POPULAR. EXP. 25000-23-41-000-2023-00585-00 1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN PRIMERA - SUBSECCIÓN “C” MAGISTRADA PONENTE: ANA MARGOTH CHAMORRO BENAVIDES SENTENCIA Nro.132 Bogotá D.C., seis (6) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) PROCESO No.: 25000-23-41-000-2023-00585-00 MEDIO DE CONTROL: ACCIÓN POPULAR DEMANDANTE: ALEXANDER VIVEROS PALACIOS Y OTROS DEMANDADO: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL UNIVERSIDAD LIBRE ASUNTO: SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA OBJETO DE LA PROVIDENCIA. Se dicta sentencia de primera instancia dentro del medio de control de la referencia, cumplidas todas las etapas procesales y sin causales de nulidad que deban sanearse ni irregularidades que impidan emitir una decisión de fondo.
I.
ANTECEDENTES. 1. La demanda. Alexander Rodrigo Viveros Palacios demandó la protección del derecho colectivo a la moralidad administrativa, que consideró vulnerado durante el concurso de méritos, OPEC 2150 a 2237 de 2021 y 2316 de 2022, de Directivos Docentes y Docentes. Específicamente solicitó declarar la nulidad del método de “calificación ajustada” y en su lugar ordenar se aplique la “calificación directa” por ser la más beneficiosa para los aspirantes y la que se publicó al momento de la inscripción al concurso. 2.
Tramite en primera instancia El 3 de mayo de 2023 la demanda correspondió por reparto al Despacho 001. El 12 de mayo de 2023 remitió el asunto al Despacho 009 en aplicación de las medidas de redistribución de procesos dispuestas en el Acuerdo No. CSJBTA23-44 del 5 de mayo de 2023 emitido por el Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá. El proceso ingresó al Despacho el 18 de mayo de 2023.
POPULAR. EXP. 25000-23-41-000-2023-00585-00 2 Con auto de 19 de julio de 2023 se inadmitió la demanda para que se precisaran de forma ordenada los hechos y se acreditara el cumplimiento del requisito de constitución en renuencia consagrado en el artículo 162.8 del CPACA. El demandante subsanó. Con autos de 9 de agosto de 2023 se admitió la demanda y se corrió traslado de la medida cautelar interpuesta.
El 25 de octubre de 2023 se negó la medida cautelar. Con auto de 10 de mayo de 2024 se fijó fecha para la celebración de la audiencia de pacto de cumplimiento, que se celebró el 21 de mayo de 2024 y se declaró fallida. En la misma oportunidad se decretaron las pruebas y se corrió traslado para alegar de conclusión. 3. Contestación de la demanda.
La Universidad Libre se opuso a las pretensiones. Precisó que el Acuerdo No. 2118 del 29 de octubre de 2021 “Por el cual se convoca y se establecen las reglas del proceso de selección para proveer los empleos en vacancia definitiva de Directivos Docentes y Docentes pertenecientes al Sistema Especial de Carrera Docente, que prestan su servicio en instituciones educativas oficiales que atienden población mayoritaria de la entidad territorial certificada en educación Departamento de Nariño – Proceso de Selección No. 2159 de 2021 – Directivos Docentes y Docentes” y su anexo, se estableció la estructura del proceso de selección, los requisitos de participación, las especificaciones técnicas de cada una de las etapas, publicación de resultados y reclamaciones, y documentos orientadores, tales como la Guía de Orientación al Aspirante - GOA.
En cuanto a los argumentos de la parte demandante, adujo: - No es posible comparar este concurso de méritos con otros, porque cada uno cuenta con una regulación y situaciones fácticas específicas. - No se incumplió el acuerdo de convocatoria ni su anexo por no publicar en la GOA los métodos de calificación, toda vez que en ella se explicó la forma de calificación de las pruebas y se dijo “Para efectos de procesar las respuestas durante la calificación, se aplicarán procedimientos matemáticos y estadísticos utilizados en pruebas con características similares, como puntuación directa o puntuación directa ajustada”. - Sobre aplicar el escenario más favorable al aspirante, argumentó que el método de calificación seleccionado fue el ajuste proporcional que consiste en la distribución de las puntuaciones en forma lineal de tal forma que solo aquellos aspirantes con mayor desempeño dentro del grupo de referencia sean quienes continúen en concurso, siempre y cuando su puntuación sea igual o superior al mínimo aprobatorio. - Refirió que la calificación de los aspirantes se hace dentro de un grupo específico por OPEC y dado que la proporción de referencia es un parámetro que depende del desempeño de los aspirantes que cada grupo, varía de OPEC en OPEC, sistema que respeta el mérito para el ingreso a la carrera administrativa.
POPULAR. EXP. 25000-23-41-000-2023-00585-00 3 - Acerca de evaluar el indicador de Office 365 que no se encontraba incluido en la bibliografía antes del cierre de las inscripciones, manifestó que aplicó la normatividad vigente sobre ejes temáticos que incluyen preguntas de ofimática en las pruebas escritas de aptitudes y competencias básicas.
Añadió que la temática de la prueba se escogió con apoyo de expertos, de acuerdo con unas fases de análisis y validación, además, los conocimientos en ofimática se utilizan de forma generalizada en las entidades públicas colombianas con ocasión de la transformación digital del mercado laboral. - Respecto a la prueba pericial aportada al proceso, dijo que antes de la aplicación de la prueba no se tienen los datos necesarios para procesar la calificación, entre ellos, la cantidad de personas presentes, cantidad de aciertos y desaciertos, proporción de aciertos y desaciertos, proporción de referencia, por lo tanto, sólo después de la presentación de la prueba se conoce el comportamiento de cada ítem, cada prueba y cada grupo de referencia para el proceso de calificación, y se determina que ítems son imputados o eliminados.
Concluyó que cumplió lo estipulado en los documentos técnicos de la convocatoria y el deber contractual como operador del concurso. La Comisión Nacional del Servicio Civil también se opuso. Reiteró lo expuesto por la Universidad Libre en la contestación de la demanda y agregó que el dictamen pericial no explica el proceso de calificación, es parcializado y no demuestra los presuntos yerros en el escenario de calificación aplicado en la prueba.
Agregó que: - Si se pretende la nulidad del Decreto Reglamentario del Sector Educación, se debe acudir al proceso de nulidad, no a la acción constitucional. - Con la inscripción se aceptan todas las reglas del proceso de selección, entre ellas, el puntaje mínimo aprobatorio, conforme al acuerdo de convocatoria que no ha sido anulado. - Se conoció la Guía de Orientación del Aspirante y los ejes temáticos desde el 25 de agosto de 2022. - No se demostró vulneración a la moralidad administrativa 4.
Alegatos de conclusión. La parte actora sostuvo que si bien en el mes de noviembre de 2022 se dio a conocer a los aspirantes la guía de orientación, presentaron la prueba y reclamaciones sin conocer la fórmula matemática o el detalle de cómo fueron evaluados, lo cal sólo se conoció el 2 de febrero de 2023. Insistió en que la Universidad Libre modificó, sin autorización legal, después de las inscripciones, la forma de calificar la prueba, sin notificar a los aspirantes y sin consentimiento de la sala plena de comisionados.
Pidió aplicar la afirmación contenida en la página 34 de la Guía de Orientación al Aspirante “ el aspirante debe obtener al menos la calificación mínima aprobatoria de conformidad a los Acuerdos del Proceso de Selección” que corresponde a 60/100 Docente y 70/100 directivo docente, sin fórmulas de ajuste. Dijo que se vulneraron los principios de transparencia y publicidad.
POPULAR. EXP. 25000-23-41-000-2023-00585-00 4 Aseguró que el dictamen pericial demostró que la fórmula matemática publicada el 2 de febrero de 2023 tiene una variable denominada “proporción de referencia” que relativizó el puntaje mínimo aprobatorio, ya que para una misma prueba con identificas preguntas, el mismo número de aciertos puede dar a un aspirante un puntaje inferior y para otro un puntaje superior al mínimo aprobatorio, de manera que no es posible conocer cuántos aciertos necesitaba el aspirante para aprobar, lo que además lleva a resultados alejados de la suficiencia, excelencia y mérito académico; y que no es cierto que era necesario aplicar las pruebas para conocer o proyectar el valor de referencia, porque bastaba una proyección. Citó la sentencia T- 945/09 para referir que en esa actuación la Comisión Nacional del Servicio Civil demostró que el promedio de calificación de las pruebas no estaba expresamente señalado por el decreto reglamentario del concurso de méritos, tampoco en el acuerdo de convocatoria, similar a lo que ocurrió en el presente asunto.
Enfatizó que la Universidad Libre calificó la prueba eliminatoria con un método que no aparece expresa y detalladamente en el decreto reglamentario, el acuerdo de convocatoria y su anexo, o la GOA, que es el documento donde se debió publicar. La Universidad Libre reiteró los argumentos expuestos en la contestación. La Comisión Nacional del Servicio Civil reiteró los argumentos de la contestación y aportó acciones de tutela proferidas en el marco de concursos de méritos.
El Ministerio Público guardó silencio. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia. Conforme el artículo 1521 de la Ley 1437 de 2011 modificado por el artículo 28 de la Ley 2080 de 2021, esta corporación es competente para conocer del proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la acción se dirigió contra la Comisión Nacional del Servicio Civil, órgano de carácter permanente del nivel nacional. 2.
Problemas jurídicos por resolver. Se determinará si se probó la vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Universidad Libre con ocasión del concurso de méritos para Directivos Docentes y Docentes OPEC 2150 a 2237 de 2021 y 2316 de 2022, por la aplicación de un método matemático de calificación que no fue publicitado con antelación y que después de las pruebas constituye una modificación indebida a las reglas del concurso. 1 Artículo 152.
Competencia de los tribunales administrativos en primera instancia. Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (…) 14. De los relativos a la protección de derechos e intereses colectivos y de cumplimiento, contra las autoridades del orden nacional o las personas privadas que dentro de ese mismo ámbito desempeñen funciones administrativas.
(…)” POPULAR. EXP. 25000-23-41-000-2023-00585-00 5 4. Tesis de la Subsección. No se probó la vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa, por el contrario, se acreditó que se cumplieron las obligaciones legales y contractuales relevantes en un concurso de méritos, porque publicaron la convocatoria, el anexo, y la Guía de Orientación al Aspirante- GOA y dentro de ellas el método matemático de calificación aplicable, que no modificó las reglas del concurso.
Por lo tanto, se negarán las pretensiones. 5. Marco normativo y jurisprudencial aplicable. La acción popular se encuentra prevista en el artículo 88 Constitucional y desarrollada por la Ley 472 de 1998, tiene como finalidad la protección de los derechos e intereses colectivos cuando estos resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de las autoridades públicas o de los particulares que actúan en desarrollo de funciones públicas y se ejerce con el fin de evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible.
Respecto al derecho colectivo a la moralidad administrativa, la Sala Plena del Consejo de Estado, en la sentencia de 1º de diciembre de 20152 precisó3: 2.2. Constituyen elementos esenciales para la configuración de la moralidad administrativa, desde el punto de vista de derecho colectivo amparable a través de la acción popular: 2.2.1.
Elemento objetivo: Quebrantamiento del ordenamiento jurídico. Este elemento puede darse en dos manifestaciones: (i) Conexidad con el principio de legalidad y (ii) violación de los principios generales del derecho. (i) El primero corresponde a la violación del contenido de una norma jurídica por la acción (acto o contrato) u omisión de una entidad estatal o de un particular en ejercicio de una función pública.
El acatamiento del servidor público o del particular que ejerce una función pública a la ley caracteriza el recto ejercicio de la función pública. Esta conexión “moralidad - legalidad” no ha tenido divergencia jurisprudencial al interior del Consejo de Estado. Pero también ha sido uniforme la jurisprudencia en señalar que no toda ilegalidad constituye vulneración a la moralidad administrativa; que el incumplimiento per se no implica la violación al derecho colectivo: en palabras de la misma Corporación “no se puede colectivizar toda transgresión a la ley”.
Esto quiere decir, que si bien el principio de legalidad es un elemento fundante de la moralidad administrativa y, por ende, un campo donde se materializa en primer término la violación del derecho 2 CE., Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 1.º de diciembre de 2015. C.P: Luis Rafael Vergara Quintero. Exp. N.° 11001-33-31- 035-2007-00033-01.
Acción Popular – Revisión Eventual. 3 Concepto citado en CE., Sección Primera sentencia del 12 de diciembre de 2019. C.P: Roberto Augusto Serrato Valdés. Exp 52001-23-33-000-2015- 00607-02(AP). Acción Popular sentencia de segunda instancia. POPULAR. EXP. 25000-23-41-000-2023-00585-00 6 colectivo, éste no es el único, pues debe concurrir un elemento subjetivo para que se configure tal transgresión. […].
(ii) Pero también forman parte del ordenamiento jurídico Colombiano aquellos principios generales del derecho consagrados en la Constitución y la ley, como los concretos de una materia. En este contexto y para efectos del derecho colectivo, la acción u omisión reputada de inmoral en el ejercicio de una función administrativa debe transgredir un principio del derecho, ya sea de carácter general o que se aplique a un tema determinado, de manera que éste se convierte, al lado de la regla, en otro criterio de control para la protección de la moralidad administrativa. […]. 2.2.2.
Elemento subjetivo No se puede considerar vulnerado el derecho colectivo a la moralidad pública sin hacer el juicio de moralidad de la actuación del funcionario para establecer si incurrió en conductas amañadas, corruptas o arbitrarias y alejadas de los fines de la correcta función pública. Aquí es donde se concreta el segundo elemento.
Consiste en que esa acción u omisión del funcionario en el desempeño de las funciones administrativas debe acusarse de ser inmoral; debe evidenciarse que el propósito particular del servidor se apartó del cumplimiento del interés general, en aras de su propio favorecimiento o del de un tercero. Este presupuesto está representado en factores de carácter subjetivo opuestos a los fines y principios de la administración, traducidos en comportamientos deshonestos, corruptos, o cualquier denominación que se les dé; en todo caso, conductas alejadas del interés general y de los principios de una recta administración de la cosa pública, en provecho particular. 2.2.3.
Imputación y carga probatoria Ya se vio cómo para disponer la protección del derecho colectivo pretendido por el juez popular deben tener presencia tanto el elemento objetivo como el elemento subjetivo y su debida correlación. Para ello se requiere de una carga argumentativa por el actor popular en la que se efectúe una imputación directa, seria y real de la violación del ordenamiento jurídico y de la realización de las conductas atentatorias de la moralidad administrativa. […]”. 6.
Análisis del caso concreto. El actor popular pidió la protección del derecho colectivo a la moralidad administrativa que consideró vulnerada durante el concurso de méritos de docentes y directivos docentes OPEC 2150 a 2237 de 2021 y 2316 y 2406 de 2022, por vulneración de los principios de transparencia y publicidad respecto al método matemático aplicado para establecer los aciertos de los concursantes y si superaron o no el puntaje mínimo aprobatorio.
POPULAR. EXP. 25000-23-41-000-2023-00585-00 7 Para apoyar su pretensión adjuntó un video4 y dictamen pericial suscrito por Luis Armando Plaza Falla respecto a la proporción de referencia. La Subsección determinará si probó la vulneración de ese derecho colectivo, especialmente el elemento objetivo que es el primero que debe acreditar la parte accionante conforme a la jurisprudencia. El material probatorio recaudado da cuenta de lo siguiente: El anexo 1 “Especificaciones y requerimientos técnicos” de la Licitación Pública CNSC - LP- 002 de 2022 contiene los requerimientos, servicios, obligaciones y las especificaciones técnicas para el adecuado cumplimiento del contrato (índice 42, carpeta ZIP, documento d, SAMAI).
Respecto a los criterios para la calificación y la Guía de Orientación al Aspirante- GOA establece: 4.1.2.12. Descripción de los criterios para la calificación Para las pruebas estandarizadas que nos competen, la base de una correcta interpretación de los resultados es una correcta calificación de los mismos, sin ella la interpretación será necesariamente errónea e imprecisa.
El operador deberá seguir los siguientes criterios a fin de establecer un proceso de calidad para la calificación: • La calificación deberá realizarse por OPEC o por grupos de empleos equivalentes, según el caso, resultando necesario que se cuente con el personal de apoyo experto en análisis estadísticos, que permitan dar cumplimiento dentro del cronograma, a la presentación de informes requeridos, relacionados con los resultados de las pruebas escritas aplicadas dentro del Proceso de selección. • Las pruebas eliminatorias pueden ser calificadas con un sistema de puntuación directa o un baremo no estandarizado, salvo que los datos tengan un comportamiento normalizado.
Para OPEC con 30 o menos aspirantes, se puede aplicar una combinación de sistemas de puntuación de acuerdo a lo que evalúe el operador con la debida justificación. Para garantizar un número de aspirantes adecuado para la fase clasificatoria y obtener al final de la misma una lista de elegibles, se debe establecer un criterio de aprobación doble para las pruebas eliminatorias.
Cuando se espera que para un empleo el grupo total de aspirantes, no por vacante, sea de 30 aspirantes o menos (tras la VRM), el aspirante a ese empleo podrá aprobar la prueba eliminatoria obteniendo una puntuación percentil mínimo de 65% y/o el aspirante podrá aprobar la prueba eliminatoria obteniendo una puntuación directa igual o superior a 60 para Docentes y 70 para Directivos Docentes. 4 https://youtu.be/sk5s2XZbU4o POPULAR.
EXP. 25000-23-41-000-2023-00585-00 8 • Para empleos en los que se hayan presentado menos de diez aspirantes se debe considerar puntuación directa o directa ajustada y/o comparación con cargos similares por nivel, al tiempo que se debe revisar que los aspirantes hayan respondido en su totalidad las preguntas. • En caso de utilizar un único baremo para dos o más OPEC que no sean empleos equivalentes, el contratista debe justificar esta decisión desde el punto de vista estadístico, demostrando mediante los análisis pertinentes que no hay diferencias significativas entre los grupos de referencia. • La prueba psicotécnica y demás pruebas de carácter clasificatorio pueden dar lugar a una calificación con un baremo no normalizado o normalizado, por ejemplo, de puntuaciones t: escala de cero (0) a cien (100) puntos con media 50 y desviación estándar. 10.
Los acuerdos previos sobre la obtención de las puntuaciones deben partir de unos criterios razonados y claros no sólo desde el punto de vista estadístico, también deben tenerse en cuenta las necesidades prácticas del proceso de selección, por ejemplo, el número de empleos que debe ser provisto. Sin embargo, es muy importante que, una vez obtenidos los resultados de la aplicación de las pruebas, sean revisados nuevamente los criterios de partida a fin de que se actualicen posibles modificaciones, y se debe ser flexible en este proceso.
Hay que recordar que hasta que no se obtengan los datos de la aplicación de las pruebas del proceso de selección los sistemas de calificación son provisionales y deben revisarse nuevamente para saber si son los más adecuados a los datos obtenidos (Negrillas de la Sala). 4.2.1. Guía de orientación al aspirante para la presentación de las pruebas escritas El contratista debe elaborar y entregar un documento para la prueba escrita en el sitio web de la CNSC para consulta de los aspirantes, denominados Guía de Orientación al Aspirante, en un lenguaje sencillo y sin entrar en tecnicismos, para facilitar su entendimiento.
La Guía debe construirse teniendo en cuenta que los aspirantes pertenecen a los niveles Directivo y Docentes de aula, por lo que la redacción debe ajustarse para la comprensión de estos. Las Guías deben incluir, entre otros aspectos, los siguientes: • Generalidades de las pruebas a aplicar • Marco normativo del proceso de selección • Tipo de pruebas a aplicar, carácter eliminatorio, clasificatorio y ponderación de cada una de ellas. • Propósito y objetivos de la evaluación de cada una de las pruebas.
POPULAR. EXP. 25000-23-41-000-2023-00585-00 9 • Formato de pregunta y respuesta que se aplicaran en las pruebas escritas. Para las pruebas escritas, ofrecer ejemplos de los ítems situacionales: dos (2) ejemplos de situaciones y dos (2) ejemplos del tipo de pregunta asociada a cada una de las situaciones de ejemplo con su correspondiente clave. • Hoja de Respuestas que tendrá el aspirante en la aplicación de las pruebas escritas. • Procedimiento de análisis de ítems y sistema o metodología de calificación para las pruebas escritas, explicitando que: • La calificación no corresponderá al número de aciertos sino a una calificación ponderada, es decir que en la calificación puede haber eliminación de ítems de acuerdo con el análisis psicométrico, por lo que cabe la posibilidad de que no todos los ítems contestados formen parte de la calificación. • La calificación se hará por número de OPEC. • Los diferentes escenarios de calificación para las pruebas eliminatorias, buscando el escenario de mayor favorabilidad para los aspirantes, pudiendo ser: la escala de centil, baremo normalizado o no normalizado y/o puntuación directa. • Las pruebas psicotécnica pueden ser calificadas con un baremo no normalizado, sólo estandarizado.
Por ejemplo, puntuaciones T: escala de cero (0) a cien (100) puntos con media 50 y Da. 10. • La posibilidad de que se elimine hasta, máximo, el 15% de los ítems antes de la calificación de acuerdo con los resultados del análisis psicométrico (Negrillas de la Sala). La Universidad Libre y la Comisión Nacional del Servicio Civil publicaron el 26 de agosto de 2022 en la página web de la CNSC la Guía de Orientación al Aspirante- GOA con el siguiente contenido (índice 42, carpeta ZIP, documento c, SAMAI): “¿Cómo se calificarán las pruebas? la prueba de conocimientos específicos y pedagógicos para el contexto rural, la prueba de aptitudes y competencias básicas para el contexto no rural y la prueba psicotécnica para ambos contextos, serán calificadas conforme a los parámetros establecidos en los acuerdos del proceso de selección. La calificación de estas pruebas se realizará por grupo de referencia y el resultado de cada una se notificará en una escala de cero (0.00) a cien (100.00) puntos con dos cifras decimales truncadas, por ejemplo, si la puntuación con cinco decimales es igual a 98,45989, al truncarla, para que solamente queden dos decimales, la calificación sería 98,45.
Para efectos de procesar las respuestas durante la calificación, se aplicarán procedimientos matemáticos y estadísticos utilizados en pruebas con características similares, como puntuación directa o puntuación directa ajustada. Los ítems que no cumplan con los parámetros psicométricos no se incluirán en la calificación. POPULAR. EXP. 25000-23-41-000-2023-00585-00 10 Además, los resultados obtenidos por los concursantes en cada una de estas pruebas se ponderarán por el respectivo peso porcentual establecido en el Acuerdo de Convocatoria” (Negrillas de la Sala).
Las condiciones se comprenden aceptadas al inscribirse al concurso, según lo dispuesto en el literal c, del título 1 del anexo de convocatoria. Conforme a lo anterior, la Sala encuentra probado que la Guía de Orientación al Aspirante- GOA contiene los elementos definidos en el artículo 4.2.1 del anexo 1 “Especificaciones y requerimientos técnicos” de la Licitación Pública CNSC - LP- 002 de 2022 porque expresó las generalidades de las pruebas a aplicar, el marco normativo del proceso de selección, tipo de pruebas a aplicar, carácter eliminatorio, clasificatorio y ponderación de cada una de ellas, propósito y objetivos de la evaluación de cada una de las pruebas, formato de pregunta y respuesta de las pruebas escritas y su formato de hoja de respuestas, formato de los tipos de preguntas, formato de la hoja de respuestas, ejes temáticos a evaluar, método de calificación, entre otros aspectos.
En la Guía de Orientación al Aspirante- GOA se mencionan los dos escenarios de calificación posibles, ya sea puntuación directa o puntuación directa ajustada. Así mismo, respecto al procedimiento de análisis de ítems se advirtió: “Los ítems que no cumplan con los parámetros psicométricos no se incluirán en la calificación”. Además, que la calificación se hará por número de OPEC: “La calificación de estas pruebas se realizará por grupo de referencia”.
De manera que desde el comienzo del concurso se informó a los aspirantes que los métodos de calificación no eran absolutos y podían ser modificados con base en los resultados, lo cual resulta lógico pues antes de la aplicación de la prueba no se cuenta con los datos necesarios para procesar la calificación y no puede ser sustituidos por una proyección, como alega el actor popular, dado que el ajuste se hace con datos reales.
Respecto a la idoneidad del método de calificación, la Universidad Libre argumentó que el ajuste proporcional permite que la distribución de las puntuaciones tenga una correspondencia lineal, de tal forma que solo aquellos aspirantes con mayor desempeño dentro del grupo de referencia serán quienes continúen en concurso, siempre y cuando su puntuación sea igual o superior al mínimo aprobatorio, para garantizar un número de aspirantes adecuado para la fase clasificatoria y obtener al final de la misma una lista de elegibles, lo anterior en cumplimiento de los Acuerdos de Convocatoria.
Por lo anterior, definió una secuencia de tareas y/o acciones dirigidas a determinar la proporción de referencia según los resultados de los aspirantes de la misma OPEC en las pruebas eliminatorias, por lo que: (…) para obtener la proporción de referencia, se realizó el ordenamiento de los aspirantes de acuerdo con la cantidad de aciertos, es decir, al aspirante con el mayor número de aciertos se le asignó la posición uno (1), al aspirante con el siguiente desempeño se le asignó la posición dos (2) y así sucesivamente con todos los aspirantes hasta asignar el último número.
Es decir que, dicha POPULAR. EXP. 25000-23-41-000-2023-00585-00 11 asignación se realizó de acuerdo con la distribución de los aciertos dentro del grupo de referencia en un ordenamiento de mayor a menor. Posteriormente, se les asigna a los aspirantes la posición dependiendo de la proporción de aciertos, así que, la numeración va a ser igual para aquellos con la misma proporción, esto se hace así para que aquellos aspirantes con la misma proporción de aciertos no tengan posiciones diferentes ya que la cantidad de preguntas contestadas correctamente en la prueba eliminatoria fue igual.
Al asignarles la posición teniendo en cuenta su proporción de aciertos, a dos personas con el mismo valor (0.7232, ver columna 1) se les asigna la posición 2 (ver columna 2). Teniendo en cuenta todo lo anterior, y que la calificación de los aspirantes se hace dentro de un grupo específico de concursantes, es decir aquellos que están inscritos en una misma OPEC y dado que la proporción de referencia es un parámetro que depende del desempeño de los aspirantes que hacen parte del mismo grupo de referencia este es un valor que varía de OPEC en OPEC.
La Subsección encuentra que el demandante no probó que el método de calificación constituye una infracción a la moralidad administrativa, por el contrario, se observa que obedeció los parámetros establecidos para ello en el artículo 4.2.1 del anexo 1 “Especificaciones y requerimientos técnicos” de la Licitación Pública CNSC - LP- 002 de 2022, que permitía la puntuación directa o baremo no estandarizado y por grupo de referencia según los resultados.
Tampoco obra prueba de que se desconocieron las reglas del concurso por omisión en la publicación del método en la Guía de Orientación al Aspirante- GOA, por el contrario, la prueba recaudada indica que se cumplieron los principios de publicidad y transparencia y además se siguieron las etapas previstas en el artículo 3 del Acuerdo № 2118 de 2021 para ejercer el derecho de defensa y contradicción a través de las reclamaciones.
El demandante enunció que en la sentencia T-945 de 2009 la Corte Constitucional encontró que el promedio de calificación de las pruebas realizadas no estaba expresamente señalado en el decreto reglamentario del concurso de méritos y el acuerdo de convocatoria, sin embargo, lo cierto es que en ese asunto se presentó irregularidad porque los resultados de las pruebas de aptitudes, de competencias básicas y psicotécnica fueron promediados, contrario a lo que permitían las normas del concurso, pero es un escenario distinto al que se discute y encuentra en esta oportunidad, por tanto, dicha decisión no constituye un precedente para el caso concreto.
POPULAR. EXP. 25000-23-41-000-2023-00585-00 12 El actor popular agregó que se utilizó la constante “proporción de referencia” para calcular el puntaje de las pruebas, modificando las normas del concurso, en una actuación arbitraria que eliminaba la certeza y piso jurídico del concurso de méritos y constituía una extralimitación de funciones.
Esta afirmación no resultó probada, ya que, según se relató previamente, estaba contemplado en la convocatoria, el anexo técnico y la guía de orientación que, dependiendo de los resultados en cada OPEC, se aplicaría la fórmula de ajuste que mejor sirviera al fin perseguido, esto es, que los aspirantes con mejores resultados aprobaran la etapa del concurso.
En conclusión, el demandante no probó la vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa, ni siquiera el elemento objetivo, que es el primero que se debe verificar, porque no se demostró que los accionados incurrieron en conductas amañadas, corruptas o arbitrarias y alejadas de los fines de la correcta función pública por omisión a la aplicación de la regulatoria del concurso de méritos, contrario a ello, se encontró que los demandados cumplieron las obligaciones legales y contractuales respecto a la publicación de la Guía de Orientación al Aspirante- GOA y el método matemático de calificación. Por último, el dictamen pericial que se aportó al proceso no permite colegir que el método de calificación aplicado benefició a alguna persona en particular o perjudicó a otra que en realidad de verdad aprobó la etapa del concurso, ni demostró que exista relación entre estas y las omisiones que se endilgan a las demandadas.
Conforme lo expuesto se impone negar la protección de los derechos colectivos invocados. 6. Condena en costas El artículo 44 de la Ley 472 de 1998 prescribe que el actor popular las pagará cuando la acción sea temeraria o de mala fe y el demandado, en el mismo evento y cuando haya sido vencido. También ordena imponer multas de hasta de 20 SMLMV en caso de mala fe de cualquiera de las partes.
Finalmente, en este aspecto remite de manera expresa al CGP. El artículo 365 del CGP dispone que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien la decisión le sea desfavorable5 o en la segunda instancia: ii) al recurrente cuando se confirme en todas sus partes la sentencia proferida en primera instancia6; iii) a la parte vencida cuando se revoque totalmente la providencia del inferior, en cuyo caso será condenada a pagar las costas de ambas instancias7.
El juez puede abstenerse de condenar en costas si prospera parcialmente la demanda. 5 Artículo 365.1 del CGP. 6 Artículo 365.3 del CGP. 7 Artículo 365.4 del CGP. POPULAR. EXP. 25000-23-41-000-2023-00585-00 13 El Consejo de Estado, en providencia de 6 de agosto de 20198, unificó la jurisprudencia en relación con la condena en costas en acciones populares, así: 2.3 Sólo cabe reconocer costas a favor de la parte demandada y a cargo del actor popular, cuando este último actuó temerariamente o de mala fe, caso en el cual también habrá lugar a imponer la multa prevista en el artículo 38 de la Ley 472 de 1998.
En este evento la condena en costas sólo admite el reconocimiento de los honorarios y de las expensas, pues al tenor del artículo 364 del Código general del Proceso, es claro que las agencias en derecho no corresponden a los honorarios a los que se refiere la norma, pues ellos se señalan relación con los auxiliares de la justicia. 2.4 Conforme lo dispone el artículo 38 de la Ley 472 de 1998, armonizado con el artículo 361 del Código General del Proceso, en las acciones populares la condena en costas a favor del actor popular incluye las expensas, gastos y agencias en derecho con independencia de que la parte actora haya promovido y/o concurrido al proceso mediante apoderado judicial o lo haya hecho directamente. 2.5 En cualquiera de los eventos en que cabe el reconocimiento de las costas procesales, bien sea en cuanto a las expensas y gastos procesales o a las agencias en derecho, bien sea a favor del actor popular o de la parte demandada, la condena se hará atendiendo las reglas previstas en el artículo 365 del Código General del Proceso, de forma que sólo se condenará al pago de aquellas que se encuentren causadas y se liquidarán en la medida de su comprobación, conforme con lo previsto en el artículo 366 del Código general del Proceso. 2.6 Las agencias en derecho se fijarán por el juez aplicando las tarifas establecidas por el Consejo Superior de la Judicatura.
Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el actor popular, con independencia de si actuó directamente o mediante apoderado, u otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas”. Teniendo en cuenta las particularidades de la instancia, esto es, que no existe evidencia de que el actor popular actuó de mala fe, se deduce que no se causaron costas y agencias en derecho.
DECISIÓN Por lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN “C”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 8 Sentencia de 6 de agosto de 2019. Radicación: 15001-33-33-007-2017-00036-01 POPULAR. EXP. 25000-23-41-000-2023-00585-00 14
RESUELVE
PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, conforme lo expuesto.
SEGUNDO: Para los fines previstos en el artículo 80 de la Ley 472 de 1998, remítase al Defensor del Pueblo copia de la presente decisión.
TERCERO: Si no fuera impugnada esta providencia en los términos del artículo 37 de la ley 472 de 1998, ARCHÍVENSE las diligencias previa anotación en SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente ANA MARGOTH CHAMORRO BENAVIDES Magistrada Firmado electrónicamente FABIO IVÁN AFANADOR GARCÍA Magistrado Firmado electrónicamente LUIS NORBERTO CERMEÑO Magistrado La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 de la Ley 1437 de 2011.
DSJG