Sentencia — Tribunal Administrativo de Cundinamarca

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “D” Bogotá, D. C., trece (13) de junio de dos mil veinticuatro (2024) MAGISTRADO PONENTE: Dr. CERVELEÓN PADILLA LINARES PROCESO No.: 25000-23-42-000-2017-03598-00 ACTORA: ANA FLORINDA LEÓN DE LEÓN DEMANDADO: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL- CASUR VINCULADA: MARIELA ESTRADA JIMENEZ CONTROVERSIA: SUSTITUCION PENSIÓN CONYUGE SUPERSTITE _________________________________________________________________ I. ASUNTO POR DECIDIR Procede la Sala a dictar sentencia escrita conforme al inciso primero del artículo 182A del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, promovido por la Ana Florinda León de León contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional- CASUR, entidad que solicita lo siguiente: II.

ANTECEDENTES 1. PRETENSIONES <<PRIMERA: Que se declare la nulidad de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones No. 3472 DEL 07 DE MAYO DE 2013 Y 7033 DEL 20 DE AGOSTO DE 2013, suscritas por el señor Director de la precitada caja, mediante las cuales se niega el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, a la cual ella tiene derecho, en calidad de cónyuge supérstite del extinto Agente retirado de la Policía Nacional MARCOS LEON PEÑA, quien en vida se identificaba con cédula de ciudadanía No. 2.522.143 de Caicedonia y se deja pendiente por reconocer y pagar el total de la prestación que pueda corresponder a la señora MARIELA ESTRADA JIMENEZ, en calidad de compañera permanente, hasta cuando aporte las pruebas legales pertinentes con la cual acredite el derecho a devengar la prestación reclamada.

SEGUNDA: Como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos administrativos señalados y acusados, condenar a la entidad demandada a reconocer y pagar a titulo de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO a favor de la señora ANA FLORINDA LEON DE LEON identificada con la cedula de ciudadanía No. 41.438.961 de Bogotá, la pensión de sobrevivientes, a la cual tiene derecho, en calidad de cónyuge supérstite del extinto Agente retirado de la Policía Nacional MARCOS LEON PEÑA, quien en vida se identificaba con cédula de ciudadanía No. 2.522.143 de Caicedonia, en porcentaje equivalente al 100% del monto que éste venia devengando, con el correspondiente retroactivo a partir del día 28 de abril de 2012, conforme al siguiente detalle: EXPEDIENTE: 25000-23-42-000-2017-03598-00 DEMANDANTE: ANA FLORINDA LEÓN DE LEÓN DEMANDADO: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL- CASUR 2 MONTO DE LA PENSIÓN PARA EL AÑO 2012, UN MILLÓN TRESCIENTOS MIL SETECIENTOS SIETE PESOS MICTE ($1.300.707,00) X 10 MESADAS = TRECE MILLONES SIETE MIL SETENTA PESOS M/CTE ($13.007.070,00) MONTO DE LA PENSIÓN PARA EL AÑO 2013, UN MILLÓN TRESCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y UN PESOS M/CTE ($1.345.451,00) X 14 MESADAS = DIECIOCHO MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS DIECIOCHO PESOS MICTE ($18.836.318,00).

MONTO DE LA PENSIÓN PARA EL AÑO 2014, UN MILLÓN M/CTE ($1.385.007,00) TRETE S1.385,007,00) X 14 MESADAS BTECINUEVE 14 MESADAS MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA MIL CIENTO UN PESOS MICTE ($19.390.101,00) MONTO DE LA PENSION PARA EL AÑO 2015, UN MILLÓN CUATROCIENTOS TREINTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y OCHO PESOS M/CTE ($1.435.698,00) X 14 MESADAS = VEINTE MILLONES NOVENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS SETENTA Y CINCO PESOS MICTE ($20.099.775,00) MONTO DE LA PENSIÓN PARA EL AÑO 2016, UN MILLÓN QUINIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y UN PESOS MICTE ($1.547.251,00) X 14 MESADAS = VEINTIUN MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y UN 1 MIL QUINIENTOS VEINTICUATRO PESOS M/CTE ($21.661.524,00) MONTO DE LA PENSIÓN PARA EL AÑO 2017, UN MILLÓN SEISCIENTOS CINCUENTA Y UN MIL SEISCIENTOS NOVENTA PESOS M/CTE ($1.651.690,00) X 08 MESADAS = TRECE MILLONES DOSCIENTOS TRECE MIL QUINIENTOS VEINTITRES PESOS M/CTE ($13.213.523,00) TERCERA: Que se dé cabal cumplimiento a la sentencia que ponga fin al presente litigio, en los términos establecidos en los incisos 2° y 3º del artículo 192 de la ley 1437 de 2011.

CUARTA. Que Las cantidades adeudadas devenguen intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente asunto, conforme el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011. QUINTA: Que se me reconozca personería en calidad de apoderado judicial de la parte demandante.>> 2.

HECHOS Como bien quedó señalado en el transcurso del proceso, los hechos son los siguientes: << PRIMERO: Los señores MARCOS LEON PEÑA (Q.E.P.D.) y ANA FLORINDA LEON DE LEON, el día 21 de agosto de 1963, contrajeron matrimonio por el rito católico en la Iglesia de Santa Bárbara del municipio de la Mesa Cundinamarca.

SEGUNDO: Los mencionados cónyuges convivieron de manera ininterrumpida desde la fecha del matrimonio hasta el año 1970, que señor MARCOS LEON PEÑA abandonó el hogar. EXPEDIENTE: 25000-23-42-000-2017-03598-00 DEMANDANTE: ANA FLORINDA LEÓN DE LEÓN DEMANDADO: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL- CASUR 3 TERCERO: Durante la convivencia, la referida pareja procreó tres hijos de nombres: WILLIAM OSCAR LEÒN LEÒN, JHON ALIRIO LEÒN LEON Y NELSON LEÓN LEÒN (q.e.p.d.), los dos que sobreviven, en la actualidad cuentan con 53 y 51 años de edad respectivamente.

CUARTO: Durante la convivencia de los cónyuges, la señora ANA FLORINDA LEON DE LEÒN, labores del hogar, se dedicó por completo a las labores del hogar, motivo por el cual no se preparó para desempeñar ocupación laboral alguna, puesto que los gastos de manutención del grupo familiar provenían del sueldo que devengaba MARCOS LEON PEÑA (q.e.p.d.) como Agente de la Policía Nacional.

QUINTO: A partir del 01 de junio de 1982, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, le reconoció Asignación de Retiro (pensión) al extinto Agente MARCOS LEÒN PEÑA, en cuantía equivalente al 78% del sueldo básico y partidas legalmente computables para el grado de Agente.

SEXTO: El señor MARCOS LEON PEÑA (q.e.p.d.) y la señora ANA FLORINDA LEON DE LEON, convivieron de manera ININTERRUMPIDA compartiendo techo, mesa y lecho, desde el momento de su matrimonio, es decir desde el 21 de agosto de 1963 hasta que el señor MARCOS LEON (q.e.p.d.) abandonó el hogar en el año 1970.

SÉPTIMO: No obstante haber abandonado el hogar el extinto AME MARA LORENA LEAN E EN A O seicos de salud y bienestar social de la Policía Nacional, en atención a que el vínculo matrimonial permanecía sin disolver; por lo cual recibió los servicios médicos de la Policía Nacional, hasta el año 2016 que fue desvinculada sin razón alguna que justifique dicho actuar.

OCTAVO: Como lo manifesté en líneas anteriores, el señor MARCOS LEON PENA, falleció el día 28 de abril del año 2012, motivo por el cual el año 2012, mi poderdante mediante escrito radicado en "CASUR" solicitó al señor Director de dicha caja la sustitución pensional a la cual ella tiene derecho en su calidad de cónyuge del extinto MARCOS LEÓN PEÑA.

NOVENO: Manifiesta la Caja demandada, que a reclamar la misma prestación económica, se presentó la señora MARIELA ESTRADA JIMENEZ.

DÉCIMO: Mediante Resolución No.3472 del 07 de mayo de 2013, notificada a mi pupila el 24 del mismo mes y año, el señor Director de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, resuelve negarle el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, dejando pendiente por reconocer y pagar el total de la prestación, que pueda corresponder a la señora MARIELA ESTRADA JIMENEZ, en calidad de compañera permanente, hasta cuando aporte las pruebas legales pertinentes con la cual acredite el derecho a devengar la pensión reclamada.

UNDÉCIMO: El día 11 de junio de 2013, a través de apoderado judicial, dentro de la oportunidad legal mi representada interpuso recurso de reposición contra la resolución No. 3472 del 07 de mayo de 2013.

DÉCIMO SEGUNDO: Mediante Resolución No. 7033 del 20 de agosto de 2013, la entidad demanda resuelve el recurso de reposición, confirmando la recurrida resolución 3472 del 07 de mayo de 2013, manteniendo la negativa del reconocimiento y pago de la prestación económica reclamada.>>

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACION En la demanda se citan como violadas por el acto acusado las siguientes normas: EXPEDIENTE: 25000-23-42-000-2017-03598-00 DEMANDANTE: ANA FLORINDA LEÓN DE LEÓN DEMANDADO: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL- CASUR 4 ✓ Preámbulo y artículos 1, 2, 6, 13, 46 y 48 de la Constitución Política ✓ Artículo 11, parágrafo 2° letra a) del Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004.

Se cumple el requisito de la expresión del concepto de violación, al cual se hará referencia en las consideraciones.

4. DEFENSA DEL DEMANDADO Se demanda a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional- Casur, a quien se le notificó el auto admisorio de la demanda de fecha 28 de febrero de 2018. En su escrito de contestación la apoderada de la entidad demandada se opuso a las pretensiones de la demanda, toda vez que si bien, el causante figura casado con la demandante, teniendo en cuenta el informe de trabajo de campo y las entrevistas realizadas por parte de la Policía Nacional, se pudo establecer que no hubo convivencia entre los cónyuges los últimos 5 años, antes del fallecimiento del causante, aunado a que se presenta controversia con la señora MARIELA ESTRADA JIMENEZ, quien señala ser la compañera permanente y haber convivido con el causante desde el año 1962 hasta el día de su fallecimiento.

Señaló que CASUR no desconoció derecho alguno de la demandante, contrario a ello, se expidieron los actos administrativos sustentados en la normatividad aplicable, toda vez que la señora Ana Florinda no acreditó haber tenido una convivencia efectiva entre ella y el causante, máxime que obra en el expediente administrativo la reclamación y reconocimiento de la sustitución a la señora Mariela Estrada.

Por lo anterior solicita se nieguen las pretensiones de la demanda.

5. DEFENSA DE LA PARTE VINCULADA El 05 de diciembre de 2022, se notificó personalmente al Doctor Jorge Enrique Garzón Rivera como curador ad litem, quien fue designado como curador ad litem de la señora MARIELA ESTRADA JIMENEZ, quien fue designado mediante providencia del 20 de octubre de 2022, en atención a la imposibilidad de notificarla personalmente y una vez surtido el emplazamiento, como se observa en los folios 92, 110 y 148 del expediente digitalizado.

En su escrito de contestación el curador de la señora Mariela Estrada se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso como excepciones la presunción de buena fe y la genérica.

6. ALEGATOS DE LAS PARTES Las partes descorrieron el traslado para alegar de conclusión dentro del término de ley argumentando lo siguiente: EXPEDIENTE: 25000-23-42-000-2017-03598-00 DEMANDANTE: ANA FLORINDA LEÓN DE LEÓN DEMANDADO: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL- CASUR 5 6.1. La parte demandante a través de memorial visible en los archivos 88 y 89 del expediente digital señaló que se debe declarar la nulidad de los actos administrativos acusados por cuanto CASUR vulneró el derecho constitucional de debido proceso de la demandante, puesto que decide reconocer y pagar la discutida sustitución de asignación mensual de retiro a la señora Mariela Estrada Jiménez con fundamento en argumentos contradictorios, dando trato discriminado a la señora Ana Florinda.

Advirtió que no se encuentra demostrado que la señora Mariela Estrada hubiera convivido con el causante durante los últimos 5 años de su vida en calidad de “compañera permanente”. Razón por la cual no le asiste derecho a percibir dicha prestación económica, puesto que al momento de su fallecimiento el señor Marcos León convivía con una de sus hijas y sus nietos, puesto que la señora Mariela Estrada Jiménez decidió no seguir conviviendo con él y abandonarlos años antes de su muerte.

Por lo anterior solicita se acceda a las suplicas de la demanda a favor de la señora Ana Florinda. 6.2 La parte demandada reiteró los argumentos de la contestación de la demanda, en especial lo que corresponde al reconocimiento de sustitución de asignación mensual de retiro en favor de la señora Mariela Estrada Jimenez y la negatoria de la prestación reclamada por la señora Ana Florinda León de León. Sostiene que teniendo en cuenta el material probatorio del expediente, al parecer en el presente asunto se debate un caso de convivencia simultanea y el vínculo matrimonial de la señora demandante y el causante nunca fue objeto de divorcio, motivo por el cual debería ser considerado el fallo de unificación SU 337 de 2017, proferida por la Corte Constitucional, en el sentido de reconocer cuotas de sustitución de asignación mensual de retiro en proporción al tiempo de convivencia con el causante.

Por último, solicita tener en cuenta el fenómeno de prescripción de mesadas ante una eventual condena, además de analizar si pueden llegar a generarse pagos dobles en la prestación y finalmente solicitó no se condene en costas a la entidad que representa. 6.3. La parte vinculada solicitó se nieguen las pretensiones incoadas por la demandante puesto que se logró demostrar que el señor Marco Aurelio León Peña, convivió con la demandante por el lapso de 7 años y luego la abandonó para formar un hogar con la señora Mariela Estrada Jiménez por más de 37 años tiempo en el cual compartió techo, lecho y cama.

Solicitó se tenga en cuenta la declaración de la unión marital de hecho el día 16 de febrero de 2009, en la notaria 12 de Bogotá. 6.4. La señora Agente del Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal. EXPEDIENTE: 25000-23-42-000-2017-03598-00 DEMANDANTE: ANA FLORINDA LEÓN DE LEÓN DEMANDADO: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL- CASUR 6

7. TRAMITE PROCESAL Tramitado como está el procedimiento, sin que se observe alguna irregularidad que pueda configurar causal de nulidad procesal, se entra a dictar la sentencia, previas las siguientes III. CONSIDERACIONES

1. ACTOS ENJUICIADOS En el presente proceso se debate la legalidad de los siguientes actos administrativos: • Resoluciones No. 3472 del 07 de mayo de 2013 y 7033 del 20 de agosto de 2013, suscritas por el señor director de la precitada caja, mediante las cuales se niega el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, a la cual ella tiene derecho, en calidad de cónyuge supérstite del extinto Agente retirado de la Policía Nacional MARCOS LEON PEÑA, quien en vida se identificaba con cédula de ciudadanía No. 2.522.143 de Caicedonia y se deja pendiente por reconocer y pagar el total de la prestación que pueda corresponder a la señora MARIELA ESTRADA JIMENEZ, en calidad de compañera permanente, hasta cuando aporte las pruebas legales pertinentes con la cual acredite el derecho a devengar la prestación reclamada.

2. PROBLEMA JURIDICO Teniendo en cuenta la fijación de litigio realizada en la audiencia inicial del 10 de noviembre de 2023, se contrae en determinar si hay lugar a declarar la nulidad de las Resoluciones No. 3472 del 07 de mayo de 2013 y 7033 del 20 de agosto de 2013, mediante las cuales la demandada CASUR negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a favor de la señora Ana Florinda León de León y dejó pendiente por reconocer y pagar el total de la prestación que le pueda corresponder a la señora Mariela Estrada Jiménez, en calidad de sedicente compañera permanente, lo anterior, junto con el consecuente restablecimiento del derecho.

Una vez se determine lo anterior, se establecerá si la demandante tiene derecho a: • El reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes en calidad de cónyuge supérstite del señor Marcos León Peña, quien en vida fue Agente retirado de la Policía Nacional, en porcentaje equivalente al 100% del monto que éste venia devengando, con el correspondiente retroactivo a partir del día 28 de abril de 2012.

EXPEDIENTE: 25000-23-42-000-2017-03598-00 DEMANDANTE: ANA FLORINDA LEÓN DE LEÓN DEMANDADO: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL- CASUR 7 • Si las cantidades adeudadas devengarían intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente asunto, conforme al artículo 192 de la Ley 1437 de 2011. 3.

De la normativa que consagra el derecho a la pensión de sobrevivientes para los miembros de la Fuerza Pública y su desarrollo jurisprudencial Para abordar este análisis, es importante, en primera medida, señalar que en materia de pensión de sobrevivientes la normativa aplicable es la que se encuentra vigente al momento del fallecimiento del causante1.

Teniendo en cuenta lo anterior, debe decirse que para los miembros de la Fuerza Pública es el Decreto 4433 de 20042 el que consagra las prestaciones a reconocer en caso de muerte y sus beneficiarios en los siguientes términos: 11.1 La mitad al cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente y la otra mitad a los hijos menores de 18 años e hijos estudiantes mayores de 18 años y hasta los 25 años si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y a los hijos inválidos si dependían económicamente del causante. 11.2 Si no hubiere cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente, la pensión corresponderá íntegramente a los hijos menores de 18 años e hijos estudiantes mayores de 18 años y hasta los 25 años, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y a los hijos inválidos, si dependían económicamente del causante. 11.3 Si no hubiere hijos, la pensión corresponderá la mitad al cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente, y la otra mitad en partes iguales, para los padres que dependían económicamente del causante. 11.4 Si no hubiere cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente, ni hijos, la prestación se dividirá entre los padres, siempre y cuando dependieran económicamente del causante. 11.5 Si no hubiere cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente, ni hijos, ni padres, la pensión le corresponderá previa comprobación de que el causante era su único sostén, a los hermanos menores de dieciocho (18) años o inválidos.

La porción del cónyuge acrecerá a la de los hijos y la de estos entre sí y a la del cónyuge, y la de los padres entre sí y a la del cónyuge. En los demás casos no habrá lugar a acrecimiento.

PARAGRAFO 1 o. Para efectos de este artículo el vínculo entre padres, hijos y hermanos será el establecido en el Código Civil, y la calificación de la invalidez de los beneficiarios, será acreditada con fundamento en las normas del Sistema de Seguridad Social Integral que regulan lo concerniente a la determinación de dicho estado.

PARAGRAFO 2 o. Para efectos de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez, cuando exista cónyuge y compañero o compañera permanente, se aplicarán las siguientes reglas: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite. En caso de que la sustitución de la asignación de retiro o pensión de invalidez se cause por muerte del 1 Para el caso concreto la fecha de fallecimiento del señor Marcos León Peña fue el 28 de abril de 2012. 2 Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.

EXPEDIENTE: 25000-23-42-000-2017-03598-00 DEMANDANTE: ANA FLORINDA LEÓN DE LEÓN DEMANDADO: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL- CASUR 8 pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos inmediatamente anteriores a su muerte; b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de treinta (30) años de edad, y no haya procreado hijos con este.

La sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha sustitución. Si tiene hijos con el causante se aplicará el literal anterior.

Si respecto de un titular de asignación de retiro o pensionado por invalidez hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a y b del presente parágrafo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge o compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez o de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.

La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente. Mientras que para el régimen general de pensiones es la Ley 100 de 1993, Sistema Integral de Seguridad Social, modificada por la Ley 797 de 2003, la que consagra a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes en idénticos términos: <<ARTÍCULO 13.

Los artículos 47 y 74 quedarán así: Artículo 47. Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad.

En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este.

La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a). Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante EXPEDIENTE: 25000-23-42-000-2017-03598-00 DEMANDANTE: ANA FLORINDA LEÓN DE LEÓN DEMANDADO: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL- CASUR 9 entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo.

Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.

La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente; c) Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, mientras subsistan las condiciones de invalidez.

Para determinar cuando hay invalidez se aplicará el criterio previsto por el artículo 38de la Ley 100 de 1993; d) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de este; e) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de éste.

PARÁGRAFO. Para efectos de este artículo se requerirá que el vínculo entre el padre, el hijo o el hermano inválido sea el establecido en el Código Civi>>l. (Resaltado fuera de texto) Ahora bien, las figuras de pensión de sobreviviente y sustitución pensional han sido ampliamente analizadas por la jurisprudencia de las altas cortes; así, por ejemplo, el Consejo de Estado3 señaló que la pensión de sobrevivientes tiene como finalidad, atender la contingencia derivada de la muerte y suplir la ausencia repentina del apoyo económico que brindaba el afiliado o pensionado al grupo familiar, es decir que su reconocimiento constituye desarrollo al principio de solidaridad.

Así mismo, precisó que la diferencia entre la pensión de sobrevivientes y la sustitución pensional radica en que la primera es causada por el fallecimiento del afiliado, mientras que la segunda lo es por el fallecimiento del pensionado. Adicionalmente, el Consejo de Estado4 estudió la demanda de nulidad presentada en contra del inciso 3 del literal b del artículo 11 del Decreto 4433 de 20045 y declaró la validez condicionada de la primera parte del inciso relacionada con el derecho pensional cuando existe convivencia simultánea del causante con la cónyuge y la compañera permanente; mientras que, respecto de la segunda parte del referido inciso, esto es cuando no existe convivencia simultánea, pero se mantiene vigente la unión conyugal con separación hecho negó las pretensiones de nulidad. 3 Sentencia del 9 de noviembre de 2017, con ponencia del consejero William Hernández Gómez, dentro del proceso 25000234200020130520101. 4 Sentencia del 12 de febrero de 2015, con ponencia del consejero Gerardo Arenas Monsalve, proferida en el proceso 11001032500020100023600. 5 <<… En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge o compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez o de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo.

Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.

La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente>>. EXPEDIENTE: 25000-23-42-000-2017-03598-00 DEMANDANTE: ANA FLORINDA LEÓN DE LEÓN DEMANDADO: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL- CASUR 10 Para arribar a estas conclusiones la referida Corporación comparó la norma acusada con las previsiones de la Ley 797 de 2003 en torno al tema y señaló que, al tratarse de los mismos supuesto fácticos, aplica para el caso de la Fuerza Pública las mismas consideraciones que la Corte Constitucional tomó como fundamento para declarar exequible la norma del régimen general de pensiones y concluyó que <<…la norma no establece un trato discriminatorio injustificado pues la cónyuge tiene una sociedad conyugal vigente cuyos efectos impiden que se cree una sociedad de hecho con la compañera permanente, por ende en “protección y reconocimiento del tiempo de convivencia y apoyo mutuo acreditado por el miembro sobreviviente de la unión marital de hecho, que el legislador le otorgó el beneficio de una cuota parte de la pensión frente a la existencia de una sociedad conyugal.

En conclusión, la norma busca equilibrar la tensión surgida entre el último compañero permanente y el cónyuge con el cual a pesar de la no convivencia no se disolvieron los vínculos jurídicos. Por todo lo anterior, la norma acusada es constitucional y será declarada exequible”>>. Por su parte, la Corte Constitucional6 al analizar la exequibilidad del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 que modificó los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, precisó que el requisito de convivencia efectiva se encuentra relacionado con la finalidad que tiene la pensión de sobrevivientes de proteger al núcleo familiar y a los beneficiarios legítimos de ser desplazados por quien solo busca aprovechar el beneficio económico; y resaltó que la convivencia no simultánea, solo difiere de la simultánea en cuanto al momento de su consolidación, pues el compañero permanente debe acreditarla durante los 5 años previos al fallecimiento del causante, mientras que el cónyuge supérstite con separación de hecho debe acreditar los 5 años con antelación al inicio de la unión marital de hecho.

Finalmente, la máxima guardiana de la Constitución concluyó <<Es así, como en protección y reconocimiento del tiempo de convivencia y apoyo mutuo acreditado por el miembro sobreviviente de la unión marital de hecho, que el legislador le otorgó el beneficio de una cuota parte de la pensión frente a la existencia de una sociedad conyugal.

En conclusión, la norma busca equilibrar la tensión surgida entre el último compañero permanente y la el cónyuge con el cual a pesar de la no convivencia no se disolvieron los vínculos jurídicos. Por todo lo anterior, la norma acusada es constitucional y será declarada exequible>>. En otro pronunciamiento el Consejo de Estado7, al analizar un caso en el cual se encontraba en controversia la sustitución pensional por existir cónyuge con sociedad conyugal vigente y compañera permanente, estableció que para dirimir esta controversia debe establecerse: 1.

Si hubo una vida marital y si ésta perduró durante los cinco (5) años anteriores al fallecimiento del causante. 6 Sentencia C-336 de 2014. 7 Sentencia del 24 de agosto de 2017, proceso 25000234200020130082301, con ponencia del consejero William Hernández Gómez. EXPEDIENTE: 25000-23-42-000-2017-03598-00 DEMANDANTE: ANA FLORINDA LEÓN DE LEÓN DEMANDADO: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL- CASUR 11 2.

Si existe sociedad conyugal y si la misma se encuentra o no disuelta. 3. Si hubo o no separación de hecho. 4. El tiempo de convivencia y si esta fue simultánea o sucesiva durante los cinco (5) años anteriores al fallecimiento. Se refirió a la interpretación que debe hacerse del ordinal 12.4 del artículo 12 del Decreto 4433 de 2004 en cuanto a la causa para perder la condición de beneficiario de la sustitución pensional por cinco (5) años o más de separación de hecho y concluyó que dicha norma no resulta aplicable por las siguientes razones: << Su aplicación literal es contraria a las reglas de reconocimiento de la sustitución pensional previstas en el parágrafo 2.° del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004, que regula la forma de distribución de la asignación de retiro o pensión a sustituir, en caso de coexistir sociedad conyugal no disuelta con separación de hecho y compañero (a) permanente, sin que haya convivencia simultánea.

En efecto, esta última norma prevé el supuesto de una separación de hecho, pero la exigencia de convivencia por un término superior a cinco años no puede entenderse como los últimos cinco años de vida del causante. Así lo ha entendido reiteradamente la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación laboral -, al interpretar la misma regla consagrada en los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993 (modificada por la ley 797 de 2003) para el régimen general de pensiones;8 también lo ha corroborado la Corte Constitucional en la sentencia T-128/169 y lo ha ratificado el mismo Consejo de Estado en decisión del 23 de septiembre de 201510 Así las cosas, aplicar la regla del artículo 12 numeral 4, haría perder efecto útil a la prevista en el inciso final del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004. 8 CSJ SL, sentencia del 29 nov. 2008, rad. 32393, rad. 40055 “[…]Para la Corte no tendría ningún sentido y, por el contrario, seria carente de toda lógica, que al tiempo que el legislador consagra un derecho para quien “mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho”, se le exigiera a esa misma persona la convivencia en los últimos cinco (5) años de vida del causante; porque es apenas obvio que, cuando se alude a la separación de hecho, sin lugar a hesitación se parte del supuesto de que no hay convivencia, ya que en eso consiste la separación de hecho: en la ruptura de la convivencia, de la vida en común entre los cónyuges. --- Sin embargo, debe la Corte precisar que, siendo la convivencia el fundamento esencial del derecho a la prestación, el cónyuge separado de hecho debe demostrar que hizo vida en común con el causante por lo menos durante cinco (5) años, en cualquier tiempo, pues de no entenderse así la norma, se restaría importancia al cimiento del derecho que, se insiste, es la comunidad de vida […]”.

Interpretación reiterada en CSJ SL 24 ene. 2012, rad. 41637 y CSJ SL, 13 de mar. 2012, rad. 45038. Negritas fuera de texto 9 Indicó esta sentencia que “[…] Las disputas que puedan presentarse entre el cónyuge y el compañero o la compañera permanente supérstite en torno al derecho a la sustitución pensional pueden ocurrir, o bien porque este convivió simultáneamente con su cónyuge y su compañera o compañero permanente, o bien porque, al momento de su muerte, tenía un compañero permanente y una sociedad conyugal anterior que no fue disuelta, o un compañero o compañera permanente y una unión conyugal vigente, con separación de hecho.

En este último evento, no hace falta que el cónyuge supérstite demuestre que convivió con el causante durante los últimos cinco años de su vida, sino, solamente, que convivió con él o ella más de cinco años en cualquier tiempo[…]”.Negritas fuera de texto 10 Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección “A”, Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez (E), veintitrés (23) de septiembre de dos mil quince (2015)., Radicación Nº: 250002325000200800580 01, Número Interno: 3789-2013, Actor: Ana Márquez De Riaño., Demandada: Fondo De Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones (Foncep) y Ana Mercedes Carrascal Flórez.

“[…] En este orden de ideas, es diáfano que al estar probado que la demandante, como cónyuge separada de hecho pero cuya unión no fue disuelta, convivió en cualquier tiempo con el causante más de 5 años, daba lugar a aplicar la segunda parte del inciso 3º del literal b del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, […].

Razón suficiente para confirmar en este aspecto la decisión apelada, y desestimar el propósito de la recurrente para que se variasen los porcentajes […] conforme el marco legal y jurisprudencial anotado en precedente acápite, la señora Ana Márquez, en su condición de cónyuge separada de hecho pero con dicha unión vigente, para acceder a dicho reconocimiento no tenía que probar convivencia con el causante durante los últimos cinco años anteriores a su muerte, como lo dijo la demandada para negarle el derecho. […]”Negritas fuera de texto EXPEDIENTE: 25000-23-42-000-2017-03598-00 DEMANDANTE: ANA FLORINDA LEÓN DE LEÓN DEMANDADO: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL- CASUR 12 Por último, tenemos que La Ley 923 de 2004 no consagró dicha exclusión, por lo tanto, el presidente de la república no estaba facultado para cambiar los beneficiarios de la sustitución de la asignación de retiro regulados en el ordinal 3.7. del artículo 3.° de la Ley 923 de 2004>>.

En pronunciamiento más reciente, la Corte Constitucional, mediante Sentencia T-090 de 2016, se refirió a esta disposición normativa relacionada con la convivencia no simultánea y la existencia de cónyuge con sociedad conyugal vigente, frente a lo cual resaltó: <<La norma fue demandada sobre el supuesto de que relevar al cónyuge de demostrar la convivencia efectiva con el causante durante los últimos años de su vida resultaba discriminatorio frente al compañero o compañera permanente supérstite, quien, en contraste, sí debía demostrar tal convivencia. La regla que en ese sentido contemplaba la Ley 797 de 2003 había sido, en efecto, de difícil interpretación para la justicia constitucional y para la justicia ordinaria.

De hecho, fue la Corte Suprema de Justicia la que, en decisión de 2011, dio cuenta de que el legislador había previsto dicha posibilidad –la de que el cónyuge separado de hecho accediera a la prestación demostrando una convivencia de cinco años en cualquier tiempo- en ejercicio de su libertad de configuración en materia pensional.11 Siguiendo tal interpretación, esta corporación ha reconocido, en sede de tutela, el derecho a la pensión de sobrevivientes de quienes, al momento de la muerte del causante, mantenían vigente su sociedad conyugal con este, si además convivieron con él durante al menos cinco años en cualquier tiempo>>.12 (Resaltado fuera de texto).

Entonces, está claro que para ser beneficiarios de la pensión de sobrevivientes tanto en el régimen especial de la Fuerza Pública, como en el régimen general de pensiones, cuando se presenta conflicto entre cónyuge con sociedad conyugal vigente y compañera permanente, pero no existe convivencia simultánea, las dos deben demostrar la condición respectiva y además acreditar para la cónyuge convivencia efectiva durante cinco (5) años en cualquier tiempo y para la compañera permanente convivencia efectiva durante los cinco (5) años anteriores al fallecimiento del causante. 11 La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia rectificó su jurisprudencia sobre la materia en los siguientes términos: “Es indudable que el precepto en cuestión establece como condición que la convivencia «haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante”; pero un análisis de esa disposición legal, en su contexto, permite concluir que, de la forma como está redactada, ese requisito se predica respecto de la compañera o del compañero permanente, mas no del cónyuge porque, con claridad, no se refiere a éste sino a aquéllos, ya que está escrita, en la parte que interesa, en los siguientes términos: “…la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante”.

Para la Corte no tendría ningún sentido y, por el contrario, seria carente de toda lógica, que al tiempo que el legislador consagra un derecho para quien “mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho”, se le exigiera a esa misma persona la convivencia en los últimos cinco (5) años de vida del causante; porque es apenas obvio que, cuando se alude a la separación de hecho, sin lugar a hesitación se parte del supuesto de que no hay convivencia, ya que en eso consiste la separación de hecho: en la ruptura de la convivencia, de la vida en común entre los cónyuges.

Sin embargo, debe la Corte precisar que, siendo la convivencia el fundamento esencial del derecho a la prestación, el cónyuge separado de hecho debe demostrar que hizo vida en común con el causante por lo menos durante cinco (5) años, en cualquier tiempo, pues de no entenderse así la norma, se restaría importancia al cimiento del derecho que, se insiste, es la comunidad de vida; al paso que se establecería una discriminación en el trato dado a los beneficiarios, sin ninguna razón objetiva que la justifique, pues, como se ha visto, al compañero o a la compañera permanente se le exige ese término de convivencia, que es el que el legislador, dentro del poder que tiene de configuración del derecho prestacional, ha considerado que es el demostrativo de que la convivencia de la pareja es sólida y tiene vocación de permanencia, de tal suerte que da origen a la protección del Sistema de Seguridad Social.” (Radicado 40055, M.P. Gustavo José Gnecco Mendoza, 29 de noviembre de 2011). 12 Sobre el particular pueden revisarse las sentencias T-217 de 2012 (M.P. Nilson Pinilla);

T-278 de 2013 (M.P. Mauricio González Cuervo) y T-641 de 2014 (M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez). EXPEDIENTE: 25000-23-42-000-2017-03598-00 DEMANDANTE: ANA FLORINDA LEÓN DE LEÓN DEMANDADO: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL- CASUR 13 Al respecto, debe decirse que el requisito de convivencia implica mantenimiento de lazos familiares, participar en la construcción de la prestación que se reclama, acompañar al causante en su vida productiva, prestar socorro y ayuda, ser solidario en sus necesidades y merecedor del reconocimiento; no necesariamente la existencia de un vínculo matrimonial implica convivencia, así lo explicó la Corte Constitucional en Sentencia SU-453 de 2019.

Además, los conceptos de vida en común, ayuda mutua, sostenimiento, procreación y educación de los hijos han sido eje fundamental de la definición de familia como institución sociológica derivada de la naturaleza del ser humano13 y deber de solidaridad entre los cónyuges o compañeros de permanentes14 3.3 Situación jurídica del cónyuge con separación de hecho y sociedad conyugal vigente respecto del último compañero permanente En el caso del cónyuge supérstite separado de hecho pero con la sociedad conyugal vigente, el requisito de convivencia ha tenido un entendimiento amplio en la jurisprudencia, considerándose que el aparte final del literal b) del artículo 47 de Ley 100 de 1993 (modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003)15, también comprende la situación en la cual no hay conflicto con un compañero o compañera permanente, pero el cónyuge tenía un vínculo matrimonial, aunque no hubiera convivencia durante los últimos 5 años anteriores al fallecimiento del causante, evento en el que, con fundamento en los principios de solidaridad, los deberes de apoyo mutuo entre los cónyuges y amparados en criterios de equidad y justicia, el esposo o esposa puede probar la convivencia por 5 años en cualquier época, para tener derecho a la sustitución pensional.

En estos términos se pronunció la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral: “La censura controvierte dicha conclusión del ad quem aduciendo, en esencia, que para que la cónyuge del pensionado fallecido adquiera el derecho a la pensión de sobrevivientes, en caso de no suscitarse una convivencia simultánea, es inexorable la existencia de una compañera permanente.

En otras palabras, la recurrente aduce que el derecho de la cónyuge a recibir parte de la prestación, se encuentra condicionado a la existencia de una compañera permanente con posterioridad a la separación de hecho. Al respecto, importa señalar que desde la sentencia CSJ SL, 29 nov 2011, Rad. 40055, que sirvió de apoyo al Tribunal, esta Sala de Casación Laboral solo había considerado la tesis de que la hipótesis del inciso 3° del literal b del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, para el evento en que, luego de la separación de hecho de un cónyuge con vínculo matrimonial vigente, el causante estableciera una nueva relación de convivencia y concurriera un compañero o compañera permanente, caso en el cual la convivencia de los 5 años de que trata la norma para el cónyuge que va a recibir una parte de la pensión, podía ser cumplida en «cualquier tiempo».

Sin embargo, dicho lineamiento jurisprudencial fue precisado por la Sala en sentencias CSJ SL, 24 ene 2012, Rad. 41637 y CSJ SL, 13 mar 2012, Rad. 45038, al ampliar la 13 Corte Constitucional Sentencia T-292 de 2016. 14 Corte Constitucional Sentencia T-559 de 2017. 15 “En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo.

Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.

La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente”. (Texto resaltado por la Sala). EXPEDIENTE: 25000-23-42-000-2017-03598-00 DEMANDANTE: ANA FLORINDA LEÓN DE LEÓN DEMANDADO: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL- CASUR 14 interpretación que había desarrollado la Corte sobre el tema, en el sentido de otorgarle una parte de la pensión a «quien acompañó al pensionado u afiliado, y quien, por demás hasta el momento de su muerte le brindó asistencia económica o mantuvo el vínculo matrimonial, pese a estar separados de hecho, siempre y cuando aquel haya perdurado los 5 años a los que alude la normativa, sin que ello implique que deban satisfacerse previos al fallecimiento, sino en cualquier época», para aceptar que se debía aplicar también en aquellos casos en los que no exista compañera permanente al momento del fallecimiento del afiliado o pensionado, en atención a que «si el derecho incorporado en ese literal, otorgaba esa prerrogativa a la (el) cónyuge cuando mediaba una (un) compañera (o) permanente, no podía existir argumento en contra, ni proporcionalidad alguna, que se le restara cuando aquella no se hallaba, pues entonces la finalidad de la norma no se cumplía, es decir, no se proveía la protección al matrimonio que el legislador incorporó, haciendo la salvedad, de que la convivencia en el matrimonio, independientemente del periodo en que aconteció, no podía ser inferior a 5 años, según lo dispuesto en la preceptiva», armonizando así el contenido de la referida norma con criterios de equidad y justicia. En efecto, en la citada sentencia CSJ SL, 24 ene 2012, Rad. 41637, la Sala adoctrinó: (…) “Lo que ocurrió en el sub lite, fue que el sentenciador de alzada concluyó que la demandante no logró demostrar, con el material probatorio recaudado, que hizo vida en común con su cónyuge durante los últimos años que antecedieron a su muerte, como tampoco acreditó ‘la exculpativa aducida para cimentar la ausencia de convivencia’, descendiendo de esta forma la controversia al terreno de los hechos, lo cual será objeto de estudio en el tercer cargo”.

Tal interpretación que ha desarrollado la Sala, sin embargo, debe ser ampliada, en tanto no es posible desconocer que el aparte final de la norma denunciada, evidencia que el legislador respetó el concepto de unión conyugal, y ante el supuesto de no existir simultaneidad física, reconoce una cuota parte a la cónyuge que convivió con el pensionado u afiliado, manteniéndose el vínculo matrimonial, aun cuando existiera separación de hecho.

Esa medida, sin lugar a dudas, equilibra la situación que se origina cuando una pareja que decidió formalizar su relación, y que entregó parte de su existencia a la conformación de un común proyecto de vida, que inclusive coadyuvó con su compañía y su fortaleza a que el trabajador construyera la pensión, se ve desprovista del sostén que aquel le proporcionaba; esa situación es más palmaria cuando es la mujer quien queda sin ese apoyo, en tanto su incorporación al mercado laboral ha sido tardía, relegada históricamente al trabajo no remunerado o a labores periféricas que no han estado cubiertas por los sistemas de seguridad social.

No se trata entonces de regresar a la anterior concepción normativa, relacionada con la culpabilidad de quien abandona al cónyuge, sino, por el contrario, darle un espacio al verdadero contenido de la seguridad social, que tiene como piedra angular la solidaridad, que debe predicarse, a no dudarlo, de quien acompañó al pensionado u afiliado, y quien, por demás hasta el momento de su muerte le brindó asistencia económica o mantuvo el vínculo matrimonial, pese a estar separados de hecho, siempre y cuando aquel haya perdurado los 5 años a los que alude la normativa, sin que ello implique que deban satisfacerse previos al fallecimiento, sino en cualquier época.

Ahora bien, si tal postura se predica cuando existe compañera o compañero permanente al momento del fallecimiento del afiliado o pensionado, no encuentra la Corte proporcionalidad o razón alguna para privar a la (el) esposa (o) del reconocimiento de la pensión, en el evento de no concurrir aquel supuesto, pues de admitirse, la disposición no cumpliría su finalidad, esto es, la protección en tal escenario, más si se evalúa que quien aspira a tal prestación mantiene un lazo indeleble, jurídico, económico, sea que este último se haya originado en un mandato judicial, o en la simple voluntad de los esposos.

Entonces, se hace necesario armonizar el contenido de la norma denunciada como interpretada erróneamente, con criterios de equidad y justicia, lo que implica un estudio particular en estos eventos extraordinarios, para determinar en qué casos se accede a EXPEDIENTE: 25000-23-42-000-2017-03598-00 DEMANDANTE: ANA FLORINDA LEÓN DE LEÓN DEMANDADO: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL- CASUR 15 la pensión según la parte motiva de esta providencia; en ese orden prosperan los cargos propuestos, por lo cual se casará en su totalidad la sentencia acusada”16.

A su turno, el Consejo de Estado ha advertido en diversas ocasiones que, ante la vigencia de la sociedad conyugal, aun cuando no exista convivencia al momento del fallecimiento del causante, por este hecho no se pierde el derecho a la pensión de sobrevivientes. En efecto, en la sentencia del 14 de junio de 2007 se consideró en un asunto perteneciente al régimen de la fuerza pública que: “Teniendo en cuenta que aún existen los vínculos jurídicos producidos por la unión en el matrimonio; situación que desplaza a la unión marital, y como no existe prueba en el expediente que existiera separación legal y definitiva de cuerpos o cesación de efectos civiles del matrimonio católico, no puede predicarse que el derecho a la sustitución pensional lo perdió la cónyuge sobreviviente”17.

Frente al mismo tema en sentencia del 22 de abril de 2010, se estimó que, pese a no existir convivencia con el cónyuge supérstite antes del deceso del causante, éste sí mantenía con ella un vínculo de solidaridad y asistencia, motivo por el cual tenía derecho a una proporción de la mesada pensional, así: “A su vez, se encuentra acreditado que el señor Jesús Eulises Perea Peña, prodigaba a su cónyuge (con quien no convivía ni hacía vida marital, según lo probado en el proceso), señora Hermenegilda Serna Palacios, una ayuda económica para su sustento, lo que quiere decir que, en vida mantenía con ella, vínculos de solidaridad y asistencia, en orden a colaborar con su sostenimiento, circunstancia que en modo alguno puede desconocer la Sala, pues de ser así, y bajo la única consideración para el caso en particular, de que el derecho a sustituir radica en la compañera permanente con quien se demostró una convivencia efectiva, sería apartarse injustificadamente de una realidad social y moral que concurría en el causante, como lo era el hecho de prodigarle apoyo económico, y con ese criterio, reducir a la cónyuge supérstite a una evidente desprotección, más aún cuando no goza de buenas condiciones de salud.

En este orden de ideas, si bien, la Constitución y la Corporación Judicial a la que se ha confiado su guarda, privilegian el elemento sociológico, material y real de la convivencia como criterio para la determinación del beneficiario de la sustitución pensional, también ha señalado que es conforme a la Constitución el reparto de la pensión entre el cónyuge original y la pareja con la cual se convive.

En el caso concreto, las circunstancias especiales, debidamente comprobadas, respecto de los vínculos de solidaridad, apoyo y ayuda económica que brindaba en vida el causante a su cónyuge separada, permiten, con fundamento en los artículos 5, 42 y 48 de la Constitución Política, y en los principios de justicia y equidad, acudiendo a la jurisprudencia como criterio auxiliar, reconocer y ordenar la distribución de la sustitución de la pensión post mortem del causante, Jesús Eulises Perea Peña, en partes iguales entre la cónyuge y compañera.

La decisión de declarar el derecho a la sustitución pensional de esta manera, dadas las circunstancias especiales que concurren en el caso concreto, se aviene a los postulados constitucionales que protegen a la familia, en sus distintas formas de configuración, y extienden los derechos de la seguridad social tanto a cónyuges como a compañeros permanentes”18. 16 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 10 de junio de 2015, M.P. Rigoberto Echeverri Bueno, radicación Nº 63046, acta 18, SL7299-2015. 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. Ana Margarita Olaya Forero, proceso con radicado 25000-23-25-000-1999-06271-01(5214-05). 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, proceso con radicado 27001-23-31-000-2002-00221-01 (1955-2007).

EXPEDIENTE: 25000-23-42-000-2017-03598-00 DEMANDANTE: ANA FLORINDA LEÓN DE LEÓN DEMANDADO: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL- CASUR 16 Igualmente, en la sentencia del 15 de septiembre de 2016, la Subsección B de la Sección Segunda, afirmó que los efectos del matrimonio frente al derecho pensional no se menguan ante la falta de convivencia en los 5 años previos al fallecimiento del causante, así: “En ese orden de ideas, está probado que durante los últimos 5 años anteriores al deceso del señor Gilberto Zapata Isaza (q.e.p.d.) no existió una convivencia simultánea que le permita a la señora Carlina Sierra Isaza de Zapata el reconocimiento de la pensión de sobreviviente, por lo menos no de conformidad al literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, pues si bien se logró demostrar que existieron algunas relaciones casuales, circunstanciales, incidentales u ocasionales que se presentaron después de la separación, tal es el caso de las visitas constantes que éste realizaba a su hija Carmen Lucrecia Zapata Sierra en casa de quien fuera su esposa, de modo alguno indica que se haya tratado de una relación de convivencia, caracterizada por la clara e inequívoca vocación de estabilidad y permanencia. Ahora bien, no se puede desconocer que el inciso 3º del literal b) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 brindó la oportunidad a la cónyuge supérstite de ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes a pesar de que el pensionado hubiese tenido una compañera permanente durante los últimos cinco años, la cual se divide proporcionalmente al tiempo de convivencia con el fallecido, pero solo cuando se ha mantenido la sociedad conyugal vigente.

Lo anterior, por cuanto la separación de hecho no resta efectos a la sociedad patrimonial existente entre el causante y su cónyuge sobreviviente, dado que los haberes del matrimonio siguen produciendo efectos jurídicos. En tal sentido, la sociedad de hecho que logre conformar el pensionado o el afiliado con la compañera permanente, solo cobrará efectos una vez esté liquidada la sociedad conyugal”19.

4. CASO CONCRETO En el sub lite la señora Ana Florinda León de León pretende el reconocimiento y pago de la sustitución de la asignación de retiro por muerte del señor Marcos León Peña, en calidad de cónyuge supérstite desde el año 1963. De otro lado se tiene que la señora Mariela estrada reclamó ante la demandada CASUR, la sustitución pensional al considerar que tiene derecho a la pensión del señor León Peña, por haber sido su compañera permanente por más de 32 años. 4.1 De los medios probatorios aportados o pedidos por la señora Ana Florinda León de León Teniendo en cuenta que la demandante alega su condición de cónyuge supérstite del causante Marcos León, solicitando el reconocimiento del derecho prestacional, es preciso verificar si se encuentran acreditados los requisitos para ser beneficiaria de la misma. 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, proceso con radicado 25000-23-42-000-2013-04442-01 (1076-15).

EXPEDIENTE: 25000-23-42-000-2017-03598-00 DEMANDANTE: ANA FLORINDA LEÓN DE LEÓN DEMANDADO: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL- CASUR 17 Para acreditar su dicho, la demandante aportó el siguiente material probatorio: 4.1.1. Registro civil de matrimonio de los señores Marco Aurelio León y Ana Florinda León20. 4.1.2. Registro civil de nacimiento de los señores William, Jhon y Nelson León León, hijos del causante y la demandante21. 4.1.3.

Registro civil de defunción del señor Nelson León León.22 4.1.4. Hoja de servicios del causante.23 4.1.5. Acta declaración extraproceso No. 4393 suscrita por el causante sobre la convivencia con la señora Ana Florinda León.24 4.1.6. Copia del carné de afiliación a CASUR de la demandante.25 4.1.7. Copia del Registro Civil de Defunción No. 07332131 del señor Marcos León Peña.26 4.1.8.

Copia de la Resolución No. 3472 de 2013 “Por la cual se niega y se deja pendiente sustitución de asignación mensual de retiro la misma prestación, con fundamento en el expediente a nombre del señor AGENTE LEON PEÑA MARCOS, con cedula de ciudadanía No. 2.522.143”.27 4.1.9. Copia de la Resolución 7033 de 2013 “Por la cual se resuelve recurso de reposición interpuesto contra la resolución No. 3472 del 07-05-2013 y se reconoce sustitución de asignación mensual de retiro, con fundamento en el expediente a nombre del señor AGENTE LEON PEÑA MARCOS, con cedula de ciudadanía No. 2.522.143”.28 4.1.10.

Actas de las declaraciones extraprocesales de los señores Benedicta León Peña, Evangelista Forero Peña, Bertha Inés León de Zabala, Guillermina León León.29 4.1.11. Petición de reconocimiento de sustitución pensión presentada por la señora Ana Florinda León de León el día 14 de mayo de 2012.30 4.1.12. Escritos bajo la gravedad de juramento suscritos por los señores Ana 20 Folio 2 del expediente digitalizado 21 Folios 3-5 del expediente digitalizado 22 Folio 6 del expediente digitalizado. 23 Folios 7-11 del expediente digitalizado 24 Folio 12 del expediente digitalizado 25 Folio 13 del expediente digitalizado 26 Folio 14 del expediente digitalizado 27 Fl. 16 del expediente digitalizado 28 Fl. 20 del expediente digitalizado 29 Folios 24-27 del expediente digitalizado 30 Archivo 42, fl. 157 EXPEDIENTE: 25000-23-42-000-2017-03598-00 DEMANDANTE: ANA FLORINDA LEÓN DE LEÓN DEMANDADO: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL- CASUR 18 Florinda León de León, Carmen Julia Chavarro de Mendoza y Ana Beatriz Cediel de García, sobre la convivencia de los señores Marcos León y la demandante.31 4.1.13.

Expediente Administrativo del señor Marcos León Peña32 4.1.14. Testimonios de las señoras Bertha Inés León de Zabala y Ana Guillermina León León. 4.1.15. Resultados visita con base en el Oficio No. 348/GST-SDP33 4.2. De lo acreditado en el proceso por la señora Mariela Estrada Jiménez La señora Mariela Estrada Jiménez, fue vinculada como demandada dentro de las presente litis, toda vez que, presentó reclamación de sustitución pensional como como compañera permanente del causante.

No obstante lo anterior, y pese a que no fueron aportadas pruebas por parte del curador ad litem designado, se solicitó tener como tales las allegadas dentro del plenario por las partes, entre las cuales se pueden destacar: 4.2.3. Expediente Administrativo del señor Marcos León Peña34. 4.2.4. Escrito de fecha 16 de febrero de 2009, suscrito por el causante en donde informa a CASUR su convivencia con la señora Mariela Estrada Jiménez35. 4.2.5.

Declaración extraproceso del 16 de febrero de 2016 suscrita por el señor Marcos León Peña y la señora Mariela Estrada.36 4.2.6. Copia de la cedula de ciudadanía de la señora Mariela Estrada Jiménez37. 4.2.7. Copia del Registro Civil de Defunción No. 07332131 del señor Marcos León Peña.38 4.2.8. Petición de reconocimiento de sustitución pensión presentada por la señora Mariela Estrada el día 17 de mayo de 2012.39 4.2.9.

Declaraciones extrajuicio de los señores Luz Marina Paredes, Ofir Ciro Pérez y María Rosalía Martínez Amézquita, sobre la convivencia del causante y la 31 Archivo 42 fl. 166-168 32 Archivo 42 33 Archivo 42 fl.180-181 34 Archivo 42 35 Archivo 42, fl. 136 36 Archivo 42, fl. 137 37 Archivo 42, fl. 139 38 Folio 14 del expediente digitalizado 39 Archivo 42, fl. 141.

EXPEDIENTE: 25000-23-42-000-2017-03598-00 DEMANDANTE: ANA FLORINDA LEÓN DE LEÓN DEMANDADO: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL- CASUR 19 señora Mariela Estrada40. 4.2.10. Certificación suscrita por el presidente de la Junta de Acción Comunal del Barrio Chircales de la ciudad de Bogotá, sobre la convivencia del causante y la señora Mariela Estrada.41 4.2.11.

Escritos de referencia personal de los señores Cesar A. Fajardo Duarte, José Yesid Lozano, Marleny del Socorro Rojo, José Omar Rubiano Gómez 42 4.2.12. Certificación suscrita por el director de la Oficina Comunitaria “Legión de amigos con honor”, sobre la convivencia del causante y la señora Mariela Estrada.43 4.2.13. Certificación suscrita por el Párroco Pedro Nel Cancino Useda, sobre la convivencia del causante y la señora Mariela Estrada.44 4.2.14.

Resultados visita con base en el Oficio No. 534GST-SDP45 4.2.15. “Respuesta solicitud GST-SDP 1038 del 07-05-2013 relacionada constatación de los convivencia del occiso LEON PEÑA MARCOS Y MARCELA(SIC) EXTRADA JIMENEZ”46 5. Análisis probatorio En orden a lo anterior, de la documental allegada al plenario se encuentra acreditado que los señores Ana Florinda León de León y Marcos León Peña, contrajeron matrimonio por el rito católico el 21 de agosto de 1963.

Tal y como se desprende del Registro Civil de Matrimonio No. 329, expedido por la Registraduría Civil de La Mesa Cundinamarca. 47 Así mismo, está demostrado que producto de esa unión nacieron tres hijos, William Oscar, Jhon Alirio León León, quienes en la actualidad son mayores de edad, y el señor Nelson León León, fallecido en el año 1991.

Información verificada de los Registros civiles de Nacimiento y de defunción allegados como anexos de la demanda. 48 Frente al elemento de la convivencia, las pruebas documentales y testimoniales recibidas en Audiencia de Pruebas celebrada el día 22 de noviembre de 40 Archivo 42, fl. 144-146 y fl. 41 Archivo 42 fl. 147 42 Archivo 42 fl. 149-151; fl. 209- 43 Archivo 42 fl. 154 44 Archivo 42 fl. 155 45 Archivo 42 fl.184-185 46 Archivo 42 fl. 243 47 folio 3 del expediente digitalizado 48 Folios 3-6 del expediente digitalizado EXPEDIENTE: 25000-23-42-000-2017-03598-00 DEMANDANTE: ANA FLORINDA LEÓN DE LEÓN DEMANDADO: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL- CASUR 20 2023, dan cuenta que los señores Ana Florinda y Marcos León convivieron en forma permanente hasta el año 1970, a decir: La señora BERTHA INÉS LEÓN ZABALA, quien señaló ser sobrina del señor Marcos León, indicó en su declaración que: “A mi tío lo conocía desde siempre y después el se casó con Ana Florinda como en 1963, mas o menos por esa época (…) ellos primero vivieron en el barrio el Carmen, luego se fueron a vivir a donde mi abuela en el barrio San Carlos Preguntado: ¿Cómo desde que año los vio Ud. viviendo juntos? Respondió: Como de 1963 Preguntado: ¿Y hasta que año más o menos habrían convivido según le conste a Ud.? Respondió: ellos vivieron como 8 añitos más o menos ¿Y qué paso que no siguieron viviendo, se enteró Ud.? Respondió: Ellos tuvieron 3 hijos, el mayor William, el segundo Nelson y el menor Jhon, uno de ellos es mudito, porque él vive todavía. ¿Supo de la razón por la que dejaron de convivir? Respondió: No mi tío iba y venia hasta que al fin se fue (…) No se exactamente para donde se fue, pero ya después supimos que se había ido a vivir con una señora Mariela a la finca de la mamá de él, mi abuela, en Granada Cundinamarca y allá tuvieron una hija que se llama Lucenith, pero esa señora se fue cuando la niña tenía como 3 añitos, ella se fue y le dejó la niña a mi tío. Mi tío la crio, la puso a estudiar y todo (…) siempre vivió con ella, ya cuando ella estuvo grande y tuvo hijos vivían con la hija y con los nietos.

Por su parte la señora ANA GUILLERMINA LEÓN LEÓN, señaló ser sobrina del causante Marcos León Peña y en su declaración indicó: Preguntado: ¿Qué sabe de la señora Ana Florinda León? fue la esposa de mi tío Marco Aurelio León, duraron unos 7 u 8 años y tuvieron 3 hijos, que fueron William, Jhon y el otro no me acuerdo porque el murió muy joven, vivieron aquí en Bogotá en el barrio San Vicente, yo iba a esa casa a compartir con los muchachos, pero no recuerdo la dirección;

¿Cuánto tiempo demoró compartiendo con ellos o vivía Ud. por ahí cerca? Yo vivía cerca de ellos en el barrio Carvajal, entonces íbamos a compartir con ellos, Florinda nos llamaba cuando iba a hacerle alguna reunión a los niños, eso fue aproximadamente unos 7 u 8 años ¿En qué fechas? Eso fue como del 63 al 70 mas o menos; ¿Sabe Ud. si el señor causante sostenía a la señora Ana Florinda? Mientras estuvieron viviendo él la sostenía. Claro que mi tío se fue, regresaban un tiempo y así, duraron como unos 12 años así, que se iba, (…) duraron 7 u 8 años viviendo unidos y ahí mi tío empezó a alejarse, se iba, duraba un tiempito, volvía, lo trasladaban por allá a otro pueblito, se quedaba por allá y al tiempo volvía y así duraron como 12 años.

¿Era familiar de Ana Florinda León? No, Ana Florinda es una prima lejana pero el que era de la familia era el esposo de ella Marco Aurelio que era mi tío. EXPEDIENTE: 25000-23-42-000-2017-03598-00 DEMANDANTE: ANA FLORINDA LEÓN DE LEÓN DEMANDADO: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL- CASUR 21 (…) ¿A qué se dedicaba Marco Aurelio León? Marco Aurelio León era policía, duró unos 19 años de policía. ¿Sabe Ud. si el señor Marco tenía pensión de la policía? Él se retiró de la policía y duró un tiempo y no pasó papeles ni nada porque no había cumplido el tiempo, duró como 19 años pasaditos y no había cumplido el tiempo y no pasó papeles y Florinda la esposa se puso e hizo todo el papeleo y lo pasó y salió la pensión y cuando la pensión salió ahí si apareció mi tío y cogió la plata.

Le había dicho a Florinda que hiciera el papeleo que esa pensión le tocaba a ella con los hijos, como él no había hecho papeles ni nada, entonces le dijo a Florinda eso y Florinda se puso e hizo todo el trámite y cuando salió la pensión mi tío la cogió y no le dio nada a Florinda ni a los hijos; ¿Sabe Ud. a qué se dedicaba la señora Ana Florinda? Ella era ama de casa, ella permanecía en la casa;

¿Conoció Ud. a la señora Mariela Estrada Jimenez? A esa señora la conocí una vez cuando mi tío se alejó de Florinda se fue a vivir a una finca que tenia mi abuela en Granada Cundinamarca. Allá nosotros íbamos porque mi papá la tenía en arriendo, entonces bajábamos a esa finca y allá vivía mi tío y allá conocí a esa señora Mariela, pero la vi como en 2 ocasiones, no la volví a ver porque ella abandonó a mi tío con una niña que tuvieron, ella se alejó, la niña quedó como de 2 añitos y mi tío la sacó adelante.

La señora Mariela yo nunca mas volví a saber de ella. (…) ¿Sabe Ud. en que sitios vivió el señor Marco Aurelio antes de su muerte? Antes de la muerte no supe donde estaba, porque él se había ido de Marruecos que fue donde vivió, pero creo que vivía por ahí cerca a ese mismo barrio. Pero dirección si no tengo; ¿Sabe Ud. con qué persona o personas vivía el señor Marcos Aurelio antes de su muerte? Antes de la muerte vivía con la muchachita, la hija, que ella ya era una señorita, ya tenia nietos como 2 o 3 nietos.

(…) En el momento en que el señor Marcos y la señora Ana Florinda se separan, ¿se divorcian formalmente? No señor, nunca se divorciaron. (…) ¿su tío después de vivir con la señora Mariela vivió con alguna otra señora o volvió con la señora Florinda? Él no volvió con la señora Florinda y que yo sepa nunca mas vivió con otra señora, él todo el tiempo vivió con la hija y los nietos En igual sentido obran declaraciones extrajuicio rendidas por los señores Benedicta León Peña, Evangelista Forero Peña, Bertha Inés León de Zabala, Guillermina León León.49 en las que las que bajo la gravedad de juramento dieron fe de la unión matrimonial y convivencia de los señores Marcos y Ana Florinda León. Así como en el expediente administrativo del causante aportado por la entidad demandada, se encuentra que la señora Ana Florinda presentaba peticiones a nombre del señor Marco León en calidad de su cónyuge, las cuales fueron recibidas y resueltas por la Policía Nacional y por CASUR.50 49 Folios 24-27 del expediente digitalizado 50 Folios 75 y 76 del expediente digitalizado.

EXPEDIENTE: 25000-23-42-000-2017-03598-00 DEMANDANTE: ANA FLORINDA LEÓN DE LEÓN DEMANDADO: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL- CASUR 22 Sumado a lo anterior reposa en el plenario acta de declaración extraproceso 4393 de la Notaria Tercera de Bogotá, suscrita por el causante Marcos León en la que bajo la gravedad de juramento señaló: La anterior declaración fue rendida con destino a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, entidad a la cual se encontraba afiliada en los servicios de salud y bienestar la demandante, tal y como lo demuestra el carné allegado como anexo de la demanda En ese orden de ideas, se encuentra acreditado que Ana Florinda León de León y Marcos León Peña, mantuvieron un vínculo matrimonial.

Así mismo que dicho vinculo matrimonial nunca fue disuelto formalmente como se aprecia de el escrito allegado por la entidad demandada el 16 de febrero de 2009 dirigido al Director General de CASUR, visible en el folio 135 del expediente digitalizado. De la misma forma se observa un escrito bajo la gravedad de juramento en el que la demandante advierte: Así pues, al analizar entonces el material probatorio que obra en el proceso, es claro para esta Sala que el fallecido tuvo un vinculo matrimonial y de convivencia EXPEDIENTE: 25000-23-42-000-2017-03598-00 DEMANDANTE: ANA FLORINDA LEÓN DE LEÓN DEMANDADO: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL- CASUR 23 con la señora Ana Florinda León, aunado al vínculo de dependencia de la cónyuge supérstite, reflejado en que el servicio de salud lo recibía por parte de la entidad a la que pertenecía su fallecido esposo.

No obstante lo anterior, a pesar de que existen pruebas que permitirían concluir que la convivencia entre el causante y la demandante subsistió por más de 40 años, resalta la sala que del contenido de la declaración de la señora Ana Florinda, rendida bajo la gravedad de juramento en Audiencia de Pruebas desarrollada por esta Corporación el día 22 de noviembre de 2023, ella confiesa que la convivencia entre ellos fue desde la fecha del matrimonio en el año 1963 y hasta 1970, es decir por espacio de 7 años.

Desde 1970 ella indicó que el señor León Peña abandonó el hogar así: “(…) Nos casamos en 1963, primero vivimos en la Mesa y luego en Anapoima y allí nació el primer hijo, en san Carlos en Bogotá nació el segundo hijo y el último (…) hasta que apareció Mariela y desbarató el hogar. (…) en 1978 me entregó el apartamento, él no daba sustento (…) me iban a embargar el apartamento (…) yo hice el trámite para la pensión porque él dijo que era para mí. (…) duré casada como 12 años, Mariela vivía en Villavicencio y Marcos vivía en Granada con la hija y yo iba de vez en cuando y nunca la vi.” Así mismo fue señalado por la demandante y su apoderado en el hecho segundo del escrito de demanda: “SEGUNDO: Los mencionados cónyuges convivieron de manera ininterrumpida desde la fecha del matrimonio hasta el año 1970, que señor MARCOS LEON PEÑA abandonó el hogar”.

Por otro lado, la Sala encuentra que a pesar de que la convivencia entre la señora Ana Florinda y el señor Marcos León se terminó por voluntad del causante, el vinculó matrimonial existente entre ellos nunca fue disuelto. Prueba de ello es el Oficio dirigido al Director General de CASUR el día 16 de febrero de 2009, visible en el archivo 42 del expediente digitalizado, en la que el extinto señor León Peña, entre otros asuntos indica que, a la mencionada fecha apenas se encontraba iniciando los trámites de divorcio con la demandante.

Por último, encuentra la Sala que la entidad demandada realizó visita domiciliaria a fin determinar la veracidad de los hechos relacionados con la convivencia del causante Marcos León Peña con la señora Ana Florinda cuyos resultados fueron consignados en el informe de fechas 06 de julio de 201251 y del que se puede destacar lo siguiente: • Visita Domiciliaria con base en el Oficio No. 348/GST-SDP (Ana 51 Archivo 42, fl. 180 EXPEDIENTE: 25000-23-42-000-2017-03598-00 DEMANDANTE: ANA FLORINDA LEÓN DE LEÓN DEMANDADO: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL- CASUR 24 Florinda León de León) La visita fue realizada por el Comisario Miguel Alfonso Soler López, quien se acercó a la carrera 79 F BIS No. 36ª-92 sur, Bloque 91 Interior 1 Apto 404, Barrio Francisco José de Caldas (Kennedy) de Bogotá, en donde entrevistó a la señora Ana Beatriz Cedil de García la cual señaló que el señor Marcos León Peña convivio con la señora Ana Florinda León por un lapso de 14 a 15 años aproximadamente, es decir, hasta que la vivienda militar le dio el apartamento donde nacieron sus tres hijos y luego “los abandonó”.

Acto seguido el comisario cuestionó a la entrevistada sobre la convivencia del señor Marcos León en sus últimos días, quien respondió que “siempre estuvo con su hija que tuvo de la segunda señora quien lo cuido”. Por ultimó comentó que “ahora los bancos y demás deudas tienen en una encrucijada a la esposa legitima; porque el esposo le hipotecó el apartamento con el banco Sudameris por 19 millones de pesos, también con el banco popular por 11 millones y al parecer con un almacén o cooperativa como 10 millones de pesos, y todos ellos ahora le están cobrando las deudas a la señora ANA FLORINDA LEÓN, quien se encuentra muy preocupada porque no trabaja y solo subsiste de ventas por catálogo y pueden rematarle el apartamento, quedando sin techo donde vivir”.

Así las cosas, del análisis de las pruebas arrimadas al proceso bajo estudio es claro que la interrupción de convivencia con la demandante no se produjo por causa de ésta, sino por el abandono del causante, quien dejó su hogar, pero sin terminar los efectos civiles del matrimonio manteniendo la sociedad conyugal vigente hasta la fecha de su muerte.

De otro lado, como quiera que existe reclamación administrativa presentada por la señora Mariela Estrada quien alegó haber sido compañera permanente y haber convivido con el causante por más de 32 años, se impone revisar dicha situación para así establecer si hubo o no convivencia simultánea. Ahora bien, en lo que atañe a la relación de convivencia entre el causante y la señora Mariela Estrada Jiménez, de los testimonios mencionados anteriormente se tiene demostrado que efectivamente los señores Marcos León Peña y la mencionada señora, tuvieron una relación afectiva de la cual nació una hija llamada Luz Senith, quien es mayor de edad en la actualidad.

Adicionalmente, se encuentra en el expediente administrativo declaración extraproceso suscrita por el causante y la señora Mariela Estrada el día 16 de febrero del 2009, ante la Notaría doce (12) del círculo de Bogotá, en la que se señala que “Bajo la gravedad del juramento declaramos que convivimos en unión marital de hecho y bajo el mismo techo desde hace 34 años y medio de forma permanente e ininterrumpida”.

EXPEDIENTE: 25000-23-42-000-2017-03598-00 DEMANDANTE: ANA FLORINDA LEÓN DE LEÓN DEMANDADO: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL- CASUR 25 Reafirma lo anterior, el oficio de la misma fecha radicado por el señor Marcos León, dirigido al “Señor Coronel LUIS ENRIQUE HERRERA ENCISO, Director General de la Caja de Sueldos de Retiro Policía Nacional”, a través del cual pone en conocimiento de esa entidad la declaración extraproceso mencionada anteriormente, a fin de que se vinculara a la señora Mariela Estrada a los servicios de salud y bienestar de la Policía Nacional, como se puede apreciar a continuación: En el mismo sentido obran en el expediente administrativo declaraciones extrajuicio rendidas por los señores Luz Marina Paredes, María Rosalía Martínez Amézquita y Ofir Ciro Pérez, ante la notaría Única del Círculo de San Martin Meta el día 09 de mayo de 2012, y ante la Notaria Tercera de Bogotá el día 18 de enero de 2013, en las que expusieron: • Luz Marina Paredes: “Manifiesto bajo la gravedad de juramento que la señora Mariela Estrada Jimenez, con cedula de ciudadanía No. 41.474.013 de Bogotá, hace aproximadamente unos 20 años o más, convivió en forma permanente, y bajo un mismo techo, formando un hogar en unión marital de hecho, con el señor MARCOS LEÓN PEÑA, (…)Si es cierto y me consta que ellos convivieron hasta el día del fallecimiento de su compañero, MARCOS LEÖN PEÑA”-52 • Ofir Ciro Pérez: “Manifiesto bajo la gravedad de juramento que la señora Mariela Estrada Jimenez, con cedula de ciudadanía No. 41.474.013 de Bogotá, hace aproximadamente unos 15 años o más, convivió en forma permanente, y bajo un mismo techo, formando un hogar en unión marital de hecho, con el señor MARCOS LEÓN PEÑA, (…) Si es cierto y me 52 Archivo 42, fl. 144 EXPEDIENTE: 25000-23-42-000-2017-03598-00 DEMANDANTE: ANA FLORINDA LEÓN DE LEÓN DEMANDADO: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL- CASUR 26 consta que ellos convivieron hasta el día del fallecimiento de su compañero, MARCOS LEÖN PEÑA”-53 • María Rosalía Martínez Amézquita: “Manifiesto que conozco de vista, trato y comunicación desde hace 12 años a la Señora MARIELA ESTRADA JIMENEZ identificada con cc No. 41.474.013 de Bogotá que por ese conocimiento me consta y es un hecho cierto, que la señora MARIELA ESTRADA JIMENEZ convivió en unión marital de hecho compartiendo techo, lecho y mesa desde el año 1973 con el señor MARCOS LEON PEÑA (Q.E.P.D.) quien se identificaba con cc No. 2.522.243. de Caicedonia, que la convivencia fue de manera ininterrumpida, continua y se mantuvo vigente, desde la fecha mencionada, hasta el dia de fallecimiento del señor MARCOS LEON PEÑA el 28 de abril del año 2012 en la ciudad de Bogotá, quienes en los últimos años mantenía su lugar de residencia en carrera 5I No. 48 K 23 sur del Barrio los chircales de la ciudad Bogotá. Que de la unión existe y vive una hija, mayor de edad, de nombre LUZ SENID LEÖN ESTRADA identificada con CC.

No. 52.367.309 de Bogotá que no existen más personas con igual o mejor derecho para reclamar.” Igualmente, reposan en el plenario cartas de “referencia personal” autenticadas, con fecha 09 de mayo de 2012 en las que se indica lo siguiente: • Cesar A. Fajardo Fajardo Duarte: “doy fé que conocí y conozco al señor MARCOS LEÖN PEÑA identificado con CC N° 2 522 143 de Caicedonia Valle y conozco a la señora MARIELA ESTRADA JIMENEZ identificada con CC N° 41 474 013 de Bogotá, quienes vivieron en mi casa con su hija y sus nietos durante 4 años consecutivos y compartían Techo, Lecho y Mesa juntos demostrando ser personas de bien, honradas y de muy buenas costumbres”.54 • José Yesid Lozano: “(…) recomiendo ampliamente al señor MARCOS LEÓN PEÑA identificado con CC N° 2 522 143 de Caicedonia Valle y conozco a la señora MARIELA ESTRADA JIMENEZ identificada con CC N° 41 474 013 de Bogotá, a quien conozco desde hace nueve (9) años, los cuales frecuentaban en la compra de mercado en el local de la Plaza CONVICLA con NIT 830 143 088-2 de Bochica Sur Durante este tiempo demostraron ser unas personas honradas, responsables, cumplidoras, de buenos modales y sociables, por sus inmejorables relaciones con la comunidad y en su comportamiento y Relaciones de Techo y Mesa juntos.”55 A la par se encuentra certificación expedida por el presidente de la Junta de Acción Comunal del barrio Chircales el día 08 de mayo de 2012, en la que se manifiesta que el señor Marcos León fue vecino de esa comunidad por siete años en los que convivió con la señora Mariela Estrada: 53 Archivo 42, fl. 146 54 Archivo 42, fl. 149 55 Archivo 42, fl. 151 EXPEDIENTE: 25000-23-42-000-2017-03598-00 DEMANDANTE: ANA FLORINDA LEÓN DE LEÓN DEMANDADO: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL- CASUR 27 Así como certificación de fecha 09 de mayo de 2012, firmada por el Párroco Pedro Nel Cancino, quien señala lo siguiente: “Ante este despacho se presentó la señora MARIELA ESTRADA JIMENEZ, mayor de edad identificada con cedula de ciudadanía No. 41.474.013 de Bogotá, feligrés de esta comunidad parroquial domiciliada actualmente en la cra 51 No. 48k-23 sur barrios Marruecos.

Solicita en calidad de compañera sentimental del señor Marcos León Peña fallecido, se certifique por mi medio su domicilio y la unión marital de hecho que durante treinta y cuatro (34) años compartió con el fallecido según lo testifica la declaración extraproceso de la notaria doce del circulo de Bogotá del día 16 de febrero del año 2009 en el numeral primero en el cual se certifica dicha relación. Para comprobación de los datos se anexa a esta carta fotocopia de la declaración extraproceso, fotocopia de la cedula del solicitante, EXPEDIENTE: 25000-23-42-000-2017-03598-00 DEMANDANTE: ANA FLORINDA LEÓN DE LEÓN DEMANDADO: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL- CASUR 28 fotocopia del recibo de servicio publico para efectos de domicilio, acta de defunción y fotocopia de la cedula del fallecido.”56 Por último, encuentra la Sala que con los resultados arrojados de la visita domiciliaria realizada por la demandada CASUR a fin determinar la veracidad de los hechos relacionados con la convivencia del causante Marcos León y la señora Mariela Estrada Jimenez el día 03 de octubre del 2012, se puede destacar lo siguiente: • Visita Domiciliaria con base en el Oficio No. 534/GST-SDP (Mariela Estrada Jimenez) La visita fue realizada por el Comisario Miguel Alfonso Soler López, quien se acercó a la carrera carrera 5 I Nro. 48 K-23 sur, la cual no corresponde al barrio marruecos sino al barrio Chircales de Bogotá, en donde entrevistó a la señora Rosa María Alvarez la cual señaló: • Visita Domiciliaria con base en el Oficio No. GST-SDP 1038 del 07-05- 2013 (Mariela Estrada Jimenez) El mencionado oficio fue suscrito por el teniente coronel Humberto Plata Moreno, en calidad de Coordinador Regional Casur Departamento del Meta señaló: 56 Archivo 42, fl. 155 EXPEDIENTE: 25000-23-42-000-2017-03598-00 DEMANDANTE: ANA FLORINDA LEÓN DE LEÓN DEMANDADO: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL- CASUR 29 EXPEDIENTE: 25000-23-42-000-2017-03598-00 DEMANDANTE: ANA FLORINDA LEÓN DE LEÓN DEMANDADO: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL- CASUR 30 De los informes relacionados, se puede concluir que en efecto existió una convivencia de aproximadamente treinta y dos (32) años entre el causante y la señora Mariela Estrada, toda vez que, de los medios probatorios relacionados con anterioridad, las testigos y la causante afirmaron que la relación entre los mencionados señores fue el motivo por el cual se terminó la convivencia del difunto señor León Peña y la demandante, en el año 1970.

Adicionalmente, a pesar de que se mencionó que la señora Mariela Estrada “abandonó” al señor Marcos León y a su hija cuando tenía alrededor de 3 años, las declaraciones extraproceso, las cartas de recomendación y certificaciones encontradas en el expediente administrativo del causante permiten inferir que en efecto la relación perduró por un lapso más largo.

Esto en razón a que los señores declarantes afirmaron conocer de la convivencia de los señores Marcos y Mariela por alrededor de 20 a 15 años, lo cual teniendo en cuenta la fecha de la muerte del causante el día 28 de abril de 2012, permitiría presumir el vínculo desde el año 1992 aproximadamente. Igualmente es de resaltar que de las visitas domiciliarias realizadas por CASUR en la ciudad de Bogotá, se comprobó que la pareja León Estrada vivió dos (2) años en el apartamento de propiedad del señor Carlos Alberto Álvarez.

Por su parte el señor Cesar A. Fajardo indicó que el causante y la señora Mariela Estrada vivieron en su casa junto con su hija y sus nietos durante cuatro (4) años consecutivos, lo que demuestra una convivencia de los mencionados señores durante al menos seis (6) años anteriores a la muerte del señor Marcos León Peña. Así mismo el trabajo de campo realizado el 07 de junio de 2013, por el coordinador de CASUR del Departamento del Meta, arrojó como resultados que los señores Mariela Estrada y Marcos León Peña convivieron por más de diez (10) años, compartiendo, techo, lecho y mesa de manera continua.

Adicional a o anterior, se encuentra en el proceso que la señora Mariela Estrada Jiménez se encuentra actualmente devengando el cien por ciento (100%) de la sustitución pensional del causante la cual fue reconocida mediante Resolución No. 7889 de 2013. No obstante lo anterior, es de observar que el mentado acto administrativo no se encuentra enlistado entre los actos administrativos demandandos dentro del caso de estudio y tal como fue señalado por la entidad demandada mediante oficio del 13 de marzo de 2014, frente al mismo no existe acción judicial o extrajudicial como se observa a continuación: EXPEDIENTE: 25000-23-42-000-2017-03598-00 DEMANDANTE: ANA FLORINDA LEÓN DE LEÓN DEMANDADO: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL- CASUR 31 Al respecto, en memorial del 30 de mayo de 2024, visible en el archivo 119 del expediente digital, el apoderado de la demandante señaló que a su poderdante nunca le fue notificada ni comunicada la señalada resolución No. 7989 del 20 de septiembre de 2013, violándole el derecho de contradicción y defensa, al no tener la oportunidad de pronunciarse sobre su contenido, no obstante, que la administración tenía pleno conocimiento del daño que esa determinación acarreaba en contra del mínimo vital de la actora, afirmación que es de recibo por esta Sala decisoria puesto que dentro del plenario no se encuentra actuación posterior a esta Resolución, pese a que fue requerido por esta Corporación con el fin de verificar si se puso en conocimiento tal decisión a la parte actora.

En ese orden de ideas no existe prueba que permita evidenciar que efectivamente la Resolución No. 7989 de 2013, fue debidamente notificada a la señora Ana Florinda, razón por la cual esta no tenía la obligación de demandarlo. Adicional a ello en ese acto administrativo solo se definió el derecho para la señora Mariela Estrada en calidad de compañera permanente y no para la demandante, por lo que ella estaba facultada para demandar el acto que le fue notificado y a través del cual se le negó el derecho a percibir la sustitución de la pensión del señor Marcos León EXPEDIENTE: 25000-23-42-000-2017-03598-00 DEMANDANTE: ANA FLORINDA LEÓN DE LEÓN DEMANDADO: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL- CASUR 32 Peña. Aunado a lo anterior, llama la petición de la Sala que, pese a que la petición de la cónyuge fue anterior a la expedición de este acto administrativo en el que se reconoce el derecho a la compañera permanente, la entidad demandada, no obstante existía discusión, entre estas, accedió al reconocimiento para la señora Mariela Estrada, sin suspender el reconocimiento hasta cuando esta jurisdicción hubiera decidido a cual de las dos señoras le concedía el derecho.

Así las cosas al encontrarse probado que el derecho a la pensión de jubilación del señor Marcos León Peña debe ser sustituido proporcionalmente de acuerdo con el tiempo compartido entre la tercera interesada Mariela Estrada Jiménez, por haber sido su compañera permanente por alrededor de treinta y dos (32) años, y a la accionante Ana Florinda León de León en calidad de cónyuge supérstite, quien convivió al menos ocho (8) años, toda vez que no se evidenció ruptura ni en el vínculo matrimonial ni la sociedad conyugal, a pesar de la separación de hecho.

Considera la Sala en su arbitrio judicial, que el caso concreto exhibe los presupuestos fácticos para otorgar la prestación social a la señora Ana Florinda en calidad de cónyuge separado de hecho en veinte (20%), lo anterior teniendo en cuenta que la convivencia entre esta y el señor Marcos se interrumpió por causa de él. Sin embargo, procuró voluntariamente el bienestar de la señora Ana Florinda manteniéndole los servicios de salud de la Policía, por lo menos hasta el año 2009, anualidad en la que manifestó su voluntad de desvincularla para que en su lugar se aplicara este beneficio a la compañera permanente Mariela Estrada a quien de acuerdo con lo expuesto en los acápites anteriores de ésta sentencia le correspondería el ochenta (80%) restante de la prestación social, cada una en proporción al tiempo de convivencia con el causante.

Se resalta que el porcentaje reconocido a la señora Mariela Estrada Jiménez, es a partir de la ejecutoria de esta sentencia. Por tanto, considera la Sala que no es viable disponer el reintegro de los dineros adicionales que han sido pagados a la mencionada señora pues, de conformidad con lo previsto en el inciso 1, literal c, del artículo 164 del CPACA, no hay lugar a recuperar las prestaciones pagadas a los particulares de buena fe, situación aplicable al caso sub judice.

6. PRESCRIPCIÓN DE LAS MESADAS ADEUDADAS De conformidad a lo dispuesto en los Decreto Nº 1848 de 1969, articulo 102 y 3135 de1968, articulo 41, los derechos consagrados en dicho estatuto prescriben en tres (3) años contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. En el sub lite está establecido en el plenario que la demandante presentó la solicitud de reconocimiento de asignación de sustitución pensional el día 15 de mayo EXPEDIENTE: 25000-23-42-000-2017-03598-00 DEMANDANTE: ANA FLORINDA LEÓN DE LEÓN DEMANDADO: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL- CASUR 33 de 2013, resuelta mediante el acto enjuiciado expedido el 20 de agosto de 2013 y notificado mediante edicto del 04 de septiembre de 2013.

De esta forma y teniendo en cuenta que la demanda fue interpuesta el 28 de julio de 2017, según consta en acta de reparto visible en el folio 44 del expediente digitalizado, se concluye que han prescrito las mesadas pensionales de la señora Ana Florinda León de León, con anterioridad al 28 de julio de 2014. 6. COSTAS Por último, en lo referente a la condena en costas, la Sala considera que no es procedente condenar en costas en esta instancia, toda vez que, de conformidad con el inciso 2°del artículo 367 del CGP57 y el numeral 8° del artículo 36558 del mismo estatuto, estas deber ser tasadas y liquidadas de acuerdo con criterios verificables y solo habrá lugar a ellas cuando aparezcan causadas y en la medida de su comprobación, y en el presente asunto, la parte interesada no demostró su causación, por lo que, no se accederá a ellas.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “D”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1.- DECLÁRASE la nulidad parcial de las Resoluciones No. 3472 DEL 07 DE MAYO DE 2013 Y 7033 DEL 20 DE AGOSTO DE 2013, suscritas por el señor Director de la precitada caja, mediante las cuales se niega el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, de conformidad a lo señalado en esta providencia. 2.-A título de restablecimiento del derecho, CONDÉNESE a la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL – CASUR a reconocer, liquidar y pagar la sustitución de la asignación de retiro que devengaba el extinto MARCOS LEÓN PEÑA (q.e.p.d) a la señora ANA FLORINDA LEÓN DE LEÓN, identificada con cedula de ciudadanía No. 41.438.961, en su condición de cónyuge supérstite del causante, en un veinte (20%), y desde el 28 de julio de 2014, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la providencia. 57 <<Artículo 361.

Composición Las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho. Las costas serán tasadas y liquidadas con criterios objetivos y verificables en el expediente, de conformidad con lo señalado en los artículos siguientes>>. 58 <<Artículo 365. Condena en costas.

En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas:( ) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación>>. EXPEDIENTE: 25000-23-42-000-2017-03598-00 DEMANDANTE: ANA FLORINDA LEÓN DE LEÓN DEMANDADO: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL- CASUR 34 3.-A título de restablecimiento del derecho, CONDÉNESE a la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL – CASUR a reconocer, liquidar y pagar la sustitución de la asignación de retiro que devengaba el extinto MARCOS LEÓN PEÑA (q.e.p.d) a la señora MARIELA ESTRADA JIMENEZ, identificada con cedula de ciudadanía No. 41.474.013, en su condición de compañera permanente del causante, en un ochenta (80%), desde la ejecutoria de esta Sentencia, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva. 4.-La entidad demandada dará cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del C.P.A.C.A. 5.- Sin condena en costas en esta instancia. 6.- Ejecutoriado el presente fallo, Archívese el expediente previas las anotaciones a que haya lugar.

Aprobado como consta en Acta de la fecha. CERVELEÓN PADILLA LINARES Magistrado ALBA LUCIA BECERRA AVELLA ISRAEL SOLER PEDROZA Magistrada Magistrado CPL/ljcb