna.

ARTICULO

36. LAPSOS DE ALTERNACION. Constituyen lapsos de alternación los períodos durante los cuales el funcionario con categoría Diplomática y Consular cumple su función tanto en Planta Externa como en Planta Interna.

ARTICULO 37. FRECUENCIA. La frecuencia de los lapsos de alternación se regulará así: a. El tiempo de servicio en el exterior será de 4 años continuos, prorrogables hasta por 2 años más, según las necesidades del servicio, previo concepto favorable de la Comisión de Personal de la Carrera Diplomática y Consular, el cual deberá tener en cuenta la voluntad del funcionario. b. El tiempo del servicio en Planta Interna será de 3 años, prorrogables a solicitud del funcionario, aprobada por la Comisión de Personal de la Carrera Diplomática y Consular.

Exceptúanse de lo previsto en este literal los funcionarios que tuvieren el rango de Tercer Secretario, cuyo tiempo de servicio en planta interna al iniciar su función en esa categoría, será de dos años contados a partir del día siguiente a la fecha de terminación del período de prueba. c. La frecuencia de los lapsos de alternación se contabilizará desde la fecha en que el funcionario se posesione o asuma funciones en el exterior, o se posesione del cargo en planta interna, según el caso. d. El tiempo de servicio que exceda de la frecuencia del lapso de alternación, mientras se hace efectivo el desplazamiento de que trata el artículo 39, no será considerado como tiempo de prórroga ni como incumplimiento de la frecuencia de los lapsos de alternación aquí previstos. 7 Consejo de Estado, Sección Quinta.

Sentencia del 12 de noviembre de 2015. C.P. Alberto Yepes Barreiro. Expediente No. 25000-23-41-000-2015-00542-01 Exp250002341000 2023 01197 00 Demandante: MILDRED TATIANA RAMOS SÁNCHEZ Demandado: JUAN SEBASTIAN JIMENEZ BOLAÑOS Nulidad Electoral 18 PARAGRAFO. Los funcionarios de la Carrera Diplomática y Consular que se encontraren prestando su servicio en el exterior no podrán ser designados en otro cargo en el exterior, antes de cumplir 12 meses en la sede respectiva, salvo circunstancias excepcionales calificadas como tales por la Comisión de Personal de dicha Carrera o designaciones en otros cargos dentro del mismo país.

ARTICULO 38. OBLIGATORIEDAD. Es deber de los funcionarios pertenecientes a la Carrera Diplomática y Consular prestar su servicio en Planta Interna de conformidad con lo estipulado en el parágrafo del Artículo 12 de este Estatuto. Este deber constituye condición necesaria para la aplicación de la alternación en beneficio del Servicio Exterior.

Por lo tanto, el funcionario de Carrera Diplomática y Consular que rehusare cumplir una designación en planta interna, en la forma prevista en dicho parágrafo, será retirado de la Carrera Diplomática y Consular y, consecuentemente, del servicio.

PARAGRAFO. Igual efecto se producirá cuando la renuencia ocurriere respecto de la designación en el exterior o respecto de un destino específico o en relación con el cumplimiento de una comisión para situaciones especiales.” Como se observa, esta exigencia especial ha sido establecida con el fin de desarrollar los principios de eficiencia y especialidad, teniendo como propósito garantizar que los funcionarios cumplan con sus funciones tanto en la planta interna (servicio interno) como externa (exterior) en lapsos o periodos de alternación, la cual es obligatoria y en caso de renuencia acarrea como consecuencia una causal de retiro de la carrera y del servicio.

Estos lapsos de alternación son contabilizados a partir de que el funcionario toma posesión del cargo o asume sus funciones en el exterior. El legislador excepcional dejó claro en el parágrafo del artículo 37 precitado, que los funcionarios que se encuentren prestando sus servicios en el exterior, no podrán ser designados en otro cargo en el exterior, antes de cumplir 12 meses en la sede respectiva, salvo circunstancias excepcionales que califique la comisión de personal de la carrera o designaciones en otros cargos dentro del mismo país. Esta exigencia de la alternación fue analizada por la Corte Constitucional cuando declaro exequible el artículo 35 mediante la sentencia C-808-20018, y a su vez el Consejo de Estado la definió como “…figura por medio de la cual se pretende que quienes prestan sus servicios en el extranjero no lo hagan en forma indefinida sino que retornen, así sea por un tiempo, al país para que se mantengan en permanente contacto con la realidad de su lugar de origen y puedan representar mejor los intereses del Estado”9. 8 Corte Constitucional, sentencia C – 808 de 2001 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, 1 de agosto de 2001. 9 Consejo de Estado.

Sección Quinta. Sentencia de 30 de enero de 2014, Expediente No. 2013- 0227-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez Exp250002341000 2023 01197 00 Demandante: MILDRED TATIANA RAMOS SÁNCHEZ Demandado: JUAN SEBASTIAN JIMENEZ BOLAÑOS Nulidad Electoral 19 Además, se ha adoptado como criterio jurisprudencial que "( ) no solamente es necesario que exista personal escalafonado en el cargo cuya vacancia habrá de llenarse, sino que el mismo tenga disponibilidad en la medida en que su adscripción a una de las dos plantas de servidores con que cuenta la Cancillería, en cumplimiento de la alternación no se encuentre en curso, es decir que se haya terminado su periodo de alternancia para ser nombrado”10 (Negrilla y subrayado fuera de texto) Es decir, de conformidad con esta postura jurisprudencial reiterada se tiene que no basta que haya un funcionario que esté inscrito en carrera diplomática y consular para impedir el nombramiento excepcional (provisional), sino que además debe tener una condición imprescindible consistente en que haya cumplido con los periodos de alternación precitados en el artículo 37 del Decreto Ley 274 de 2000, pues de esta forma se entiende que el funcionario tiene disponibilidad para ser nombrado en el cargo que se encuentre vacante.

No obstante, lo anterior, mediante sentencias posteriores el Consejo de Estado11, precisó de forma concreta los eventos en que un funcionario de carrera diplomática y consular se encuentra disponible para un nombramiento de un cargo vacante, teniendo en consideración el parágrafo del artículo 37 del mencionado decreto, así: “(ii) El requisito de la disponibilidad no se cumple: (a) cuando los funcionarios inscritos en el respectivo escalafón en la Carrera Diplomática y Consular que se encuentran ocupando cargos de menor jerarquía están cumpliendo el período de alternación; o, (b) cuando éstos, a pesar de estar cumpliendo el período de alternación en el exterior, no han cumplido el período de 12 meses en la sede respectiva para que puedan ser designados excepcionalmente en otro cargo en el exterior, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 37 del Decreto Ley 274 de 2000.” (Negrilla y subrayado fuera de texto) Y además señaló de forma clara que “… un funcionario de la Carrera Diplomática y Consular se encuentra disponible para ser designado en un cargo, no sólo por ostentar la categoría en la que se requiere el servicio, sino que es necesario que no se encuentre cumpliendo con el periodo de alternancia. A lo anterior debe agregarse, que dicha disponibilidad, en el caso de quienes se encuentren prestando sus servicios en el exterior, se cumple si han superado un lapso de 12 meses en la respectiva sede, de 10 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 30 de enero de 2014, Expediente.

No. 25000-23-41-000-2013-00227-01, C.P. Dra. Lucy Jeannette Bermúdez. Ademas de de las sentencias del Consejo de Estado. Sección Quinta, sentencia de junio 3 de 2010, Expediente No. 11001-03-28-000-2009-00043-00, C.P. Dra. María Nohemí Hernández Pinzón, y sentencia del Consejo de Estado, Sección Quinta, de fecha 4 de marzo de 2004, Expediente.

No. 11001- 03-28-000-2003-0012-01, C.P. Dr. Reinaldo Chavarro Buriticá, entre otras. 11 Entre otros, Consejo de Estado, Sección Quinta. Sentencia del 12 de noviembre de 2015. C.P. Alberto Yepes Barreiro. Expediente No. 25000-23-41-000-2015-00542-01 Exp250002341000 2023 01197 00 Demandante: MILDRED TATIANA RAMOS SÁNCHEZ Demandado: JUAN SEBASTIAN JIMENEZ BOLAÑOS Nulidad Electoral 20 conformidad con el parágrafo del artículo 37 del decreto en mención, pues en este evento, pueden ser designados excepcionalmente en otro cargo en el exterior y culminar su periodo de alternancia en el cargo que le corresponde de acuerdo con su categoría.”12 Es decir, que para que el Ministerio de Relaciones Exteriores pudiera hacer uso de su facultad especial de nombrar provisionalmente los cargos vacantes, se debe observar en primer lugar, que los funcionarios inscritos en el respectivo escalafón de la carrera diplomática y consular hayan culminado sus periodos de alternancia, tal y como lo precisó el Consejo de Estado en la providencia precitada del 30 de enero de 201413, y de no cumplirse este presupuesto entonces deberá, en segundo lugar, acudir a quienes se encuentran prestando su servicio en el exterior y que han superado los doce (12) meses en la respectiva sede, para ser designados excepcionalmente, considerando el pronunciamiento del Consejo de Estado a partir del 12 de noviembre de 201514.

Ahora, si ninguno de estos dos presupuestos se consolida, es decir, no hay ningún funcionario en una de estas dos situaciones, el Ministerio de Relaciones Exteriores podrá acudir a la provisionalidad, ante la necesidad y urgencia de la prestación del servicio, pero sin desconocer el Régimen de Carrera Diplomática y Consular existente en el Decreto Ley 274 de 2000.

Es decir, que ambos postulados normativos contenidos tanto el artículo 37 como su parágrafo conservan plena vigencia y aplicabilidad, pero deben ser observados en su conjunto atendiendo a las excepciones establecidas y considerando que para acudir a la provisionalidad debe analizarse en principio que no se pueda dar aplicación a ninguna de las circunstancias mencionadas.

Ahora bien, debe tenerse en cuenta que el parágrafo del artículo 37 precitado, dispone que los funcionarios de carrera que se encuentren prestando su servicio en el exterior no podrán ser designados en otro cargo en el exterior, antes de cumplir 12 meses en la sede respectiva, pero una vez han cumplido este lapso se concluye, se habilitan para ser nombrados en otro cargo, es decir, que si bien sigue siendo una excepción a la regla general encaminada a que se cumpla con los periodos de alternación, cada vez que la entidad tenga vacantes o necesite un cargo o nombramiento, el nominador tiene a su disposición a esos funcionarios que se encuentran en esa particular situación, pero en todo caso no deja de ser la regla especial o excepcional.

En suma, para que proceda un nombramiento provisional se debe tener en 12 Ibídem 13 Consejo de Estado. Sección Quinta. Sentencia de 30 de enero de 2014, Expediente No. 2013-0227-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez 14 Consejo de Estado, Sección Quinta. Sentencia del 12 de noviembre de 2015. C.P. Alberto Yepes Barreiro. Expediente No. 25000-23-41-000-2015-00542-01 Exp250002341000 2023 01197 00 Demandante: MILDRED TATIANA RAMOS SÁNCHEZ Demandado: JUAN SEBASTIAN JIMENEZ BOLAÑOS Nulidad Electoral 21 cuenta i) que no existan funcionarios de carrera diplomática y consular (artículo 60); ii) que si existen, estén en disponibilidad de ocupar el cargo vacante, es decir a) que ocupan cargos de menor jerarquía en el escalafón y no han culminado su periodo de alternación (artículo 37); y b) que a pesar de estar cumpliendo su período de alternación en el exterior, hayan cumplido doce (12) meses de servicio en la sede respectiva (parágrafo artículo 37).

En ese orden de ideas, la Sala deberá analizar si en el presente caso se observaron los presupuestos establecidos para realizar el nombramiento provisional del señor JUAN SEBASTIAN JIMENEZ BOLAÑOS, en el cargo de Consejero de Relaciones Exteriores, código 1012, grado 11, de la planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores, adscrito a la Embajada de Colombia ante el Gobierno del Reino de Bélgica 3.4.4.

Análisis del Caso Concreto Para efectos de analizar el presente caso, se relacionan a continuación las pruebas obrantes en el proceso: 1. El señor JUAN SEBASTIAN JIMENEZ BOLAÑOS fue nombrado en el cargo de Consejero de Relaciones Exteriores, código 1012, grado 11, de la planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores, adscrito a la Embajada de Colombia ante el Gobierno del Reino de Bélgica (PDF 02 Exp.

Elect) 2. Relación de funcionarios de la Carrera Diplomática y Consular que para el 25 de julio de 2023 tenían la categoría de Consejero de Relaciones Exteriores, el lugar donde desarrollan sus funciones y los periodos de alternación. (PDF 32 Exp. Elect) 3. Certificación I-GCDA-23- 008571 del 11 de julio de 2023 de la Coordinación del Grupo Interno de Trabajo de Carreras Diplomática y Consular de la Dirección de Talento Humano del Ministerio de Relaciones Exteriores, que cada uno está designado en la categoría a la que pertenecen, cumpliendo con los lapsos de alternación en planta interna y externa, respectivamente, es decir, que no existen funcionarios ubicados en cargos por debajo de la categoría de Consejero. 4.

Acta de posesión en planta interna en la categoría de Consejero del 1 de septiembre de 2020 de la funcionaria Sandra Yazmín Atuesta Becerra y la Resolución 5995 del 4 de agosto de 2023 a través de la cual fue ascendida a la categoría de Ministro Consejero en el escalafón de Carrera Diplomática y Consular. 5. Actos administrativos de la situación administrativa de la funcionaria Ana María Cristancho Rocha. 6.

Expediente administrativo que contiene la hoja de vida del doctor Juan Sebastián Jiménez Bolaños, 7. Informe de las fechas y actas de posesión o del Decreto de Exp250002341000 2023 01197 00 Demandante: MILDRED TATIANA RAMOS SÁNCHEZ Demandado: JUAN SEBASTIAN JIMENEZ BOLAÑOS Nulidad Electoral 22 nombramiento de los funcionarios de la carrera diplomática y consular que para el 25 de julio de 2023 tenían la categoría de Consejero de Relaciones Exteriores.

De conformidad con estas pruebas documentales, es importante resaltar que si bien es cierto no aportó el certificado de dominio del idioma francés, hablado y escrito, si acreditó a través de su hoja de vida y del documento expedido por ILTO un nivel C1 en inglés15, lo que resulta suficiente demostrar el cumplimiento del numeral 3 del artículo 61 del Decreto Ley 274 de 2000, por lo que sobre este punto no le asiste la razón al extremo actor.

No obstante lo anterior, también se prueba que para el momento de la expedición del acto demandado – 23 de julio de 2023– no existían funcionarios de carrera inscritos en el escalafón de Consejero de Relaciones Exteriores que se encontraban desempeñando cargos inferiores a su escalafón y cumpliendo los periodos de alternación, pues tal y como lo informa el Coordinador de Carreras Diplomática y Administrativa del Ministerio de Relaciones Exteriores “(…) para la categoría de Consejero de Relaciones Exteriores no existen funcionarios pertenecientes a la Carrera Diplomática y Consular de la planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores, que a la fecha estén designados en cargos por debajo de esa categoría” (PDF 14 Pág.46 Exp.

Elec.), lo anterior, de acuerdo a la certificación I-GCDA-23- 008571 del 11 de julio de 2023 Teniendo en cuenta dicha circunstancia, procede la entidad a remitir el listado de funcionarios en el cargo de Consejeros de Relaciones Exteriores con el respectivo cargo que desempeñan, y su fecha de posesión, encontrándose todos en esa categoría y sin que se observe a ninguno por debajo de ese escalafón, así: 15 PDF14 Pag 62 y siguientes Por tanto, se evidencia que el primer presupuesto para descartar la provisionalidad, esto es que existieran funcionarios que ya habían culminado su período de alternación, no se consolida, puesto que lo certificado por la entidad es que todos se encontraban desempeñando el cargo Consejeros de Relaciones Exteriores y no otros debajo de su escalafón asignado.

Ahora bien, frente las funcionarias en concreto que indica la demandante, se observa: - Sandra Yazmin Atuesta Becerra, informa la misma entidad que a través de Resolución 2167 del 26 de agosto de 2020 fue designada en el cargo de Consejero de Relaciones Exteriores y tomó posesión el 1 de septiembre de 2020, tal y como consta en el PDF 11 páginas 37 y 38, por lo que no estaría desempeñando un cargo por debajo de su escalafón y cumplía los tres años de alternación en la planta interna hasta el 1 de septiembre de 2023.

Posteriormente, a través de Resolución No. 5995 del 4 de agosto de 2023 fue ascendida a la categoría de Ministro Consejero en el escalafón de Carrera Diplomática y Consular. - Angela María La Torre Benítez, informa la entidad que por medio de Decreto 718 del 11 de mayo de 2023, fue trasladada a la planta interna al cargo de Consejero de Relaciones exteriores, código 1012 grado 11 y tomó posesión del mismo el 18 de julio de 2023.

Posteriormente, a través de Resolución 7290 del 8 de septiembre de 2023, se declaró en situación de disponibilidad por el término de dos (2) años a partir del 17 de septiembre, informando que la misma debía reintegrarse a la planta interna el día 16 de septiembre de 2025. De este modo, se observa respecto a las referidas funcionarias, que para la fecha del nombramiento demandado, no habían cumplido con el lapso de la alternación en planta interna, pues la señora Atuesta Becerra, entraba en disponibilidad hasta el 1 de septiembre de 2023, lo mismo que la señora La Torre Benítez, que podía ser trasladada a la plata externa, hasta el 17 del año anterior, por lo que el segundo presupuesto para descartar la provisionalidad, no se consolida, puesto que lo certificado por la entidad es que aún no podían asumir sus periodos de alternación en el exterior, es decir que no estaban en disponibilidad de asumir el cargo, razón por la que se debe acudir entonces al tercer presupuesto, consistente en que éstos, a pesar de estar cumpliendo el período de alternación en el exterior, ya han cumplido el período de 12 meses en la sede respectiva.

Frente a este particular presupuesto, debe precisarse que, en oportunidades anteriores, la Sala había considerado que, si los funcionarios se encontraban Exp250002341000 2023 01197 00 Demandante: MILDRED TATIANA RAMOS SÁNCHEZ Demandado: JUAN SEBASTIAN JIMENEZ BOLAÑOS Nulidad Electoral 25 en el mismo cargo demandado y que correspondía a su escalafón dentro de la carrera diplomática y consular, no habría lugar a trasladar de un país a otro a uno de ellos para ocupar el mismo cargo, solo por llevar más de doce meses en determinado país o consulado.

Lo anterior, por cuanto, si se observa que varios de ellos superaban dicho término (12 meses), pero se encontraban en el cargo del escalafón respectivo, mal podría exigírsele al Ministerio su traslado indiscriminado a otro país, estando en el mismo cargo, e ir en contra de esa excepción de carácter potestativa, que por demás, implicaría, en esas particulares circunstancias, no solo un impacto en la prestación del servicio, sino acudir igualmente a la provisionalidad pues seguiría quedando una vacancia que no podría cubrir con funcionarios que estuvieran en el cargo respectivo pero desempeñando cargos inferiores, pues no se acreditaba esa condición16.

No obstante, recientemente el Consejo de Estado también determinó que incluso cuando se trata de funcionarios que se encuentran en el mismo cargo que el demandado, es decir, en la misma categoría del nombramiento que es objeto de demanda, y que superaron los doce (12) meses en el exterior, se encuentran en disponibilidad para ser nombrados en otros destinos, así: “De esta prueba, y en particular de las actas de posesión aportadas, se observa que la funcionaria Ana Laura Acosta Orjuela se posesionó el 22 de octubre de 2020 en el cargo de consejero de Relaciones Exteriores, código 1012, grado 11, de la planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores, adscrito al Consulado General de Colombia en Sao Paulo, República Federativa de Brasil, para el cual fue trasladada mediante Decreto 716 de 26 de mayo de 2020.

Por consiguiente, se tiene que, para el 4 de noviembre de 2022, fecha de la designación demandada, la funcionaria bajo cita contaba con más de 12 meses en cumplimiento del periodo de alternación en el exterior y, de esta manera, estaba disponible para ser nombrada en el cargo materia de esta controversia. En esas condiciones, en el proceso se demostró que al menos un funcionario de los enlistados en el oficio S-DITH-23-002907 del 2 de febrero de 2023, cumplía con los 12 meses de que trata el parágrafo del artículo 37 del Decreto Ley 274 de 2000, puesto que superó este lapso en cumplimiento del servicio en la planta externa.

(…) De esta manera, es claro que el Decreto 2155 de 4 de noviembre de 2022, mediante el cual se designó en provisionalidad a la señora Aixa Carolina Kronfly David en el cargo de consejera de Relaciones Exteriores, código 1012, grado 11, de la planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores, adscrito al Consulado General de Colombia en Sevilla, Reino de España, es contrario al presupuesto del artículo 60 del Decreto Ley 274 de 2000, toda vez que para el momento de su 16 Al respecto ver sentencia proferida el 25 de enero de 2024, Exp. 250002341000 2023 00020 00.

M.P. Moisés Rodrigo Mazabel Pinzón. Exp250002341000 2023 01197 00 Demandante: MILDRED TATIANA RAMOS SÁNCHEZ Demandado: JUAN SEBASTIAN JIMENEZ BOLAÑOS Nulidad Electoral 26 expedición, por lo menos existía una persona perteneciente a la carrera diplomática y consular en disponibilidad para ser designada en dicha plaza.”17 Así las cosas, aunque la Sala acoge la postura establecida por el Máximo Órgano de lo Contencioso Administrativo, se aclara que si bien se observó que varios de los funcionarios superaban dicho término (12 meses), pero se encontraban en el cargo del escalafón respectivo, mal podría exigírsele al Ministerio su traslado indiscriminado a otro país, estando en el mismo cargo, e ir en contra de esa excepción de carácter potestativa, que por demás, implicaría, en esas particulares circunstancias, no solo un impacto en la prestación del servicio, sino acudir igualmente a la provisionalidad pues seguiría quedando una vacancia que no podría cubrir con funcionarios que estuvieran en el cargo respectivo pero desempeñando cargos inferiores, pues no se acreditaba esa condición. De este modo, este tipo de interpretaciones y exigencias entrarían en pugna no solo con la prestación del servicio, sino también con los derechos de los funcionarios y las erogaciones que implica realizar este tipo de traslados o nombramientos.

En ese sentido, la interpretación que ofrece la Alta Corporación debería tener en cuenta esas circunstancias prácticas particulares que fueron las que en su momento la Sala acogió para no declarar la nulidad basados en ese presupuesto. Hay que recordar que para que un servidor esté en otro país desempeñando su función, debe efectuarse un cambio en su lugar de residencia, asumir los costos de traslado, acomodación por parte de la entidad (Fondo Rotatorio) para su desempeño, gastos que se cubren con recursos públicos y que implicaría que cada año estaría incurriendo en estos para el mismo funcionario que ahora se le traslada a otra ciudad en el exterior, por lo que recién el funcionario está comenzando con sus labores y funciones en determinado país, y culminados los 12 meses iniciales, está siempre expuesto a que nuevamente debe trasladarse por encontrarse en disponibilidad a otro país, y para el mismo cargo que ya estaba desempeñando, junto con su núcleo familiar, lo cual se vuelve no solo inestable, ineficiente para el servicio diplomático que presta al Estado, redundante en costos, sino tremendamente inequitativo y traumático para él y su familia, pues debe volver a buscar alojamiento, colegios, tejer vínculos de cero, cuando ni siquiera en las fuerzas militares, su movilidad es tan rápida.

Lo anterior denota que, al acogerse esta posición, obedeciendo y cumpliendo lo dispuesto por el superior funcional, se materializa no sólo una repercusión para el funcionario en sus derechos personales, familiares, de estudios, en su arraigo, sino también una inestabilidad en sus funciones diplomáticas y 17 Consejo de Estado, Sección Quinta, C.P. Luis Alberto Álvarez Parra, Exp. 25000-23-41-000- 2023-00045-01 (principal) - 25000-23-41-000-2023-00052-00, sentencia del 14 de diciembre de 2023.

Exp250002341000 2023 01197 00 Demandante: MILDRED TATIANA RAMOS SÁNCHEZ Demandado: JUAN SEBASTIAN JIMENEZ BOLAÑOS Nulidad Electoral 27 consulares, pues tras llevar apenas un año adquiriendo un conocimiento específico al servicio de la función diplomática en un país, de repente es interrumpido nuevamente, generándose una desequilibrio laboral y presupuestal que contraría lo que en principio se protege con la carrera diplomática y consular y que por tanto, la interpretación que veníamos defendiendo consideraba que fueran funcionarios que estuvieran desempeñando el cargo en un escalafón menor al que se pertenecía, con el fin de no generar traslados y cambios que pudieren ser traumáticos para el ejercicio de la función pública al servicio de la nación, los derechos de los menores, y de los propios servidores.

En ese orden de ideas, es necesario reiterar que en todo caso, realizar esos traslados de personal que haya superado el lapso de 12 meses en la planta externa, y que está en la misma categoría que la que es demandada, implica un impacto en la prestación del servicio y la ejecución de las funciones propias de la labor diplomática y consular, pues debe proveer esa misma vacante y realizar múltiples nombramientos y designaciones, erogaciones de recursos públicos que incluso puede culminar con un nombramiento en provisionalidad, lo que contraría la carrera misma, que se pretender proteger.

Por lo que sería necesario y pertinente que el Ministerio de Relaciones Exteriores a través de sus dependencias competentes, en virtud de los principios de eficacia, eficiencia y economía de la actuación administrativa, antes de realizar un nombramiento en esas precisas circunstancias, pregunte a los funcionarios de la carrera diplomática y consular designados en el exterior si aceptan o no el nuevo cargo o nombramiento, dejando la respectiva constancia, o fije un aviso por un tiempo prudencial para que quienes estén en el exterior y cumplan los requisitos, manifiesten su interés en la vacante.

Puntualizado lo anterior, resulta necesario verificar los funcionarios que se encontraban en disponibilidad de ser nombrados en el cargo demandado, esto es, que para el 25 de julio de 2023 estuvieren en la planta externa cumpliendo su lapso de alternación durante doce (12) meses y que por tanto, pudieron ser designados en el cargo Consejero de Relaciones Exteriores, código 1012, grado 11, de la planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores, adscrito a la Embajada de Colombia ante el Gobierno del Reino de Bélgica.18: 1.

Ana María Gutiérrez Urresta- Consejero de Relaciones Exteriores en Sydney desde el 18 de febrero de 2022 2. Jaime Alexander Pacheco Aranda- Consejero de Relaciones Exteriores en Perú desde el 3 de febrero de 2022 18 Aunque el Ministerio de Relaciones no remitió las actas de posesión requeridas para cada uno de los funcionarios en el cargo de primer secretario, se acoge la veracidad de lo informado en su relación remitida como prueba decretada.

Exp250002341000 2023 01197 00 Demandante: MILDRED TATIANA RAMOS SÁNCHEZ Demandado: JUAN SEBASTIAN JIMENEZ BOLAÑOS Nulidad Electoral 28 3. Constanza Lucia Sánchez Gómez Consejero de Relaciones Exteriores en Estados Unidos en México del 27 de febrero de 2020 4. Ana Laura Acosta Orjuela- Consejero de Relaciones Exteriores en Estados Unidos en Sao Pablo del 22 de octubre de 2020 5.

Diana Catalina Dávila Suarez- Consejero de Relaciones Exteriores en Estados Unidos en Estados Unidos del 22 de marzo de 2021 6. Santiago Ávila Venegas- Consejero de Relaciones Exteriores en Italia desde el 12 de agosto de 2021 7. Lina María Otalora Muñoz- Consejero de Relaciones Exteriores en Estados Unidos del 1 de febrero de 2021 8.

Laura Jimena Arango Blanco- Consejero de Relaciones Exteriores en Ginebra desde el 7 de enero de 2022 9. Carlos Fernando Molina Céspedes- Consejero de Relaciones Exteriores en la Santa Sede desde el 12 de octubre de 2020 10. Luisa Fernanda Rueda Rojas- Consejero de Relaciones Exteriores en Bélgica desde el 26 de junio de 2020 11. Diana Carolina Moya Mancipe- Consejero de Relaciones Exteriores en Calgary desde el 1 de diciembre de 2020 12.

Nicolas Botero Varón- Consejero de Relaciones Exteriores en Austria desde el 4 de noviembre de 2020 13. Luis Ricardo Fernández Restrepo- Consejero de Relaciones Exteriores en México desde el 8 de febrero de 2021 14. Alejandro Torres Peña- Consejero de Relaciones Exteriores en Costa Rica desde el 7 de febrero de 2022 15. Guillermo José Ramírez Pérez- Consejero de Relaciones Exteriores en Japón desde el 17 de noviembre de 2011 16.

Libardo Ospina Pinto- Consejero de Relaciones Exteriores en Singapur desde el 1 de septiembre de 2021 17. Miguel Darío Clavijo Mccormick- Consejero de Relaciones Exteriores Suecia desde el 22 de marzo de 2021 18. Manuela Ríos Serna- Consejero de Relaciones Exteriores en Nueva York desde el 7 de febrero de 2022 Por lo que los funcionarios relacionados ya habían superado los doce (12) meses en la sede respectiva, al momento de efectuarse la provisión de la señora JUAN SEBASTIAN JIMENEZ BOLAÑOS (25 de julio de 2023), y en esa medida eran susceptibles de ser nombrados en otro cargo en el exterior de forma excepcional, en virtud de lo previsto en el parágrafo del artículo 37 del Decreto Ley 274 de 2000.

Como se indicó previamente, al ser la provisionalidad una excepción, el Ministerio de Relaciones Exteriores debía haber optado por nombrar a alguno de estos funcionarios retirándolos de forma excepcional de su periodo de alternación, no obstante, su decisión fue la contraria y procedió a nombrar a un tercero mediante el Decreto 1236 del 25 de julio de 2023, lo cual también permite evidenciar que en otras ocasiones el Ministerio de Relaciones Exp250002341000 2023 01197 00 Demandante: MILDRED TATIANA RAMOS SÁNCHEZ Demandado: JUAN SEBASTIAN JIMENEZ BOLAÑOS Nulidad Electoral 29 Exteriores ha comisionado a sus funcionarios de forma contraria a lo dispuesto en el parágrafo del artículo 37, pues estando en periodo de alternación en la planta interna, y con fundamento en un concepto favorable de la Comisión de Personal de la Carrera Diplomática y Consular, los traslada anticipadamente a la planta externa, cuando el parágrafo dispone la excepción para el exterior, esto es, que si el funcionario se encuentra fuera del país pueda ser designado en otra sede externa al cumplir sólo con doce (12) meses como cumplimiento del principio de alternación, pero no modificar la estancia de alternación en planta interna para pasarlo a la planta externa, sin agotar los respectivos periodos.

Lo cual permite concluir que el Ministerio de forma discrecional realiza sus nombramientos, haciendo uso del literal c) del artículo 73 del Decreto Ley 274 de 200019 como facultad excepcional para comisionar anticipadamente a los funcionarios, pero ante la evidencia de funcionarios disponibles (por haber culminado los doce meses de servicio en el exterior) para ser nombrados en los cargos vacantes de su mismo escalafón, y que se encuentran en el exterior, como lo plantea el parágrafo del artículo 37 del Decreto Ley 274 de 2000, no los asigna sino que acude a terceros que no hacen parte de su planta global, haciendo uso de la provisionalidad.

En suma, se obtiene de lo acreditado en el proceso que: i) para el momento de la expedición del acto demandado no existían funcionarios que hubiesen terminado su periodo de alternancia; no obstante, ii) sí existían funcionarios que habían cumplido con el término de doce (12) meses prestando su servicio en el exterior; y iii) a pesar de existir dieciocho (18) funcionarios disponibles en el exterior, el Ministerio de Relaciones Exteriores acudió a terceros que no hacen parte de la carrera diplomática y consular, contrariando las normas superiores, especialmente lo dispuesto en el artículo 60 del Decreto Ley 274 de 2000 y aplicando la provisionalidad sin que hubiere lugar a ella.

Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que los casos analizados anteriormente por esta Corporación20 se encontraban determinados porque se invocaba la violación del artículo 37 del Decreto Ley 274 de 2000, procediendo el análisis exclusivamente a partir del primer presupuesto analizado, esto es, la finalización de los períodos de alternación, sin embargo, en el presente caso, se ha invocado la aplicación del parágrafo de ese mismo artículo como excepción ajustable, y en esa medida, se ha logrado acreditar con el acervo probatorio que bajo ese postulado existen personas en disponibilidad para ocupar el cargo sobre el cual se discute el 19 ARTICULO

73. FUNCIONES DE LA COMISIÓN DE PERSONAL DE LA CARRERA DIPLOMÁTICA Y CONSULAR. La Comisión de Personal de Carrera Diplomática y Consular, como órgano administrador de la Carrera Diplomática y Consular, tendrá las siguientes funciones: (…) c. Calificar las circunstancias de fuerza mayor, caso fortuito o especial naturaleza a que se refiere el artículo 40 de este Decreto. 20 Entre otros Expedientes Nos. 25000234100020130251900 - 25000234100020130255400 - 25000234100020130255600 - 25000234100020130267000 Exp250002341000 2023 01197 00 Demandante: MILDRED TATIANA RAMOS SÁNCHEZ Demandado: JUAN SEBASTIAN JIMENEZ BOLAÑOS Nulidad Electoral 30 nombramiento de la señora Juan Sebastián Jiménez Bolaños.

En conclusión, si bien la alternación es una figura que busca turnar a los funcionarios inscritos en este régimen de carrera entre el exterior y la realidad nacional21, lo cierto es que quien esté cumpliendo el período de alternación en el exterior puede ser nombrado en otra sede en el exterior, siempre y cuando haya cumplido el término de doce meses consagrado en el parágrafo del artículo 37 del Decreto Ley 274 de 2000, lo cual ha sido desconocido por el Ministerio de Relaciones Exteriores al expedir el Decreto 1048 del 26 de junio de 2023.

Ahora, si bien la entidad incurre en gastos de traslado de sus funcionarios para realizar los nombramientos debiendo acudir a los funcionarios que se encuentran en carrera diplomática y consular, lo hace con el fin de garantizar el cumplimiento de la norma – Decreto Ley 274 de 2000 – que así lo ha previsto, sin embargo, está incurriendo igualmente en un gasto adicional de un tercero que es nombrado y a quien también se le deben garantizar sus emolumentos por el cargo provisional que se le asigna, es decir, también representa un gasto del erario de la entidad.

Adicionalmente, no se evidencia que se haya acreditado alguna comisión de estudios de los funcionarios disponibles que impidiera realizar los nombramientos de quienes se encontraban en carrera, por lo que tampoco puede considerarse como una situación administrativa y particular que pueda ser objeto de análisis en el presente caso. En conclusión, se busca proteger las disposiciones constitucionales que amparan y promueven el mérito y los regímenes de carrera y en esa medida, es claro que la provisionalidad es una excepción de última ratio, es decir, que la entidad demandada no puede desconocer lo previsto en el parágrafo del artículo 37 del Decreto Ley 274 de 2000.

Por tanto, se accederá a la pretensión de la demanda y en consecuencia se declarará la nulidad del Decreto 1236 del 25 de julio de 2023, mediante el cual se designa en provisionalidad a Juan Sebastián Jiménez Bolaños, en el en el cargo de Consejero de Relaciones Exteriores, código 1012, grado 11, de la planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores, adscrito a la Embajada de Colombia ante el Gobierno del Reino de Bélgica.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 21 Consejo de Estado. Sección Quinta. Expediente No. 2013-0227-01. Sentencia de 30 de enero de 2014. C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Exp250002341000 2023 01197 00 Demandante: MILDRED TATIANA RAMOS SÁNCHEZ Demandado: JUAN SEBASTIAN JIMENEZ BOLAÑOS Nulidad Electoral 31 FALLA PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD del Decreto 1236 del 25 de julio de 2023, mediante el cual se designa en provisionalidad a Juan Sebastián Jiménez Bolaños, en el cargo de Consejero de Relaciones Exteriores, código 1012, grado 11, de la planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores, adscrito a la Embajada de Colombia ante el Gobierno del Reino de Bélgica, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta decisión a las partes y al Ministerio Público de conformidad con lo señalado en el artículo 289 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

TERCERO: Ejecutoriada esta decisión, ARCHIVAR el expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MOISÉS RODRIGO MAZABEL PINZÓN Magistrado Firmado electrónicamente CÉSAR GIOVANNI CHAPARRO RINCÓN Magistrado Firmado electrónicamente Nota: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los Magistrados que conforman la Sala de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la plataforma SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 de la Ley 1437 de 2011 y conserva plena validez, conforme lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 527 de 1999.