República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F Magistrada Ponente: Dra. Patricia Salamanca Gallo Bogotá D.C., dieciocho (18) de junio de dos mil veinticuatro (2024). Demandante: Doris Faride Paredes González Demandado: Alcaldía de Bogotá D.C. - Secretaría Distrital de Ambiente Expediente: 11001334205320190040401 Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por las partes demandada y demandante contra la sentencia proferida el 31 de mayo de 2023 por el Juzgado 53 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1. Pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del CPACA, la señora Doris Faride Paredes González, a través de apoderado judicial, solicita que se declare la nulidad de la Resolución 00489 del 26 de marzo de 2019, suscrita por el Secretario Distrital de Ambiente, mediante la cual se terminó su nombramiento provisional en el cargo de Profesional Especializado 222, Grado 21 de la Dirección de Gestión Corporativa.
A título de restablecimiento del derecho y como reparación del daño causado solicita que se ordene a la Secretaría Distrital de Ambiente: (i) el reintegro de la demandante al empleo que ocupaba o a otro de igual o superior categoría, sin solución de continuidad; (ii) el pago de salarios, prestaciones y demás emolumentos dejados de devengar, debidamente indexados;
(iii) la indemnización de los perjuicios morales y materiales afrontados; y (iv) la cancelación de costas y agencias en derecho. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001334205320190040401 Pág. No. 2 2. Hechos La parte actora refiere que la señora Doris Faride Paredes González fue nombrada en provisionalidad en el cargo de Profesional Especializado 222, Grado 21 de la Dirección de Gestión Corporativa de la entidad demandada, por el plazo de seis (6) meses, tal como consta en la Resolución 679 del 22 de febrero de 2008 y en el acta de posesión 0018 del 25 de febrero siguiente.
Que posteriormente, la designación de la demandante fue prorrogada en forma indefinida, a través de la Resolución 2581 del 14 de agosto de 2008. Afirma que la Secretaría Distrital de Ambiente terminó el aludido nombramiento por medio de la Resolución 00489 del 26 de marzo de 2019, alegando que el empleo de Profesional Especializado 222 Grado 21 “sería provisto con un elegible del correspondiente concurso de méritos”, lo cual no sucedió en la práctica.
Que la administración con la desvinculación cuestionada desconoció los lineamientos previstos en la sentencia SU-917 de 2010 de la Corte Constitucional y la estabilidad laboral que le asistía a la actora por ser prepensionada. 3. Normas violadas y concepto de la violación La parte demandante estima violados los artículos 1, 2, 4, 13, 25, 48, 53 y 209 de la Constitución Política; 44 y 162 del CPACA; y el concepto marco 9 del 28 de agosto de 2018 del Departamento Administrativo de la Función Pública.
Aduce que la Resolución 00489 del 26 de marzo de 2019 adolece de falsa motivación, por cuanto se fundó en que la plaza de Profesional Especializado 222, Grado 21 sería provista con el señor Óscar Mauricio Ovalle Navarro, primero de la lista de elegibles, hecho que no ocurrió y ameritaba ser derogado para efecto de restablecer la estabilidad laboral de la actora.
Que para la fecha en que se produjo la desvinculación, la demandante estaba próxima a pensionarse (dentro de los 3 años siguientes), por cuanto tenía 60 años, 10 meses y 12 días de edad y contaba con 1039 semanas de cotización. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001334205320190040401 Pág. No. 3 4. Contestación de la demanda La apoderada de la Secretaría Distrital de Ambiente argumenta que la señora Doris Faride Paredes González conocía que tenía una estabilidad relativa o intermedia que podía terminar cuando la Comisión Nacional del Servicio Civil expidiera la lista de elegibles correspondiente.
Que la Resolución CNSC20182130088135 del 10 de agosto de 2018, conformó la lista de elegibles para proveer una vacante del empleo de carrera denominado Profesional Especializado Código 222, Grado 21 de la Secretaría Distrital de Ambiente, identificado con el código OPEC No. 17653, en la que figuraba en primer lugar el señor Óscar Mauricio Ovalle Navarro.
Señala que para acatar la referenciada lista, nombró en período de prueba al antes nombrado, a través de la Resolución 03225 del 12 de octubre de 2018, designación que fue debidamente aceptada el 2 de noviembre siguiente. Que el señor Ovalle Navarro solicitó prórroga de 90 días para tomar posesión del empleo, el 15 de noviembre de 2018, petición que le fue concedida, indicándole que tenía plazo para ese efecto hasta el 28 de marzo de 2019.
Asevera que dio por terminado el nombramiento en provisionalidad de la señora Doris Faride Paredes González a partir del 27 de marzo de 2019, mediante la resolución acusada, acto que estuvo acorde con (i) el artículo 2.2.5.3.4 del Decreto 1083 de 2015, (ii) los lineamientos de la Circular Conjunta 042 de 2018 suscrita entre la Secretaría Jurídica Distrital, el Secretario General de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C., y la Directora del Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital –DASCD), y (iii) la jurisprudencia imperante.
Que como el señor Óscar Mauricio Ovalle Navarro no se presentó en la fecha límite que se le indicó (28 de marzo de 2019), derogó su designación, a través de la Resolución 00630 del 1 de abril de 2019; y finalmente, posesionó al señor José Mauricio Vargas Ojeda en la plaza de Profesional Especializado, Código 222, Grado 21, por ser el segundo de la lista de elegibles, el 2 de julio de 2019.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001334205320190040401 Pág. No. 4 Considera que brindó un trato preferencial a la actora, como medida de acción afirmativa, al no desvincularla una vez quedó en firme el acto administrativo que ratificaba la lista de elegibles y mantenerla en provisionalidad hasta la fecha en la cual la persona que ganó el concurso tomaría posesión del empleo. 5.
Sentencia recurrida El Juzgado 53 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., mediante sentencia del 31 de mayo de 2023, declara la nulidad parcial de la Resolución 00489 del 26 de marzo de 2019, en lo que respecta a la fecha de terminación del nombramiento en provisionalidad y ordena a la Secretaría Distrital de Ambiente (i) pagar a la señora Doris Faride Paredes González los salarios y prestaciones que dejó de devengar en el período comprendido entre el 27 de marzo de 2019 y el 1º de julio del mismo año;
(ii) descontar de esa indemnización los ingresos públicos y privados que hubiera percibido la antes nombrada; y (iii) sufragar las cotizaciones mínimas que le hicieren falta a la demandante para acceder a la pensión. Por último, no impuso condena en costas a la parte vencida. El a quo luego de desarrollar la figura del retén social y el fuero de estabilidad prepensional, considera que la actora es beneficiaria de la última protección en comento, si se atiende que, para el mes de octubre de 2018, tenía 60 años de edad y le hacían falta 150 semanas de cotización para acceder a la pensión. De ahí que, la Secretaría Distrital de Ambiente debía tomar acciones afirmativas para proteger los derechos de aquella hasta el 1 de julio de 2019, día anterior a la data en que el señor señor José Mauricio Vargas Ojeda tomó posesión del empleo de Profesional Especializado Código 222, Grado 21, por ser el segundo de la lista de elegibles.
Que como se terminó el nombramiento provisional antes (27 de marzo de 2019) de la data referenciada (1 de julio de 2019), sin que existiera una “provisión definitiva del cargo” de Profesional Especializado Código 222, Grado 21, surge con claridad que la Secretaria Distrital de Ambiente no dio un trato preferente a la demandante; y por ende, desconoció la protección especial que le asistía por ser prepensionada.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001334205320190040401 Pág. No. 5 Precisa que, en ese orden, la resolución enjuiciada soslayó la estabilidad laboral reforzada que ostentaba la prepensionada, la cual es de raigambre constitucional e incurrió en falsa motivación pues no podía separarla del cargo, si este aún no se había provisto de forma definitiva.
Que la indemnización prevista en la sentencia SU-556 de 2014 para los provisionales que son retirados a través de un acto sin motivación (de 6 a 24 meses de salario) no se aplica a la demandante, puesto que la estabilidad relativa que le asiste debe ceder frente al mejor derecho de la persona que superó el concurso de méritos. Determina que, por lo expuesto, se debe declarar la nulidad parcial del acto acusado en cuanto a la fecha en que se terminó el nombramiento provisional y ordenar el restablecimiento del derecho, atendiendo lo señalado por el Consejo de Estado en fallo de tutela del 10 de octubre de 20191, y los parámetros brindados por la Corte Constitucional en la SU 556 de 2014, así: “• Debe resarcirse el daño que verdaderamente se le causa al administrado, consistente en la pérdida del empleo, en forma de lucro cesante, teniendo presente la expectativa de permanencia en el cargo, la estabilidad laboral propia del cargo en carrera nombrado en provisionalidad y la obligación de la persona de garantizar su propio auto sostenimiento. • La forma de cuantificar el daño a indemnizar por el retiro del empleado en provisionalidad sin acto motivado, es la orden del reintegro sin solución de continuidad, con pago de salarios y prestaciones efectivamente dejados de percibir -privación de la posibilidad de generar ingreso como retribución de trabajo, luego, si la persona accede a un empleo o actividad económica deja de estar cesante-, por tanto, en caso de que la persona hubiere percibido ingreso alguno en el sector público o privado, deberán esas sumas descontarse de la indemnización” (negrita fuera del texto).
Finalmente, ordena que conforme a la regla que fijó la Corte Constitucional en la sentencia SU 003 de 2018, en concordancia con la Ley 1955 de 2019, “la demandada estará obligada a pagar al Fondo de Pensiones al que se encontraba afiliada la actora, la cotización en la proporción que le corresponde al empleador, por los aportes que le faltaban para cumplir el mínimo de cotización requerido para acceder a su derecho pensional, siendo oportuno advertir, que ello se deberá pagar directamente al respectivo fondo, para lo cual la actora deberá allegar a la entidad la respectiva certificación, 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta.
Sentencia de Tutela del 10 de octubre de 2019. C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez, radicado No. 11001-03-15-000-2019-03948-00 (AC). Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001334205320190040401 Pág. No. 6 contada a partir del 2 de julio de 2019. La parte de la empleada, se descontará de las sumas que resulten a su favor.
Siempre y cuando no se hubieren realizado ya”. 6. Recursos de apelación Inconforme con la decisión, la apoderada de la Secretaría Distrital de Ambiente solicita que se revoque la sentencia recurrida para, en su lugar, negar las pretensiones. Argumenta que la entidad sí tomó acciones afirmativas en el caso de la señora Doris Faride Paredes González, por cuanto no la desvinculó una vez quedó en firme el acto administrativo que ratificaba la lista de elegibles (Resolución No. CNSC20182130088135 del 10 de agosto de 2018) y la mantuvo en provisionalidad hasta el día anterior a la data en que el señor Óscar Mauricio Ovalle Navarro tomaría posesión del cargo de Profesional Especializado Código 222, Grado 21 (27 de marzo de 2019).
Que se equivoca el a quo al sostener que la aludida plaza no se había provisto para la época de la desvinculación, pues ello ocurrió cuando se nombró al primero de la lista y éste aceptó. Añade que fue ajeno al querer de la administración, el hecho de que el señor Óscar Mauricio Ovalle Navarro no tomara posesión del empleo de Profesional Especializado Código 222, Grado 21 y la circunstancia de que esa plaza quedara vacante, mientras se llamaba al segundo de la lista de elegibles.
Destaca que, en todo caso, “la señora Doris Faride Paredes González no probó que para la fecha en que se abrió el concurso abierto de méritos para proveer definitivamente veintinueve (29) empleos con veintinueve (29) vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la Secretaría Distrital de Ambiente, Convocatoria No. 431 de 2016-Distrito Capital, cumpliera con cada uno de los requisitos exigidos para adquirir la calidad de prepensionada, esto es, la edad y que le faltaren menos de tres años (156 semanas) para cumplir con el requisito de 1300 semanas”.
Por su parte, el apoderado de la demandante cuestiona que el a quo (i) no acogió la indemnización prevista en la sentencia SU-556 de 2014; (ii) haya ordenado descuentos de lo que hubiera percibido la actora en el sector público y Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001334205320190040401 Pág. No. 7 privado, y (iii) dispusiera de la Secretaría Distrital de Ambiente el pago de aportes al Fondo de Pensiones, sin especificar la base ni el periodo exacto, situación que puede traer inconvenientes, como los que se plantean a través de los siguientes interrogantes: “a. Si se está limitando la indemnización de la actora, de donde se va a sacar el porcentaje de cotización que le corresponde para cubrir la cotización de 150 semanas? b. Si la actora ya pagó por cuenta propia cotizaciones sobre otras bases salariales, procede el reintegro total de esos valores a favor de aquella?” Finalmente, considera que en el asunto sub judice se debe condenar en costas y agencias en derecho, por cuanto la entidad actora profirió un acto administrativo perjudicial a la demandante (y a la sociedad), desatendió un llamado conciliatorio debidamente soportado y omitió adjuntar pruebas que debió allegar para lograr la verdad material de los hechos. 7.
Trámite en segunda instancia Recibido el expediente proveniente del Juzgado 53 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C.; y previa sustentación del recurso, se admitió por auto del 25 de septiembre de 2023; así mismo, se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal. No se ordenó traslado de alegatos, en los términos del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, como quiera que las partes no solicitaron pruebas en esta instancia. II.
CONSIDERACIONES Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda de la siguiente manera. 2. Problemas jurídicos Vistos los recursos de apelación, advierte la Sala que la inconformidad de la apoderada de la Entidad demandada se circunscribe a determinar si la señora Doris Faride Paredes González tenía la condición de prepensionada; y Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001334205320190040401 Pág. No. 8 en caso afirmativo, si la Secretaría Distrital de Ambiente Distrital le brindó un trato preferencial, al mantener su provisionalidad hasta el día anterior a la data en que el primero de la lista de elegibles debía tomar posesión del cargo de Profesional Especializado Código 222, Grado 21 (27 de marzo de 2019).
Por su parte, la impugnación presentada por el apoderado de la parte demandante reclama que (i) la indemnización que ordenó el a quo debe atender el término mínimo previsto en la sentencia SU-556 de 2014, sin ordenar descuentos de lo percibido por la actora en el sector público y privado; (ii) el pago de aportes al Fondo de Pensiones debe ser más preciso en cuanto a la base, el período y la procedencia de la devolución de los mismos, y (iii) se debe condenar en costas y agencias en derecho.
Para desatar los problemas jurídicos, la Sala abordará el fondo del asunto de la siguiente manera: La parte demandada cuestiona la calidad de prepensionada de la señora Doris Faride Paredes González; sin embargo, aduce que le brindó un trato preferencial al no desvincularla una vez quedó en firme el acto administrativo que ratificaba la lista de elegibles (Resolución No. CNSC20182130088135 del 10 de agosto de 2018), y mantenerla hasta el día anterior a la data en que el señor Óscar Mauricio Ovalle Navarro debía tomar posesión del cargo de Profesional Especializado Código 222, Grado 21 (27 de marzo de 2019). 2.1.
La calidad de prepensionado. Para desatar tal problema jurídico, ha de tenerse en cuenta, en primera medida que la Corte Constitucional en sentencia C-795 de 2009 al definir los prepensionados, dispuso lo siguiente: “(…) Tiene la condición de prepensionado para efectos de la protección reforzada reconocida por el legislador a sujetos de especial vulnerabilidad, en el contexto de procesos de renovación de la administración pública, el servidor público próximo a pensionarse al cual le falten tres (3) o menos años para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión de jubilación o vejez (…)” - Negrilla fuera de texto- Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001334205320190040401 Pág. No. 9 Así mismo, esa Corporación en sentencia T-089 de 2009 estableció el término a partir del cual se debe contabilizar el tiempo para definir la condición de prepensionado.
Al respecto, expresó: “(…) El momento a partir del cual se [debe contabilizar] el parámetro temporal establecido para definir la condición de prepensionado (…) En relación con el (…) momento histórico a partir del cual se contabilizarían esos tres (3) años [previos al cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de vejez], este debe adecuarse al nuevo contexto normativo generado por la expedición de la Ley 812 de 2003 y el pronunciamiento de la Corte efectuado en la sentencia C-991 de 2004 sobre esta norma.
En ese nuevo marco, la jurisprudencia ha estimado que el término de tres (3) años o menos, debe contabilizarse a partir de la fecha en que se declara la reestructuración de la entidad de la administración pública (…)” –Negrilla fuera de texto- De igual forma, precisó que dicho término se empieza a contabilizar “(i) desde la fecha de expedición de las normas que inician el proceso de liquidación; o (ii) desde la fecha del acto que suprime el cargo o se produce la desvinculación efectiva, o la terminación del contrato laboral”2.
Según la Corte, la interpretación que garantiza de manera más acorde los derechos de los prepensionados es aquella que entiende que “…la protección surge desde el momento mismo en que empiezan a regir las normas que inician el proceso de liquidación…”3. Consideró el Máximo Tribunal Constitucional que tal interpretación se ajusta al propósito de la Ley 790 de 2002 que estableció la protección a partir de su promulgación y agregó que “…es a partir de la decisión legal de reestructuración de la entidad que se genera el riesgo para los derechos de los destinatarios de la protección, y debe surgir la protección reforzada”4.
Ahora bien, en materia de protección laboral reforzada, la Ley 790 de 20023 y el Decreto 190 de 20034 han previsto la figura del "retén social" a fin de proteger a las madres y/o padres cabezas de familia, personas en situación de discapacidad y prepensionados independiente del nivel a que pertenezcan; sin embargo, esta figura como se vio, se circunscribe específicamente a los programas de renovación o reestructuración de la Administración Pública del orden nacional, razón por la cual, no sería aplicable al caso de autos. 2 CORTE CONSTITUCIONAL.
Sentencia C-795 de 4 de noviembre de 2009 3 Ibídem 4 Ibídem Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001334205320190040401 Pág. No. 10 Por su parte, el H. Consejo de Estado, en sentencia del 29 de febrero de 2016, expresó lo siguiente: “(…) La Corte Constitucional ha precisado que el fundamento del reconocimiento de la estabilidad laboral reforzada de los “prepensionados” no es un asunto que dependa de un mandato legislativo particular y concreto, sino que tiene raigambre constitucional, es decir, “opera para la satisfacción de los derechos fundamentales de estos grupos poblacionales, que se verían gravemente interferidos por el retiro del empleo público”; así las cosas, sostuvo que la mencionada estabilidad no solo es aplicable en los casos que el retiro del cargo se sustenta en su supresión ante la liquidación de la entidad, o en el marco de los procesos de restructuración de la Administración Pública (retén social), siendo estos casos, apenas una especie de mecanismo, dentro de los múltiples que pueden considerarse para garantizar los derechos fundamentales involucrados por la permanencia en el empleo público de los servidores próximos a pensionarse (…)”5 – Subrayado y negrilla del texto original- Además, agregó que: “(…) a) La protección especial de estabilidad laboral conferida a quienes están próximos a consolidar el status pensional, es aplicable tanto a empleados en provisionalidad, como a empleados de libre nombramiento y remoción y de carrera, respecto de cualquier escenario que materialice una causal objetiva de retiro del servicio. b) Al ejercer la potestad discrecional de libre nombramiento y remoción, la administración deberá tener en cuenta que la protección especial de quienes están próximos a consolidar el status pensional es un imperativo constitucional, razón por la cual es necesario que el nominador realice un ejercicio de ponderación entre los derechos fundamentales de los pre pensionados (mínimo vital, igualdad, seguridad social) y la satisfacción del interés general del buen servicio público, con el fin de tomar la decisión más “adecuada a los fines de la norma que la autoriza” y “proporcional a los hechos que le sirven de causa”, buscando en lo posible, armonizar el ejercicio de la facultad discrecional del literal a) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004 con las disposiciones que consagran la protección especial de los sujetos que están próximos a pensionarse. c) La protección especial en razón a la condición de sujeto “pre pensionado”, resulta aplicable siempre y cuando el servidor público esté 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección “B” Consejero Ponente: Doctor Gerardo Arenas Monsalve Bogotá D.C., veintinueve (29) de febrero de dos mil dieciséis (2016).
REF: EXPEDIENTE No. 050012333000201200285-01 NUMERO INTERNO 3685-2013 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001334205320190040401 Pág. No. 11 próximo a pensionarse, es decir, le falten tres (3) o menos años para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión de jubilación o vejez”, por lo tanto, quien para la fecha de retiro del servicio ya tiene consolidado su estatus pensional, no se encuentra en la situación fáctica de sujeto pre pensionable, aunque sí goza de otro tipo de garantía otorgada por el legislador para la protección de sus derechos fundamentales al mínimo vital y seguridad social, la cual se encuentra establecida en la Ley 797 de 2003, en su artículo 9, parágrafo 1, al establecer que los fondos encargados tienen el deber de reconocer la pensión en un tiempo no superior a cuatro (4) meses después de radicada la solicitud por el peticionario, con la correspondiente documentación que acredite su derecho, motivo por el cual la persona no quedará desamparada, pues tendrá derecho a disfrutar de la pensión. Así las cosas, la sola condición de estar próximo a consolidar el estatus pensional no tiene el alcance de enervar la facultad discrecional con que cuenta la administración para retirar del servicio a un empleado de libre nombramiento y remoción, mediante la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, la cual en todo caso deberá ser ejercida bajo la estricta regla consagrada en el artículo 44 del CPACA, es decir, ser adecuada los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa, buscando armonizar la protección especial del servidor público que está próximo a cumplir los requisitos de su pensión con la finalidad del buen servicio público.” -Negrilla fuera de texto- En el mismo sentido que lo dicho por el Máximo Tribunal de esta Jurisdicción, la Corte Constitucional en su amplia jurisprudencia6, señaló que “El fundamento del reconocimiento de la estabilidad laboral de los prepensionados no se circunscribe al retén social, sino que deriva de mandatos especiales de protección contenidos en la Constitución Política y del principio de igualdad material que ordena dar un trato especial a grupos vulnerables.
Esto debido a que dicha estabilidad opera como instrumento para la satisfacción de los derechos fundamentales de estos grupos poblacionales, que se verían gravemente interferidos por el retiro del empleo público. Por ende, no debe confundirse la estabilidad laboral de los prepensionados con la figura del retén social, para concluir erróneamente que la mencionada estabilidad solo es aplicable en el marco del Programa de Renovación de la Administración Pública” – Negrilla fuera de texto- Así mismo, la Corte en sentencias T-186 de 2013 y T-326 de 2014 aclaró que “El retén social es una especie de mecanismo, dentro de los múltiples que pueden considerarse para garantizar los derechos fundamentales concernidos por la 6 Ver Sentencias C-044 de, T-768 de 2005, T-587 de 2008, C-795 de 2009 y T-729 de 2010.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001334205320190040401 Pág. No. 12 permanencia en el empleo público de los servidores próximos a pensionarse. En otras palabras, el fundamento de la estabilidad laboral de los prepensionados tiene origen constitucional y, por ende, resulta aplicable en cada uno de los escenarios en que entren en tensión los derechos al mínimo vital y la igualdad, frente a la aplicación de herramientas jurídicas que lleven al retiro del cargo…”.
Como se observa, la estabilidad laboral de los prepensionados no se fundamenta en la figura del “retén social”, sino que ésta es de origen constitucional, es decir, no necesita que la persona que alega dicha calidad se encuentre en el supuesto de hecho propio de la liquidación de una entidad estatal, por lo que puede decirse que tiene la condición de prepensionable toda persona que le falten tres (3) o menos años para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión. En todo caso, la Corte Constitucional ha protegido los derechos de estas personas cuando su desvinculación suponga una afectación de su mínimo vital derivada del hecho de que su salario y eventual pensión son la única fuente de su sustento económico.
Al respecto, en sentencia T-357 de 2016 enfatizó: “En efecto, la mera condición de prepensionado no es suficiente para ordenar el reintegro de un trabajador sino que es necesario evidenciar en el caso concreto que la desvinculación está poniendo en riesgo los derechos fundamentales del accionante, donde la edad del mismo es un indicador la falta de probabilidades de integrarse al mercado laboral que debe apreciarse junto con el hecho de que el salario sea la única fuente de ingresos de este o, en todo caso, que los ingresos por otros conceptos sean insuficientes para garantizar una vida en condiciones dignas ante la ausencia del primero.” Posteriormente, el Máximo Tribunal Constitucional en sentencia de unificación SU-003 del 8 de febrero de 2018, restringió la calidad de pre pensionado señalando que “…cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de edad, dado que se acredita el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización, no hay lugar a considerar que la persona es beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada de prepensionable, dado que el requisito faltante de edad puede ser cumplido de manera posterior, con o sin vinculación laboral vigente.”7 –Negrilla fuera de texto- 7 EXPEDIENTE T 5712990 – SENTENCIA SU-003/18 (Febrero 8) M.P. Carlos Bernal Pulido Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001334205320190040401 Pág. No. 13 2.1.1 La calidad de prepensionado en el régimen de ahorro individual con solidaridad.
En el régimen de ahorro individual con solidaridad, los afiliados a los fondos privados no tienen que cumplir con una edad y semanas mínimas de cotización como ocurre con el régimen de prima media con prestación definida, basta con confirmar que el dinero en la cuenta del afiliado sea suficiente para una pensión equivalente al 110% del salario mínimo por el tiempo de su vida probable.
En efecto, el artículo 64 de la Ley 100 de 1993 estableció: “ARTICULO. 64.-Requisitos para obtener la pensión de vejez. Los afiliados al régimen de ahorro individual con solidaridad, tendrán derecho a una pensión de vejez, a la edad que escojan, siempre y cuando el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual les permita obtener una pensión mensual, superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de expedición de esta ley, reajustado anualmente según la variación porcentual del índice de precios al consumidor certificado por el DANE.
Para el cálculo de dicho monto se tendrá en cuenta el valor del bono pensional, cuando a éste hubiere lugar. Cuando a pesar de cumplir los requisitos para acceder a la pensión en los términos del inciso anterior, el trabajador opte por continuar cotizando, el empleador estará obligado a efectuar las cotizaciones a su cargo, mientras dure la relación laboral, legal o reglamentaria, y hasta la fecha en la cual el trabajador cumpla sesenta (60) años si es mujer y sesenta y dos (62) años de edad si es hombre.” –Negrilla fuera de texto- Por su parte, el artículo 65 de la referida codificación, garantizó la pensión mínima de vejez para los afiliados a este régimen cuando cumplan los requisitos de edad y semanas allí establecidos: “ARTÍCULO
65. GARANTÍA DE PENSIÓN MÍNIMA DE VEJEZ. Los afiliados que a los sesenta y dos (62) años de edad si son hombres y cincuenta y siete (57) si son mujeres, no hayan alcanzado a generar la pensión mínima de que trata el artículo 35 de la presente Ley, y hubiesen cotizado por lo menos mil ciento cincuenta semanas (1.150), tendrán derecho a que el Gobierno Nacional, en desarrollo del principio de solidaridad, les complete la parte que haga falta para obtener dicha pensión.
PARÁGRAFO. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo previsto en los parágrafos del artículo 33 de la presente Ley.” Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001334205320190040401 Pág. No. 14 El Consejo de Estado ha otorgado la calidad de prepensionados a los afiliados del régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS) en la garantía de pensión mínima consagrada en el artículo 65 de la Ley 100 de 1993.
Sobre el particular, la Sala de Consulta y Servicio Civil de dicha Corporación en concepto del 13 de diciembre de 2019, puntualizó: “(…) Por último, el Consejo de Estado, en relación con la condición de prepensionado de un empleado afiliado al régimen de ahorro individual con solidaridad, le otorgó la calidad de tal con fundamento en la garantía de pensión mínima consagrada en el artículo 65 de la Ley 100 de 1993, que exige el cumplimiento de los requisitos de edad y semanas cotizadas.
En dicha oportunidad señaló lo siguiente: “La condición de prepensionada de la actora. El artículo 64 de la Ley 100 de 1993 establece como único requisito para obtener la pensión de vejez, para cuando la persona está afiliada al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, que posea un capital ahorrado, de tal modo, que le permita obtener una pensión mensual igual o superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente.
De forma alternativa, el artículo 65 de la precitada Ley dispone de un mecanismo denominado garantía de pensión mínima de vejez, consistente en que las personas que cumplieren la edad de 57 años mujeres y 62 años hombres, y no hayan alcanzado a ahorrar el capital exigido 64 ibídem (sic), pero que hubieren cotizado un mínimo de 1150 semanas, tienen derecho a que el Gobierno Nacional, en virtud del principio de solidaridad, les complete el capital que les haga falta para obtener dicha pensión. En esa medida, y en consideración a la especialidad técnica que se requiere para determinar la rentabilidad del capital ahorrado por la actora y a los principios de favorabilidad laboral y celeridad procesal, la Sala considera adecuado determinar la calidad de prepensionada de la accionante con base en el artículo 65 de la Ley 100 de 1993, mediante el cual se consagra la garantía de pensión mínima.
(…)” En el asunto sub examine, lo primero que ha de advertirse es que la señora Doris Faride Paredes González estaba afiliada al régimen de ahorro individual, a través de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., situación que se verificó en el Sistema Integral de Información Social (SISPRO), el cual reportó lo siguiente: AFILIACIÓN A PENSIONES Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001334205320190040401 Pág. No. 15 RÉGIMEN ADMINISTRADORA FECHA DE AFILIACIÓN ESTADO DE AFILIACIÓN PENSIONES: AHORRO INDIVIDUAL ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A 2003-09-01 Retirado La actora desde antes de que se efectuara su retiro (27 de marzo de 2019) había dado a conocer a la entidad demandada sobre su condición de prepensionada en los términos del artículo 65 de la Ley 100 de 1993.
Efectivamente, el 13 de agosto de 2018 le solicitó a la Secretaría Distrital de Ambiente que no fuera desvinculada de su empleo de Profesional Especializado Código 222, Grado 21 por virtud de su condición de prepensionada, hasta que se le reconozca pensión de vejez en los términos de la norma referenciada. Para el efecto, anexó su registro civil de nacimiento, documento de identidad y certificado de Protección que informa que a 6 de agosto de 2018 cuenta con 1.000 semanas cotizadas (C02 Anexos archivo 002Oficio2018ER187700).
Posteriormente, cuanto interpuso recursos contra el acto que le dio por terminado su nombramiento provisional (Resolución 00489 del 26 de marzo de 2019), reiteró que es prepensionada con fundamento en lo previsto en el artículo 65 de la Ley 100 de 1993, si se atiende que tiene 60 años y 10 meses de edad y cuenta con 1.035.15 semanas reportadas al 9 de abril de 2019, en los siguientes términos: a) Me hacen falta cotizar 112.21 semanas para completar 1150 semanas de cotización. b) Trescientos sesenta y cinco (365) días, es decir un (1) año calendario, corresponden a 52.1428 semanas, lo cual significa que aproximadamente entre los meses de julio y agosto de 2021 completaría las 1150 semanas requeridas por la norma en comento.
Este término es inferior a un plazo de tres (3) años. c) A la fecha de cumplimento de las semanas de cotización, cumpliría igualmente con el requisito de edad que exige el artículo 65 de la Ley 100 de 1993. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001334205320190040401 Pág. No. 16 Para el efecto, anexó historia laboral descargada de la AFP Protección que da cuenta de 1035.15 semanas de cotización para el 9 de abril de 2019.
(C03PruebasOficio archivo 004ResolucionesPeticiones fls. 1-15). De lo expuesto surge con claridad que cuando fue desvinculada la señora Doris Faride Paredes González (27 de marzo de 2019) le faltaban menos de 3 años para cumplir los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez consagrada en el artículo 65 de la Ley 100 de 1993; y por ende, ostentaba la condición de prepensionada. 2.2 Prelación del derecho de carrera sobre la protección especial de estabilidad reforzada Establecida la condición de prepensionada de la demandante, resulta pertinente establecer si esta prerrogativa le otorgaba un fuero de inamovilidad en el cargo, sin perjuicio de la existencia de una lista de elegibles para proveer el mismo.
En el presente caso, la problemática surge cuando el servidor público en condición prepensionado ejerce un cargo público en provisionalidad, el cual es ofertado a concurso público de méritos y asignado al aspirante que supera dicho concurso. En ese contexto, entran en tensión dos derechos de raigambre constitucional. El primero, que refiere al derecho subjetivo del aspirante a acceder al empleo público por haber superado el concurso público de méritos, que es a la vez el mecanismo preferente y general para el acceso a los empleos del Estado.
El segundo, que tiene que ver con la protección de los derechos fundamentales de la persona próxima a pensionarse, que se verían intervenidos por el retiro del cargo. La Corte Constitucional, en sentencia T-186 de 2013 consideró que este asunto no puede resolverse simplemente a través de la opción a favor de alguno de los derechos en conflicto.
Al contrario, planteó la necesidad de que en el caso concreto se efectúe un ejercicio de ponderación entre esos derechos, que no afecte el núcleo esencial de cada uno de los extremos en cuestión. Para ello enfatizó en dos tipos de argumentos centrales: (i) la necesidad de que las autoridades del Estado interpreten las normas de forma razonable, proporcionada y compatible con los derechos fundamentales de los afectados, Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001334205320190040401 Pág. No. 17 y (ii) la obligación de que estas mismas autoridades hagan una evaluación objetiva de las circunstancias del caso, diferente a una adjudicación aleatoria, en la cual se determine si es posible proteger concomitantemente los derechos del prepensionado (aunque en este caso se trata de un discapacitado) y del aspirante.
En cuanto al primer escenario, la Corte ha insistido en que la interpretación mecánica y aislada de las normas de carrera administrativa no es acertada, porque puede llegar a afectar derechos constitucionales que a su vez tienen la misma fundamentación superior que el mérito como mecanismo para el acceso a los empleos del Estado. Esta interpretación razonable implica, necesariamente, que la autoridad debe incluir en su análisis de la regla legal de la carrera administrativa, todas aquellas variables relacionadas con la vigencia de los derechos fundamentales del aspirante y de quien ejerce el cargo en condición de provisionalidad.
Esto con el fin de evitar que una maximización de alguno de estos derechos permita llegar a resultados manifiestamente injustos, entre ellos los que significan la grave afectación de las posiciones jurídicas que la Constitución garantiza a los sujetos de especial protección. Al respecto, la Sala Primera de Revisión consideró en la sentencia T-017 de 2012, para el caso particular de los sujetos de especial protección las siguientes premisas útiles para resolver la tensión expuesta: “Al dar cumplimiento a sus deberes constitucionales, legales y reglamentarios, los servidores públicos siempre deben tener presentes los principios, valores, finalidades estatales y derechos humanos consagrados en la Carta Política, procurando adoptar decisiones y cumplir sus funciones de manera tal que se maximice en cada situación concreta el imperio y la vigencia de la Constitución, y se minimicen los impactos negativos sobre los derechos fundamentales.
(…) “A este respecto cobra particular relevancia el principio de igualdad que rige el ejercicio de la función administrativa de conformidad con el artículo 209 de la Constitución. En cumplimiento de este principio, los servidores públicos llamados a ejercer funciones administrativas –por ejemplo, proveer los cargos de carrera en sus respectivas instituciones– deben prestar cuidadosa atención a las características específicas y particulares de cada caso individual, en forma tal que cuando se hayan de adoptar decisiones susceptibles de afectar los derechos fundamentales se evite incurrir en discriminación, y se garantice la provisión de un trato Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001334205320190040401 Pág. No. 18 diferenciado a quien por sus circunstancias particulares y sus derechos individuales así lo amerita legítimamente.
(…) Lo anterior implica, en lo que resulta relevante para el caso bajo examen, que cuando una autoridad administrativa tiene a su disposición diversas alternativas para dar cumplimiento a sus deberes y obligaciones, debe optar por aquella que mejor materialice los derechos, valores y principios constitucionales, y que en menor grado afecte los derechos fundamentales, especialmente si afecta a sujetos de especial protección constitucional.
Más concretamente, al tomar decisiones relativas a la provisión de cargos de carrera administrativa, las autoridades nominadoras deben obrar en cumplimiento de sus deberes constitucionales y legales en forma razonable, ponderada, y habiendo procurado no desconocer los derechos fundamentales de quienes se habrán de ver afectados por sus actos, para así no desencadenar resultados injustos que pueden ser evitados.
No cabe duda de que quien ganó el concurso de méritos para el cargo de Escribiente, debía ser designada para ocupar una de las vacantes correspondientes al cargo de Escribiente. Sin embargo, al momento de optar por desvincular a la accionante de su cargo, la Jueza Coordinadora tenía no menos de 96 opciones adicionales de vacantes del mismo empleo ocupado por la accionante, entre las cuales elegir para nombrar en propiedad de la lista de elegibles.
(…) Por lo tanto, en virtud de principios como los de razonabilidad y proporcionalidad de los que no puede prescindirse en un Estado de Derecho, y en atención al carácter de fundamental del derecho al trabajo, no debió la entidad decidir cuáles empleados retirar del servicio, sin haber analizado la situación particular de cada uno, procurando proteger a personas en condiciones que teniendo en trámite su pensión, podían aspirar a que mientras se proveyeran todos los cargos, se reconociera la misma, para asegurarse una vida en condiciones mínimas de dignidad” (negrillas fuera de texto).
Por consiguiente, el acceso del ganador del concurso de méritos al empleo público, que en todo caso es un derecho constitucionalmente prevalente, debe definirse de forma que consulte condiciones objetivas. Esto significa que en aquellas circunstancias en que sea posible garantizar correlativamente los derechos de carrera y la estabilidad laboral reforzada, particularmente porque se está ante la pluralidad de cargos, sin que todos ellos hayan sido provistos por el concurso, la autoridad administrativa estará obligada a preferir una solución razonable, basada en la protección simultánea de los derechos constitucionales del aspirante y de los sujetos de especial protección8. 8 Sentencia T-729 de 2010 (MP Luis Ernesto Vargas Silva), reiterada en las sentencias T-017 de 2012 (MP María Victoria Calle Correa), T-289 de 2011 (Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) y T-462 de 2011 (MP Juan Carlos Henao Pérez).
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001334205320190040401 Pág. No. 19 A partir de lo anterior, se puede concluir que (i) la decisión de la Administración de excluir del empleo público a quien lo ejerce en provisionalidad, debido a la necesidad de permitir el ingreso de quien ha superado el concurso de méritos, es una medida constitucionalmente adecuada, pues se sustenta en el carácter preeminente de esa modalidad de provisión de cargos; y (ii) la medida no resulta necesaria cuando quien ejerce el empleo en provisionalidad es un sujeto de especial protección constitucional; y a su vez, concurre un margen de maniobra para la Administración en cuanto a la provisión del empleo, en razón de la diferencia entre las plazas ofertadas y aquellas provistas mediante la lista de elegibles correspondiente.
Al descender al caso concreto, la Sala encuentra que la entidad demandada dispuso el retiro de la demandante porque su empleo, el de Profesional Especializado Código 222, Grado 21 de la Dirección de Gestión Corporativa de la Secretaría Distrital de Ambiente fue ofertado en cumplimiento de un mandato legal y en tal virtud, se profirió una lista de elegibles que imponía el nombramiento en período de prueba de quien ocupó el primer lugar en el concurso, a más tardar el 28 de marzo de 2019, luego de que venciera una prórroga que fue concedida para el efecto.
Sin embargo, la aludida entidad soslayó que como el primero en la lista de elegibles no se presentó en la fecha límite que se le indicó para tomar posesión (28 de marzo de 2019), le quedó un margen de maniobra para reubicar a la demandante, mientras llamaba al segundo en la lista de elegibles. Así se establece de los elementos probatorios allegados, así: - Por Resolución 03225 del 12 de octubre de 2018 se nombró en período de prueba al señor Óscar Mauricio Ovalle Navarro en el empleo de carrera denominado Profesional Especializado Código 222, Grado 21 de la Dirección de Gestión Corporativa de la Secretaría Distrital de Ambiente, por el lapso de 6 meses, y ordenó la comunicación al elegible para que procediera a pronunciarse dentro de los diez (10) días siguientes (C01Principal archivo 024Resol03225PeriodoPrueba). - El 2 de noviembre de 2018, el antes nombrado aceptó el nombramiento el 15 del mismo mes y año; además solicitó prórroga de 90 días.
Sin embargo, Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001334205320190040401 Pág. No. 20 vencido el plazo (28 de marzo de 2019) no tomó posesión del empleo, en virtud de lo cual el nombramiento fue derogado mediante Resolución 00630 del 1º de abril de 2019 (C01Principal archivos 030RespuestaRequerimiento fls. 20-21 y 025Resolucion00630OvalleMauricio). - Conforme a lo certificado por la demandada (C01Principal archivo 030RespuestaRequerimiento fl. 3), la plaza Profesional Especializado Código 222, Grado 21 quedó vacante desde el 27 de marzo hasta el 1 de julio de 2019, día anterior a la fecha en que el segundo de la lista de elegibles tomó posesión del aludido empleos. - Efectivamente, vía Resolución 01054 del 20 de mayo de 2019, el Secretario Distrital de Ambiente (E) nombró en período de prueba al señor José Mauricio Vargas Ojeda, segundo en la lista, quien tomó posesión del cargo el 2 de julio de 2019, con efectividad a partir de la misma fecha, según acta No. 66 (C01Principal archivos 026Resolucion01054VargasOjeda y 030RespuestaRequerimiento fl. 10). - Sin embargo, la Secretaría Distrital de Ambiente en la Resolución 00489 del 26 de marzo de 2019, que retiró a la demandante, a partir del 27 de marzo de dicha anualidad, precisó que “ha mantenido y prorrogado el nombramiento en provisionalidad a la servidora DORIS FARIDE PAREDES GONZALEZ, hasta tanto ha sido permitido legalmente, garantizando su permanencia en el cargo” (C01Principal archivos 001DemandayAnexos fls. 37-40 y C03PruebasOficio archivo 004ResolucionesPeticiones fl. 25).
En ese orden de ideas, no es cierto que la Administración mantuvo y prorrogó la provisionalidad de la demandante hasta donde le fue permitido, pues aquella quedó desvinculada el 27 de marzo de 2019, pese a que su cargo de Profesional Especializado Código 222, Grado 21 estuvo vacante hasta el 1 de julio de 2019. La vacancia descrita le imponía a la administración adoptar una solución, basada en la protección de la prepensionada, como lo es posibilitar una nueva vinculación como medida de acción positiva.
Sobre el particular la Corte Constitucional, en sentencia SU 446 de 2011, indicó: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001334205320190040401 Pág. No. 21 “En estos tres eventos la Fiscalía General de la Nación ha debido prever mecanismos para garantizar que las personas en las condiciones antedichas, fueran las últimas en ser desvinculadas, porque si bien una cualquiera de las situaciones descritas no otorga un derecho indefinido a permanecer en un empleo de carrera, toda vez que prevalecen los derechos de quienes ganan el concurso público de méritos.
Como el ente fiscal no previó dispositivo alguno para no lesionar los derechos de ese grupo de personas, estando obligado a hacerlo, en los términos del Artículo 13 de la Constitución, esta Corte le ordenará a la entidad que dichas personas, de ser posible, sean nuevamente vinculadas en forma provisional en cargos vacantes de la misma jerarquía de los que venían ocupando”.
Siguiendo esta línea, la Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, en decisión del 8 de junio de 20179, enfatizó que la nueva vinculación de los prepensionados en cargos vacantes se debe prolongar hasta que sean ocupados en propiedad mediante el sistema de carrera: “Sin embargo, esta Corte ha reconocido que dentro de las personas que ocupan en provisionalidad cargos de carrera, pueden encontrarse sujetos de especial protección constitucional, como las madres y padres cabeza de familia, quienes están próximos a pensionarse y las personas en situación de discapacidad, a los que, si bien por esa sola circunstancia no se les otorga un derecho indefinido a permanecer en ese tipo de vinculación laboral, en virtud del derecho ostentado por las personas que acceden por concurso de méritos, sí surge una obligación jurídico constitucional (art. 13) de propiciarse un trato preferencial como medida de acción afirmativa.
Por lo anterior, antes de procederse al nombramiento de quienes superaron el concurso de méritos, han de ser los últimos en removerse y en todo caso, en la medida de las posibilidades, deben vincularse nuevamente en forma provisional en cargos vacantes de la misma jerarquía o equivalencia de los que venían ocupando, siempre y cuando demuestren una de esas condiciones especiales al momento de su desvinculación y al momento del posible nombramiento.
“La vinculación de estos servidores se prolongará hasta tanto los cargos que lleguen a ocupar sean provistos en propiedad mediante el sistema de carrera o su desvinculación cumpla los requisitos exigidos en la jurisprudencia constitucional, contenidos, entre otras, en la sentencia SU-917 de 2010”. En ese orden de ideas, resulta claro que la entidad demandada no propició un trato preferencial a la actora, como medida de acción afirmativa, en procura de que mantuviera la estabilidad en el cargo de Profesional Especializado Código 222, Grado 21, mientras se posesionaba el segundo en la lista de elegibles. 9 expediente T-6.029.419 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001334205320190040401 Pág. No. 22 De ahí que, como lo estableció el a quo, hay lugar a que se le reconozca y pague a la señora Doris Faride Paredes González, a título indemnizatorio, los salarios y prestaciones que dejó de devengar en el período comprendido entre el 27 de marzo de 2019 y el 1º de julio del mismo año. Lo anterior, con descuentos de lo que hubiera percibido la antes nombrada en el sector público y privado.
Ahora bien, la Corte Constitucional ha precisado que las medidas afirmativas que se adopten en relación con los prepensionados, también deben procurar que completen las semanas mínimas para acceder a la pensión10. Por lo expuesto, y ante la ausencia de pruebas que permitieran vislumbrar si, después del 2 de julio de 2019, existían otros cargos vacantes de Profesional Especializado Código 222, Grado 21, el a quo ordenó que la Secretaría Distrital de Ambiente que sufrague las cotizaciones mínimas que le hicieren falta a la demandante para acceder a la pensión. Las ordenes descritas del juzgado fueron objeto de cuestionamiento por la parte demandante, en el segundo problema jurídico, el cual se desarrollará, así: La parte demandante pide que se establezca si (i) la indemnización que ordenó el a quo debe atender el término mínimo previsto en la sentencia SU-556 de 2014, sin ordenar descuentos de lo percibido por la actora en el sector público y privado;
(ii) el pago dispuesto de aportes al Fondo de Pensiones debe ser más preciso en cuanto a la base, el período y la procedencia de la devolución de los mismos, y (iii) se debe condenar en costas y agencias en derecho. En primer lugar, la sentencia de unificación SU-556 fijó parámetros de indemnización por salarios y prestaciones, sin que ésta pueda ser “inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses…con descuento de las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido la persona”, así: “De este modo, la solución que fija como indemnización el pago de salarios desde la desvinculación hasta el reintegro efectivo, no solo desnaturaliza el 10 Ver sentencias SU 003 de 2018, T-052 de 2023, T-443 de 2022.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001334205320190040401 Pág. No. 23 derecho al trabajo, sino que además contraviene los principios estructurales sobre los cuales se edifica el Estado Constitucional y Social de Derecho, y en particular, la dignidad humana, el principio general de la autodeterminación y el derecho al libre desarrollo de la personalidad.(…) En ese contexto, no es de recibo una cuantificación de la indemnización por la injusta terminación del vínculo laboral, que tenga como punto de partida la consideración implícita conforme a la cual, a partir del acto de desvinculación, y hasta tanto se produzca el reintegro, cesó la obligación de la persona de asumir la responsabilidad de generar sus propios ingresos.
Finalmente, cabe señalar que la responsabilidad individual por la auto- provisión de recursos, tiene como contrapartida la obligación del Estado de adoptar las medidas, positivas y negativas, para asegurar su goce efectivo por todas las personas, pero que esta obligación difiere sustancialmente del deber de atender y proveer directamente las prestaciones derivadas de todos y cada uno de los derechos constitucionales.
Por tal motivo, entender que, en los supuestos sobre los que versa esta providencia, las entidades estatales tienen la obligación de pagar indefinidamente los salarios dejados de percibir desde la desvinculación del servidor público, de un cargo cuya estabilidad era tan sólo relativa, sobrepasa por mucho los deberes a cargo del Estado y la responsabilidad que le es imputable a título de daño por una conducta antijurídica.
(…) 3.6.3.13.8. Conforme con lo expuesto, las órdenes que se deben adoptar en los casos de retiro sin motivación de las personas vinculadas en provisionalidad en un cargo de carrera, son: (i) el reintegro del servidor público a su empleo, siempre y cuando el cargo que venía ocupando antes de la desvinculación no haya sido provisto mediante concurso, no haya sido suprimido o el servidor no haya llegado a la edad de retiro forzoso; y, (ii) a título indemnizatorio, pagar el equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento de la sentencia, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido la persona, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario.” (Negrilla fuera de texto) No obstante, la Sala destaca que el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 9 de agosto de 2022, estableció que en esta jurisdicción se debe restar de la condena lo devengado en el sector público, por cuanto la nulidad hace que el demandante recupere “la situación administrativa de servicio activo y, con ello, la causa lícita de percibir los salarios y prestaciones sociales causadas para el periodo de cese de la relación laboral inicial, los cuales no pueden coincidir en el tiempo con ninguna otra remuneración, retribución o asignación…”.
En atención a lo anterior fijó la regla de unificación así: “UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, estableciendo que son procedentes los descuentos efectuados a la condena derivada del fallo que resuelve el litigio inmiscuido dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001334205320190040401 Pág. No. 24 derecho de carácter laboral, donde se obtenga la nulidad del acto que retiró del servicio a un empleado público nombrado en provisionalidad, a razón de las sumas de dinero recibidas por la parte demandante a título de salarios, prestaciones sociales percibidos de relaciones de trabajo en el sector público.”11 Como quiera que la jurisprudencia de unificación de las dos Altas Cortes varía en torno a los límites mínimos de la condena, la Sala considera que en aplicación del principio de favorabilidad es del caso acoger el precedente de la Corte Constitucional que establece un monto mínimo que puede pagarse al servidor cuya reincorporación se ordena, pues de lo contrario, se perdería la naturaleza reparadora del presente medio de control.
En efecto, acoger la tesis de unificación del Consejo de Estado para el caso de servidores que han sido retirados como consecuencia de una decisión injusta de la Administración y que durante el trámite del proceso se vinculan de nuevo en una Entidad pública, implica de una parte, que no tengan derecho a recibir ningún tipo de restablecimiento económico y de otra, que no exista ningún tipo de consecuencia efectiva que sancione a la Entidad que vulneró sus derechos, con lo cual pierde sentido el trámite judicial.
Verdaderamente, se volvería inane la esencia indemnizatoria del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y de paso, se provocaría una pérdida de la confianza de los usuarios de administración de justicia, especialmente en lo que se refiere a la efectividad de los poderes de los funcionarios que conforman esta jurisdicción, pues las consecuencias de la expedición de actos administrativos ilegales, serían puramente simbólicas.
Establecido así que el precedente aplicar es el de la sentencia de unificación SU-556 de 2014, no se puede soslayar que en el asunto sub examine la indemnización que se reconoce en el caso de autos es inferior al monto mínimo que fijó la Corte Constitucional en sus parámetros (6 meses) razón por la cual no es procedente ordenar ningún tipo de descuento.
Por otra parte, la demandante argumenta que le debe ser reconocido el valor de los aportes pensionales como quiera que pagó por cuenta propia las 11 Consejo de Estado Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia del 9 de agosto de 2022, actor Sonia Yamile Rondón Tasco, rad. 11001-03-25-000-2017- 00151-00.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001334205320190040401 Pág. No. 25 cotizaciones. Sala advierte que la señora Doris Faride Paredes González obtuvo el reconocimiento de su pensión. En efecto, consultado el Sistema Integral de Información Social (SISPRO), se establece lo siguiente: PENSIONADOS ENTIDAD PAGADORA DE LA PENSIÓN TIPO DE PENSIÓN ESTADO TIPO DE PENSIONADO FECHA DE RESOLUCIÓN NÚMERO DE RESOLUCIÓN PG FONDO DE PENSIONES OBLIGATORIAS PROTECCIÓN RETRO PROGRAMADO VEJEZ ACTIVO RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL.
NO APLICA TOPE MAXIMO DE PENSIÓN 2022-10-12 20221012 Al respecto, resulta pertinente precisar que el pago de aportes comporta una medida afirmativa para la protección de la demandante que estaba próxima a pensionarse, pues con ello se protege que obtenga el mínimo vital, fruto de muchos años de trabajo. Así las cosas, al no tener la orden que se analiza efecto resarcitorio, no hay lugar ordenar a la devolución de aportes a la actora en términos de indemnización. Máxime cuando, si ella obtuvo la pensión por sus propios medios, substancialmente estaría deslegitimando el trato preferencial que se le quiso brindar por esta vía. Ahora bien, el a quo dispuso que la Secretaría Distrital de Ambiente estará obligada a pagar al Fondo de Pensiones las cotizaciones (i) en la proporción que le corresponde al empleador y (ii) por el tiempo que hace falta para cumplir las semanas mínimas de cotización. Añadió que “La parte de la empleada, se descontará de las sumas que resulten a su favor.
Siempre y cuando no se hubieren realizado ya” La parte demandante sostiene que dicha orden puede traer inconvenientes porque, entre otras razones, no determina la base de los aportes, el período y la procedencia de la devolución de los mismos. La Sala no comparte tal apreciación como quiera que el período se fijó por el tiempo que le falte para cumplir el requisito.
La base de los aportes no fue indicada por lo que es del caso puntualizar que sería fijado según el monto del Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001334205320190040401 Pág. No. 26 salario del cargo que venía desempeñando. Ahora bien, como se advierte que dichas cotizaciones ya se efectuaron por parte de la demandante, será del caso acudir a la sentencia de unificación CE-SUJ2-005 del 25 de agosto de 201612, que la Entidad deberá reconocer las diferencia entre los aportes realizados por la señora Doris Faride Paredes González y los que se debieron efectuar en el cargo de Profesional Especializado Código 222, Grado 21, en caso que las cotizaciones efectuadas hayan sido inferiores.
En suma, la Sala considera que se debe revocar parcialmente el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia para ordenar que no se efectúe en los términos indicados por el a quo, esto es, realizando descuentos, pues no se encuentra procedente realizar ningún tipo de descuento, por ser el período a reconocer inferior a 6 meses.
Así mismo, se adicionará en el sentido de precisar que en caso que la demandante haya efectuado los aportes para pensión por un valor diferente a aquel previsto para el cargo del cual fue desvinculada la Entidad quedará obligada sólo a cotizar las diferencias correspondientes. 3. Costas La Sala advierte que la cuantificación de las costas está sujeta a criterios previamente establecidos por el legislador, quien expresamente dispuso que “solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación” (numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso).
Sobre el particular, las Subsecciones A13 y B14 de la Sección Segunda del Consejo de Estado habían establecido de manera pacífica una tesis 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, radicado: 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) 13 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda- Subsección “A”.
CP: Gabriel Valbuena Hernández, sentencia de 12 de agosto de 2019, Radicación número: 76001-23-31-000- 2010-01357-00 (0933-17); en esta providencia se consideró: “no hay lugar a condena en costas por cuanto la actividad de las partes se ciñó a los parámetros de buena fe y lealtad procesales, sin que por lo mismo se observe actuación temeraria ni maniobras dilatorias del proceso”. 14 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda- Subsección “B”.
CP: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Sentencia de 8 de agosto de 2019, Radicación número: 760012331000201101517 01 (4192-17); en esa providencia se determinó, respecto a las costas, lo siguiente: “de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso antes mencionado; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas”.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001334205320190040401 Pág. No. 27 jurisprudencial tradicional, respecto a la aplicación de un criterio objetivo valorativo15 en el cual en general no se condenaba en costas, básicamente en atención a que no se encontraba acreditado que se hubieran causado. La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado ha mantenido su tesis jurisprudencial, en el sentido de no condenar en costas, atendiendo a que no se causaron y en atención a la conducta de las parte vencida16, es así como en sentencia del 21 de marzo de 2024, señaló: “De la interpretación del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, esta Sala ha sido del criterio que la norma transcrita deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, debiendo tener certeza de su causación y que la conducta desplegada adolece de temeridad y mala fe, pues no basta el simple hecho de las resultas del proceso.
(…) En el caso concreto, si bien es cierto que la parte demandada fue vencida, no es menos que, revisado su proceder a lo largo de la actuación, no se evidencia temeridad o mala fe, sino simplemente la defensa propia de sus intereses, por lo que no hay lugar a condena en costas en esta instancia.”17 Por el contrario, la Subsección A planteó un giro al alcance del criterio objetivo valorativo al indicar que para imponer costas sólo se tendría en cuenta que si éstas se causaron “sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes” 18; tesis que nuevamente varió para indicar que se 15 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda- Subsección “A”.
CP: William Hernández Gómez. 17 de junio de 2020, Radicación número: 250002342000-2016-03610-01, en la que se señaló: “no se condenará en costas (…) ello al no observare su causación de acuerdo con el numeral 8 del artículo 365 del CGP”. Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda- Subsección “B”. CP: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 9 de abril de 2020, Radicación número: 250002325000-2014-00002-1 en la que se indicó: “como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del código General del Proceso ‘(…) cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. 16 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda- Subsección “B”;
CP: Carmelo Perdomo Cuéter; sentencia de 25 de noviembre de 2021; radicación número: 25000234200020150039901. Posición que se mantiene y no ha sido modificada, al respecto ver: Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda- Subsección “B”; CP: César Palomino Cortés; sentencia de 16 de febrero de 2023; radicación número: 500012331-000-2010-00447- 01. 17 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda- Subsección “B”.
C.P. Jorge Edison Portocarrero Banguera, sentencia de 21 de marzo de 2024; radicación número: 52-001-23- 33-000-2019-00419-01. 18 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda- Subsección “A”. CP: William Hernández Gómez; sentencia de 20 de enero de 2022; radicación número: 0500123330002016- 02750-01. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001334205320190040401 Pág. No. 28 debe observar que la parte vencida obró con “manifiesta carencia de fundamento legal”, así: “Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el art. 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.
Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2° del art. 188 de la Ley 1437 de 2011.
En el presente caso, aplicando el criterio enunciado, se observa de los fundamentos del recurso de apelación que no se presenta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas.”19 En ese escenario jurisprudencial, la Sala modifica su posición para acoger la tesis establecida en la Ley, que aplica la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en atención a que, el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, exige para la procedencia de la condena en costas que se actúe con “manifiesta carencia de fundamento legal.” Así las cosas, al no evidenciarse carencia de fundamentación legal del recurso de apelación de la parte vencida, no hay lugar a condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, 19 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda- Subsección “A”.
CP: Jorge Iván Duque Gutiérrez; sentencia de 21 de marzo de 2024; radicación número: 44001-23-4000-020- 2022-00059-01. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001334205320190040401 Pág. No. 29 FALLA:
PRIMERO: MODIFÍCASE parcialmente el numeral SEGUNDO de la sentencia proferida el 31 de mayo de 2023 por el Juzgado 53 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., en cuanto a los aportes para pensión y los descuentos, el cual quedará así:
SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, se ORDENA a la ALCALDÍA DE BOGOTÁ D.C. - SECRETARÍA DISTRITAL DE AMBIENTE, a pagar a la señora DORIS FARIDE PAREDES GONZÁLEZ, los salarios y prestaciones correspondientes al periodo comprendido del 27 de marzo de 2019 al 1º de julio del mismo año, sin que haya lugar a descuentos.
SEGUNDO: ADICIÓNASE el numeral segundo de la sentencia, así: “En caso que la demandante haya efectuado los aportes para pensión por un valor menor al que correspondía al cargo del cual fue desvinculada, la Entidad quedará obligada sólo a cotizar las diferencias correspondientes”.
TERCERO: CONFÍRMASE en lo demás la providencia apelada.
CUARTO: ABSTIÉNESE de condenar en costas en esta instancia.
QUINTO: En firme esta sentencia, por Secretaría envíese el proceso al a quo, previas las anotaciones de rigor. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, (Firmado electrónicamente) PATRICIA SALAMANCA GALLO Magistrada (Ausente con excusa) (Firmado electrónicamente) BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS LUIS ALFREDO ZAMORA ACOSTA Magistrada Magistrado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados que conforman la Sala de la Sección Segunda, Subsección “F” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la plataforma denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.