TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN “A” Bogotá D.C., Veintinueve (29) de Agosto de dos mil veinticuatro (2024) MAGISTRADO PONENTE: JUAN CARLOS GARZÓN MARTÍNEZ Expediente: 2021-292 Demandante: (I) ANGELCOM S.A.S.; (II) SAR SISTEMAS ASESORÍAS Y REDES S.A.S. (EN LIQUIDACIÓN) Y (III) JORGE ENRIQUE CORTÁZAR GARCÍA Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA REPARACIÓN DIRECTA Realizadas las audiencias orales de que tratan los artículos 180 y 181 de la Ley 1437 de 2011, procede la sala a proferir sentencia escrita a efectos de resolver la demanda de controversias contractuales, instaurada por: ANGELCOM S.A.S;
SAR SISTEMAS ASESORIAS Y REDES S.A.S (EN LIQUIDACIÓN) Y JORGE ENRIQUE CORTÁZAR GARCÍA, en adelante la PARTE DEMANDANTE, en contra de la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. I.
ANTECEDENTES -ASPECTOS PROCESALES- En el presente asunto, después de admitida la demanda y de realizadas dos de las tres audiencias orales del proceso contencioso administrativo – inicial y pruebas-, los alegatos de conclusión se presentaron por escrito. A continuación, se contextualizará la controversia jurídica partiendo de los argumentos expuestos por las partes, y a renglón seguido se hará una breve exposición de las circunstancias procesales ocurridas en cada una de las audiencias.
1. LA DEMANDA - CONTESTACIÓN – FIJACIÓN DEL LITIGIO 1.1. De conformidad con la demanda, la presente relación procesal tiene como finalidad, que, a través del medio de control de reparación directa se declare responsable a la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO por los perjuicios causados, según la parte demandante, como consecuencia de la expedición de la Resolución 23253 del 5 de mayo de 20151 “Por la cual se ordena la apertura de una investigación y se formula pliego de cargos”, en contra de los demandantes, presuntamente por prácticas de abuso de posición dominante2, advirtiendo que, mediante Resolución 69267 del 18 de septiembre de 2018, confirmada por la Resolución 9447 del 23 de abril de 2019, se dispuso el archivo definitivo de dicha investigación. 1.2.
En la contestación de la demanda3, LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, argumentado que: (i) en el presente asunto operó el fenómeno jurídico de la caducidad, por cuanto el daño alegado en 1 Fls. 58 a 174 de la demanda. 2 Artículo 50 del Decreto 2153 de 1992. 3 Samai-2021-00292-act14- 11_250002336000202100292001RECIBEMEMORIALANEXOS20220318113523.pdf EXPEDIENTE: 2021-00292 SENTENCIA REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: ANGELCOM S.A.S, SAR SISTEMAS, ASESORÍAS Y REDES S.A.S (EN LIQUIDACIÓN) Y OTRO DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO 2 la demanda se derivó de la Resolución No. 23253 del 5 de mayo de 2015 y desde esa fecha se debe computar el término;
(ii) no hay lugar a declarar la responsabilidad de la Entidad, porque la investigación administrativa iniciada por la Superintendencia, fue con el fin de establecer circunstancias referentes a la libre competencia y para determinar la ocurrencia de unas posibles conductas ilícitas. Dicha Entidad tiene la competencia para adelantar las actuaciones necesarias en cumplimiento de las funciones de inspección, vigilancia y control;
(iii) No se demostró la causación de los perjuicios pretendidos; (iv) no es procedente afirmar que la Superintendencia incurrió en una falla, al ordenar la publicación en medios de comunicación de la apertura de una investigación administrativa puesto que se trata del cumplimiento de las disposiciones legales. 1.3. Trabada la relación jurídico procesal, y vencido el término de traslado, se realizó la continuación de la audiencia inicial el día 16 de septiembre de 2022, FIJÁNDOSE EL LITIGIO en los siguientes términos: “3.2 Circunstancias fácticas, que ESTÁN en controversia - HECHOS 4.1, 4.2.3, 4.2.5, 4.2.6, 4.2.10 al 4.2.12 relacionados con: (i) si había merito o no para iniciar una investigación en contra de los aquí demandantes, por obstruir o impedir el acceso de terceros en el mercado;
(ii) los perjuicios materiales e inmateriales presuntamente causados por la investigación disciplinaria; (iii) la divulgación de la investigación en medios de comunicación; (iv) si existió un error injustificable cometido por la Entidad demandada, al dar apertura a la investigación. Escuchada las partes, se procede a FIJAR EL LITIGIO, de conformidad con la anteriormente expuesto.” 2.
DECRETO Y PRÁCTICA DE MEDIOS DE PRUEBA Habiéndose fijado el litigio se decretaron como medios de prueba: A solicitud de la PARTE DEMANDANTE: 1) Documentos allegados con la demanda, entre otros, son: a) Copia de la resolución 23253 del 5 de mayo de 20154 “Por la cual se ordena la apertura de una investigación y se formula pliego de cargos”; b) Copia del informe motivado del 21 de junio de 2017, que recomendó el archivo de la investigación; c) Copia de la resolución 69267 del 18 de septiembre de 2018, mediante la cual se ordenó el archivo de la investigación; d) Copia de la resolución 9447 del 23 de abril de 2019, mediante la cual se confirmó la decisión de archivo; e) expediente administrativo No. 13-54936. 2) Testimonios de las siguientes personas: a) GUILLERMO SOSSA GONZÁLEZ4 y b) JAIRO RUBIO ESCOBAR5; 3) Interrogatorio de parte de: a) JAVIER CORTÁZAR MORA; b) RAÚL BUITRAGO y c) JORGE ENRIQUE CORTÁZAR GARCÍA. A solicitud de la PARTE DEMANDADA: documento allegado con la contestación de la demanda: a) expediente administrativo con radicado No. 13-54936. 4 quien actuó como apoderado judicial de los demandantes (Angelcom S.A.S. y Jorge Enrique Cortázar García) dentro de la investigación 5 quien actuó como apoderado judicial del demandante SAR Sistemas, Asesorías y Redes S.A.S. (en liquidación) dentro de la investigación. EXPEDIENTE: 2021-00292 SENTENCIA REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: ANGELCOM S.A.S, SAR SISTEMAS, ASESORÍAS Y REDES S.A.S (EN LIQUIDACIÓN) Y OTRO DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO 3 En audiencia6 de pruebas del Veintiséis (26) de Octubre de dos mil veintidós (2022), se practicaron los medios de prueba7, sin embargo, se suspendió dicha diligencia con la finalidad que, en el término de 3 días, la apoderada de la Superintendencia remitiera al plenario la documentación depurada y relacionada con los antecedentes del expediente administrativo adelantando en contra de los aquí demandantes.
La Entidad cumplió con su carga probatoria, y mediante auto del 2 de noviembre de 2022, se ordenó requerir a las partes para que manifestaran: i) si requerían la práctica de una audiencia para adelantar la contradicción de las pruebas que fueron allegadas por la Superintendencia de Industria y Comercio o (ii) en caso contrario, si era posible correr traslado para alegar de conclusión. Los sujetos procesales manifestaron que no estimaban necesario la celebración de la audiencia de pruebas, razón por la cual, en providencia del 22 de febrero de 2023, se corrió traslado para alegar de conclusión. 3.
ALEGACIONES Y JUZGAMIENTO 3.1. La PARTE DEMANDANTE: indicó8que: (i) Ninguna de las alegaciones o pruebas allegadas por la Entidad, logran desvirtuar el hecho que desde la denuncia, la Superintendencia tenía pleno conocimiento que el recaudo de las fases I y II de Transmilenio, era una operación económica que Angelcom y SAR desarrollaban en el marco de un contrato de concesión estatal; ii) Al tratarse de un contrato de concesión estatal, no tiene justificación que la Superintendencia haya abierto una investigación por abuso de posición dominante, en un contexto donde jurídicamente, era imposible que existiera dicha figura;
(iii) Se demostraron los perjuicios sufridos por la actuación de la Superintendencia, y advierte que en el plenario obran todas las notas de prensa que afectaron la reputación de las personas jurídicas y naturales investigadas, situación que también se acredita con las declaraciones recibidas en audiencia de pruebas; (iv) En caso de que los perjuicios no puedan ser determinados en el proceso, solicita se profiera sentencia en abstracto, con el fin de presentar incidente de liquidación de perjuicios. 3.2.
LA DEMANDADA, expuso lo siguiente9: (i) Los demandantes no cumplieron con la carga de la prueba, porque no se probó que haya existido un daño, como consecuencia de la apertura de la investigación y formulación de pliego de cargos, que realizó en su contra la Superintendencia. Es decir, no se acreditó cuáles fueron las pérdidas patrimoniales o de oportunidad que se originaron por dicha actuación administrativa;
(ii) no es de recibo que se pretenda la responsabilidad de la Entidad por error judicial, porque este título de imputación solo procede cuando se está en el marco de un proceso judicial, y la Superintendencia Industria y Comercio es un 6 Samai-2021-00292-act40-46_250002336000202100292001DILIGENCIAS20221026171201.pdf 7 Excepto el testimonio del JAIRO RUBIO ESCOBAR, porque en audiencia el apoderado de la parte actora desistió de ese testimonio. 8 Samai-2021-00292-act61- 63_250002336000202100292001RECIBEMEMORIAL20230310164901.pdf 9 Samai-2021-00292-act62-65_250002336000202100292001RECIBEMEMORIAL20230313134131.pdf EXPEDIENTE: 2021-00292 SENTENCIA REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: ANGELCOM S.A.S, SAR SISTEMAS, ASESORÍAS Y REDES S.A.S (EN LIQUIDACIÓN) Y OTRO DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO 4 organismo técnico adscrito al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo;
(iii) la Resolución No. 23253 del 5 de mayo de 2015, ordenó abrir investigación y formular pliego de cargos, contra ANGELCOM S.A.S. y contra SAR SISTEMAS ASESORÍAS Y REDES S.A.S. EN LIQUIDACIÓN, por la presunta contravención de lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y contra JORGE ENRIQUE CORTÁZAR GARCÍA, en calidad de funcionario de ANGELCOM S.A.S. Así las cosas, el delegado para la Protección de la Competencia, adelantó la averiguación preliminar, abrió la investigación, formuló cargos en contra de varias personas jurídicas y naturales (entre las que se encuentran los demandantes), recibió los descargos, decretó y practicó las pruebas útiles, conducentes y pertinentes para la investigación, escuchó los alegatos de las partes en la audiencia oral y finalmente, presentó el Informe Motivado en el que recomendó archivar la investigación. En consecuencia, considera que dicha actuación es totalmente admisible y ajustada a derecho, porque el objeto de la etapa de instrucción del procedimiento administrativo especial, que estableció el legislador para investigar las infracciones al régimen general de protección de la competencia, consiste en que la administración reúna los elementos de convicción suficientes para establecer con certeza si se infringió o no alguna de las normas para la protección de la libre competencia económica por parte de los investigados;
(iv) expone que demandantes están atacando la legalidad y el contenido de la Resolución No. 23253, y en consecuencia, el medio de control procedente no era el de reparación directa; (v) afirma que el inicio de una investigación no es sinónimo de un resultado sancionatorio, puesto que este procedimiento goza de tres partes y para el caso en concreto, terminó con una recomendación de archivo;
(vi) indica que en el presente asunto, no solo se estaba investigando una posición dominante de los hoy demandantes, sino también si se había infringido alguna de las prohibiciones contenidas en el régimen general de protección de la competencia (es decir, si se había actuado desconociendo el artículo 1 de la ley 155 de 1959 y el numeral 6 del artículo 50 del decreto 2153 de 1992, por la presunta contravención del artículo 1 de la ley 155 de 1959 y para establecer si Jorge Enrique había colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado la presunta contravención);
(v) Finalmente, manifiesta que la publicación en un diario de amplia circulación sobre la apertura de la investigación, que ordenó la Superintendencia, tiene sustento legal en el artículo 17 de la Ley 1340 de 2009. 3.3. El MINISTERIO PÚBLICO no presentó concepto respecto del caso en concreto. II. CONSIDERACIONES
1. PROBLEMA JURÍDICO Advierte la Sala, que el caso concreto supone la resolución del siguiente problema jurídico, ¿si en el presente asunto se debe declarar la responsabilidad de la Superintendencia de Industria y Comercio, como consecuencia de la expedición de la Resolución 23253 del 5 de mayo de 2015 (Por la cual se ordena la apertura de una investigación y se formula EXPEDIENTE: 2021-00292 SENTENCIA REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: ANGELCOM S.A.S, SAR SISTEMAS, ASESORÍAS Y REDES S.A.S (EN LIQUIDACIÓN) Y OTRO DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO 5 pliego de cargos), teniendo en cuenta que, posteriormente, se dispuso el archivo definitivo de dicha investigación? Con la finalidad de desatar el interrogante planteado, la Sala: i) inicialmente expondrá los hechos probados; y ii) finalmente desatará el caso concreto. 2.
HECHOS PROBADOS - De las actuaciones previo a la expedición de la Resolución 23253 del 5 de mayo de 2015 (Por la cual se ordena la apertura de una investigación y se formula pliego de cargos) 2.1. En el contrato10 de concesión 183 de 2003, para el recaudo no exclusivo de tarifas en el sistema Transmilenio, celebrado entre TRANSMILENIO SA y el concesionario (ANGELCOM Y KEB TECHNOLOGY), se definió el abuso de la posición dominante así: “Abuso de la posición dominante: Lo constituyen las prácticas comerciales, operativas o financieras desarrolladas por un concesionario o un grupo de concesionarios, tendientes a restringir la libre competencia en el mercado del transporte público de pasajeros, ejercidas en consideración a su posición en el mercado, y en general cualquiera de las conductas establecidas en la Ley.” 2.2.
El 20 de septiembre de 2011, Recaudo Bogotá solicita a Transmilenio “información necesaria para poder cumplir las obligaciones indicadas en los numerales 11.1 y 11.15 de la cláusula 11 del contrato de concesión SIRCI11. 2.3. Mediante memorial (TM-0040-14092011) suscrito12 por el representante legal de Recaudo Bogotá, se solicita al gerente general de Transmilenio: “Me permito reiterar la solicitud de la siguiente información indispensable para dar cabal cumplimiento a las obligaciones descritas en la cláusula 11 del contrato de Concesión: (…)” 2.4.
En documento13 emitido por Recaudo Bogotá el 22 de septiembre de 2011, solicitó nuevamente a Transmilenio proporcionar información de manera urgente para cumplir con la obligación indicada en los numerales 11.1 y 11.15, en los siguientes términos: “Respetuosamente le solicito nos proporcione, de manera urgente, la información que se indica en seguida, la cual es indispensable para poder elaborar adecuadamente el Cumplimiento de las Especificaciones Técnico Operativas, que Recaudo Bogotá S.A.S está obligada a presentar según lo dispuesto en el numeral 11.1 de la cláusula 11 del Contrato de Concesión N° 001 del SIRCI.
La información que se solicita se refiere a los datos cuantitativos sobre los equipos de recaudo de las Fases I y II del sistema Transmilenio, información que también se requiere para adelantar las actividades propias de 'la integración del medio de pago con los 10 Cuaderno público Nr.2 – Fl. 4 11 Cuaderno público Nr.12– Fl. 15 12 Cuaderno público Nr.12– Fl. 19. 13 Cuaderno público Nr.12– Fl. 7.
EXPEDIENTE: 2021-00292 SENTENCIA REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: ANGELCOM S.A.S, SAR SISTEMAS, ASESORÍAS Y REDES S.A.S (EN LIQUIDACIÓN) Y OTRO DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO 6 recaudadores existentes (numeral 11.15 de la cláusula 11 del Contrato de Concesión N° 001 del SIRCI). La información que solicitamos es la siguiente: (…)” 2.5.
En escrito14 de Recaudo Bogotá con registro TM-0050-27092011, reiteran la solicitud de información: “Hacemos referencia a nuestras previas solicitudes escritas de información y sobre el particular nos dirigimos a ustedes para manifestarles la urgencia que tiene el suministro de la información para efectos de que Recaudo Bogotá S.A.S. pueda cumplir sus obligaciones contractuales, en particular la obligación de presentar el Plan Maestro de Implementación y la obligación realizar las actividades encaminadas a la integración con los sistemas existentes.
Respecto de la información solicitada, la que se indica a continuación es extremadamente urgente para el desarrollo de las actividades que en este momento realiza Recaudo Bogotá S.A.S.:” 2.6. En documento15 del 10 de noviembre de 2011, Transmilenio informa que ANGELCOM ha sido renuente para asistir a los encuentros programados entre los concesionarios: “(…) 3.
Ahora bien, de persistir la renuencia del concesionario a asistir a la sesión y con el ánimo de evitar más dilaciones, TRANSMILENIO S.A. procederá a remitir formalmente a los agentes de recaudo su posición frente a la interpretación de los artículos 3o y 7° del Reglamento del Comité de Recaudadores; los proyectos de acta de las sesiones de noviembre 2 y 8 de 2011, así como las respuestas a las comunicaciones presentadas por los recaudadores que se relacionan en dichos proyectos.
Lo anterior, con el fin de cumplir los compromisos adquiridos en las reuniones y poder continuar con la agenda del Comité frente a la propuesta de integración presentada por RECAUDO BOGOTÁ S.A.S.” 2.7. En documento16 del 16 de noviembre de 2011 dirigido al Secretario Distrital de Movilidad, Angelcom manifestó lo siguiente: “(…) Señor Secretario, si TRANSMILENIO S.A. continua en sus diferentes reuniones pretendiendo que se imponga tan equivocada propuesta, que es completamente contraria a la ley, al clausulado contractual aquí en comento y al propio pliego de condiciones y anexos de la licitación pública No.003 de 2011, está el ente gestor nada más ni nada menos que ¡cambiando a posteriori las reglas precontractuales! y a favor del nuevo concesionario del SIRCI -RECAUDO BOGOTÁ S.A.S.-, lo cual está prohibido por el estatuto contractual del Estado (Ley 80 de 1993), aspecto este también donde la doctrina administrativa y la jurisprudencia ha sido prolífica y clara en este aspecto y más entratándose de procesos licitatorios, pues aún en gracia de discusión de haberse contemplado tales modificaciones en materia de coexistencia y compatibilidad de tecnologías existentes en el proceso licitatorio, los demás oferentes hubieren podido presentar una propuesta económica más favorable a la que finalmente la administración seleccionó como ganadora (RECAUDO BOGOTÁ S.A.S.).” 2.8.
En oficio17 del 01 de noviembre de 2012, Recaudo Bogotá manifestó al gerente general de Transmilenio, lo siguiente: 14 Cuaderno público Nr.12– Fl. 10. 15 Cuaderno público Nr.3– Fl. 182. 16 Cuaderno público Nr.4– Fl. 179. 17 Cuaderno público Nr.8– Fl. 73. EXPEDIENTE: 2021-00292 SENTENCIA REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: ANGELCOM S.A.S, SAR SISTEMAS, ASESORÍAS Y REDES S.A.S (EN LIQUIDACIÓN) Y OTRO DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO 7 “(…) Es así como mediante las comunicaciones con radicado No. 2011ER12395 del 30 de Septiembre de 2011, 2011ER12295 del 28 de Septiembre de 2011 y 2012ER8268 del 12 de Junio de 2012, así como en los comités de recaudadores y mesas de trabajo llevados a cabo en Septiembre 30 de 2011, Noviembre 8 de 2011, Diciembre 5 de 2011, Diciembre 6 de 2011, Diciembre 7 de 2011, Diciembre 9 de 2011, Diciembre 14 de 2011, Diciembre 16 de 2011 y Diciembre 19 de 2011, RECAUDO BOGOTÁ S.A.S ha solicitado a TRANSMILENIO S.A. - sin éxito hasta la fecha - suministrarnos información precisa y detallada acerca de la infraestructura fisica y la plataforma tecnológica de las Fases I y II del Sistema TransMilenio con el fin de garantizar que nuestra plataforma cumpla funcionalmente y a plenitud con el requerimiento del numeral 1.3.2 del Anexo 2.” ( ) Por todo lo anterior, con todo respeto nuevamente solicitamos su colaboración en orden a que se nos proporcione la información necesaria para seguir avanzando en completar nuestra plataforma, sistemas y protocolos tecnológicos para una optimizar la implementación del mecanismo de integración que se determine para los sistemas de recaudo del Sistema Transmilenio fases I y II (…)” 2.9.
En documento18 recibido por Transmilenio el 03 de diciembre de 2012, con radicado TM-00434-30112012, Recaudo Bogotá reiteró lo solicitado en el oficio del 1 de noviembre de 2012: “De manera atenta y ante la necesidad de contar con un pronunciamiento de su Despacho sobre el contenido de nuestra carta de la referencia, solicitamos su concurso y definición para poder avanzar en las tareas a nuestro cargo.
La información que se menciona en dicha comunicación hace alusión a insumos y documentos necesarios para atender las diferentes etapas que debemos emprender y que sin la cual no es posible seguir adelantando tareas que sin duda beneficiaran a las partes y el ciudadano. El nivel de detalle de la información sobre sistemas y protocolos tecnológicos para una óptima implementación del mecanismo de integración que se determine para todo el recaudo del Sistema Transmilenio es de vital importancia para nuestro integrador tecnológico - LG CNS, quien adelanta labores propias que consoliden los procesos que ha desarrollo para la puesta a punto de la integración y ajuste de la plataforma tecnológica. 2.10.
En documento19 recibido por Angelcom el 27 de diciembre del 2012, Transmilenio solicita información, en los siguientes términos: “De manera atenta hemos recibido el oficio del asunto, en donde manifiesta que no es oportuno ni pertinente entregar la información solicitada por el Ente Gestor relacionada con la plataforma tecnológica del concesionario, información necesaria para facilitar la integración, me permito dar respuesta de la siguiente forma: Como primera medida, me permito recordarle las obligaciones del concesionario consagradas en la cláusula 6 del contrato de concesión: (…) Igualmente, el concesionario está en la obligación de colaborar con la integración de los recaudadores, de tal suerte que se facilite la misma, situación que se daría suministrando la información solicitada por el Ente gestor. 18 Cuaderno público Nr.3– Fl. 235. 19 Cuaderno público Nr.8– Fl. 71.
EXPEDIENTE: 2021-00292 SENTENCIA REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: ANGELCOM S.A.S, SAR SISTEMAS, ASESORÍAS Y REDES S.A.S (EN LIQUIDACIÓN) Y OTRO DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO 8 Con el fin de asegurar la confidencialidad de la información que suministre el concesionario, se solicitará a Recaudo Bogotá S.A.S, que en desarrollo de la cláusula de confidencialidad contenida en el contrato de concesión, suscriba un acuerdo específico para el manejo de la información. Por tanto, no son de recibo los argumentos expuestos para considerar que no es oportuno ni pertinente entregar la información solicitada por el Ente Gestor.” 2.11.
En escrito20 TM-0456-03012013 de Recaudo Bogotá (sin fecha legible), dirigido a Transmilenio, se expuso: “(…) La información que se menciona en las comunicaciones de la referencia, hace alusión a los insumos y a la documentación técnica indispensable para ejecutar la obligación de integración a nuestro cargo, y sin la cual se hace imposible seguir adelantando las actividades de orden tecnológico y operativo que permitan activar la integración del SIRCI con los sistemas de recaudo administrados por los recaudadores de las fases I y l. La información sobre sistemas y protocolos tecnológicos debe ser entregada al máximo nivel de detalle posible, pues dicha información junto con las claves y los procedimientos de interactuación de las tarjetas que operan en Fase I y II resulta de vital importancia para nuestro socio e integrador tecnológico LG CNS CO Ltd- en las labores propias de la consolidación de procesos que actualmente se adelanta para la puesta a punto de la integración y el ajuste de la plataforma tecnológica.” 2.12.
En memorial21 presentado por Recaudo Bogotá, recibido por Angelcom el 6 de febrero de 2013, se indica: “(…) Frente a la entrega de la información de los concesionarios de recaudo de Fase I y II con el fin de llevar a cabo el proceso de integración, como nos fue informado por Transmilenio S.A. la misma ha sido entregada a esa entidad desde el pasado 30 de enero de 2013, sin que hasta la fecha 8 días después la misma haya sido trasladada a Recaudo Bogotá para evaluar su idoneidad y poner en marcha las actividades orientadas a definir en términos más detallados la integración. Esta situación pone en entredicho el cumplimiento del contrato por parte de la entidad a su cargo, además de que no se nos han informado las razones en las que TRANSMILENIO S.A. justifica su demora en cumplir con la obligación que le compete en el sentido de entregar en forma completa y oportuna los insumos y la información necesarios para el desarrollo de las actividades correspondientes al sistema integrado de recaudo, control e información y servicio al usuario - SIRCI, impidiendo con ello que se obtenga el resultado que se ha trazado para el sistema (…)” 2.13.
En documento22 recibido por Angelcom el 9 de enero de 2013, Recaudo Bogotá manifestó lo siguiente: “(…) De esta forma, y en respuesta a este importante compromiso con la ciudad, esperamos sus aportes en este proyecto, mediante la entrega material a Transmilenio S.A. de la información técnica detallada necesaria 20 Cuaderno público Nr.3– Fl. 236. 21 Cuaderno público Nr.15– Fl. 52. 22 Cuaderno público Nr.8– Fl. 63.
EXPEDIENTE: 2021-00292 SENTENCIA REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: ANGELCOM S.A.S, SAR SISTEMAS, ASESORÍAS Y REDES S.A.S (EN LIQUIDACIÓN) Y OTRO DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO 9 para llevar a cabo las actividades de integración con nuestra plataforma, en beneficio de los bogotanos y de sus visitantes. De hecho, según las condiciones que se definan para desarrollar la integración de los medios de pago del sistema TransMilenio, nos encontramos en la disposición de actualizar los equipos de recaudo instalados en las Fases I y II de TransMilenio, o bien, su plataforma tecnológica - en caso de que los desarrollos que ustedes implementen no logren garantizar la lectura de los diversos medios de pago vigentes y aprobados para el Sistema TransMilenio y el Sistema Integrado de Transporte Público -, contando con la coordinación de TRANSMILENIO S.A. como Ente Gestor de ambos sistemas.” 2.14.
En documento23 emitido por Recaudo Bogotá, el 28 de enero de 2013, informan a Transmilenio lo siguiente: “(…) Por ello, con suma preocupación queremos registrar ante usted el fracaso de la mesa de trabajo que se convocó para el pasado 23 de enero en las oficinas del Ente Gestor, con el fin de que Angelcom S.A. hiciera entrega de la información requerida desde hace más de 14 meses por Recaudo Bogotá, la cual resulta insumo necesario e imprescindible para que los desarrollos de software ya disponibles en nuestra Plataforma Tecnológica, se ajusten a las características propias de los sistemas de recaudo en funcionamiento y poder proceder a hacer las pruebas de integración contempladas en nuestro contrato los esfuerzos de Recaudo Bogotá son, otra vez, infructuosos por causas ajenas a su voluntad.” 2.15.
En oficio24 del 29 de enero de 2013, Recaudo Bogotá manifiesta a Transmilenio: “(…) Sin sorpresa - porque es su costumbre, pero sí con mucha preocupación, hemos sido informados sobre la cancelación de la misma por el Dr. Carlos Alirio García Romero, quien advierte que por solicitud de los señores de Angelcom se cancela la reunión. Ello evidencia una vez más cómo Angelcom S.A. sabotea otra vez el interés y el espíritu del Dr. Gustavo Petro de extender los beneficios del SITP a la población más vulnerable de la ciudad.” 2.16.
En oficio25 con radicado 13022013, Recaudo Bogotá indica a Transmilenio lo siguiente: “De manera respetuosa, atendiendo la comunicación de la referencia y el mail que nos fue remitido por el Ing. Alirio García el día de hoy poniendo a nuestra disposición la información necesaria para la integración de los sistemas de recaudo de la ciudad entregada a esa entidad por Angelcom S.A., me permito manifestarle nuestro interés en que la entrega de la misma a Recaudo Bogotá S.A.S se lleve a cabo en el marco de una reunión de orden técnico, que nos permita garantizar de primera mano y conjuntamente con TRANSMILENIO S.A. que la información suministrada es la pertinente, completa y necesaria para el proceso de integración. A estos efectos nos permitimos informarle que, en compañía de nuestro equipo técnico, estaré personalmente en las oficinas de TRANSMILENIO S.A. el día de mañana, 14 de febrero del año 2013, a las 4 p.m., oportunidad en la cual abriremos en presencia suya o de quien Ud. designe el sobre entregado, y se revisará preliminarmente cada uno de dichos documentos 23 Cuaderno público Nr.15– Fl. 47. 24 Cuaderno público Nr.15– Fl. 50. 25 Cuaderno público Nr.3– Fl. 261.
EXPEDIENTE: 2021-00292 SENTENCIA REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: ANGELCOM S.A.S, SAR SISTEMAS, ASESORÍAS Y REDES S.A.S (EN LIQUIDACIÓN) Y OTRO DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO 10 o archivos de cara al detalle de la información que discriminamos en nuestro oficio No. 486 del 21 de enero de 2013, radicado en esa entidad bajo el No. TM 2013ER939 de la misma fecha.
(…) Adicionalmente, con el fin de garantizar que los módulos SAM que se llegaren a entregar son efectivamente los módulos de producción, solicitamos que su entrega se lleve a cabo en una estación cualquiera de Fases I y II que indique Recaudo Bogotá, para que allí, con la presencia de todas las partes, se pueda constatar el funcionamiento efectivo de éstos módulos en los equipos de Angelcom; sin perjuicio de lo anterior, en el caso que los módulos SAM requeridos se encuentren dentro de la información a revisar, solicitamos llevar a cabo dicha diligencia a continuación de la entrega material del resto de la información.” 2.17.
El 11 de marzo de 2013, Transmilenio remite a Angelcom memorial con asunto: “requerimiento contractual e inicio de proceso sancionatorio”26: “De conformidad con lo establecido en la cláusula 220 y 221 del Contrato de Concesión sin numero de 2000, el Artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 y el Artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, mediante la presente comunicación TRANSMILENIO S.A. efectúa requerimiento contractual formal al concesionario ANGELCOM S.A. y de esa manera da inicio al procedimiento para la imposición de multas por el incumplimiento de las siguientes obligaciones: No responder los requerimientos de información que le ha formulado TRANSMILENIO S.A., de forma completa y oportuna (…) En los términos anteriores se solicita al concesionario ANGELCOM S.A. que, en cumplimiento de lo señalado en la cláusula 6 del contrato de concesión sin número de 2000, responda en el perentorio plazo de tres (3) días hábiles al requerimiento que aquí se efectúa. Se reitera que la presente comunicación se configura como el inicio del procedimiento sancionatorio de que trata las cláusulas 215 a 221 del contrato de concesión, y que la multa que eventualmente se cause tendrá el valor máximo permitido por el contrato en los términos de la cláusula 124 y de la cláusula 220 del contrato de concesión sin número del 2000, es decir cincuenta (50) salarios mínimos mensuales, mientras subsista el incumplimiento (…)” - De la denuncia presentada por RECAUDO BOGOTÁ, en contra de ANGELCOM SA y de las actuaciones realizadas con posterioridad a dicha denuncia 2.18.
En documento27 con radicado del 20 de marzo de 2013, ante la Superintendencia de Industria y Comercio, Recaudo Bogotá presenta “denuncia por abuso de posición dominante en contra de ANGELCOM SA y Transmilenio SA, indicando en los hechos lo siguiente: • Mediante resolución28 327 de 2011 de la Alcaldía Mayor de Bogotá, se adjudicó a Recaudo Bogotá la licitación, por 26 Cuaderno público Nr.7- Fl.204. 27 Cuaderno público Nr.1 – Fl. 2. 28 Cuaderno público Nr.2 – Fl. 286.
EXPEDIENTE: 2021-00292 SENTENCIA REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: ANGELCOM S.A.S, SAR SISTEMAS, ASESORÍAS Y REDES S.A.S (EN LIQUIDACIÓN) Y OTRO DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO 11 encima de ANGELCOM, para el recaudo de la Fase III de Transmilenio. • El 1 de agosto de 2011, se suscribió contrato29 entre Transmilenio y Recaudo Bogotá, bajo el cual se formaliza la concesión y obligaciones mutuas. • Para cumplir con la integración del sistema de recaudo, se debe cumplir con el protocolo de integración presentado por Recaudo Bogotá. • Con el fin de atender lo dispuesto en el protocolo de integración, era necesario contar con información que está en poder de ANGELCOM, la cual fue solicitada a través del Comité de Recaudadores. • Se presentaron problemas en el Comité de Recaudadores, debido a la ausencia de ANGELCOM en algunas reuniones. 2.19.
En documento30 del 1 de abril de 2013, Recaudo Bogotá informa a Transmilenio lo siguiente: “(…) Sin embargo, ANGELCOM S.A. no asistió a la reunión, y según nos lo informó el Sr. Alirioi García - Director de TISCS, dicha compañía habría respondido a la convocatoria con una carta que! anuncia su determinación de que no tener ninguna interlocución con Recaudo Bogotá. Esta actitud de los operadores de recaudo de la Fase I y II, demuestra una vez más la falta de colaboración que deben tener para el proceso de integración y es una clara muestra de obstrucción para con el Ente Gestor.
En todo caso, y ante el hecho de que Recaudo Bogotá S.A.S. sí atendió la convocatoria con la asistencia de todo nuestro equipo técnico, en donde se evidenció una vez más ante TRANSMILENIO S.A. de forma detallada y pormenorizada, toda la información que aún no se nos ha suministrado, haciéndose notorio el hecho de que se trata de información fundamental y determinante para los desarrollos de la integración, cuya ausencia no se valora por su volumen sino por lo crítico que resulta su contenido para llevar a cabo los desarrollos requeridos para la integración. Las falencias de la información recibida, fueron expuestas en la reunión del 26 de marzo y como lo expusimos allí, es necesario que Transmilenio requiera a los operadores de recaudo de las fases I y II para que hagan entrega total de la información y por nuestra parte, estaremos atentos a su recepción, verificación y evaluación para poder cumplir con una obligación condicionada y que depende de la fidelidad, pertinencia y utilidad de dicha información. Para mayor detalle me permito anexar copia de la presentación, en donde se detallan los faltantes a la fecha.
De esta forma consideramos fundamental reiterarle que para todos los efectos, cualquier término relacionado con la integración se tiene que entender suspendido y subordinado a la entrega completa (al 100%) de la información que constituye requisito esencial para el desarrollo de la integración, y que no es otra que la que hemos señalado y precisado durante los últimos 17 meses a esa entidad.” 2.20.
El 5 de abril de 201331, Recaudo Bogotá manifiesta a Transmilenio lo siguiente: 29 Cuaderno público Nr.3 – Fl. 3. 30 Cuaderno público Nr.15 – Fl. 79. 31 Cuaderno público Nr.15 – Fl. 84. EXPEDIENTE: 2021-00292 SENTENCIA REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: ANGELCOM S.A.S, SAR SISTEMAS, ASESORÍAS Y REDES S.A.S (EN LIQUIDACIÓN) Y OTRO DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO 12 “(…) Si bien la información sobre la tarjeta y el mapping se encuentra finalmente completa en la versión de la documentación recibida el día de ayer, aún hay faltantes absolutamente esenciales para completar los desarrollos necesarios de integración y muy en particular para poder realizar la demostración en entorno real requerida por el Ente Gestor.
Los elementos > faltantes se resumen a continuación en la siguiente tabla: (…) Cabe aclarar que, aunque los operadores de recaudo de las Fase I y II ha contestado a los puntos de información solicitados, en las áreas denotadas en la tabla anterior no lo ha hecho en la profundidad absolutamente necesaria y por otra parte esperada de una especificación profesional.
Dado que la definición de la información requerida en esas áreas relativas a los mecanismos de seguridad no puede estructurarse con el mismo nivel de detalle que en las TISC (ya que las posibles alternativas de diseño son infinitas y por tanto el requerimiento sólo puede hacerse de forma abierta, a diferencia de las TISC), y habiendo recibido ésta del recaudador Fase I/II sólo a alto nivel, RECAUDO BOGOTÁ S.A.S se ha visto obligado a hacer apreciaciones a posteriori del detalle faltante, que reiteramos nuevamente aquí (…)” 2.21.
En escrito32 remitido por Recaudo Bogotá a Transmilenio, el 9 de abril de 2013, se indica: “(…) Con todo lo expuesto, es necesario advertir que Recaudo Bogotá, como responsable de la integración, requiere la acción decidida de Transmilenio S.A. para frenar el boicot que mantiene Angelcom sobre el proceso de integración. De lo contrario, se hará imposible a Recaudo Bogotá lograr el éxito en esta importante tarea.
En este sentido, le solicitamos a Transmilenio S.A., que conmine a Angelcom a dar cumplimiento a sus obligaciones contractuales y legales, ya que en ambos contratos existen como causal de Terminación anticipada por causa del concesionario comportamientos y situaciones que ya se tipifican, dándole a Transmilenio S.A. todo el poder necesario para exigir y proceder como corresponda para lograr la integración'.
Debemos advertir que este boicot nos ha obligado a demandar a Angelcom por competencia desleal y abuso de la posición dominante, por lo que pedimos la urgente intervención del Sr. Gerente y sus buenos oficios para solucionar este problema lo antes posible.” 2.22. En documento33 de Recaudo Bogotá del 9 de mayo de 2013, dirigido a Angelcom, se requiere lo siguiente: 32 Cuaderno público Nr.11 – Fl. 96. 33 Cuaderno público Nr.5 – Fl. 258.
EXPEDIENTE: 2021-00292 SENTENCIA REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: ANGELCOM S.A.S, SAR SISTEMAS, ASESORÍAS Y REDES S.A.S (EN LIQUIDACIÓN) Y OTRO DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO 13 “De manera atenta me permito solicitar su colaboración para avanzar en los desarrollos para la implementación de la propuesta de integración del medio de pago presentada por Recaudo Bogotá S.A.S. y aprobada por TRANSMILENIO S.A. mediante la Resolución No. 125 del 29 de abril de 2013.
A estos efectos, se requiere el suministro de la información contenida en el capítulo 4 de la propuesta de integración; lo anterior sin perjuicio del derecho que se reserva Recaudo Bogotá S.A.S. a solicitar información adicional, si de la información entregada por Ud. se desprenden conclusiones que hagan necesario acudir a nuevos detalles de información o elementos de juicio que afecten o impliquen variaciones a los diseños.
(…) Debemos advertir que en los once (11) días corrientes transcurridos desde la notificación de la Resolución 125 de 2013, hemos realizado un seguimiento exhaustivo a la información que nos debió ser allegada desde el momento mismo de la notificación de la Resolución No. 125 del 29 de abril de 2013, conforme a lo solicitado en el Capitulo 4 de la Propuesta de Integración del Medio de Pago, sin que a la fecha tengamos acceso a dicha información, necesaria para la implementación de la solución de integración aprobada.” (…) Por lo anterior, solicitamos que la información relacionada anteriormente se aporte de manera inmediata, particularmente teniendo en cuenta que sin la misma se impide a Recaudo Bogotá avanzar en los desarrollos que le corresponden, para los cuales la información solicitada constituye insumo necesario e indispensable para hacer factible y viable la implementación de la integración propuesta, sin los cuales la implementación de la integración podría devenir en una obligación de imposible cumplimiento.” 2.23.
En comunicación34 de Recaudo Bogotá del 24 de mayo de 2013 dirigida a Angelcom, se sostuvo: “(…) Estos hechos se suman a otros comportamientos como: i) Entrega por cuarta vez de información proveniente de los recaudadores de fases I y II de mala calidad incompleta, insuficiente, con archivo vacíos.1; ii) Solo el 6 de marzo de 2013, es decir, 18 meses después de firmado el contrato y por primera vez en todo el proceso licitatorio, es cuando nos informa Transmilenio, que en relación con los módulos SAM, "( ) si se requieren implementar en producción, deben adquirirse las respectivas licencias2; iii) Angelcom ha boicoteado la integración, rechazando sin ningún argumento válido, todas las propuestas de integración planteadas por RB. 3 Dejamos constancia de lo anterior, haciendo evidente una vez más que Angelcom S.A. contraría abiertamente su deber legal y contractual de colaboración, debiendo anunciar a Ud. que estamos jurídicamente preparados para exponer este caso en todos los estrados judiciales que sea menester, en la certeza de que todo lo afirmado acá es cierto.” - De la Resolución 23253 del 5 de mayo de 2015 (Por la cual se ordena la apertura de una investigación y se formula pliego de cargos) 2.24.
Mediante la resolución 23253 del 5 de mayo de 201535, la Superintendencia de Industria y Comercio, ordenó la apertura de investigación y se formuló el pliego de cargos, en razón a que RECAUDO BOGOTÁ presentó un escrito de queja radicado con el No. 13-54936 del 20 de marzo de 2013, por la ocurrencia de una 34 Cuaderno público Nr.11 – Fl. 87. 35 Samai-2021 00292- DEMANDA CON ANEXOS.pdf-FL58 EXPEDIENTE: 2021-00292 SENTENCIA REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: ANGELCOM S.A.S, SAR SISTEMAS, ASESORÍAS Y REDES S.A.S (EN LIQUIDACIÓN) Y OTRO DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO 14 presunta conducta constitutiva de abuso de posición de dominio por parte de ANGELCOM S.A y TRANSMILENIO.
Dentro de las consideraciones, se expuso lo siguiente: A partir de este punto, RECAUDO BOGOTÁ manifiesta que ANGELCOM abusó de su posición de dominio al obstaculizar la entrada de un competidor al mercado y expone acerca de la importancia económica de la información como producto. Finalmente, en el escrito de ampliación de queja también se indicó: 12.
Tampoco debe olvidarse como hecho nuevo que al parecer esas empresas, SAR y Angelcom se encuentran integradas económicamente, y esa integración que sucedió hace poco traslado de las dos empresas a la misma dirección no fue avisada a la Superintendencia de Industria y Comercio, estando incursos esas dos sociedades en una infracción castigada por las normas de competencia36 ( ) “Partiendo de las anteriores consideraciones, para esta Delegatura, preliminarmente, se tiene como el mercado relevante presuntamente afectado el servicio de recaudo por concepto del transporte público de pasajeros del SISTEMA TRANSMILENIO para las Fases y 11 en los puntos de compra y recarga de la tarjeta MIFARE ubicados en el Distrito Capital.” (…) “Así las cosas, el objeto social principal de dicho agente, para efectos de la presente actuación administrativa, consiste en todas aquellas actividades propias de la operación y explotación económica del recaudo del SISTEMA TRANSMILENIO de la ciudad de Bogotá. así como la asesoría y/o prestación de servicios en las actividades propias de la operación y explotación de los sistemas automáticos de recaudo y de lectura en todas sus líneas y actividades.37” (…) “Dejando claro lo anterior, es fundamental señalar que KEB. como se verá más adelante, se desempeña como el proveedor de tecnología de ANGELCOM. situación por la cual su principal actividad económica. está orientada a la prestación o provisión de software y hardware y, por su parte, ANGELCOM en su calidad de consorciado, de conformidad con su objeto social, es quien desarrolla concretamente aquellas actividades propias de la operación y explotación económica del recaudo por concepto del transporte público de pasajeros a través del SISTEMA TRANSMILENIO de Bogotá38.” "(..) A La venta de derechos patrimoniales inherentes a la propiedad intelectual del software por parte del titular.
B. Licenciamiento, autorización para su uso sin transferencia de derechos patrimoniales sobre el desarrollo inteligente o soporte lógico C. Desarrollo, integración, comercialización, operación de soluciones tecnológicas conformadas por componentes de hardware o software incluido el servicio de adecuación e instalación. D. El 36 Fl. 64 37 97 38 99 EXPEDIENTE: 2021-00292 SENTENCIA REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: ANGELCOM S.A.S, SAR SISTEMAS, ASESORÍAS Y REDES S.A.S (EN LIQUIDACIÓN) Y OTRO DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO 15 diseño, implementación, integración, implantación. suministro, operación, mantenimiento, implementación comercial de plataformas tecnológicas de recaudo con utilización de tarjetas inteligentes sin contacto o con contacto (…)39” Operaciones comerciales, relacionadas fundamentalmente con la promoción, venta. explotación y comercialización de sus productos, servicios y asesorías, en la República de Colombia. 2.
Llevar a cabo las acciones, hacer los negocios y celebrar los contratos que se consideren convenientes a necesarios para la realización cabal de su objeto social y todo lo que se relacione directamente con el mismo.40” “En línea con lo expuesto anteriormente, es claro que ANGELCOM es el único agente económico que participa del mercado del servicio de recaudo por concepto del transporte público de pasajeros del SISTEMA TRANSMILENIO para las FASES I y lI en los puntos de compra y recarga de la tarjeta MIFARE ubicados en el Distrito Capital, pues es quien, de acuerdo con su objeto social, realiza dichas actividades de recaudo41” (…) Ahora bien, como consecuencia de la adjudicación del SIRCI, eventualmente se presenta un potencial competidor en este mercado como lo es RECAUDO BOGOTÁ, quien podría acceder a él, en la medida en que se genere la integración de los sistemas de recaudo.
Lo anterior, les permite a aquellos usuarios que se movilizan por las FASES I y II, acceder al Sistema no solo utilizando como medio de pago la tarjeta MIFARE, sino también, la tarjeta INFINEON. En tal situación, el concesionario del SIRCI al concurrir en este mercado podría eventualmente participar de los ingresos por concepto del recaudo en dichas fases, actualmente exclusivos del agente económico ANGELCOM42.
Sin embargo, dicho proceso conlleva necesariamente a la consecución de información, por parte de RECAÚDO BOGOTÁ, de titularidad de ANGELCOM, 39 99 40 100 41 103 42 103 EXPEDIENTE: 2021-00292 SENTENCIA REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: ANGELCOM S.A.S, SAR SISTEMAS, ASESORÍAS Y REDES S.A.S (EN LIQUIDACIÓN) Y OTRO DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO 16 en su condición de único agente económico participante del mercado y propietario de la plataforma tecnológica que se utiliza para ejercer dicha actividad.
En esos términos, la información preferente con que cuenta ANGELCOM respecto de su plataforma tecnológica (hardware y software), se constituye por sí misma en una barrera de acceso al mercado, toda vez que un potencial competidor que quisiese entrar en este mercado se encuentra en la obligación de integrar su plataforma tecnológica a la de dicho agente, actividad que no puede realizar por sí solo, sino a través de la consecución de información de propiedad de ANGELCOM y de posteriores modificaciones y adaptaciones de hardware y software que alizar en su sistema de recaudo (…)43 “Por lo anteriormente señalado se podría inferir preliminarmente que ANGELCOM ostenta posición dominante en el mercado definido como el servicio de recaudo por concepto del transporte público de pasajeros del SISTEMA TRANSMILENIÓ para las FASES I y II en los puntos de compra y recarga de la tarjeta MIFARE ubicados en el Distrito Capital.44” (…) “En primer lugar, se analizará la posible contravención de lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992 por parte de ANGELCOM, esto es, el posible abuso de posición de dominio que ostenta en el mercado relevante, al impedir que RECAUDO BOGOTÁ concurra al mismo.
Acto seguido, se estudiará la posible violación de lo previsto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 por parte de ANGELCOM, SAR Y KEB en lo que respecta a la prohibición general de prácticas anticompetitivas. en relación con la presunta obstrucción a RECAUDD BOGOTÁ para concurrir al mercado relevante. De otra parte, se analizará si puede imputarse violación de lo previsto en el articulo 1 de la Ley 155 de 1959 por parte de TRANSMILENIO, en lo que respecta a la prohibición general de prácticas anticompetitivas, en su calidad de Ente Gestor del SISTEMA TRANSMILENIO.
Finalmente. respecto del análisis de la posible violación de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley 155 de 1959, por parte de ANGELCOM, SAR y KEB al presuntamente integrarse sin informar de ello a esta Entidad, el mismo se reservará al trámite radicado con el número 15-073897, situación por la cual, cualquier pronunciamiento sobre el particular será excluido del presente trámite.” (…) “De la anterior tabla se concluye que el plazo para decidir qué alternativa de integración se iba a adoptar definitivamente era de un poco más de dos meses, después de los cuales debería comenzarse a ejecutar.
No obstante, lo anterior, como veremos, el proceso de decisión del mecanismo a implementar se tardó aproximadamente un año y medio. Adicionalmente, la obtención de información por parte de los recaudadores de las FASES I y 11 estaba prevista para las primeras semanas de 2011, sin embargo, como se expondrá a lo largo de esta resolución. aún después de haber adoptado mediante acto administrativo la propuesta de integración (es decir más de un año y medio después), no se había conseguido que los recaudadores aportaran la totalidad de la información. 45” (…) “A partir de los hechos que se expusieron anteriormente puede evidenciarse de manera preliminar, la serie de atrasos que se presentaron en la integración que aún no se consigue -así como la participación de cada uno de los agentes en dichas situaciones-.
En efecto, se evidencia 43 Samai-2021 00292- DEMANDA CON ANEXOS.pdf-FL103. 44 Samai-2021 00292- DEMANDA CON ANEXOS.pdf-FL104. 45 Samai-2021 00292- DEMANDA CON ANEXOS.pdf-FL105. EXPEDIENTE: 2021-00292 SENTENCIA REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: ANGELCOM S.A.S, SAR SISTEMAS, ASESORÍAS Y REDES S.A.S (EN LIQUIDACIÓN) Y OTRO DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO 17 gráficamente el estancamiento del proceso por falta de acuerdo entre los concesionarios, insistencias en la remisión de información, reticencia a dar respuestas oportunas, inicio de procesos judiciales, incumplimiento de los deberes de colaboración y presentación de acciones legales (como recursos y tutelas) que solo han dilatado el proceso, entre otras.46” (…) “De la anterior tabla se puede vislumbrar el comportamiento presuntamente restrictivo de los sujetos que van ser investigados en el sentido de actuar de forma contraria al principio de cooperación, especialmente en lo que respecta al cumplimiento de entrega de información tecnológica.
Al respecto, puede resaltarse, solo a manera de ilustración, que según se había expuesto en la Tabla No. 8, la primera mesa de trabajo se había previsto para el 28 de noviembre de 2011; sin embargo, se terminó efectuando el 12 de agosto de 2013, es decir, casi dos años después47.” (…) Así las cosas, el articulo 50 del Decreto 2153 de 1992 establece un listado de conductas constitutivas de abuso de posición dominante y que, por ende. se consideran anticompetitivas a la luz de la legislación colombiana, punto sobre el cual vale resaltar que la finalidad de la norma no es identificar de manera exhaustiva todas aquellas conductas que constituyen abuso de posición de dominio, pues el contenido de la norma se circunscribe únicamente a establecer un listado meramente indicativo de conductas consideradas como abuso.
Bajo ese entendido, es preciso aclarar que en Colombia la posición de dominio no constituye por si misma una conducta anticompetitiva, y por tal razón el ostentar dicha posición no conlleva a sanción alguna, de tal manera que no toda actividad económica de una empresa dominante puede considerarse abusiva. Por lo tanto, la normativa en materia de protección de la competencia es clara en admitir la posición de dominio, pero proscribiendo el abuso de la misma48.
(…) “Respecto del tipo de abuso que aquí podría haberse configurado, el caso Microsoft Corp v. Commission T-201/04 es ilustrativo. En dicho proceso, la Comisión de Competencia Europea. sancionó a Microsoft, al haber infringido el articulo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, por haber abusado de su posición dominante al negarse a suministrar información de interoperabilidad a sus competidores.
En este caso, la Comisión ordenó a Microsoft que licenciara en términos razonables y no discriminatorios la información relevante para la interoperabilidad.49” 2.25. Frente a la presunta violación de lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992 por parte de ANGELCOM, se expuso:50 “(…) ANGELCOM quien presuntamente habría abusado de la posición de dominio que ostenta en el mercado del servicio de recaudo por concepto del transporte público de pasajeros del SISTEMA TRANSMILENIO para las FASES I y II en los puntos de compra y recarga de la tarjeta MIFARE ubicados en el Distrito Capital, al impedir que RECAUDO BOGOTÁ concurra al mismo.
Lo anterior, teniendo en cuenta los diferentes mecanismos que habría utilizado ANGELCOM con el fin de obstruir el proceso de integración del medio de pago del concesionario de la FASE I y II con el medio de pago del concesionario de la FASE III, los cuales se evidencian y analizan a continuación: 46 110 47 Samai-2021 00292- DEMANDA CON ANEXOS.pdf-FL110 al 112. 48 113 49 Samai-2021 00292- DEMANDA CON ANEXOS.pdf-FL114. 50 Samai-2021 00292- DEMANDA CON ANEXOS.pdf-FL115.
EXPEDIENTE: 2021-00292 SENTENCIA REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: ANGELCOM S.A.S, SAR SISTEMAS, ASESORÍAS Y REDES S.A.S (EN LIQUIDACIÓN) Y OTRO DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO 18 • Con el fin de cumplir el objeto del contrato 001 de 2011, Recaudo Bogotá tiene el deber de integrar el subsistema de recarga. • Para esto se estableció un protocolo de integración presentado por Recaudo Bogotá y aprobado por Transmilenio. • El deber de ANGELCOM consistía en el suministro de información sobre sus tecnologías y procesos a Recaudo Bogotá y hacer los ajustes necesarios en su operación. • ANGELCOM, al ser cesionario de la FASE I y miembro e la UT FASE II conocía que era su obligación suministrar información51 a Transmilenio en su calidad de ente gestor, además de entregar la totalidad de la información requerida para la adecuada integración del servicio de recaudo del sistema52. • Una propuesta viable de integración por parte de Recaudo Bogotá, se encontraba supeditada a la consecución de información proveniente de los concesionarios de la FASE I y II del sistema Transmilenio. • Había varias propuestas para la integración, sin embargo, la alternativa presentada por Recaudo Bogotá mitigaba en mayor proporción los costos para el usuario, sin embargo, no se logró elegir la alternativa a implementar. • Lo anterior puede constituir un hecho indicador de un comportamiento dilatorio injustificado, a pesar de ser aconsejada la alternativa por un tercero experto continuó la renuencia para aprobar la alternativa. • Se enviaron múltiples comunicaciones entre 2011 y 2012 por parte de Recaudo Bogotá a Transmilenio, a través de las cuales se requirió la información técnica del sistema de recaudo de las FASES I y II del sistema Transmilenio. • Se encuentra que ANGELCOM presuntamente habría adelantado acciones tendientes a obstruir la entrega de información a Recaudo Bogotá, los requerimientos no solo fueron presentados a través de las peticiones si no también en las reuniones53 realizadas. • Según la comunicación remitida a la SIC radicada el 1 de noviembre de 2013, fue solo hasta el 30 de enero de 2013 que ANGELCOM remitió, parcialmente, la información solicitada, lo que imposibilitó que Recaudo Bogotá lograra el proceso de integración a cabalidad. • Según lo dicho por Recaudo Bogotá ANGELCOM habría manifestado que la información debía tener como destinatario exclusivo a TRANSMILENIO, dado que pesaba una presunción legal de conductas desleales por parte de Recaudo Bogotá. • Es de resaltar que el proceso adelantado por la presunta configuración de las conductas desleales de desorganización, descrédito, engaño y violación de secretos profesionales, adelantada por ANGELCOM y SAR en conta de Recaudo Bogotá, terminó con sentencia del 29 de noviembre de 2013, en la que se desestimó la totalidad de las pretensiones y condenando en costas a la parte demandante. • En tal proceso se practicó un dictamen pericial en el cual se indicó que no existía interoperabilidad entre los sistemas de recaudo del Transmilenio por una falta de cooperación entre los concesionarios. 51 Contrato de Concesión 183 de 2003 FASE I *6.20.
Crear un sistema de información adecuado a las necesidades de planeación del Sistema, incorporar las aplicaciones informáticas necesarias para el desempeño de las actividades del recaudo, y mantener a disponibilidad de TRANSMILENIO S. A. fa información generada (..) 52 Contrato de Concesión 183 de 2003 FASE I "9.6. Entregar a TRANSMILENIO S.A la totalidad de la información que requiera para la adecuada supervisión, control y ejecución del contrato y/o para la expansión, integración o ampliación del servicio de recaudo en el Sistema TransMilenio u otros sistemas o modalidades que se llegue a establecer.
Al acceso a la información no serán oponibles acuerdos de confidencialidad establecidos con terceros o niveles de desarrollo de las plataformas informáticas, Tecnológicas o de consolidación, luego esto lo confiere la obligación de, en cualquier estado del proyecto, entregar la información que TRANSMILENIO S.A. considere necesaria" (se subraya). 53 Samai-2021 00292- DEMANDA CON ANEXOS.pdf-FL120.
EXPEDIENTE: 2021-00292 SENTENCIA REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: ANGELCOM S.A.S, SAR SISTEMAS, ASESORÍAS Y REDES S.A.S (EN LIQUIDACIÓN) Y OTRO DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO 19 • Frente a la afirmación de ANGELCOM relativa a la supuesta “presunción de las conductas desleales” carece de sustento y su uso habría podido estar relacionado únicamente con el propósito de enviar la información teniendo como único destinatario a TRANSMILENIO y no directamente a RECAUDO BOGOTÁ, haciendo el proceso de comunicación ineficiente, dilatando el proceso de integración y obstruyendo presuntamente la entrada efectiva de Recaudo Bogotá a la FASE I y II del Sistema de Transmilenio. • Recaudo Bogotá requirió los módulos SAM a Transmilenio, AGELCOM remitió nuevamente información a Transmilenio y Recaudo Bogotá, sin embargo, luego de haber sido revisada la información se identificó que los títulos no tenían ningún contenido, por lo que se reiteró la solicitud de información. Situación que la Superintendencia consideró que podía constituirse como una estrategia obstructiva. • Según Recaudo Bogotá, solicitó a ANGELCOM el precio de dichas licencias, pero no obtuvo respuesta, situación que en criterio de la Superintendencia, podría evidenciar la existencia de un posible abuso de la posición dominante, al mostrarse renuente con su competidor (RECAUDO BOGOTÁ). • Recaudo Bogotá el 20 de marzo de 2013 presentó demanda54 por competencia desleal y elevó una solicitud de medidas cautelares. • Para la fecha en la que se radicó la demanda aún no se habría entregado la información55 completa, ni los precios de las licencias necesarios para la integración de los sistemas de recaudo. • Lo acontecido impidió llegar a un acuerdo entre los concesionarios de las tres fases, con el fin de no poner en riesgo la prestación del servicio de transporte, Transmilenio el 29 de abril de 2013, se vio en la necesidad de proferir la resolución 125 de 2013, mediante la cual adoptó la propuesta de integración de Recaudo Bogotá fundamentada en la ISO 14443A. • Aún siendo conocido que los concesionarios deben atender a lo necesario para cumplir los fines del estado, pasados 18 meses desde la fecha en la que se acordó el protocolo de integración, no se había definido la alternativa de integración y ANGELCOM tampoco habría suministrado la totalidad de la información requerida por Recaudo Bogotá. • El 20 de abril de 2013, la Delegatura para Asuntos jurisdiccionales (dentro del proceso No. 13-54933), le ordenó a ANGELCOM entregar la información correspondiente para la integración de los sistemas de recaudo. • El 15 de mayo de 2013 luego de mediar una medida cautelar, ANGELCOM dio respuesta a la solicitud de Recaudo Bogotá, advirtiendo que el titular de las licencias y del software era SAR, por lo que se le debía hacer la consulta a esta compañía. • Así las cosas, se consideró que el comportamiento de ANGELCOM, podría configurar una conducta obstructiva, porque a pesar de la solicitud efectuada por Recaudo Bogotá, fue solo después de que se profiriera una orden judicial que ANGELCOM dio respuesta a los requerimientos, con el agravante del contenido de su contestación, porque contrario a informar los precios, obliga al solicitante a negociar con un supuesto “tercero” la adquisición de las licencias y software, manifestación que se pudo haber hecho desde el primer momento de la solicitud. • SAR posiblemente se encontraba subordinada frente a ANGELCOM, situación que se puede sustentar con la resolución del 22 de octubre de 2013, con la cual se apertura una investigación por violación al artículo 30 de la ley 222 de 1995, con fundamento en la presunta falla de registro del grupo empresarial conformado por RECUADOS 54 Radicado No. 13-54933 Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales de la Superintendencia de industria y Comercio. 55 (Tabla de revisión de información faltante marzo de 2013) Samai-2021 00292- DEMANDA CON ANEXOS.pdf- FL126.
EXPEDIENTE: 2021-00292 SENTENCIA REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: ANGELCOM S.A.S, SAR SISTEMAS, ASESORÍAS Y REDES S.A.S (EN LIQUIDACIÓN) Y OTRO DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO 20 SIT BARRANQUILLA SA, SAR y ALGELCOM como empresas subordinadas. • La renuencia a cumplir con lo establecido en el contrato de concesión, en cuanto a proporcionar la información necesaria para el proceso de integración, conductas que pueden constituir como otro agravante. • Para el momento del trámite de la medida cautelar ANGELCOM y SAR se encontraban presuntamente a cargo de Ricardo Ángel Ospina. • Mediante oficio del 9 de julio de 2013, al no poder conseguir los dispositivos SAR, Transmilenio hace una solicitud expresa a los concesionarios de la FASE I y II pidiendo 564 módulos SAM. • Al no obtenerse los módulos SAM con la petición anterior, se requirió nuevamente a los concesionarios para solicitarles pedir los módulos, sin embargo, a pesar de las solicitudes de Recaudo Bogotá, las medidas cautelares ordenadas y las exigencias de Transmilenio, no se logró obtener los módulos SAM requeridos en las fechas indicadas. • Dichas circunstancias refuerzan la obstrucción en la que presuntamente habría incurrido ANGELCOM, que frustró para el momento, la posibilidad absoluta de que los usuarios de TRANSMILENIO usaran la tarjeta “Tu llave” en las FASES I y II. • Lo expuesto anteriormente da lugar a afirmar de manera preliminar, que el comportamiento de ANGELCOM dista de un actuar colaborador y diligente en búsqueda de una efectiva integración de los sistemas de recaudo56. • ANGELCOM se habría negado a firmar el otro sí acordado en el comité del 10 de abril de 2014, esto obligó, una vez más a adoptar una alternativa para evitar más dilaciones en el sistema de transporte y así se materializa la continuidad del posible comportamiento obstructivo de ANGELCOM57. • Llama la atención la insistente oposición de ANGELCOM de adoptar el nuevo protocolo, cuando esta alternativa fue decidida y aprobada por él mismo en el marco del comité. 56 135 57 137 EXPEDIENTE: 2021-00292 SENTENCIA REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: ANGELCOM S.A.S, SAR SISTEMAS, ASESORÍAS Y REDES S.A.S (EN LIQUIDACIÓN) Y OTRO DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO 21 2.26.
En cuanto a la presunta violación del artículo 158 de la ley 155 de 1959 por parte de SAR59: • ANGELCOM manifestó RECAUDO BOGOTÁ, después de un periodo prolongado y de la ocurrencia de sucesos relevantes (entre ellos, el relativo al trámite del proceso de competencia desleal en el que RECAUDO BOGOTÁ presentó solicitud de decreto de medida cautelar) que el titular de las licencias que requería, debían ser suministradas por la empresa SAR. • Recaudo Bogotá realizó una solicitud a SAR, el 21 de mayo de 2013 con el fin de obtener, entre otras cosas, el precio de la licencia. • En la repuesta SAR manifestó que era necesaria la utilización de los módulos SAM, ante esto Recaudo Bogotá mediante comunicación de 26 de junio de 2013 aportó la información requerida, los módulos eran necesarios para habilitar el uso de las tarjetas de FASE I y II en todos los dispositivos de SIRCI y las licencias de software permitirían la lectura de las tarjetas TISC “Tu llave”. • En comunicación remitida el 8 de julio de 2013 por SAR se le solicitó a Recaudo Bogotá un sin número de información respecto del mecanismo de integración entre los dos sistemas de recaudo. • Lo dicho por SAR no guarda coherencia con lo manifestado por ANGELCOM, quien solicitó que para el acceso a los módulos SAM se debían de comprar las licencias de software producidas por SAR, de lo cual se entiende que las mismas son necesarias para realizar el proceso de integración y por ende, al parecer no habría cabida a revisiones o análisis previos a la determinación del precio de las licencias, ni preliminarmente, requerimientos de información respecto del diseño conceptual de la propuesta de integración presentada por RECUADO BOGOTA a TRANSMILENIO, el 29 de abril de 2013. • SAR en su calidad de proveedor de tecnología de ANGELCOM, podría tener meridiano conocimiento sobre la misma, o podría haber sido facilitada por ANGELCOM de tiempo atrás, situación que toma mayor 58 Ley 155 de 1959: “Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas.” ARTÍCULO 1º.
Modificado por el art. 1, Decreto 3307 de 1963. El nuevo texto es el siguiente: Quedan prohibidos los acuerdos o convenios (sic) que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros, y en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos. 59 Samai-2021 00292- DEMANDA CON ANEXOS.pdf-FL142.
EXPEDIENTE: 2021-00292 SENTENCIA REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: ANGELCOM S.A.S, SAR SISTEMAS, ASESORÍAS Y REDES S.A.S (EN LIQUIDACIÓN) Y OTRO DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO 22 relevancia dado que SAR, al parecer es una empresa perteneciente al mismo grupo empresarial que ANGELCOM. • SAR manifestó en respuesta a petición que suministraría gratuitamente las licencias por 6 meses, si bien al parecer quiso mostrar su actuar diligente, lo cierto es que para entonces no se había suministrado concretamente una cotización a Recaudo Bogotá, respecto del precio de dichas licencias, además tal propuesta se presentó luego de una serie de respuestas evasivas por parte de SAR, quien solicitaba requisitos innecesarios a Recaudo Bogotá, pues de ser indispensables estos, no habría forma de ofrecer el servicio gratuito para el uso de las licencias. • Fue ANGELCOM quien exigió la compra de las licencias, mientras que SAR, su proveedor de tecnología y preliminarmente empresa perteneciente al mismo grupo empresarial de ANGELCOM dilataba la entrega. • El 29 de julio de 2013, Recaudo Bogotá dejó constancia ante Transmilenio de la imposibilidad para obtener la cotización de las licencias solicitadas. • Finalmente, el 17 de septiembre de 2013, SAR finalmente aporta la propuesta técnica enviada por United Access con la cotización de los módulos SAM. • En respuesta, manifiesta Recaudo Bogotá que luego de dos meses de los requerimientos, se aportó la cotización sin haber sido necesario la presentación de la ingeniería de detalle de Recaudo Bogotá, lo que da para inferir que tales requerimientos no eran necesarios. • Conforme lo anterior, la Superintendencia concluye que SAR estaría dilatando la entrega de dicha cotización a Recaudo Bogotá, limitando la entrega de información indispensable para llevarse a cabo cualquier tipo de proceso de integración de los sistemas. • En lo relacionado con las licencias de software de seguridad y autenticación, SAR reiteró que la entrega del precio se realizará una vez conociera el diseño conceptual y de la ingeniería de detalle de la solución tecnológica a implementar, sin embargo, se otorgaron nuevamente las licencias de forma gratuita hasta el 21 de diciembre de 2015, sin ser necesario presentar ningún respaldo para su funcionamiento. • SAR, en su calidad de titular del software utilizado por plataformas tecnológicas de recaudo de las FASES I Y II del sistema Transmilenio, es el agente más idóneo para suministrar información que permita a otros proveedores del mercado, conocer a ciencia cierta cuales son las necesidades del quejoso. • Mediante auto 38254 del 26 de agosto de 2014, se encontró que SAR no habría dado cumplimiento a la medida cautelar ordenada. • Se configuró un desacato injustificado ya que mediante auto 968 del 14 de enero de 2015 la Delegatura de Asuntos jurisdiccionales, determinó que las razones expuestas por SAR para fundamentar el incumplimiento de la medida cautelar, no resultaron suficientes.
EXPEDIENTE: 2021-00292 SENTENCIA REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: ANGELCOM S.A.S, SAR SISTEMAS, ASESORÍAS Y REDES S.A.S (EN LIQUIDACIÓN) Y OTRO DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO 23 2.27. Se identificaron60 las personas naturales que se vieron inmersas en los hechos descritos, esto con el fin de determinar si colaboraron, facilitaron, autorizaron, ejecutaron o toleraron conductas violatorias de las normas de protección de la competencia (es decir, si infringieron lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009), entre estos se encuentra el señor Jorge Enrique Cortázar García (hoy demandante) y se resolvió61: “ARTÍCULO PRIMERO: ABRIR INVESTIGACIÓN Y FORMULAR PLIEGO DE CARGOS contra ANGELCOM S.A. identificada con NIT 860.062.719. por la presunta contravención de lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y en el numeral 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992.
“ARTÍCULO SEGUNDO: ABRIR INVESTIGACIÓN Y FORMULAR PLIEGO DE CARGOS contra JORGE EDUARDO CABRERA VARGAS identificado con cédula de ciudadanía No. 19.251.138. RICARDO ÁNGEL OSPINA, identificado con cédula de ciudadanía No. 17.141.938, JORGE ENRIQUE CORTAZAR GARCÍA, identificado con cédula de ciudadanía No. 17.163.935, FRANCISCO DE PAULA SÁENZ FLÓREZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 17 163 927.
JAIRO ANTONIO VELASQUEZ MEJÍA, identificado con cédula de ciudadanía No. 19.104.629, MARTHA CECILIA BAHAMON DE RESTREPO, identificada con cédula de ciudadanía No 34 041.416 y CARLOS JOSÉ ÁNGEL ORTEGA, identificado con cédula de ciudadanía No. 79.959.938. en su condición de Representantes Legales, ex funcionarios, empleado y/o personas vinculadas a ANGELCOM S.A. identificada con NIT 860.062.719, por la presunta contravención de lo dispuesto en el numeral 16 60 Samai-2021 00292- DEMANDA CON ANEXOS.pdf-FL162. 61 Samai-2021 00292- DEMANDA CON ANEXOS.pdf-FL165.
EXPEDIENTE: 2021-00292 SENTENCIA REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: ANGELCOM S.A.S, SAR SISTEMAS, ASESORÍAS Y REDES S.A.S (EN LIQUIDACIÓN) Y OTRO DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO 24 del articulo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 al presuntamente haber colaborado, facilitado. autorizado, ejecutado o tolerado la conducta contemplada en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y en el numeral 6 del articulo 50 del Decreto 2153 de 1992.
ARTÍCULO TERCERO: ABRIR INVESTIGACIÓN Y FORMULAR PLIEGO DE CARGOS contra SAR SISTEMAS ASESORIAS Y REDES S.A.S. identificada con NIT 860.512.079, por la presunta contravención de lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.
ARTÍCULO CUARTO: ABRIR INVESTIGACIÓN Y FORMULAR PLIEGO DE CARGOS contra JORGE IGNACIO LÓPEZ CARDOZO, identificado con cédula de ciudadanía No. 19.251.336, RICARDO ÁNGEL OSPINA, identificado con cédula de ciudadanía No. 17 141.938, JORGE ENRIQUE CORTAZAR GARCÍA, identificado con cédula de ciudadanía No. 17.163.935, FRANCISCO DE PAULA SÁENZ FLÓREZ. identificado con cédula de ciudadanía No. 17.163.927, JAIR HUMBERTO ORTIZ VALLEJO, identificado con cédula de ciudadanía No. 10.132.675 y CARLOS JOSÉ ANGEL ORTEGA, identificado con cédula de ciudadanía No. 79.959.051, en su condición de Representantes Legales, ex funcionarios, empleados y/o personas vinculadas a SAR SISTEMAS ASESORIAS Y REDES S.A.S. identificada con NIT 860.512.079, por la presunta contravención de lo dispuesto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992. modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 al presuntamente haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado las conductas contempladas en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.
ARTÍCULO QUINTO: ABRIR INVESTIGACIÓN Y FORMULAR PLIEGO DE CARGOS contra KEB TECHNOLOGY COLOMBIA identificada con NIT 830.133.800, por la presunta contravención de lo dispuesto en el articulo 1 de la Ley 155 de 1959(…)” - Del informe motivado 2.28. La Superintendencia de Industria y Comercio emitió Informe Motivado62 con número de radicado 13-54936, en el cual se exponen diversos temas como lo es la imputación, actuación durante la investigación, solicitudes procesales, análisis de responsabilidad de los agentes de mercado investigados (análisis de los cargos imputados a ANGELCOM y a SAR) y responsabilidad de las personas naturales investigadas.
Dentro de las consideraciones, se expuso lo siguiente: “En este caso existen dos mercados: un mercado relevante y un mercado conexo del mercado relevante. El mercado relevante, en el cual se habría desarrollado la conducta y en el que participaron los agentes aqui investigados, cual es el servicio de recaudo por concepto de transporte público de pasajeros en el Sistema TransMilenio y el SITP.
Y el mercado de transporte público masivo de Bogotá, en razón de su interdependencia con el mercado relevante definido, toda vez que lo que ocurriese en un mercado podía generar efectos en el otro63. (…) Dicho lo anterior, esta Delegatura pudo verificar que, dadas las condiciones del mercado del servicio de recaudo por concepto de transporte público masivo en el Sistema TransMilenio y el SITP y del mercado del servicio de transporte público masivo en Bogotá, ni ANGELCOM ni ninguno de los otros operadores de 62 Samai-2021 00292- DEMANDA CON ANEXOS.pdf-FL274 63 Samai-2021 00292- DEMANDA CON ANEXOS.pdf-FL335.
EXPEDIENTE: 2021-00292 SENTENCIA REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: ANGELCOM S.A.S, SAR SISTEMAS, ASESORÍAS Y REDES S.A.S (EN LIQUIDACIÓN) Y OTRO DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO 25 recaudo estaban en la capacidad de manipular los precios o las cantidades demandadas del servicio de recaudo en dichos mercados. En efecto, en lo que tiene que ver con el mercado del servicio de transporte público masivo en Bogotá, es de indicar que el precio en dicho mercado, correspondiente con la tarifa que es cobrada al usuario para ingresar en el Sistema TransMilenio y en el SITP, es una tarifa que solo puede ser establecida por el ALCALDE MAYOR DE BOGOTÁ, quien legalmente cuenta con la competencia para ello 140 y que, además, se encuentra regulada y determinada según unas variables y condiciones particulares establecidas en los Contratos de Concesión. (…) En conclusión, esta Delegatura encontró que ANGELCOM no contaba con la capacidad para manipular los precios (tarifa cobrada al usuario) ni las cantidades demandas en el mercado del servicio de transporte público masivo en Bogotá, así como tampoco contaba con la capacidad para manipular los precios (remuneración del concesionario) ni las cantidades demandas en el mercado del servicio de recaudo por concepto de transporte público masivo en el Sistema TransMilenio y el SITP64.
(…) Así las cosas, según la Resolución de Apertura, ANGELCOM habría dilatado el proceso de integración para impedir la integración de las tarjetas, pues si las tarjetas de RECAUDO BOGOTÁ no podían ser recargadas ni validadas en las Fases I y II, los usuarios estarían obligados a adquirir y recargar su tarjeta -en cualquiera de las tres fases- y dichos ingresos serían para ANGELCOM.
Ahora, luego de adelantada la instrucción en el presente caso, esta Delegatura pudo determinar que la remuneración de los operadores de recaudo ocurrió de manera diferente de la planteada en la Resolución de Apertura y, en consecuencia, el incentivo mencionado en la imputación de esta investigación es inexistente.65” 64 Samai-2021 00292- DEMANDA CON ANEXOS.pdf-FL360. 65 373 EXPEDIENTE: 2021-00292 SENTENCIA REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: ANGELCOM S.A.S, SAR SISTEMAS, ASESORÍAS Y REDES S.A.S (EN LIQUIDACIÓN) Y OTRO DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO 26 2.29.
En cuanto al análisis de los cargos imputador a SAR, se expuso: En ese sentido, dado que no se estableció la responsabilidad de KEB TECHNOLOGY CO LTD por la transgresión de las normas sobre protección de la competencia; los representantes legales o administradores no resultan involucrados en las infracciones por una posible colaboración, facilitación, autorización, ejecución o por haber tolerado las conductas anticompetitivas del agente económico.
En consecuencia, con fundamento en el análisis realizado respecto de las personas investigadas, corresponderá a esta Delegatura recomendar el archivo de la investigación adelantada en contra de SAR por la presunta vulneración del artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y el artículo 26 de la Ley 1340 de 200966. 2.30. Frente a la responsabilidad de las personas naturales investigadas, se indicó: - Del archivo de la investigación 2.31.
Mediante resolución 69267 de 201867 se archivó la investigación, en relación con la posición dominante de ANGELCOM, se señaló lo siguiente: • En el análisis de dinámica de variables no se evidencia un comportamiento atípico con el cual se pudiera demostrar que los 66 420 67 Samai-2021 00292- DEMANDA CON ANEXOS.pdf-FL436. Y 440 EXPEDIENTE: 2021-00292 SENTENCIA REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: ANGELCOM S.A.S, SAR SISTEMAS, ASESORÍAS Y REDES S.A.S (EN LIQUIDACIÓN) Y OTRO DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO 27 concesionarios tenían la capacidad de modificar las decisiones de los usuarios. • El mercado estaba concentrado en 3 concesionarios, y existían barreras legales establecidas en el marco de los procesos de selección contractual adelantados por TRANSMILENIO. • Ni ANGELCOM, ni los demás participantes en este mercado, contaban con la posibilidad de determinar, directa o indirectamente, las condiciones del mismo, dado que dicho mercado se encuentra regulado y controlado por Transmilenio y por los contratos de concesión. • La tarifa del SITP solo puede ser modificada por el Alcalde Mayor de Bogotá. • ANNGELCOM no podía aumentar las cantidades demandadas, ni alterar las de los demás concesionarios, dado que la demanda por transporte público masivo en Bogotá depende de factores exógenos a las decisiones de los concesionarios. • ANGELCOM estaba restringido para afectar otras variables de competencia, tales como el número y la ubicación de puntos para vender y recargar pasajes del sistema, publicidad en las estaciones y taquillas, entre otras, no contaba con la capacidad para manipular variables de competencia. • “La Delegatura realizó un análisis de la posible conducta concluyendo que no era idónea para restringir la entrada de RECAUDO BOGOTÁ al mercado en el que ANGELCOM tenía posición dominante.
Con base en lo expuesto, la Delegatura recomendó archivar la investigación en favor de todos los investigados.68” 2.32. Recaudo Bogotá, interpuso recurso de reposición en contra de la resolución 69267 de 2018, decisión que fue confirmada mediante la resolución 9447 del 23 de abril de 201969. - De las publicaciones en medios de comunicación 2.33.
En boletín70 de prensa del 11 de diciembre de 2020, de la Superintendencia de Industria y Comercio, se publicó “Por obstruir presuntamente el mercado de recaudo de las FASES I y II del SISTEMA DE TRANSMILENIO, la Superindustria formula pliego de cargos en contra de ANGELCOM, SAR y KEB”: “El Pliego de Cargos se formula en contra de ANGELCOM, quien en ejercicio de su posición dominante, habría presuntamente desplegado una conducta abusiva al impedir y obstruir el acceso efectivo de RECAUDO BOGOTÁ a las FASES I y II del SISTEMA DE TRANSMILENIO, mediante la implementación de una estrategia dilatoria en la entrega de información requerida para el PROCESO DE INTEGRACIÓN de las tres fases del sistema.
También se formularon cargos en contra de KEB Y SAR por haber, presuntamente, obstruido y dilatado el proceso de integración del sistema de recaudo de TRANSMILENIO. El propósito de la integración era que todos los usuarios pudieran usar los tres tipos de tarjetas (Monedero, Cliente frecuente y Tullave) en todo el Sistema Integrado de Transporte Público; sin embargo, el objetivo no se logró por las posibles conductas efectuadas por los investigados.
La frustración del proceso de integración y por lo tanto, la presunta conducta obstructiva, habría tenido un efecto restrictivo de la competencia y como consecuencia, una afectación directa a los usuarios del sistema, pues al no poder usar la totalidad de las tarjetas en todas las fases, habrían visto mermado su derecho de elección -al no poder escoger 68 440 69 Samai-2021 00292- DEMANDA CON ANEXOS.pdf-FL456. 70 Samai-2021 00292- DEMANDA CON ANEXOS.pdf-FL247.
EXPEDIENTE: 2021-00292 SENTENCIA REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: ANGELCOM S.A.S, SAR SISTEMAS, ASESORÍAS Y REDES S.A.S (EN LIQUIDACIÓN) Y OTRO DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO 28 la tarjeta "Tullave" para todos los trayectos- y en ese sentido, verse obligados a adquirir las tarjetas de FASE I y II para acceder con un solo "plástico" a todo el sistema.
Adicionalmente, la Superindustria formuló Pliego de Cargos contra 9 personas naturales en su condición de altos directivos (funcionarios o ex funcionarios) de las empresas, por presuntamente haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado los actos relacionados con la presunta obstrucción (…)” 2.34. El 11 de diciembre de 2020, en “Ámbito Jurídico”71 se expuso: “La Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) formuló pliego de cargos contra Angelcom S.A., sistemas asesorías y redes SAS (en adelante, SAR) y Keb Technology Colombia (en adelante, KEB) por presuntas infracciones al régimen de libre competencia derivadas de la comisión de conductas dirigidas posiblemente a dilatar el proceso mediante el cual se lograría la interoperabilidad de los sistemas de recaudo.
Por una parte, Angelcom habría abusado su posición de dominio en el mercado, mientras que SAR y KEB habrían realizado una restricción indebida al impedir la incursión de Recaudo Bogotá en las fases I y II (…)” 2.35. En publicación72 del 6 de mayo del 2015 del periódico “El Espectador” se indicó: “La Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) formuló el pliego de cargos contra Angelcom, que tiene cargo el manejo del recaudo en las fases I y II de Transmilenio (es decir, el manejo de las tarjetas azul y roja).
El ente de vigilancia encontró que en la implementación del Sistema Integrado de Transporte Público (SITP) (…) Además, la Superintendencia también formuló pliego de cargos contra las firmas KEB y SAR por haber, presuntamente, obstruido y dilatado el proceso de integración del sistema de recaudo de Transmilenio; y contra nueve altos directivos (funcionarios o ex funcionarios) de las empresas, por presuntamente haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado los actos relacionados con la presunta obstrucción.” 2.36.
El 11 de diciembre de 2020, En noticia73 del periódico “El Heraldo” se expuso: “La Delegatura para la Protección de la Competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio formuló pliego de cargos en contra de Angelcom S.A, Sistemas Asesorías y Redes S.A.S. y KEB Technology Colombia por presuntas infracciones al régimen de libre competencia derivadas de la comisión de conductas dirigidas posiblemente a dilatar el proceso mediante el cual se lograría la interoperabilidad de los sistemas de recaudo.
(…) La supuesta obstrucción y dilación en el proceso de interoperabilidad estaría materializada en diversas estrategias, especialmente, la de impedir el acceso a información fundamental para lograr la integración del sistema. Las presuntas conductas se habrían adelantado desde el comienzo de ejecución de la concesión otorgada a Recaudo Bogotá como recaudador de la Fase III de Transmilenio, frustrando el proceso de integración, el cual debía llevarse a cabo mediante una alternativa que se habría planeado y adoptado a partir de 2011.
Sin embargo, nunca se logró que la tarjeta “Tullave” pudiera usarse en todas las estaciones de Fases I y II. Es decir, la 71 Samai-2021 00292- DEMANDA CON ANEXOS.pdf-FL177. 72 Samai-2021 00292- DEMANDA CON ANEXOS.pdf-FL181. 73 Samai-2021 00292- DEMANDA CON ANEXOS.pdf-FL187. EXPEDIENTE: 2021-00292 SENTENCIA REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: ANGELCOM S.A.S, SAR SISTEMAS, ASESORÍAS Y REDES S.A.S (EN LIQUIDACIÓN) Y OTRO DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO 29 conducta acusada se habría extendido por más de 36 meses”, explica la Superintendencia de Industria.” 2.37.
En noticia74 del medio de comunicación “El Nuevo Siglo”, se sostuvo: “La Delegatura para la Protección de la Competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio, mediante Resolución No. 23253 del 5 de mayo de 2015, formuló PLIEGO DE CARGOS contra ANGELCOM S.A (en adelante, ANGELCOM).,SISTEMAS ASESORIAS Y REDES S.A.S. (en adelante, SAR) y KEB TECHNOLOGY COLOMBIA(en adelante, KEB) por presuntas infracciones al régimen de libre competencia derivadas de la comisión de conductas dirigidas posiblemente a dilatar el proceso mediante el cual se lograría la interoperabilidad de los sistemas de recaudo.
Por una parte, ANGELCOM habría abusado su posición de dominio en el mercado, mientras que SAR y KEB, habrían realizado una restricción indebida al impedir la incursión de RECAUDO BOGOTÁ en las FASES I y II. La supuesta obstrucción y dilación en el proceso de interoperabilidad estaría materializada en diversas estrategias, especialmente, la de impedir el acceso a información fundamental para lograr la integración del sistema.
Las presuntas conductas se habrían adelantado desde el comienzo de ejecución de la concesión otorgada a RECAUDO BOGOTÁ como recaudador de la FASE III de TRANSMILENIO, frustrando el proceso de integración, el cual debía llevarse a cabo mediante una alternativa que se habría planeado y adoptado a partir de 2011. Sin embargo, nunca se logró que la tarjeta “Tu llave” pudiera usarse en todas las estaciones de FASES I y II.
Es decir, la conducta acusada se habría extendido por más de 36 meses.” 2.38. En publicación75 de “El Tiempo”, se mencionó: “Por posibles conductas dirigidas a dilatar el proceso de integración de las tarjetas de recaudo de las fases I y II de Transmilenio, la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) formuló pliego de cargos contra las firmas Angelcom S.A., Sistemas Asesorías y Redes S.A.S y Keb Technology.
Según la decisión, Angelcom habría abusado de su posición de dominio en el mercado, mientras que SAR y KEB habrían realizado una restricción indebida al impedir el ingreso de la firma Recaudo Bogotá (encargada del recaudo de la Fase III) en las fases I y II. Entre las estrategias de dilación, que según la Superintendencia se extendieron por más de 36 meses, la entidad señala la de “impedir el acceso a información fundamental para lograr la integración del sistema” (…)” 2.39.
El 6 de mayo de 2015, en comunicado76 de “HSB Noticias” se indicó: “La Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) formula cargos en contra de ANGELCOM S.A, Sistemas Asesorias y Redes S.A.S. (SAR) y Keb Technology Colombia (KEB) quienes presuntamente habrían desplegado una conducta abusiva al impedir y obstruir el acceso efectivo de Recaudo Bogotá a El (sic) propósito de la integración era que todos los usuarios pudieran usar los tres tipos de tarjetas (Monedero, Cliente frecuente y Tullave) en todo el Sistema Integrado de Transporte Público; sin embargo, el objetivo no se logró por las posibles conductas efectuadas por los investigados. 74 Samai-2021 00292- DEMANDA CON ANEXOS.pdf-FL196. 75 Samai-2021 00292- DEMANDA CON ANEXOS.pdf-FL202. 76 Samai-2021 00292- DEMANDA CON ANEXOS.pdf-FL209.
EXPEDIENTE: 2021-00292 SENTENCIA REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: ANGELCOM S.A.S, SAR SISTEMAS, ASESORÍAS Y REDES S.A.S (EN LIQUIDACIÓN) Y OTRO DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO 30 La frustración del proceso de integración y la presunta conducta obstructiva, habría tenido un efecto restrictivo de la competencia y como consecuencia, una afectación directa a los usuarios del sistema, pues al no poder usar la totalidad de las tarjetas en todas las fases, habrían visto mermado su derecho de elección, al no poder escoger la tarjeta “Tullave” para todos los trayectos, y en ese sentido, verse obligados a adquirir las tarjetas de FASE I y II para acceder con un solo “plástico” a todo el sistema (…)” 2.40.
En el periódico “La República” el 6 de mayo de 2015, se publicó la noticia77: “De igual manera se realizó contra las empresas Keb y Sar por haber obstruido y demorado la integración del recaudo. La idea de la integración era que los usuarios pudieran ingresar a todas las fases del sistema con cualquiera de las tarjetas, sin embargo, el proceso para que la tarjeta “Tullave” pudiera usarse en todas las estaciones de Fases I y II no se logró por supuestas actuaciones de las empresas.
Es decir, la conducta acusada se habría extendido por más de 36 meses. Adicionalmente, la Superindustria formuló pliego de cargos contra nueve personas naturales en su condición de altos directivos (funcionarios o ex funcionarios) de las empresas, por presuntamente haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado los actos relacionados con la presunta obstrucción (…)” 2.41.
El 7 de mayo del 201578, en el diario “La República”, se expuso: “Para la SIC, Angelcom habría demorado la información requerida para el proceso de integración de las tres fases del sistema. De igual manera, supone lo habrían hecho los concesionarios Sistemas Asesorías y Redes (SAR) y KEB Technology Colombia. La idea de la unificación era que los usuarios pudieran ingresar a todas las fases del sistema con cualquiera de las tarjetas, sin embargo, el proceso para que la tarjeta 'Tullave' pudiera usarse en todas las estaciones de Fases I y II no se logró por supuestas actuaciones de las empresas.
Es decir, la conducta acusada se habría extendido por más de 36 meses (…)” 2.42. En publicación79 del 6 de mayo de 2015, en el medio de comunicación “Portafolio”, se indicó: “(…) Según la denuncia recibida por la SIC, Angelcom habría abusado de su posición de dominio en el mercado, mientras que SAR y KEB habrían impedido el acceso a información fundamental para lograr la integración del sistema a Recaudo Bogotá. Las presuntas conductas se habrían adelantado desde el comienzo de ejecución de la concesión, otorgada a Recaudo Bogotá como recaudador de la fase III de Transmilenio, frustrando el proceso de integración, el cual debía llevarse a cabo mediante la puesta en marcha de la tarjeta “Tullave”, en 2011.
Sin embargo, nunca se logró que la tarjeta se pudiera usar en todas las estaciones de las fases I y II (…)” 2.43. En “Radio Nacional de Colombia” se indicó: 77 Samai-2021 00292- DEMANDA CON ANEXOS.pdf-FL216. 78 Samai-2021 00292- DEMANDA CON ANEXOS.pdf-FL225. 79 Samai-2021 00292- DEMANDA CON ANEXOS.pdf-FL230. EXPEDIENTE: 2021-00292 SENTENCIA REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: ANGELCOM S.A.S, SAR SISTEMAS, ASESORÍAS Y REDES S.A.S (EN LIQUIDACIÓN) Y OTRO DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO 31 “El Pliego de Cargos en contra de ANGELCOM, quien, en ejercicio de su posición dominante, habría presuntamente desplegado una conducta abusiva al impedir y obstruir el acceso efectivo de Recaudo Bogotá, mediante la implementación de una estrategia dilatoria en la entrega de información requerida para el proceso de integración de las tres fases del sistema.
Los cargos en contra de las otras dos empresas se formularon porque también, presuntamente, habrían obstruido y dilatado el proceso de recaudo. El propósito de la integración era que todos los usuarios pudieran usar los tres tipos de tarjetas (Monedero, Cliente frecuente y Tullave) en todo el Sistema Integrado de Transporte Público; sin embargo, la Superindustria señaló que este objetivo no se logró por las posibles conductas efectuadas por los investigados (…)” 2.44.
El 6 de mayo del 2015, se publicó noticia80 en “Radio Santafé”, exponiendo: “Este miércoles la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) formuló pliego de cargos contra Angelcom, entidad encargada del manejo del recaudo en las fases I y II de Transmilenio, al encontrar que en la implementación del Sistema Integrado de Transporte Público (SITP) esta empresa habría obstaculizado el proceso para integrar su tarjeta con la del nuevo sistema TuLlave.
“En ejercicio de su posición dominante, habría presuntamente desplegado una conducta abusiva al impedir y obstruir el acceso efectivo de Recaudo Bogotá (encargada de la tarjeta TuLlave de color verde) a las fases I y II del sistema, mediante la implementación de una estrategia dilatoria en la entrega de información requerida para el proceso de integración de las tres fases del sistema”, afirmó la Superintendencia en un comunicado (…)” 2.45.
En “SkyscraperCity81”, se mencionó: “Pliego de cargos contra Angelcom por integración de tarjetas en el SITP Angelcom La Superintendencia de Industria y Comercio formuló pliego de cargos contra esta empresa luego de que, al parecer, obstruyera el proceso para integrar las tarjetas azul y roja de Transmilenio con la verde del SITP. Por: Redacción Bogotá La Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) formuló el pliego de cargos contra Angelcom, Angelcom que tiene cargo el manejo del recaudo en las fases I y II de Transmilenio (es decir, el manejo de las tarjetas azul y roja).
El ente de vigilancia encontró que en la implementación del Sistema Integrado de Transporte Público (SITP) esta empresa habría obstaculizado el proceso para integrar su tarjeta con la del nuevo sistema, llamada TuLlave y cuyo manejo está a cargo de la firma Recaudo Bogotá. Un hecho por el que los usuarios no han podido movilizarse en los distintos buses del SITP con un solo medio de pago.
Según el ente de vigilancia, Angelcom “en ejercicio de su posición dominante, habría presuntamente Angelcom desplegado una conducta abusiva al impedir y obstruir el acceso efectivo de Recaudo Bogotá (encargada de la tarjeta TuLlave de color verde) a las fases I y II del sistema, mediante la implementación de una estrategia dilatoria en la entrega de información requerida para el proceso de integración de las tres fases del sistema” (…)” 80 Samai-2021 00292- DEMANDA CON ANEXOS.pdf-FL242. 81 Samai-2021 00292- DEMANDA CON ANEXOS.pdf-FL257.
EXPEDIENTE: 2021-00292 SENTENCIA REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: ANGELCOM S.A.S, SAR SISTEMAS, ASESORÍAS Y REDES S.A.S (EN LIQUIDACIÓN) Y OTRO DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO 32 2.46. En la página oficial de la Universidad Externado de Colombia, el 7 de mayo de 2015, se publicó lo siguiente: “Mediante resolución No. 23252, el 06 de mayo de 2015, la Delegatura para la Protección de la Competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio formuló pliego de cargos contra las empresas ANGELCOM S.A., SISTEMAS ASESORIAS Y REDES S.A.S (SAR) y KEB TECHNOLOGY COLOMBIA, por la presunta comisión de infracciones al régimen de la libre competencia, consistentes en la realización de actuaciones tendientes a dilatar el proceso que permitiría la interoperabilidad de los sistemas de recaudo y en la implementación de estrategias cuyo objeto era impedir el acceso a la información para lograr la integración del sistema (…)” - De las declaraciones recibidas en audiencia de pruebas
2.47. GUILLERMO SOSA GONZÁLEZ, manifestó: 1. Haber actuado en condición de apoderado especial, como parte del equipo de la defensa de las empresas demandantes, ingresó cuando el proceso ya había iniciado, en reemplazo del primer apoderado judicial. 2. Advirtió que era una investigación relacionada con la obstrucción de acceso al mercado, con un posible abuso de la posición dominante. 3.
Dentro de la Resolución que abrió la investigación, no se encontraba una fundamentación fáctica por la cual se le atribuyera responsabilidad a personas naturales que hacían parte de ANGELCOM. 4. Por haberse encontrado dentro de la resolución de apertura de investigación, correos electrónicos entre ANGELCOM y recaudos Bogotá (denunciante), la SIC infirió que había un deseo de ANGELCOM de obstruir el acceso al mercado para recaudos Bogotá. 5.
La estrategia de defensa consistió en probar que ANGELCOM: (i) no tenía posición dominante, ya que es un mercado absolutamente regulado; (ii) tampoco incurrió en los supuestos de abuso. 6. Finalmente, se determinó que no había posición dominante por parte de ANGELCOM y en consecuencia, se ordena el cierre definitivo de la investigación. 7.
Pese a que el apoderado de Recaudos Bogotá interpuso recurso de reposición en contra del acto de archivo, se confirmó la decisión. 8. Asegura que sí había una gran rivalidad entre ANGELCOM y recaudos Bogotá, en razón a que estaba en disputa quién debía atender ciertas fases de Transmilenio.
2.48. JAVIER CORTAZAR MORA, expuso: 1. Respecto de los perjuicios, aseguró que, con la apertura de la investigación, ANGELCOM S.A.S desembolsó por concepto de honorarios de abogados la cantidad de $828.150.000, suma que se encuentra debidamente certificada. 2. En años anteriores lo contactaron dado su conocimiento en derecho de competencia, para determinar si ANGELCOM tenía una posición dominante frente a recaudos Bogotá, a lo cual, mediante concepto informó que si bien, eran los únicos operadores del recaudo de esas estaciones lo eran por un contrato de concesión, es decir, que la posición de dominio está determinada por la ley. 3.
Además del pago de honorarios a abogados, Angelcom prácticamente dejó de operar e hizo una estimación de $95.000.000.000 y aseguró que por ese motivo la empresa ya no está en el mercado.
2.49. JORGE ENRIQUE CORTAZAR GARCÍA, indicó: 1. Fue vinculado a la investigación ya que hacía parte de la Junta Directiva de ANGELCOM y era socio de esas empresas. 2. ANGELCOM fue adjudicatario de dos concesiones (Fase I en el año 2000) y (Fase II en el año 2004), es decir que tenía dos concesiones en el sistema de recaudo de Transmilenio.
EXPEDIENTE: 2021-00292 SENTENCIA REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: ANGELCOM S.A.S, SAR SISTEMAS, ASESORÍAS Y REDES S.A.S (EN LIQUIDACIÓN) Y OTRO DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO 33 3. Cuando ya se acercaba la terminación de esos contratos, Transmilenio abrió la licitación para la continuidad del servicio en el 2015.
Los ganadores de la licitación, aportaron unas tarjetas que no eran compatibles y fue ahí, cuando recaudos Bogotá decidió acusarlos ante la SIC por posición dominante y por competencia desleal. 4. Mencionó que la investigación fue de conocimiento público y afectó la empresa, dado que tuvieron que defenderse y se generó un daño muy grande.
2.50. RAUL AUGUSTO BUITRAGO RUIZ, manifestó: 1. Fue designado como liquidador en razón a que el anterior gerente de ANGELCOM, lo era también de SAR, renunció al cargo y lo postularon para reemplazarlo en el cargo, el mes de marzo de 2019. 2. SAR era el proveedor tecnológico de ANGELCOM S.A.S, con relación a la plataforma de recaudo de las fases I y II en el sistema Transmilenio de Bogotá. 3.
Antes de ser liquidador de SAR, fue parte de los asesores jurídicos de ANGELCOM, durante la ejecución de los contratos de concesión de la fase I y II, entre abril de 2004 a julio de 2015. 4. No asegura que existiese una rivalidad entre ANGELCOM, SAR y recaudos Bogotá, pero menciona que las demandantes lo que querían era que se respetaran las condiciones técnicas para que hubiese un proceso de integración sin traumatismos.
Hablar de rivalidad es como si hubiese competencia cuando en realidad cada fase tenía un concesionario, el tema era que se circunscribiera la plataforma nueva al sistema y que fuera compatible con las plataformas instaladas previamente en la fase I y fase II, a través de un medio común de pago de una tarjeta inteligente. 5. Angelcom fue la empresa realmente expuesta ante los medios, SAR no tanto, es decir, fue ANGELCOM quien más se vio afectada porque SAR era el proveedor de las plataformas, era el apoyo tecnológico para prestar el servicio de recaudo en ambas fases no eran tan conocido. 6.
SAR si se vio afectada con la investigación que adelantó la SIC, en el sentido que se volvió algo mediático, se divulgó en los diferentes medios de comunicación.
3. DEL ANÁLISIS DEL CASO EN CONCRETO - De la caducidad 3.1 La SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, indica que el daño que se alega en la presente causa, es la vinculación a una investigación, razón por la cual, el término debe computarse desde ese momento, y dado que, el acto mediante el cual se dio inicio a la investigación fue proferido el 5 de mayo de 2015 y se notificó por aviso el 29 de mayo de 2015, es claro que, operó el fenómeno jurídico de la caducidad. 3.2 Por su parte, los DEMANDANTES al descorrer el traslado de las excepciones propuestas, sostuvo que, la investigación administrativa de la Superintendencia terminó con la ejecutoria de la resolución No. 9447 del 23 de abril de 2019, que confirmó la decisión de archivo, adoptada mediante la resolución 69267 del 18 de septiembre de 2018.
En consecuencia, es claro que, a la fecha de la presentación de la demanda, no había operado la caducidad. 3.3 Al respecto, encuentra la Sala que le asiste razón a la parte actora, por cuanto si bien, la investigación se inició en el año 2015, lo cierto es que tal como se alega en los hechos de la demanda, la misma duró por 4 años (hasta el 2019), periodo en el que existió exposición EXPEDIENTE: 2021-00292 SENTENCIA REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: ANGELCOM S.A.S, SAR SISTEMAS, ASESORÍAS Y REDES S.A.S (EN LIQUIDACIÓN) Y OTRO DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO 34 pública y sufrimiento por parte de los investigados.
De manera que, el daño antijurídico cesó cuando se confirmó la decisión de archivar la investigación (Resolución No. 9447 del 23 de abril de 2019). 3.4 Así las cosas, los demandantes tenían hasta el 24 de abril de 2021, para presentar la demanda. 3.5 Ahora bien, teniendo en cuenta el término de suspensión judicial por el COVID-19 (3 meses y 14 días -Desde el 16 de marzo al 30 de junio de 2020-), la nueva fecha daría el 08 de agosto de 2021.
La demanda se presentó el 5 de abril de 2021, en consecuencia, es claro que no ha operado el fenómeno jurídico de la caducidad, máxime si se tiene en cuenta el término de suspensión por conciliación prejudicial82 3.6 Conforme lo expuesto, se concluye que en el presente asunto no ha operado el fenómeno jurídico de la caducidad. - Del mérito para dar apertura a la investigación 3.7 El Decreto 2153 de 1992 “por el cual se reestructura la Superintendencia de Industria y Comercio y se dictan otras disposiciones”, en el numeral 1 del artículo 2, establece lo siguiente: “ARTICULO 2o.
FUNCIONES. La Superintendencia de Industria y Comercio ejercerá las siguientes funciones 1. Velar por la observancia de las disposiciones sobre protección de la competencia; atender las reclamaciones o quejas por hechos que pudieren implicar su contravención y dar trámite a aquellas que sean significativas para alcanzar en particular los siguientes propósitos: la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica83.
PARÁGRAFO. La Superintendencia de Industria y Comercio tendrá en cuenta los propósitos de que trata el presente artículo al momento de resolver sobre la significatividad de la práctica e iniciar o no una investigación, sin que por este solo hecho se afecte el juicio de ilicitud de la conducta.” 3.8 En el presente asunto, tal como se señaló en los hechos probados, a la Superintendencia le correspondía adelantar la respectiva investigación en contra de los aquí demandantes, como consecuencia de la denuncia presentada por RECAUDO BOGOTÁ. 3.9 El 20 de marzo de 2013, RECAUDO BOGOTÁ imputó a ANGELCOM, la ocurrencia de una presunta conducta constitutiva de abuso de posición de dominio, razón por la cual, la Superintendencia de Industria y Comercio, mediante Resolución 23253 del 5 de mayo de 2015, ordenó la apertura de investigación y formuló el pliego de cargos, indicando en términos generales que: (i) de manera preliminar, se había demostrado que ANGELCOM se negó a entregar de manera completa, la información tecnológica que RECAUDO BOGOTÁ necesitaba para implementar la integración de los sistemas de recaudo, aun cuando había una orden judicial de naturaleza cautelar;
(ii) ANGELCOM ha adelantado varias actuaciones con la finalidad de obstruir la ejecución de la nueva alternativa 82 solicitud presentada el 29 de julio de 2020, la cual se declaró fallida el 5 de noviembre de 2020 83 <Numeral modificado por el artículo 3 de la Ley 1340 de 2009. El nuevo texto es el siguiente:> EXPEDIENTE: 2021-00292 SENTENCIA REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: ANGELCOM S.A.S, SAR SISTEMAS, ASESORÍAS Y REDES S.A.S (EN LIQUIDACIÓN) Y OTRO DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO 35 denominada protocolo de sustitución y transición;
(iii) el comportamiento de SAR, se podría considerar como una práctica tendiente a limitar la libre competencia en el mercado relevante, por cuanto desde mayo de 2013, dicha empresa recibió una solicitud de cotización que no fue respondida dentro de los términos legales y posiblemente dicho proceso se habría dilatado; (iv) SAR, en su calidad de titular del software utilizado por plataformas tecnológicas de recaudo de las FASES I Y II del sistema Transmilenio, es el agente más idóneo para suministrar información que permita a otros proveedores del mercado, conocer a ciencia cierta cuales son las necesidades del quejoso;
(v) frente a las personas naturales, entre esas el señor JORGE ENRIQUE (hoy demandante), se advirtió que para determinar su responsabilidad por violación de las normas sobre protección de la competencia, no se requería de la determinación especifica de su participación en las conductas imputadas a las personas jurídicas investigadas, sino que únicamente se debe establecer la responsabilidad de la persona jurídica. 3.10 De manera que, contrario a lo afirmado en la demanda, en el presente caso, si había merito para que la Superintendencia de Industria y Comercio iniciara una investigación administrativa y además, la parte actora no cumplió con su carga probatoria, de acreditar el argumento según el cual, la Entidad, incurrió en un error injustificable al dar apertura a la investigación. 3.11 En efecto, en los numerales 15 y 16 del Decreto 2153 de 1992, se establecen las funciones del Superintendente de Industria y Comercio, así: “ARTICULO 4o.
FUNCIONES DEL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Al Superintendente de Industria y Comercio, como jefe del organismo, le corresponde el ejercicio de las siguientes funciones: 15. Por violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia, incluidas la omisión en acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que imparta, la obstrucción de las investigaciones, el incumplimiento de las obligaciones de informar una operación de integración empresarial o las derivadas de su aprobación bajo condiciones o de la terminación de una investigación por aceptación de garantías, imponer, por cada violación y a cada infractor, multas a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio hasta por la suma de 100.000 salarios mínimos mensuales vigentes o, si resulta ser mayor, hasta por el 150% de la utilidad derivada de la conducta por parte del infractor. 16.
Imponer a cualquier persona que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia a que se refiere la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y normas que la complementen o modifiquen, multas hasta por el equivalente de dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción, a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio. 3.12 En este mismo sentido, el Decreto 4886 de 2011 “Por medio del cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Industria y Comercio, se determinan las funciones de sus dependencias y se dictan otras disposiciones.”.
En cuanto a las funciones de la Superintendencia de Industria y Comercio, dispone: “4. Imponer con base en la ley y de acuerdo con el procedimiento aplicable las sanciones pertinentes por violación a cualquiera de las disposiciones sobre protección de la EXPEDIENTE: 2021-00292 SENTENCIA REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: ANGELCOM S.A.S, SAR SISTEMAS, ASESORÍAS Y REDES S.A.S (EN LIQUIDACIÓN) Y OTRO DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO 36 competencia y competencia desleal, así como por la inobservancia de las instrucciones que imparta en desarrollo de sus funciones.” 3.13 Ahora bien, en el sub judice, se tiene acreditado que la investigación administrativa fue archivada, con fundamento en las siguientes conclusiones84: “De todo lo antes expuesto se hace evidente que debe archivarse la actuación administrativa a favor de todos los investigados pues los supuestos de hecho en los que se fundó la imputación de los cargos están desvirtuados.
En efecto: (i) el mercado relevante está incorrectamente definido en la medida en la que no es posible dividir como mercados independientes las fases del SISTEMA DE RECAUDO, a pesar de que estén adjudicadas a concesionarios distintos; (ii) ANGELCOM no tiene posición dominante en el mercado definido en la Resolución de Apertura de Investigación con Pliego de Cargos, ni tampoco en el mercado que aquí se definió, ya que todas las variables de competencia, como lo son las tarifas, la calidad del servicio, las características del mismo, etc., están determinadas de manera exógena, con lo que ANGELCOM ni ninguno de los otros concesionarios podían determinar ni directa ni indirectamente las condiciones del mercado;
(iii) durante el periodo en el que convivieron las concesiones de ANGELCOM y UT FASE II con RECAUDO BOGOTÁ, ninguno de los concesionarios tenia la posibilidad siquiera potencial de explotar total o parcialmente el servicio de recaudo en fases distintas a la entregada de manera exclusiva por el contrato de concesión, por lo que no podía materializarse la conducta imputada y (iv) la remuneración de los concesionarios dependía de las recargas que se realizaran exclusivamente en la fase adjudicada y no podía ser afectada con estrategias de influenciación a los usuarios para la elección de la tarjeta o el número de usos que de estas se hiciera.
Por lo expuesto, ni ANGELCOM podría haber abusado de su posición dominante, porque no la tenía, ni era posible que RECAUDO BOGOTÁ ingresara al mercado relevante definido en la imputación. En consecuencia, y teniendo en cuenta que dichos supuestos sustentaron también la acusación contra SAR y KEB, la actuación debe archivarse a favor de los investigados (…) 3.14 Recaudo Bogotá, interpuso recurso de reposición en contra de dicho acto administrativo, sin embargo, la decisión fue confirmada mediante la resolución 9447 del 23 de abril de 201985, indicando principalmente lo siguiente: • Contrario a lo expuesto por el recurrente, en la resolución de archivo si se hizo un estudio adecuado y si se tomó una decisión respecto a la conducta de ANGELCOM a la luz de la prohibición del artículo 1 de la Ley 155 de 195986. • No puede hacerse análisis independiente87 a los hechos a luz del numeral 6 del artículo 5088 del Decreto 2153 de 1992. 84 451 85 Samai-2021 00292- DEMANDA CON ANEXOS.pdf-FL456. 86 Fl 458 “se aclara a RECAUDO BOGOTA que, en este caso concreto, la imputación realizada a ANGELCOM por la prohibición general no fue, como lo pretende el tercero interesado, una conducta independiente.
Tal y como ya se dijo, la imputación de la conducta de prohibición general se hizo bajo una de las tesis que ha manejado esta Superintendencia, según la cual, toda violación al régimen de protección de la competencia viola necesariamente la prohibición general, por ser una norma que abarca todas las infracciones expresas dispuestas en la normativa y aquellas que no están formuladas de manera taxativa.
En este sentido, no puede esta Superintendencia entrar a analizar una conducta independiente que nunca se imputó como tar*. resolución 69267 de 2018. 87 “No puede esta Superintendencia entrar a analizar una conducta independiente que nunca se imputó como tal” resolución 69267 de 2018. EXPEDIENTE: 2021-00292 SENTENCIA REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: ANGELCOM S.A.S, SAR SISTEMAS, ASESORÍAS Y REDES S.A.S (EN LIQUIDACIÓN) Y OTRO DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO 37 • Al archivarse la investigación a favor de ANGELCOM, dicho archivo incluyo las conductas por abuso de posición de dominio del numeral 6 del artículo 50 del decreto 2153 de 1992, como la prohibición general del artículo 1 de la ley 155 de 1959. • No era viable que la Superintendencia de Industria y Comercio realizara un estudio independiente de los hechos investigados a la luz de la prohibición general, por cuanto la infracción al artículo 1 de la Ley 155 de 1959, no se hizo de manera independiente, sino en concordancia con la imputación por abuso de posición dominante contenida en el numeral 6 del artículo 50 del decreto 2153 de 1992. • Así las cosas, frente a la supuesta ausencia de estudio y decisión de las conductas de ANGELCOM a la luz del artículo 1 de la Ley 155 de 1959, el despacho considera improcedente la pretensión de Recaudo Bogotá. • Frente a la conducta de SAR el despacho refiere que la misma está ligada89 a la imputación que se hizo a ANGELCOM, por lo que, al archivarse la investigación en contra de ANGELCOM, implica que se deba archivar también frente a SAR. • Se siguió la recomendación del informe motivado, se archivó la investigación por considerar que existió un error en la definición del mercado, por lo que no podía determinarse la posición de dominio de ANGELCOM, sin embargo, se consideró que, aún, independientemente del mercado que se adopte ANGELCOM no podía determinar ninguna de las condiciones del mercado por estar regulado de manera detallada en los contratos firmados por las concesionarias por lo que no podría ostentar posición dominante. • Por lo que de frente a la supuesta ausencia de estudio y decisión de las conductas de SAR el despacho considera improcedente la pretensión de recaudo Bogotá. • Frente al argumento según el cual, de acuerdo con la definición de mercado relevante planteada por el despacho en la resolución de archivo, SAR presentó una conducta tendiente a limitar la libre competencia, se precisó que: esta definición no fue presentada por la delegada en la resolución de apertura de investigación por 88 ARTICULO
50. ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE. (…) 6. <Numeral adicionado por el artículo 16 de la Ley 590 de 2000. El nuevo texto es el siguiente:> Obstruir o impedir a terceros, el acceso a los mercados o a los canales de comercialización. 89 Lo accesorio sigue la suerte de lo principal. EXPEDIENTE: 2021-00292 SENTENCIA REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: ANGELCOM S.A.S, SAR SISTEMAS, ASESORÍAS Y REDES S.A.S (EN LIQUIDACIÓN) Y OTRO DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO 38 lo cual, no es posible determinar responsabilidad de los investigados con base en tal definición. 3.15 Quiere significar la Sala que la decisión de la Superintendencia de Industria y Comercio, en dar apertura y continuar la investigación hasta la decisión final favorable a los intereses de los aquí demandantes (archivo de la investigación), no configura una falla en el servicio, por cuanto, es claro que ejerció las funciones propias de su competencia, para avocar conocimiento frente a la queja presentada por RECAUDO BOGOTÁ. 3.16 En este orden de ideas, es claro que, la Superintendencia de Industria y Comercio, debía dar trámite y culminación al procedimiento, a efectos de establecer si, de los hechos denunciados, efectivamente se desarrollaba o no, una conducta que atentara contra la protección de la competencia. 3.17 Ahora bien, la Sala no desconoce las declaraciones recibidas en audiencia de pruebas, sin embargo, dado que la Entidad estaba en la obligación de adelantar la investigación administrativa, por ende, los aquí demandantes estaban en el deber jurídico de soportarla, al haberse presentando una causal que justificaba la actuación, esto es, la queja presentada. 3.18 Conforme lo expuesto no hay lugar a analizar los perjuicios presuntamente causados a la parte actora durante el desarrollo de la actuación administrativa, al no encontrarse demostrado el daño imputado a la Entidad. - De la divulgación en medios de comunicación 3.19 En la demanda se sostiene que no es de recibo que se haya divulgado en los medios de comunicación la apertura de la investigación en conta de los hoy demandantes. 3.20 Al respecto, en primer lugar, se observa que en la parte resolutiva de la Resolución 23253 del 5 de mayo de 201590, mediante la cual, la Superintendencia de Industria y Comercio, ordenó la apertura de investigación y formuló el pliego de cargos, se expuso lo siguiente: “ARTÍCULO DÉCIMO PRIMERO: ORDENAR la publicación de la presente resolución de apertura de investigación y pliego de cargos, en la Página Web de la Superintendencia de Industria y Comercio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 156 del Decreto 19 de 201291, el cual modificó el 90 Samai-2021 00292- DEMANDA CON ANEXOS.pdf-FL58 91 Decreto 19 de 2012, por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública.
ARTÍCULO 156. PUBLICACIÓN DE ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS. El artículo 17 de la Ley 1340 de 2009, quedará así: “Artículo 17. Publicación de actuaciones administrativas. La Superintendencia de Industria y Comercio publicará en su página web las actuaciones administrativas que a continuación se enuncian y además ordenará la publicación de un aviso en un diario de circulación regional o nacional, dependiendo las circunstancias, y a costa de los investigados o de los interesados, según corresponda, en el que se informe acerca de: 1.
El inicio de un procedimiento de autorización de una operación de integración, así como el condicionamiento impuesto a un proceso de integración empresarial. En el último caso, una vez en firme el acto administrativo correspondiente. EXPEDIENTE: 2021-00292 SENTENCIA REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: ANGELCOM S.A.S, SAR SISTEMAS, ASESORÍAS Y REDES S.A.S (EN LIQUIDACIÓN) Y OTRO DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO 39 artículo 17 de la Ley 1340 de 2009 en concordancia con lo dispuesto en el artículo 157 del Decreto 19 de 2012, el cual modificó el inciso primero del artículo 19 de Ley 1340 de 2009, con el fin que dentro de los quince (15) días hábiles posteriores a la fecha de publicación intervengan los competidores, consumidores o en general, aquel que acredite un interés directo e individual en la investigación, aportando las consideraciones y pruebas que pretenda hacer valer.
ARTÍCULO DÉCIMO PRIMERO: ORDENAR la publicación de la presente resolución de apertura de investigación y pliego de cargos, en la Página Web de la Superintendencia de Industria y Comercio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 156 del Decreto 19 de 201292, el cual modificó el artículo 17 de la Ley 1340 de 2009 en concordancia con lo dispuesto en el artículo 157 del Decreto 19 de 2012, el cual modificó el inciso primero del artículo 19 de Ley 1340 de 2009, con el fin que dentro de los quince (15) días hábiles posteriores a la fecha de publicación intervengan los competidores, consumidores o en general, aquel que acredite un interés directo e individual en la investigación, aportando las consideraciones y pruebas que pretenda hacer valer.
ARTÍCULO DECIMO SEGUNDO: ORDENAR a las personas jurídicas y naturales investigadas que dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la notificación de la presente decisión, en cumplimiento del artículo 156 del Decreto 19 de 2012, el cual modificó el artículo 17 de la Ley 1340 de 2009, realicen la publicación del siguiente texto en un diario de amplia circulación nacional: 2.
La apertura de una investigación por infracciones a las normas sobre protección de la competencia, así como la decisión de imponer una sanción, una vez en firme los actos administrativos correspondientes. 3. Las garantías aceptadas, cuando su publicación sea considerada por la autoridad como necesaria para respaldar el cumplimiento de los compromisos adquiridos por los interesados. 92 Decreto 19 de 2012, por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública.
ARTÍCULO 156. PUBLICACIÓN DE ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS. El artículo 17 de la Ley 1340 de 2009, quedará así: “Artículo 17. Publicación de actuaciones administrativas. La Superintendencia de Industria y Comercio publicará en su página web las actuaciones administrativas que a continuación se enuncian y además ordenará la publicación de un aviso en un diario de circulación regional o nacional, dependiendo las circunstancias, y a costa de los investigados o de los interesados, según corresponda, en el que se informe acerca de: 1.
El inicio de un procedimiento de autorización de una operación de integración, así como el condicionamiento impuesto a un proceso de integración empresarial. En el último caso, una vez en firme el acto administrativo correspondiente. 2. La apertura de una investigación por infracciones a las normas sobre protección de la competencia, así como la decisión de imponer una sanción, una vez en firme los actos administrativos correspondientes. 3.
Las garantías aceptadas, cuando su publicación sea considerada por la autoridad como necesaria para respaldar el cumplimiento de los compromisos adquiridos por los interesados EXPEDIENTE: 2021-00292 SENTENCIA REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: ANGELCOM S.A.S, SAR SISTEMAS, ASESORÍAS Y REDES S.A.S (EN LIQUIDACIÓN) Y OTRO DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO 40 3.21 De manera que, hay una norma que establece que la Superintendencia de Industria y Comercio, a costa de los investigados o de los interesados, debe ordenar la publicación de la apertura de una investigación por infracciones a las normas sobre protección de la competencia (Artículo 17 de la Ley 1340 de 2009 “Por medio de la cual se dictan normas en materia de protección de la competencia”93). 3.22 En consecuencia, no hay lugar a declarar la responsabilidad de la Entidad demandada debido a la divulgación en medios de comunicación, de la investigación administrativa en contra de los aquí demandantes. 3.23 Aunado a lo anterior, tampoco está probado que la entidad demandada hubiese difundido información falsa o errónea en contra de los sujetos que conforman la parte actora. 3.24 De conformidad con los argumentos expuestos, la Sala NEGARÁ las pretensiones de la demanda. 4.
COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO De conformidad con lo establecido en el artículo 188 del CPACA, en concordancia con los numerales 1 y 8 del artículo 365 del CGP: (i) se condenará en costas a la parte vencida del proceso; (ii) siempre y cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. Como es bien sabido, las costas procesales se componen de: (i) las expensas y gastos procesales en que ha incurrido la parte vencedora del proceso y (ii) por las agencias en derecho, que corresponden a la compensación por los gastos de representación judicial en que incurrió la parte vencedora. 93 ARTÍCULO 17.
Publicación de Actuaciones Administrativas. Modificado por el Artículo 156 del Decreto 19 de 2012. La Superintendencia de Industria y Comercio deberá atendiendo a las condiciones particulares del mercado de que se trate y el interés de los consumidores, ordenar la publicación de un aviso en un diario de circulación regional o nacional, dependiendo las circunstancias, y a costa de los investigados o de los interesados, según corresponda, en el que se informe acerca de: 2.
El inicio de un procedimiento de autorización de una operación de integración, así como el condicionamiento impuesto a un proceso de integración empresarial. En el último caso, una vez en firme el acto administrativo correspondiente. 3. La apertura de una investigación por infracciones a las normas sobre protección de la competencia, así como la decisión de imponer una sanción, una vez en firme los actos administrativos correspondientes. 4.
Las garantías aceptadas, cuando su publicación sea considerada por la autoridad como necesaria para respaldar el cumplimiento de los compromisos adquiridos por los interesados. EXPEDIENTE: 2021-00292 SENTENCIA REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: ANGELCOM S.A.S, SAR SISTEMAS, ASESORÍAS Y REDES S.A.S (EN LIQUIDACIÓN) Y OTRO DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO 41 Frente a las expensas y gastos procesales, advierte la Sala que no hay lugar a su reconocimiento, por cuanto no se encuentra demostrada su causación. Por otro lado en cuanto a las agencias en derecho, teniendo en cuenta que: i) se negarán las pretensiones indemnizatorias formuladas por la parte actora; ii) el valor de las pretensiones negadas94; iii) los criterios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad expuestos por la Sección Tercera del Consejo de Estado95;
(iv) los criterios de tasación de agencias en derecho, consagrados en el ACUERDO No. PSAA16-10554 DE 2016, que establece que para procesos de primera instancia las agencias se calcularan entre el 3% y el 7.5% de lo pedido y; (v) teniendo en cuenta que la parte demandada contestó la demanda y participó a lo largo del proceso, se concluye que hay lugar a reconocer a su favor por concepto de AGENCIAS EN DERECHO, la suma de TREINTA Y SESIS MILLONES DE PESOS ($36.000.000), valor que deberá pagar la parte actora.
5. DE LA NOTIFICACIÓN ELECTRÓNICA DE LA PROVIDENCIA La Sala: (i) realizando una interpretación de las medidas especiales, proferidas con posterioridad al levantamiento de términos procesales, efectuado por el H. Consejo Superior de la Judicatura, el pasado 1° de julio de 2020; (ii) considerando que, según el artículo 28 del Acuerdo 11567 de junio 5 de 2020, los jueces y magistrados utilizarán preferiblemente los medios tecnológicos para todas las actuaciones, comunicaciones, notificaciones, audiencias y diligencias, y permitirán a las partes, abogados, terceros e intervinientes actuar en los procesos mediante los medios tecnológicos disponibles, evitando exigir y cumplir formalidades innecesarias; y (iii) garantizando siempre el debido proceso, derecho de defensa, e igualdad de las partes, profiere la presente providencia y ordenará la correspondiente notificación electrónica de acuerdo a los parámetros definidos por el Consejo Superior de la Judicatura.
En mérito de lo expuesto LA SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN “A” DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Condenar a la PARTE ACTORA, al pago de agencias en derecho en la suma de TREINTA Y SESIS MILLONES DE PESOS ($36.000.000), a favor de la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, una vez quede ejecutoriada la presente providencia.
TERCERO: Sin condena por concepto de costas (expensas y gastos procesales), conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 94 El daño emergente se fijó en la suma de $1.200.000.000 (fl.3 del archivo demanda) 95 Consejo de Estado, Sección tercera. Sentencia del 29 de enero de 2018. Expediente No. 25000-23-36-000-2015- 00405-02 (59179).
C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. EXPEDIENTE: 2021-00292 SENTENCIA REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: ANGELCOM S.A.S, SAR SISTEMAS, ASESORÍAS Y REDES S.A.S (EN LIQUIDACIÓN) Y OTRO DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO 42 TERCERO: Por Secretaría de la Sección Tercera NOTIFICAR esta decisión: a) A las partes, a los correos electrónicos: judicialcortazarurdaneta@gmail.com; asicard@cortazarurdaneta.com; notificacionesjud@sic.gov.co; c.cvalderruten@sic.gov.co; b) Al representante del Ministerio Público, a los siguientes correos electrónicos: molier@procuraduria.gov.co.
Lo anterior, de conformidad a las direcciones electrónicas que reposan en el plenario. CUART: Ejecutoriada la presente providencia, liquídense por secretaria de la sección los gastos ordinarios del proceso y en caso de remanentes devuélvanse al interesado, lo anterior de conformidad con lo establecido por los artículos 7 y 9 del Acuerdo N° 2552 de 2004 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, (Aprobado en sesión de la fecha. Acta No. ). JUAN CARLOS GARZÓN MARTÍNEZ Magistrado BEATRIZ TERESA GALVIS BUSTOS BERTHA LUCY CEBALLOS POSADA Magistrada Magistrada JCGM/GRN/CMR