República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F Magistrada Ponente: Dra. Patricia Salamanca Gallo Bogotá D.C., veintiocho (28) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Demandante: Mercedes Millán Ruiz Demandado: Colombiana Administradora de Pensiones (Colpensiones) Radicado: 11001-33-35-016-2021-00204-01 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Procede la Sala a resolver el recurso de apelación (expediente digital, archivo 34) presentado por la parte demandada contra la sentencia proferida el 31 de enero de 2023 (expediente digital, archivo 32) por el Juzgado Dieciséis (16) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda1.
I.
ANTECEDENTES 1. Pretensiones. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), Mercedes Millán Ruíz, a través de apoderada judicial, solicitó se declare la nulidad de las Resoluciones (i) SUB 98518 de 24 de abril de 2020, por medio de la cual Colpensiones le ordenó reintegrar por pago de lo no debido la suma de $49.203.919; y (ii) SUB 197047 de 15 de septiembre siguiente, con la que se decidió el recurso apelación interpuesto contra la decisión inicial, en el sentido de confirmarla2.
A título de restablecimiento del derecho pretende que se ordene a la demandada que «revoque» los mencionados actos administrativos y se le 1 El a quo negó condenar en costas procesales a la entidad demandada. 2 Cabe advertir que si bien la demandante señala como Resolución demandada la 12371 de 14 de septiembre de 2020, está no es pasible de enjuiciamiento porque decidió un recurso de queja interpuesto contra la Resolución 156328 de 28 de julio de 2020, que rechazó la apelación formulada contra la Resolución 98518 de 24 de abril de 2020.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335-016-2021-00204-01 Pág. No. 2 exonere de realizar el pago de la suma reclamada; y en caso de que la haya cancelado, se disponga su devolución debidamente indexada, junto con los respectivos intereses moratorios. Además, pide condenar en costas a la parte demandada. 2.
Hechos. El apoderado de la parte actora refiere que a través de Resolución 1229 de 15 de noviembre de 2000 el Director General del Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) declaró insubsistente su nombramiento en el cargo que ocupaba3, por lo que promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho4, con el propósito de obtener la anulación de ese acto administrativo, su reintegro y el pago de los emolumentos dejados de recibir.
Sostiene que el SENA le reconoció pensión de jubilación en cuantía de $2.207.130, por medio de Resolución 784 de 5 de mayo de 2004, con efectividad a partir de 7 de noviembre de 2003, determinación administrativa en la que se dispuso que el ente estatal pagaría la mesada hasta que el entonces Instituto de Seguros Sociales le otorgara pensión de vejez, «quedando desde ese momento de cuenta del SENA únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión asumida por el ISS y la que corresponda […] en virtud de la COMPARTIBILIDAD entre las dos pensiones».
Señala que el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra el SENA fue decidido el 4 de marzo de 2004 por el Tribunal Administrativo del Caquetá, en el sentido de acceder a las pretensiones de la demanda contencioso-administrativa, decisión que confirmó el 22 de septiembre de 2005 el Consejo de Estado. Dichas providencias fueron cumplidas por el ente estatal mediante Resolución 1632 de 3 de agosto de 2006, en la que dispuso pagarle $412.538.819 por concepto de emolumentos dejados de recibir con ocasión de la insubsistencia de su nombramiento.
Afirma que con Resolución 2133 de 21 de septiembre de 2006 el SENA «reajustó la liquidación de sus salarios y prestaciones ordenados por sentencia judicial y ordena el pago de $48.034.351 como ajuste de la liquidación». Agrega que pidió el reajuste de su pensión el 21 de octubre de 2008, 29 de abril de 2012 y 12 de 3 Omite indicar la denominación del empleo. 4 No la identifica.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335-016-2021-00204-01 Pág. No. 3 abril de 2013, solicitudes que fueron desatadas por Colpensiones mediante Resolución GNR 307423 de 7 de octubre de 2015, en la que incrementó la mesada a partir de 15 de julio de 2006 a $3.577.121 y ordenó reintegrar «los valores pagados por concepto de pensión de vejez compartida que corresponden a los períodos de 1º de mayo de 2005 al 14 de julio de 2006, por valor de $49.203.873».
Aduce que contra la anterior decisión se interpuso recurso de reposición5, resuelto con Resolución GNR 93385 de 1º de abril de 2016, que la confirmó parcialmente en lo que respecta a la reliquidación de la pensión de vejez compartida y ordenó enviarla al Grupo de Determinación de la Deuda de Colpensiones «para definir lo pertinente al reintegro de las sumas de dinero», dependencia que con Resolución SUB 96199 de 22 de abril de 2020 revocó la orden de reintegro por considerar que estaban prescritas las mesadas comprendidas entre el 15 de julio de 2006 y el 30 de octubre de 2015, lo cual también se dispuso en la Resolución SUB 96520 de 22 de 22 de abril de 2020.
Dice que pesar de lo consignado en los últimos dos (2) actos administrativos mencionados, Colpensiones expidió la Resolución SUB 98518 de 24 de abril de 2020, en la que volvió a ordenarle que reembolsara $49.203.919, para lo cual expuso los mismos argumentos consignados en la Resolución GNR307423 de 7 de octubre de 2015, por lo que interpuso recursos de reposición y en subsidio apelación6.
Refiere que mediante Resoluciones SUB 197047 de 15 de septiembre de 2020 y DPE 12742 de 18 de septiembre siguiente, Colpensiones desató los mencionados recursos, en su orden, pero «sin pronunciarse sobre los argumentos planteados en dicho recurso, confirmando en todas sus partes la resolución recurrida»7. 3. Normas violadas y concepto de la violación. La parte actora estima violados los artículos 29 de la Constitución Política, 66 y «siguientes» del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) y la «ley de caducidad». 5 No señala quién lo interpuso. 6 Omite mencionar los argumentos en ellos expuestos. 7 No especifica los argumentos expuestos en los aludidos actos administrativos.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335-016-2021-00204-01 Pág. No. 4 Alega que los actos administrativos cuestionados adolecen de la causal de nulidad infracción de las normas en que debe fundarse, habida cuenta de que no observó que las mesadas pensionales que se le ordenó devolver estaban prescritas, esto es, las comprendidas entre el 1º de mayo de 2005 y 14 de julio de 2006, pues han trascurrido cerca de quince (15) años luego de «la exigencia de la obligación de la primera mesada», por ende, operó la «extinción del derecho al cobro como consecuencia del efecto de la prescripción», que es de tres (3) años, conforme al artículo 4º de la Ley 1066 de 2006.
Afirma que operó la figura del «decaimiento del acto administrativo», comoquiera que con la Resolución SUB 96199 de 22 de abril de 2020 revocó la orden de reintegrar la suma de dinero objeto del litigio, por ende, con los actos administrativos cuestionados Colpensiones no podía «invalidar su propia decisión mediante la emisión de un nuevo acto, pues dicha conducta resulta contraria al artículo 97 del» CPACA, máxime si se tiene en cuenta que la aludida Resolución fue revocada sin su consentimiento.
Concluye que las decisiones administrativas enjuiciadas también trasgreden el principio de cosa juzgada en materia administrativa, dado que volvieron a pronunciarse sobre el reintegro de sumas respecto del cual ya había una decisión desestimatoria, que es la Resolución SUB 96199 de 22 de abril de 2020. 4. Contestación de la demanda.
La apoderada judicial de la Entidad demandada contestó la demanda (archivo 18 del expediente digital), oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones. Argumenta que en la Resolución 96199 de 22 de abril de 2020 no se hizo alusión al cobro realizado a la actora, sino enunció las sumas de dinero que debían devolverle el SENA y la EPS Sanitas.
Además, debe advertirse que el reintegro ordenado en las Resoluciones censuradas se fundamenta en los artículos 128 de la Constitución Política y 19 de la Ley 4ª de 1992, que prevén que un servidor público no puede recibir más de una asignación del erario, lo que aconteció frente a la demandante, porque entre el 1º de mayo de 2005 y el 14 de julio de 2006 recibió mesadas pensionales y salarios (en cumplimiento de las sentencias que ordenó pagárselos).
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335-016-2021-00204-01 Pág. No. 5 Señala que los $49.203.919 que se le exigen a la accionante corresponden a pago de lo no debido, ya que como en sede contencioso-administrativa se ordenó su reintegro sin solución de continuidad, debe asumirse que nunca fue desvinculada del SENA, por ende, que recibió todos los salarios y prestaciones correspondientes, de ahí que las sumas pensionales que recibió en el período comprendido entre el 1º de mayo de 2005 y el 14 de julio de 2006 carezcan de sustento normativo y deba reintegrarlas, máxime cuando así también lo impone la figura de la compensación de que trata el artículo 1715 del Código Civil.
Sostiene que los actos administrativos censurados constituyen un título ejecutivo complejo, toda vez que contienen una obligación clara, expresa y exigible de la demandante, derivada de la doble erogación que recibió del erario en el mencionado lapso, circunstancia por la que es factible iniciar el cobro coactivo de los $49.203.919 que le adeuda al Estado.
Asimismo, las decisiones cuestionadas están cobijadas por la presunción «de buena fe», la cual no ha sido desvirtuada por la demandante, omisión que impone negar las pretensiones de la demanda. 5. Sentencia recurrida El Juzgado Dieciséis (16) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante sentencia de 31 de enero de 2023 (archivo 32 del expediente digital), (i) declaró la nulidad parcial de las Resoluciones censuradas, en cuanto ordenaron a la actora reintegrar la suma de $49.203.919;
(ii) ordenó a la parte demandada, a título de restablecimiento del derecho, «abstenerse de iniciar o continuar con cualquier procedimiento administrativo tendiente al reintegro» del aludido dinero, o que en caso que lo haya recibido, lo devuelva a la demandante de manera actualizada, junto con los respectivo intereses; y (iii) negó condenar en costas.
Señala que los artículos 112 de la Ley 6ª de 1992, 24, 53 y 54 de la Ley 100 de 1993, 99 de la Ley 633 de 2000, 5º de la Ley 1066 de 2006 y 98 del CPACA establecen que las entidades administradoras de pensiones tienen funciones de fiscalización e investigación, en virtud de las cuales deben adelantar acciones de cobro coactivo tendientes a recuperar las sumas pagadas de más. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335-016-2021-00204-01 Pág. No. 6 Aduce que, no obstante, no es procedente que los aludidos organismos reclamen sumas devengadas de buena fe por los pensionados, en atención a los artículos 83 de la Constitución Política y 164 del CPACA, pues para que haya lugar a esa devolución debe acreditarse que el dinero lo obtuvieron con la intención de defraudar al erario, premisa que no se colma en este asunto, toda vez que Colpensiones no probó que la demandante recibió de mala fe el monto reclamado en los actos administrativos demandados.
Afirma que el pago de las erogaciones reclamadas por conducto de las Resoluciones censuradas se originó en un error de la administración en el que la actora no tuvo incidencia, circunstancia que impide ordenarle que reintegre los $49.203.919. Concluye que prescribieron las mesadas sobre las cuales se realizó el pago del dinero exigido por Colpensiones mediante los actos administrativos cuestionados, conforme al artículo 151 del Código Sustantivo del Trabajo, situación que, sumada a la anterior, impide anularlos. 6.
Recurso de apelación. La parte demandada, inconforme con la sentencia, presentó recurso de apelación (archivo 34 del expediente digital). Afirma que los actos administrativos demandados se fundan en los artículos 128 de la Constitución Política y 19 de la Ley 4ª de 1992, que prevén que un servidor público no puede recibir doble asignación del erario, pues en el período comprendido entre el 1º de mayo de 2005 y el 14 de julio de 2006 la demandante recibió mesadas pensionales y salarios (cancelados en cumplimiento de las sentencias que ordenaron su reintegro sin solución de continuidad al SENA).
Señala que las Resoluciones enjuiciadas comportan la figura jurídica de la compensación de que trata el artículo 1715 del Código Civil, por consiguiente, gozan de fundamento normativo, máxime cuando la Entidad tiene la facultad de adelantar cobros coactivos en aras de recuperar los emolumentos pensionales que administra, conforme a los artículos 112 de la Ley 6ª de 1992, 24, 53 y 54 de la Ley 100 de 1993, 99 de la Ley 633 de 2000, 5º de la Ley 1066 de 2006 y 98 del CPACA.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335-016-2021-00204-01 Pág. No. 7 7. Trámite en segunda instancia. Recibido el expediente proveniente del Juzgado Dieciséis (16) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, el 30 de junio de 2023 se admitió el recurso de apelación interpuesto y sustentado por la parte demandada (archivo 4 expediente samai).
Así mismo, se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal; y no se dispuso correr traslado de alegatos en los términos del artículo 247 numeral 5 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, como quiera que no se decretaron pruebas en esta instancia. II. CONSIDERACIONES Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda. 1.
Problema jurídico. Corresponde a la Sala determinar si le asiste razón a la demandada en cuanto a que se ajusta al ordenamiento jurídico la orden contenida en los actos administrativos demandados, consistente en que la demandante reintegre la suma de $49.203.919, porque entre el 1º de mayo de 2005 y el 14 de julio de 2006 recibió simultáneamente mesadas pensionales y salarios, lo que contraría la prohibición de devengar doble asignación del erario.
Antes de emprender el análisis del fondo del asunto, se hace necesario decantar que, así como la demanda es el marco de juzgamiento, de igual forma, el recurso de apelación determina los límites del pronunciamiento de segunda instancia, razón por la cual el estudio se circunscribirá a los motivos expuestos por la parte recurrente en su escrito de impugnación. Para desatar los puntos de inconformidad, la Sala considera que deben hacerse las siguientes precisiones: 2.
Sobre la prohibición de percibir dos erogaciones del tesoro La Constitución Política de 1991, estableció en el artículo 128: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335-016-2021-00204-01 Pág. No. 8 Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.”. La disposición constitucional contiene la prohibición de desempeñar más de un empleo público y percibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.
Este precepto fue desarrollado por el artículo 19 de la Ley 4 del 18 de mayo 19928, que dispuso lo siguiente: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúanse las siguientes asignaciones: a. Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la rama legislativa; b. Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; c. Las percibidas por concepto de sustitución pensional; d. Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra; e. Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud. f. Los honorarios percibidos por los miembros de las juntas directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas. g. Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.
PARÁGRAFO. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades.”. Conforme a la norma transcrita, de la prohibición señalada en el artículo 128 de la Carta Política solo se contemplaron las excepciones indicadas, lo que quiere decir que todas las demás personas y situaciones laborales que no se encuentren descritas en el artículo 19 de la Ley 4 de 1992, quedaron proscritas.
Respecto del concepto “asignación” la Corte Constitucional en la sentencia C-133 de 1993 señaló: (…) el artículo 128 C.P. se consagra una incompatibilidad, no lo es menos que ésta se encuentra en íntima relación de conexidad con la remuneración de los servidores estatales; basta ver que en ella se prohíbe la concurrencia de dos o más cargos 8 Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335-016-2021-00204-01 Pág. No. 9 públicos en una misma persona, tanto como recibir más de una asignación que provenga del erario público. El término "asignación” comprende toda clase de remuneración que emane del tesoro público, llámese sueldo, honorario, mesada pensional, etc.
(…)”. Por su parte, el Consejo de Estado en sentencia del 1 de julio de 2021 precisó que “la prohibición constitucional para recibir dos o más pagos con fuente de financiación de recursos públicos, abarca también a las pensiones en términos generales desde el concepto amplio de asignación, ello siempre y cuando su causa u origen sea común mientras provengan de aportes derivados de sendas vinculaciones con el Estado”9.
Incluso, la prohibición de percibir doble asignación del tesoro, tiene incidencia en materia disciplinaria, pues el artículo 35 de la Ley 734 de 2002, Código Único Disciplinario, consagra taxativamente las prohibiciones de todo servidor público, dentro de las cuales se halla la contenida en el numeral 14, cuyo tenor literal es el siguiente: “ARTÍCULO 35.
Prohibiciones. A todo servidor público le está prohibido: (…) 14. Desempeñar simultáneamente más de un empleo público o recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndase por tesoro público el de la Nación, las entidades territoriales y las descentralizadas.
(…)” 3. De la jurisprudencia en torno a la incompatibilidad de la pensión con el pago de salarios y prestaciones recibidos por orden judicial que resultó de un juicio de nulidad y restablecimiento del derecho – carácter de restablecimiento de la condena que ordena el reintegro al servicio. La Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia del 29 de enero de 2008 determinó que la orden de los descuentos por el periodo comprendido entre la remoción y el reintegro exige una adecuada y rigurosa valoración probatoria por parte del juez, de acuerdo con las especificidades de cada caso particular, con base en los criterios de razonabilidad y equidad.
En tal sentido, esa Corporación se pronunció en los siguientes términos:10 “4. Como se indicó anteriormente, la Constitución Política establece la prohibición de recibir más de una asignación proveniente de varios empleos públicos y de otras remuneraciones o asignaciones que tengan la misma fuente, 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 1.° de julio de 2021, radicado: 25000234200020170028001 (6442-2018 10 Ibidem Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335-016-2021-00204-01 Pág. No. 10 situación que configura la incompatibilidad de salarios y pensiones, reconocida pacíficamente en el ordenamiento jurídico. 5.
Resulta preciso indicar que, analizadas las especificidades de este caso particular, al retrotraer la situación al estado anterior en orden a concretar el restablecimiento del derecho pretendido, se tiene que en el hipotético caso en que se anulara el acto acusado por medio del cual se revocó el reconocimiento de la asignación de retiro, el demandante recobraría la condición de activo y habría ostentado la calidad de activo y de retirado al mismo tiempo”11.
El Consejo de Estado también señaló que se presenta incompatibilidad entre el salario que se recibe con ocasión al reintegro por una orden judicial y la mesada pensional devengada durante el período del retiro, siendo por tanto procedente la deducción del valor pagado por la prestación. Señaló: “La Sala evidenció que el demandante percibió asignación de retiro a cargo de CREMIL porque reunió los requisitos para ser beneficiario de la prestación y que le fueron pagadas las sumas que por concepto de restablecimiento del derecho se reconocieron en las sentencias judiciales que anularon la decisión de retiro y ordenaron su reincorporación al servicio, respecto de las cuales se concluye que no pierden el carácter de salario, de manera que resultan incompatibles con las sumas que percibió por concepto de asignación de retiro.
(…) Además, como se determinó, la declaración de nulidad de un acto administrativo retrotrae las cosas a su estado anterior, máxime cuando el reintegro se dispuso sin solución de continuidad, de manera que se tiene como si el demandante nunca se hubiera separado del servicio, razón por la cual las sumas que recibió por concepto restablecimiento del derecho y las que percibió por asignación de retiro devienen en incompatibles.
(…) En las condiciones anotadas, no existe en el ordenamiento jurídico colombiano norma general, ni especial que consagre la posibilidad de que una misma persona ostente, al mismo tiempo, la calidad de retirado y en servicio activo, de manera que pueda beneficiarse de dobles emolumentos a cargo del tesoro público. Finalmente, la Sala no pudo constatar si las referidas sumas que se ordenaron descontar por concepto de asignación de retiro fueron efectivamente cobradas por la entidad demandada, pues conforme se afirmó en el acto acusado, Resolución 3476 de 7 de junio de 2012,12 CREMIL dio la orden de descuento al empleador, es decir, al Ejército Nacional sin que obre en el expediente documento alguno que dé certeza sobre el referido descuento y/o de la forma y en la proporción en que eventualmente se realizó, razón por la cual se prevendrá a la entidad demandada para que efectúe el descuento de la suma que por concepto de asignación de retiro pagó entre el 13 de diciembre de 2004 al 30 de noviembre de 2011 en las proporciones legales con el debido respeto al derecho al mínimo vital que le asiste al demandante y el obedecimiento al precepto establecido en el artículo 48 superior. 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 19 de julio de 2018.
Radicado: 52001-2331-000-2012-00174-01 (1869-2017). 12 Visible a folios 83 a 86. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335-016-2021-00204-01 Pág. No. 11 En conclusión, las sumas que percibió el demandante por concepto de asignación de retiro se tornaron en incompatibles con el pago que recibió como restablecimiento del derecho por la anulación de la decisión de retiro del servicio y por eso no pueden acogerse las pretensiones de la demanda.” 3.
Caso concreto En el presente caso se encuentra demostrado que a través de Resolución 1229 de 15 de noviembre de 2000, el Director Nacional del SENA declaró insubsistente el nombramiento de la actora como directora de área, grado 7, en la Dirección del Sistema Nacional de Formación Profesional de la entidad (fl. 16 archivo GEN-REQ-IN-2020_65388 carpeta «expediente administrativo» del proceso digital).
Por conducto de la Resolución 784 de 5 de mayo de 2004, la Secretaría General del SENA le concedió a la actora pensión de jubilación con efectividad a partir del 7 de noviembre de 2003. Allí se estableció que «la mesada se pagará el valor total de la mesada […] hasta la fecha a partir de la cual el Instituto de Seguros Sociales le reconozca a la peticionaria la pensión de vejez con base en las cotizaciones que para ese efecto le ha hecho esta Entidad, quedando desde ese momento de cuenta del SENA únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión asumida por el ISS y la que corresponda por este acto, en virtud de la COMPARTIBILIDAD entre las dos pensiones» (fls. 25 y 26 archivo GEN-REQ-IN-2020_65388 carpeta «expediente administrativo» del proceso digital).
Por medio de Resolución 12344 de 26 de abril de 2005, el entonces Instituto de Seguros Sociales le reconoció a la actora pensión de vejez de carácter compartida, con efectividad desde el 7 de noviembre de 2003. Allí se dispuso que el SENA le adeudaba un retroactivo de $60.565.770 (fl. 18 archivo GEN-REQ-IN-2020_65388 carpeta «expediente administrativo» del proceso digital).
La demandante promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el SENA (expediente 11001-23-25-001-2002-02593-00), con el propósito de obtener la anulación de la Resolución 1229 de 15 de noviembre de 2000, su reintegro sin solución de continuidad y el pago de los emolumentos dejados de recibir, pretensiones a las que accedió el 4 de marzo de 2004 el Tribunal Administrativo del Caquetá, en los siguientes términos: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335-016-2021-00204-01 Pág. No. 12 “PRIMERO: DECLARAR la nulidad de la resolución No. 01229 expedida el 15 de noviembre de 2.000 por el director nacional del SENA y mediante el cual declaró Insubsistente el nombramiento de la doctora MERCEDES MILLAN RUIZ en el cargo de directora de área, grado 07, de la dirección del sistema nacional de formación profesional de dicha entidad.
SEGUNDO: CONDENAR al ente demandado a restablecer el derecho laboral vulnerado a la doctora MERCEDES MILLAN RUIZ, mediante su reintegro al cargo del cual fue separada u otro igual o superior dentro de la planta de personal del SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE SENA; a reconocerle como efectivamente servido el tiempo transcurrido desde su separación y hasta la fecha en que se produzca su reintegro y, a pagarle la totalidad de sueldos, reajustes, primas, prestaciones y demás sumas dejadas de percibir desde que se produjo su retiro del servicio y hasta cuando se surta su reintegro así mismo, actualizándolas en ta forma como se señaló en los considerandos.
TERCERO: ORDENAR que se expida a costa y con destino a la parte actora, copla de esta decisión en los términos del artículo 115 del C.P.C., para efectos de obtener su cumplimiento y que una vez en firme esta decisión y dejadas las constancias en los libros de control, se archive el expediente.
CUARTO. ORDENAR que se dé cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 7º del Acuerdo 1936 citado”. La anterior decisión fue confirmada el 22 de septiembre de 2005 por el Consejo de Estado (Subsección A de la Sección Segunda) [fls. 30 a 45 archivo GEN-REQ-IN-2020_65388 carpeta «expediente administrativo» del proceso digital]. En cumplimiento de los anteriores fallos, el SENA profirió la Resolución 1632 de 3 de agosto de 2006, en la que indicó que la demandante se negó a ser reincorporada y le reconoció $412.538.819 por concepto de salarios y prestaciones dejados de recibir desde el momento de su desvinculación hasta el 14 de julio de 2006 (fls. 36 a 38 archivo GEN-REQ-IN-2020_65388 carpeta «expediente administrativo» del proceso digital).
Dicha suma fue incrementada en $48.034.351 con Resolución 2133 de 29 de septiembre de 2006 (fls. 21 y 22 archivo GEN-REQ-IN-2020_65388 carpeta «expediente administrativo» del proceso digital). A través de Resolución GNR 307423 de 7 de octubre de 2015, Colpensiones reliquidó la mesada de la actora y dispuso que debía reintegrar $49.203.873, porque recibió doble asignación del erario entre el 1º de mayo de 2005 y el 14 de julio de 2006, decisión contra la cual ella interpuso recurso de reposición, desatado con Resolución 96199 de 22 de abril de 2020, en la que se revocó la decisión inicial en cuanto a la devolución del aludido monto, toda vez que esa orden contrariaba el ordenamiento jurídico.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335-016-2021-00204-01 Pág. No. 13 Por medio de Resolución SUB 98518 de 24 de abril de 2020 la Dirección de Prestaciones Económicas de Colpensiones volvió a ordenarle a la accionante la devolución de lo que recibió por pago de lo no debido ($49.203.919), porque devengó mesadas y salarios (en cumplimiento de los fallos que ordenaron su reintegro) entre el 1º de mayo de 2005 y el 14 de julio de 2006.
También dispuso que la EPS Sanitas y el SENA debían reintegrarle $5.641.600 y $112.298.079, en su orden (archivo GEN-DOA-2021_89624, carpeta «expediente administrativo» del proceso digital). Mediante Resolución SUB 156328 de 22 de julio de 2020 la Dirección de Prestaciones Económicas de Colpensiones rechazó los recursos de reposición y en subsidio de apelación interpuestos por la demandante contra la Resolución SUB 95818 de 24 de abril del mismo año, al considerar que se presentaron de manera extemporánea, pues esa decisión se notificó el 16 de junio de 2020 y los recursos se allegaron el 7 de julio siguiente, es decir, luego de que ya habían trascurrido más de diez (10) días, decisión contra la cual la demandante interpuso recurso de queja (archivo GEN-ANX-CI-2020_87948, carpeta «expediente administrativo» del proceso digital).
A través de Resolución SUB 12371 de 14 de septiembre de 2020 Colpensiones decidió el recurso de queja, en el sentido de conceder el de apelación, desatado con Resolución 197047 de 15 de septiembre de 2020, en la que se confirmó la Resolución SUB 98518 de 24 de abril de ese año, con fundamento en los mismos argumentos previstos en ella (fls. 44 a 52 archivo GJR-NOT-AF-2021_98264 carpeta «expediente administrativo» del proceso digital).
De lo expuesto hasta este punto se advierte que tal como lo señala la Entidad demandada en su recurso, en el presente caso no existe duda en torno a que la demandante percibió pensión a cargo del extinto ISS hoy Colpensiones del 1º de mayo de 2005 al 14 de julio de 2006 y que simultáneamente le fueron pagadas las sumas que por concepto de salario se le reconocieron en las sentencias judiciales que anularon la decisión de retiro y ordenaron su reincorporación al servicio activo.
Para la Sala en este caso en efecto existe incompatibilidad de salario y pensión, pagada esta última por un Entidad sujeta a ley y a la Constitución Política; que debe dar un manejo adecuado a los recursos que administra, en Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335-016-2021-00204-01 Pág. No. 14 orden a mantener la sostenibilidad del sistema, como lo ha determinado la jurisprudencia del Consejo de Estado y como se alega en la alzada.
Así entonces, es claro que la incompatibilidad se presenta en razón a que la declaración de nulidad del acto administrativo de retiro, retrotrae las cosas a su estado anterior, máxime cuando el reintegro se dispuso sin solución de continuidad, de manera que se tiene como si el demandante nunca se hubiera separado del servicio, por lo que, durante ese tiempo (1º de mayo de 2005 al 14 de julio de 2006), no resultaba posible que la demandante también percibiera pensión. No obstante, aunque le asiste razón a la Entidad en su argumento, debe tenerse en cuenta que en la apelación no se atacan las razones por las cuales se accedió a las pretensiones, las cuales recaen en dos argumentos que no riñen con la tesis de disenso de la alzada y por el contrario sí inciden en la razón por la cual el a quo consideró que la Entidad perdió la oportunidad para reclamar el cobro de las mesadas en exceso, esto es, (i) que la suma única de $49.203.919 cuya devolución se reclama, corresponde a las mesadas devengadas del 1º de mayo de 2005 al 14 de julio de 2006, de manera que se trata de un cobro que se vio afectado por el fenómeno de la prescripción y (ii) que la demandante percibió esas mesadas de buena fe.
En consecuencia, al no haber formulado reparos en torno a las verdaderas razones que justificaron la condena favorable a la demandante, el recurso de apelación no se considera llamado a prosperar en los términos en que fue interpuesto. En gracia de discusión la Sala observa que en efecto, la Administración realizó un cobro por una suma única y no un descuento en la mesada que actualmente percibe la demandante, lo que impide afirmar que la suma reclamada recae en una prestación periódica y en efecto, era necesario que se realizara el cobro en el plazo razonable establecido en la Ley.
De las pruebas obrantes se advierte que, aunque el fallo que concedió el reintegro de la demandante se expidió en el año 2005, la Entidad tuvo conocimiento del reintegro de la demandante desde el año 2011 como se Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335-016-2021-00204-01 Pág. No. 15 observa en el siguiente extracto del reporte de semanas cotizadas (f. 5 archivo 41430668 2 Exp administrativo digital): A pesar de la anterior situación, en el 2015 la Entidad expidió la primera Resolución que ordenó la devolución, la cual fue dejada sin efectos; y solo hasta el 2020 se dispuso nuevamente el cobro de la suma adeudada por la incompatibilidad, luego es claro que como lo señaló la primera instancia, operó el fenómeno de la prescripción. Así mismo, si se observa el contenido de la parte resolutiva del fallo que dispuso el reintegro de la demandante, se advierte que no se dio ninguna orden de descuento de lo percibido por ella por concepto de salarios y/o pensión, por lo que es acertado afirmar como lo indicó el a quo, que no se probó la mala fe de la demandada al recibir las sumas; y en consecuencia, se configuró la prohibición de recobrar tales valores en los términos del artículo 164 del CPACA.
En virtud de lo expuesto, la Sala confirmará la sentencia apelada, por medio de la cual el a quo accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 4. Costas La Sala advierte que la cuantificación de las costas está sujeta a criterios previamente establecidos por el legislador, quien expresamente dispuso que “solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación” (numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso).
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335-016-2021-00204-01 Pág. No. 16 Sobre el particular, las Subsecciones A13 y B14 de la Sección Segunda del Consejo de Estado habían establecido de manera pacífica una tesis jurisprudencial tradicional, respecto a la aplicación de un criterio objetivo valorativo15 en el cual en general no se condenaba en costas, básicamente en atención a que no se encontraba acreditado que se hubieran causado.
La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado ha mantenido su tesis jurisprudencial, en el sentido de no condenar en costas, atendiendo a que no se causaron y en atención a la conducta de las parte vencida16, es así como en sentencia del 21 de marzo de 2024, señaló: “De la interpretación del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, esta Sala ha sido del criterio que la norma transcrita deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, debiendo tener certeza de su causación y que la conducta desplegada adolece de temeridad y mala fe, pues no basta el simple hecho de las resultas del proceso.
(…) En el caso concreto, si bien es cierto que la parte demandada fue vencida, no es menos que, revisado su proceder a lo largo de la actuación, no se evidencia temeridad o mala 13 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda- Subsección “A”. CP: Gabriel Valbuena Hernández, sentencia de 12 de agosto de 2019, Radicación número: 76001-23-31-000- 2010-01357-00 (0933-17); en esta providencia se consideró: “no hay lugar a condena en costas por cuanto la actividad de las partes se ciñó a los parámetros de buena fe y lealtad procesales, sin que por lo mismo se observe actuación temeraria ni maniobras dilatorias del proceso”. 14 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda- Subsección “B”.
CP: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Sentencia de 8 de agosto de 2019, Radicación número: 760012331000201101517 01 (4192-17); en esa providencia se determinó, respecto a las costas, lo siguiente: “de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso antes mencionado; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas”. 15 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda- Subsección “A”.
CP: William Hernández Gómez. 17 de junio de 2020, Radicación número: 250002342000-2016-03610-01, en la que se señaló: “no se condenará en costas (…) ello al no observare su causación de acuerdo con el numeral 8 del artículo 365 del CGP”. Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda- Subsección “B”. CP: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 9 de abril de 2020, Radicación número: 250002325000-2014-00002-1 en la que se indicó: “como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del código General del Proceso ‘(…) cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. 16 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda- Subsección “B”;
CP: Carmelo Perdomo Cuéter; sentencia de 25 de noviembre de 2021; radicación número: 25000234200020150039901. Posición que se mantiene y no ha sido modificada, al respecto ver: Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda- Subsección “B”; CP: César Palomino Cortés; sentencia de 16 de febrero de 2023; radicación número: 500012331-000-2010-00447- 01.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335-016-2021-00204-01 Pág. No. 17 fe, sino simplemente la defensa propia de sus intereses, por lo que no hay lugar a condena en costas en esta instancia.”17 Por el contrario, la Subsección A planteó un giro al alcance del criterio objetivo valorativo al indicar que para imponer costas sólo se tendría en cuenta que si éstas se causaron “sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes” 18; tesis que nuevamente varió para indicar que se debe observar que la parte vencida obró con “manifiesta carencia de fundamento legal”, así: “Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el art.188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.
Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2° del art. 188 de la Ley 1437 de 2011.
En el presente caso, aplicando el criterio enunciado, se observa de los fundamentos del recurso de apelación que no se presenta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas.”19 En ese escenario jurisprudencial, la Sala modifica su posición para acoger la tesis establecida en la Ley, que aplica la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en atención a que, el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, exige para la procedencia de la condena en costas que se actúe con “manifiesta carencia de fundamento legal.” 17 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda- Subsección “B”.
C.P. Jorge Edison Portocarrero Banguera, sentencia de 21 de marzo de 2024; radicación número: 52-001- 23-33-000-2019-00419-01. 18 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda- Subsección “A”. CP: William Hernández Gómez; sentencia de 20 de enero de 2022; radicación número: 0500123330002016- 02750-01. 19 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda- Subsección “A”.
CP: Jorge Iván Duque Gutiérrez; sentencia de 21 de marzo de 2024; radicación número: 44001-23-4000- 020-2022-00059-01. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335-016-2021-00204-01 Pág. No. 18 Así las cosas, al no evidenciarse carencia de fundamentación legal del recurso de apelación de la parte vencida, no hay lugar a condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia proferida el 31 de enero de 2023, por el Juzgado Dieciséis (16) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO: ABSTIÉNESE de condenar en costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta sentencia, por Secretaría envíese el proceso al a quo, previas las anotaciones de rigor. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, (Firmado electrónicamente) PATRICIA SALAMANCA GALLO Magistrada (Firmado electrónicamente) (Ausente con excusa) BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS LUIS ALFREDO ZAMORA ACOSTA Magistrada Magistrado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados que conforman la Sala de la Sección Segunda, Subsección “F” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la plataforma denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.