TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “E” MAGISTRADO PONENTE: JAIME ALBERTO GALEANO GARZÓN Bogotá D.C., veintiuno (21) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Expediente: 25899-33-33-002-2021-00002-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Alba Yaneth Espitia Salazar Demandado: Nación– Ministerio de Educación Nacional -MEN- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –FNPSM- 1.
ASUNTO Decide la sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el diez (10) de febrero de dos mil veintitrés (2023) por el Juzgado Segundo (2.º) Administrativo del Circuito Judicial de Zipaquirá, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda. 2. PRETENSIONES La señora Alba Yaneth Espitia Salazar en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, presentó demanda1 contra la Nación– Ministerio de Educación Nacional, en adelante MEN, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en adelante FNPSM, con el fin que se declare: 2.1 La nulidad parcial de la Resolución No. 1046 de 10 de julio de 2017, mediante la cual el FNPSM reconoció y ordenó el pago de la pensión de invalidez a favor de la demandante en cuantía de $896.120, efectiva a partir del 15 de marzo de 2017. 2.2 Que a la señora Alba Yaneth Espitia Salazar le es aplicable el régimen pensional establecido en la Ley 33 de 1985, Ley 91 de 1989 y demás normas concordantes que fueran expedidas con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003.
Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene a la entidad demandada a: 2.3 Excluir a la demandante del régimen pensional de prima media con prestación definida contenida en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. 2.4 Reliquidarle la pensión de invalidez teniendo en cuenta la totalidad de factores salariales devengados durante el último año de servicios anterior al estatus pensional, entre otros: la asignación básica, las primas de navidad, de vacaciones, y de servicios, y la bonificación mensual (Decretos 1566 de 2014, 1272 de 2015, 123 de 2016, 983 de 2017). 1 Documento No. 3 – Expediente digital Samai.
Expediente: 25899-33-33-002-2021-00002-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Alba Yaneth Espitia Salazar Demandado: Nación- MEN- FNPSM 2.5 Reconocer y pagarle el valor de los reajustes de ley, así como el ajuste al valor o indexación por depreciación de la moneda. 2.6 Dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 187 y 192 del CPACA, y condenar en costas a la demandada. 3.
HECHOS Los relatados por la parte demandante y que tienen relevancia jurídica son los siguientes2: 3.1 La demandante prestó sus servicios como docente oficial al servicio del Estado desde el 27 de mayo de 2002 al 15 de marzo de 2017, de acuerdo con las siguientes vinculaciones: - Del 27 de mayo de 2002 hasta el 6 de junio de 2002 (sic) mediante contrato de prestación de servicios. - Del 25 de febrero de 2003 hasta el 5 de julio de 2003 mediante contrato de prestación de servicios. - Del 6 de julio de 2003 (sic) hasta 27 de noviembre de 2003 mediante contrato de prestación de servicios. -Desde el 26 de enero de 2004 hasta el 15 de enero de 2006 a través de nombramiento en provisionalidad - Desde el 16 de enero de 2006 hasta el 15 de marzo de 2017 a través de nombramiento en propiedad. 3.2 La señora Alba Yaneth Espitia Salazar ingresó al servicio educativo estatal con anterioridad al 26 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. 3.3 El 2 de septiembre de 2015 le fue decretada una pérdida de la capacidad laboral en el porcentaje del 80%. 3.4 Por medio de la Resolución No. 1163 del 10 de marzo de 2017 y debido a la invalidez de la accionante, el FNPSM la retira del servicio a partir del 15 de marzo de 2017. 3.5 Mediante la Resolución No. 001046 de 10 de julio de 2017 el FNPSM le reconoció y ordenó el pago de la pensión de invalidez a la actora en el 54% del promedio de la asignación básica mensual devengada durante los diez (10) últimos años anteriores a la adquisición del estatus pensional. 3.6 En el ingreso base de liquidación se omitieron factores salariales tales como: las primas de navidad, de vacaciones, y de servicios, y la bonificación mensual.
4. CONCEPTO DE VIOLACIÓN Se aducen como violados por los actos acusados, los siguientes preceptos3: - Artículos 25, 48, y 53 de la Constitución Política - Ley 6.ª de 1945 - Ley 33 de 1985 - Ley 71 de 1988 2 Documento No. 3, fl. 3 – Expediente digital Samai. 3 Documento No. 3, fl. 4– Expediente digital Samai. Expediente: 25899-33-33-002-2021-00002-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Alba Yaneth Espitia Salazar Demandado: Nación- MEN- FNPSM - Ley 91 de 1989 - Ley 60 de 1993 - Artículo 279 de la Ley 100 de 1993 referido a las excepciones - Ley 115 de 1994 - Ley 812 de 2003 - Ley 1151 de 2007 - Ley 1450 de 2011 - Decreto 2709 de 1994 - Decreto 1848 de 1969 - Decreto 1045 de 1978 Como argumentos para sustentar la vulneración de las normas relacionadas en precedencia, la parte actora señaló: El acto demandado se encuentra viciado por falsa motivación, ya que el FNPSM reconoció y ordenó el pago de la pensión de invalidez de la demandante con fundamento en la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, no obstante, la señora Alba Yaneth Espitia Salazar pertenece al régimen pensional de la Ley 91 de 1989 por haber ingresado al servicio educativo oficial con anterioridad al 27 de junio de 2003.
Así mismo, considera que acuerdo con la normatividad que regula el reconocimiento, pago y forma de liquidación de la pensión de invalidez, ésta la debió liquidar con base en el último salario percibido por la actora, y los factores salariales a tener en cuenta son los señalados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, a la luz de lo normado en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969.
5. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA A pesar de haber sido notificada en debida forma4, el FNPSM no contestó la demanda.
6. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo (2.º) Administrativo del Circuito Judicial de Zipaquirá mediante sentencia de diez (10) de febrero de dos mil veintitrés (2023)5 negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos: Como primera medida, precisó que la demandante suscribió diversos contratos de prestación de servicios docentes con el Estado, desde mayo del 2002 hasta noviembre de 2003, y que fue vinculada al servicio público oficial docente a partir del 26 de enero de 2004 en provisionalidad y hasta marzo de 2017, teniendo en cuenta el dictamen de pérdida de capacidad laboral que determinó su derecho al reconocimiento de una pensión por invalidez.
Señaló que, los tiempos laborados por la demandante mediante contratos de prestación de servicios docentes pueden ser contabilizados para efectos pensionales, pero esto no significa que se modifique la naturaleza contractual de dichas labores y, por ende, no se puede considerar que dichos contratos mutan la naturaleza legal y reglamentaria que constituye la naturaleza de la vinculación con el Estado; así las cosas, al probar que la vinculación se dio en provisionalidad con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 4 Documento No. 10 - Expediente digital Samai. 5 Documento No. 32 – Expediente digital Samai.
Expediente: 25899-33-33-002-2021-00002-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Alba Yaneth Espitia Salazar Demandado: Nación- MEN- FNPSM 812 de 2003, esto es el 6 de enero de 2004, concluyó que el régimen para liquidar la pensión de invalidez de la demandante era el establecido en las Leyes 100 y 797 de 2003.
7. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante instauró el recurso de apelación6, solicitando que la sentencia de primera instancia sea revocada. Para el efecto, precisó que la juez de instancia no tuvo en cuenta la condición de docente contratista, lo que le restringió el acceso a la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985 y la Ley 91 de 1989, desconociendo el tiempo laborado discontinuamente por la señora Alba Yaneth Espitia Salazar como docente contratista desde el 27 de mayo de 2000 al 5 de julio de 2003.
Resaltó que el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 emplea la expresión "vinculados” para efectos de distinguir un antes y un después del régimen pensional aplicable a los docentes, prefiriendo esa expresión a nombrados o con relación legal y reglamentaria, por cuanto se entienden incorporados en esta categoría las múltiples formas o modalidades a través de las cuales los entes territoriales ingresaron a los docentes, tales como docentes contratistas, docentes de hora cátedra, docentes interinos, docentes de soluciones educativas, docentes en provisionalidad y docente en propiedad.
Considera que la única condición para ser acreedor del régimen pensional establecido en la Ley 91 de 1989, es haber estado “vinculado” al servicio con anterioridad al 27 de junio de 2003 y, en este sentido, el docente no tiene que acreditar ningún requisito adicional como es el exigido por el juzgado de primera instancia, respecto del nombramiento mediante una relación legal y reglamentaria.
Por otra parte, indicó que no tiene sentido que mientras se suma el tiempo laborado por contratos de prestación de servicios para efectos pensionales, se desconozca la fecha de vinculación en dicha modalidad, y en lugar de reconocer la pensión de invalidez del Decreto 1848 de 1969 se reconozca la pensión de invalidez de ley 100.
8. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA La presente acción fue radicada en esta corporación el día 25 de abril de 20237, y mediante providencia de 19 de mayo del mismo año8 fue admitido el recurso de apelación impetrado. Dentro de este proveído, y conforme al artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, se indicó a los demás sujetos procesales que se podían pronunciar en relación con el recurso de apelación formulado, hasta la ejecutoria del auto, sin embargo, todos guardaron silencio en esta etapa procesal. 9.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA SALA 9.1 Competencia Es competente esta corporación para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, tal como lo establece el artículo 153 del CPACA, en concordancia con el artículo 328 del CGP. 6 Documento No. 34 – Expediente digital Samai. 7 Documento No. 38 – Expediente digital Samai. 8 Documento No. 41 – Expediente digital Samai.
Expediente: 25899-33-33-002-2021-00002-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Alba Yaneth Espitia Salazar Demandado: Nación- MEN- FNPSM 9.2 Problema jurídico planteado Corresponde determinar a la sala si, ¿la señora Alba Yaneth Espitia Salazar tiene derecho a que se le reliquide la pensión de invalidez, conforme con el régimen especial de los docentes consagrado en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, por acreditar el cumplimiento de las exigencias que prevén tal normativa, y ser beneficiaria del régimen de transición establecido en la Ley 812 de 2003, o si, por el contrario, no hay lugar a la aplicación del régimen pretendido al no cumplir los requisitos para el efecto, tal como lo señaló la juez de instancia? 9.3 Tesis que resuelven el problema jurídico planteado 9.3.1 Tesis de la parte demandante Considera que se debe acceder a las súplicas de la demanda, como quiera que fue vinculada con antelación a la expedición de la Ley 812 de 2003 que cobija a los docentes, para ser acreedora de la pensión de invalidez establecida en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969. 9.3.2 Tesis del juzgado de instancia Denegó la solicitud de reliquidación pensional, al considerar que la demandante no cumple los requisitos previstos para los docentes vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, teniendo en cuenta que su contratación se realizó a través de contratos de prestación de servicios. 9.3.3 Tesis de la sala Debe revocar la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, toda vez que la demandante es docente oficial vinculada con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo tanto, su derecho pensional debe ser liquidado según el porcentaje de disminución de la capacidad laboral, teniendo en cuenta lo previsto por el Decreto 1848 de 1969, y los factores salariales enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. 10.
HECHOS PROBADOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES HECHOS PROBADOS MEDIO PROBATORIO 10.1 La señora Alba Yaneth Espitia Salazar nació el 21 de julio de 1976. Documentales: Cédula de ciudadanía (Documento No. 3, fl. 27 – Expediente digital Samai). 10.2 La demandante ha laborado al servicio de la docencia oficial, así: Entidad nominadora Vinculación Desde Hasta Secretaría de Educación de Cundinamarca Orden de prestación de servicios 27/05/2002 06/12/2002 25/02/2003 05/07/2003 14/07/2003 04/12/2003 Secretaría de Educación de Cundinamarca Docente provisional 26/01/2004 15/01/2006 Documentales: - Formato único para la expedición del certificado de historia laboral, elaborado por la Secretaría de Educación de Cundinamarca el 14 de septiembre de 2011 (Documento No. 3, fls. 28-30 – Expediente Digital Samai) - Orden de prestación de servicios del 27 de mayo de 2002 Expediente: 25899-33-33-002-2021-00002-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Alba Yaneth Espitia Salazar Demandado: Nación- MEN- FNPSM Secretaría de Educación de Cundinamarca Docente en propiedad 16/01/2006 15/03/2017 (Documento No. 3, fls. 37-38 – Expediente Digital Samai) - Orden de prestación de servicios No. 1772 del 25 de febrero de 2003 (Documento No. 18, fls. 6- 8 – Expediente Digital Samai) - Orden de prestación de servicios No. 4645 del 14 de julio de 2003 (Documento No. 18, fls. 10- 12 – Expediente Digital Samai) - Resolución No. 1163 del 10 de marzo de 2017, por la cual se retira del servicio activo a la demandante por pensión de invalidez, a partir del 15 de marzo de 2017 (Documento No. 3, fls. 34-36 – Expediente digital Samai). 10.3 Mediante dictamen del 2 de septiembre de 2015, se le determinó a la demandante una pérdida de la capacidad laboral del 80%.
Documental: Dictamen de calificación de pérdida de capacidad laboral y determinación de invalidez del 2 de septiembre de 2015 (Documento No. 3, fls. 34-36 – Expediente digital Samai). 10.4 A través de la Resolución No. 1163 del 10 de marzo de 2017 se retiró del servicio por invalidez a la señora Alba Yaneth Espitia Salazar, a partir del 15 de marzo de 2017.
Documental: Resolución No. 1163 del 10 de marzo de 2017 (Documento No. 3, fls. 32-33 – Expediente digital Samai). 10.5 Mediante la Resolución No. 1046 de 10 de julio del 2017, el FNPSM le reconoció la pensión de invalidez a la actora teniendo en cuenta la Ley 100 de 1993, en cuantía de $896.120 efectiva a partir del 15 de marzo de 2017, estableciendo como fecha de estatus jurídico el 2 de septiembre de 2015.
Documental: Resolución No. 1046 de 10 de julio del 2017 (Documento No. 3, fls. 28-31 – Expediente digital Samai). 10.6 Según se desprende de la certificación expedida el 22 de abril de 2022 por la Secretaría de Educación de Cundinamarca, la accionante durante el último año de servicio, esto es, del 15 de marzo de 2017 al 14 de marzo de 2016, devengó: Factor salarial Asignación básica Bonificación mensual docentes Prima de navidad Prima de servicios Prima de vacaciones Documental: Formato único para la expedición de salarios de fecha 22 de abril de 2022 (Documento No. 3, fl. 8–10 Expediente digital Samai).
11. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL APLICABLE A LOS DOCENTES 11.1 De la pensión de invalidez Expediente: 25899-33-33-002-2021-00002-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Alba Yaneth Espitia Salazar Demandado: Nación- MEN- FNPSM La pensión de invalidez hace parte del derecho a la seguridad social, el cual goza del carácter de irrenunciable y debe ser prestado bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficacia, universalidad y solidaridad, de conformidad con el artículo 48 de la Constitución Política de Colombia.
La mencionada prestación pensional tiene por finalidad contrarrestar las consecuencias nocivas de una discapacidad y las afectaciones que ello conlleva en algunos derechos fundamentales, principalmente el mínimo vital de aquellas personas que como consecuencia de una disminución en sus condiciones físicas o mentales no se pueden desempeñar normalmente en el ámbito laboral, careciendo de los medios necesarios para subsistir.
La jurisprudencia constitucional, ha considerado que: “el estado de invalidez se consolida cuando para el trabajador es prácticamente imposible desenvolverse en el campo laboral, lo que apareja la ausencia de contraprestación alguna y por ende, la inviabilidad de seguir cotizando al sistema, dada la ostensible disminución de sus capacidades físicas y/o mentales”9. 11.2 Régimen pensional de los docentes Previo a resolver el fondo del asunto, resulta necesario establecer el régimen legal bajo el cual se debe analizar el caso concreto.
Para tales efectos, la sala encuentra que la Ley 812 de 2003 en el artículo 81 estableció: “El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley”.
La norma vigente con antelación a la expedición de la Ley 812 de 2003 es la Ley 91 de 1989, que en materia pensional dispuso: “Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…) 2.
Pensiones: Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional”. 9 C. Const., Sent.
T-377, jul. 22/16 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Expediente: 25899-33-33-002-2021-00002-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Alba Yaneth Espitia Salazar Demandado: Nación- MEN- FNPSM En tal razón, a los docentes vinculados a partir del 1.º de enero de 1990 le son aplicables las normas de los empleados públicos del orden nacional, esto es, los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978.
Así mismo, los docentes vinculados a partir de la vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al FNPSM, se les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen. En este caso, los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. 11.3 Del Decreto 1848 de 1969 Siguiendo en la tarea de determinar la normativa aplicable a la situación planteada, es preciso tener en cuenta la fecha de vinculación del accionante que corresponde al 27 de mayo de 2002.
Para esa calenda, el régimen que gobernaba la pensión de invalidez era el Decreto 1848 de 1969, cuyo artículo 60 contemplaba el derecho a la mencionada prestación, en los siguientes términos: “Artículo 60.- Derecho a la pensión. Todo empleado oficial que se halle en situación de invalidez, transitoria o permanente, tiene derecho a gozar de la pensión de invalidez a que se refiere este capítulo”.
A su vez, el artículo 63 ibidem, estableció los parámetros para determinar el monto de la pensión de invalidez, al preceptuar: “Artículo 63.- Cuantía de la pensión. El valor de la pensión de invalidez se liquidará con base en el segundo salario devengado por el empleado oficial y será equivalente al grado de incapacidad laboral, conforme a los porcentajes que se establecen a continuación, así: a. Cuando la incapacidad sea superior al noventa y cinco por ciento (95%), el valor de la pensión mensual será igual al último salario devengado por el empleado oficial, o al último promedio mensual, si fuere variable. b. Si la incapacidad excediere del setenta y cinco por ciento (75%) sin pasar de noventa y cinco por ciento (95%), la pensión mensual será equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del último salario devengado por el empleado oficial, o del último promedio mensual. c. Si la incapacidad laboral es del setenta y cinco por ciento (75%), dicha pensión será igual al cincuenta por ciento (50%) del último salario devengado por el empleado oficial, o del último promedio mensual, si fuere variable”.
Finalmente, el artículo 67 ídem, previó que la entidad pagadora de la pensión de invalidez deberá disminuir, aumentar o extinguir dicha prestación, si el control médico periódico realizado al pensionado determina que la incapacidad de este ha mejorado, desmejorado o desparecido. Por su parte, el artículo 4.° de la Ley 4.ª de 1966 indicó que a partir de la vigencia las pensiones de jubilación e invalidez reconocidas a favor de los empleados se deben liquidar teniendo en cuenta el 75% del promedio mensual obtenido en el último año de servicios, disposición que no podía ser modificada por los decretos reglamentarios.
Expediente: 25899-33-33-002-2021-00002-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Alba Yaneth Espitia Salazar Demandado: Nación- MEN- FNPSM 11.4 Factores a incluir en la liquidación de la prestación pensional Ahora bien, respecto de la cuantía de la pensión de invalidez el artículo 63 del Decreto 1848 de 1969 señaló el porcentaje de reconocimiento en relación con la pérdida de la capacidad laboral, sin especificar los factores a tener en cuenta para el reconocimiento de tal prestación, motivo por el cual se hace necesario acudir a las preceptivas del Decreto 1045 de 197810, que en el artículo 45 enumera los factores a tener en cuenta en la liquidación de las pensiones de la siguiente manera: “Artículo 45.
De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrá en cuenta los siguientes factores de salario: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación y la prima técnica; c) Los dominicales y feriados; d) Las horas extras; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de navidad; g) La bonificación por servicios prestados; h) La prima de servicios; i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto-Ley 710 de 1978; k) La prima de vacaciones; l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; ll) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968”.
Bajo este entendido, la pensión de invalidez debe ser liquidada teniendo en cuenta el porcentaje de disminución de la capacidad laboral, y de conformidad con los factores enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, y aquellos que por disposición expresa de otras normas tengan incidencia pensional. Sobre los decretos que rigen la pensión de invalidez de los docentes el Consejo de Estado ha concluido que se debe verificar el momento de la vinculación para establecer el régimen pensional aplicable.
Así, en relación con aquellos docentes que se vincularon antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, como en el caso de la accionante, el régimen pensional anterior se encuentra previsto en los Decretos Ley 3135 de 1968, su reglamentario 1848 de 1969, y en el Decreto Ley 1045 de 1978. Al efecto, el Consejo de Estado11 concluyó: 10 Decreto 1045 del 17 de junio de 1978: Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional. 11 (i) C.E, Sec.
Segunda, Sent. 2013-00222-01(1668-15), may. 11/2017. M.P Sandra Lisset Ibarra Vélez y (ii) C.E., Sec. Segunda, Sent. 201200170 01, nov. 13/2014. M.P Gerardo Arenas Monsalve. Expediente: 25899-33-33-002-2021-00002-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Alba Yaneth Espitia Salazar Demandado: Nación- MEN- FNPSM “De acuerdo con lo anterior, y tratándose de la pensión de invalidez a favor de un docente oficial, resulta necesario verificar el momento de su vinculación al servicio para efectos de determinar el régimen pensional aplicable.
En efecto, cuando uno de los apartes de la Ley 812 de 2003 hace alusión al régimen anterior, es decir para los docentes que venían vinculados antes de la entrada en vigencia de la citada norma, se refiere a lo dispuesto en el Decreto Ley 3135 de 1968, su reglamentario 1848 de 1969 y en el Decreto Ley 1045 de 1978, ya citados en este capítulo”. 11.5 De los descuentos de los aportes sobre los factores que se incluyen y no hubieren sido objeto de cotización Respecto de los descuentos por aportes sobre los factores que se incluyen y que no fueron objeto de cotización, los numerales 4.° y 5.° del artículo 5.º de la Ley 91 de 1989, normativa especial y aplicable a los afiliados del FNPSM, como es el caso de la demandante, prevén lo siguiente: “ARTÍCULO 5.
El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos: (…) 4. Velar para que la Nación cumpla en forma oportuna con los aportes que le corresponden e igualmente transfiera los descuentos de los docentes. 5. Velar para que todas las entidades deudoras del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, cumplan oportunamente con el pago de sus obligaciones”.
Así las cosas, y teniendo en cuenta existe una norma especial y aplicable a los afiliados del FNPSM, la sala no ordenará el descuento de los aportes sobre el factor salarial que se incluye en la reliquidación pensional de la actora, en armonía con lo dispuesto en los numerales 4.° y 5.° del artículo 5.º de la Ley 91 de 1989, pues dicha normativa faculta al fondo para adelantar las acciones pertinentes para el cobro y traslado de los aportes para pensión que no fueron efectuados por el empleador sobre los factores salariales que se incluyen en la reliquidación pensional.
Lo anterior, en virtud de los principios de irrenunciabilidad y favorabilidad del trabajador, pues éste no se puede ver afectado por las omisiones o errores en los que incurre la entidad empleadora, que para el caso concreto corresponde a la Secretaría de Educación de Cundinamarca.
12. CASO CONCRETO 12.1 Régimen pensional aplicable Al respecto, la parte actora refiere que tiene derecho a la pensión de invalidez de conformidad con lo establecido en la Ley 91 de 1989 y el Decreto 1848 de 1969, teniendo en cuenta que su vinculación como docente oficial ocurrió con antelación a la vigencia de la Ley 812 de 2003.
Así las cosas, y para dilucidar este primer punto, es preciso recordar que el Consejo de Estado fijó unas reglas en la sentencia de unificación proferida el 25 de abril de 201912 12 C.E., Sec. Segunda, Sent. 2015-00569-01, abr. 25/2019. SUJ-014-CE-S2-19. Expediente: 25899-33-33-002-2021-00002-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Alba Yaneth Espitia Salazar Demandado: Nación- MEN- FNPSM respecto del régimen pensional de los docentes, diferenciando aquellos que se hubiesen vinculado antes y después de la vigencia de la Ley 812 de 2003.
Ahora bien, una situación diferente ocurre con aquellos docentes que ingresan a prestar el servicio oficial de educación con posterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, pues en este evento el régimen pensional es el de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres13.
Para el caso concreto, y en lo que respecta a la fecha de vinculación de la demandante al servicio docente, considera la sala que no le asiste razón al juez de instancia en la sentencia apelada, en cuanto tiene como válida únicamente aquella que se produjo en el año 2004 para establecer el régimen pensional, pues desconoce que la señora Alba Yaneth Espitia Salazar fue contratada como docente al servicio de la Secretaría de Educación de Cundinamarca desde el 27 de mayo de 2002, como docente contratista, conforme con los contratos de prestación de servicios allegados al expediente, lo que la hace beneficiaria del régimen de transición previsto en la Ley 812 de 2003.
En efecto, es de precisar que ni la Ley 812 de 2003 ni el Acto Legislativo 01 de 22 de julio de 2005, que adicionó el artículo 48 de la Constitución Política, y mucho menos la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado, señalan que solo sea posible contar la vinculación legal y reglamentaria para determinar el régimen pensional; en efecto, la única condición que establece la normativa citada, la que por demás no tiene ningún vacío, es que exista una vinculación docente anterior a la vigencia de la Ley 812 de 2003, requisito que cumple la actora a cabalidad.
Sobre el particular, el Consejo de Estado ha indicado14: “Como se aprecia a partir de la motivación del acto administrativo cuestionado, la entidad demandada consideró que la vinculación de la señora (…) a la docencia pública oficial ocurrió solo hasta el 1.° de septiembre de 2003, es decir, con posterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, motivo por el cual aseguró que debía aplicarse como régimen pensional, el general previsto en la Ley 100 de 1993, de suerte que incluso aseguró que la demandante tenía que haber acreditado el retiro definitivo del servicio.
Esta errada fundamentación normativa, obedece al hecho de haber concebido como fecha de vinculación a la docencia de la demandante, la del nombramiento legal y reglamentario mediante resolución y posesión. Empero, lo cierto es que según se expuso al inicio de este acápite considerativo, aquella data se consolidó de hecho y con efectos jurídicos, desde la ejecución del primer contrato de trabajo suscrito con la Cooperativa de Profesores y Educadores del Quindío (COOPEQ), al haberse desempeñado específicamente como educadora en instituciones públicas de la Secretaría de Educación del Municipio de Armenia a partir del 15 de marzo de 2001.
Lo anterior, se reitera, habida cuenta de que la naturaleza y calidad de docente oficial no se desvirtúa ni se determina por el tipo de vinculación al Estado (contractual o legal y reglamentaria). Aquella condición se fundamenta en la actividad o funciones realmente desarrolladas desde la perspectiva 13 i) C.E., Sec. Segunda, Sent. 2015-00569-01, abr. 25/2019.
SUJ-014-CE-S2-19, ii) C.E., Sec. Segunda, Sent. 2014- 00249-01, mar. 18/2021. M.P. William Hernández Gómez. 14 C.E., Sec. Segunda, Sent. 2014-00249-01, mar. 18/2021. M.P. William Hernández Gómez. Expediente: 25899-33-33-002-2021-00002-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Alba Yaneth Espitia Salazar Demandado: Nación- MEN- FNPSM propia del cargo o servicio prestado, el cual en todo caso fue el de educadora de planteles públicos de un ente territorial.
Tal hecho es el que efectivamente define la calidad de docente estatal, ello por mandato constitucional del artículo 53 Superior que predica la primacía de la realidad sobre la forma, sin que por tal motivo se declare la existencia automática de una relación laboral en esta instancia por respeto y garantía del derecho de defensa y contradicción de la parte demandada, debido a la limitación de competencia que el litigio objeto de debate fijó. De acuerdo a lo reseñado hasta este punto, resulta adecuado asentir que la entidad demandada debió tener en cuenta el 15 de marzo de 2001 como fecha a partir de la cual la demandante adquirió la calidad de docente oficial, y en consecuencia, aplicar el régimen de las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988 a efectos de determinar la procedencia del derecho prestacional reclamado, por presentarse una acumulación de aportes privados y públicos”.
Por tanto, al estar demostrado que la señora Alba Yaneth Espitia Salazar se vinculó como docente a partir del 27 de mayo de 2002, quiere decir que ocurrió con antelación a la vigencia de la Ley 812 de 2003 (26 de junio de 2003), en consecuencia, el régimen pensional aplicable a la pensión de invalidez es el anterior, esto es, el contenido en el Decreto 1848 de 1969 y demás normas concordantes.
Así las cosas, y estando claras las exigencias hechas en la normativa para acceder a la pensión por invalidez, procede la colegiatura a resolver si la demandante cumple dichos requisitos. 12.2 Reliquidación pensión En el presente caso está probado lo siguiente respecto de la demandante: Fecha de nacimiento Entidad donde laboró y tiempo de servicios prestados Normativa aplicable 21 de julio de 1976.
Secretaría de Educación de Cundinamarca como docente contratista el 27 de mayo de 2002 hasta el 04 de diciembre de 2003, salvo interrupciones, y como docente provisional desde el 26 de enero de 2004 hasta el 15 de enero de 2006. Finalmente, como docente en propiedad desde el 16 de enero de 2006 al 15 de marzo de 2017. Se le dictaminó una disminución de la capacidad laboral del 80%.
Decreto 1848 de 1969. Ahora bien, para efectuar la liquidación de la pensión de invalidez se hace necesario confrontar lo certificado en el último año de servicios, con aquellos factores enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, así: Factores certificados como devengados en el último año de servicios (15 de marzo de 2017 al 14 de marzo de 2016) Factores incluidos en el Decreto 1045 de 1978 Factores que se deben considerar en la prestación pensional 1.
Asignación básica 1. Asignación básica 1. Asignación básica 2. Gastos de representación y la prima técnica 3. Dominicales y feriados Expediente: 25899-33-33-002-2021-00002-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Alba Yaneth Espitia Salazar Demandado: Nación- MEN- FNPSM 4. Horas extras 5.
Auxilios de alimentación y transporte 2. Prima de navidad 6. Prima de navidad 2. Prima de navidad 7. Bonificación por servicios prestados 3. Prima de servicios 8. Prima de servicios NA 9. Viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio 10.
Incremento por antigüedad 4. Prima de vacaciones 11. Prima de vacaciones 3. Prima de vacaciones 12. Trabajo suplementario 13. Primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968”. 5.Bonificación mensual docentes (Decretos 123 de 2016 y 983 de 2017) Como ya se dijo, la pensión de invalidez debe ser liquidada teniendo en cuenta el porcentaje de disminución de la capacidad laboral, y de conformidad con el Decreto Ley 3135 de 1968, su reglamentario 1848 de 1969 y el Decreto Ley 1045 de 1978.
En relación con los factores a tener en cuenta, son los señalados taxativamente en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. Ahora, la accionante se hizo acreedora al reconocimiento de la pensión de invalidez por presentar una disminución de la capacidad laboral del 80%. Por tanto, con la Resolución No. 1046 del 10 de julio de 2017 el FNPSM le reconoció la pensión invalidez, conforme con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, en el 54% de la asignación básica, efectiva a partir del 15 de marzo de 2017.
Como se observa, la entidad sólo tuvo en cuenta la asignación básica y en un porcentaje inferior a la pérdida de la capacidad laboral para liquidar la pensión de invalidez, sin embargo, el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 indica que también se debe tener en cuenta las primas de navidad y de vacaciones para liquidar la prestación. En consecuencia, tanto la prima de vacaciones como la de navidad se deben incluir al encontrarse taxativamente en la ley como factores salariales para liquidar la pensión de la accionante, y en armonía con lo dispuesto en los numerales 4.° y 5.° del artículo 5.º de la Ley 91 de 1989, le corresponde al FNPSM adelantar las acciones pertinentes para el cobro Expediente: 25899-33-33-002-2021-00002-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Alba Yaneth Espitia Salazar Demandado: Nación- MEN- FNPSM y traslado de los aportes para pensión que no fueron efectuados por el empleador sobre los factores salariales que se incluyen en la reliquidación pensional.
También, se debe incluir la bonificación mensual creada por el artículo 1.º de los Decretos 123 de 2016 y 983 de 2017, pues los mencionados preceptos le concedieron naturaleza salarial y dispusieron que sobre ella se debían hacer aportes obligatorios de conformidad con la legislación vigente. Dicho artículo es del siguiente tenor en los decretos referidos: “ARTÍCULO 1.
(…) La bonificación que se crea mediante el presente Decreto constituirá factor salarial para todos los efectos legales y los aportes obligatorios sobre los pagos que se efectúen por ese concepto se realizarán de conformidad con las disposiciones legales vigentes (…)”. 12.3 Sobre la prima de servicios Advierte la sala que si bien es cierto la prima de servicios se encuentra prevista en los factores salariales enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, también lo es que, conforme lo indicó el Consejo de Estado en la sentencia de unificación SUJ2-001-1615, la prima de servicios que devengan los docentes oficiales es la contenida en el Decreto 1545 de 2013, cuyo derecho se reconoció a partir del año 2014, sin efectos pensionales por expresa voluntad del legislador, así: “ARTÍCULO 1.
Prima de servicios. Establézcase la prima de servicios para el personal docente y directivo docente oficial que presta sus servicios en las instituciones educativas de preescolar, básica y media, la cual será cancelada a partir del año 2014 en los términos que a continuación se señalan: 1. En el año 2014, la prima de servicios será equivalente a siete (7) días de la remuneración mensual del docente o directivo a 30 de junio del respectivo año. 2.
A partir del año 2015, y en adelante, la prima de servicios que establece el presente Decreto será equivalente a quince (15) días de la remuneración mensual del docente o directivo docente a 30 de junio del respectivo año (…).
ARTÍCULO 5. Liquidación de otras prestaciones económicas. La prima de servicios que se establece en el artículo 1 de este Decreto, constituye factor salarial desde el momento de su causación, para efectos de la liquidación de las siguientes prestaciones económicas: 1. Vacaciones. 2. Prima de Vacaciones. 3. Cesantías. 4. Prima de Navidad”.
Sobre el particular, la mencionada sentencia de unificación fijó las reglas jurisprudenciales para decidir las controversias judiciales tramitadas ante la jurisdicción contenciosa 15 C.E. Sec. Segunda. SUJ2-001-16 Rad. 2013-00134-01(3828-14) abr. 14/2016. M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Expediente: 25899-33-33-002-2021-00002-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Alba Yaneth Espitia Salazar Demandado: Nación- MEN- FNPSM administrativa relacionadas con la prima de servicios de los docentes oficiales, de la siguiente manera: “En armonía con las consideraciones expuestas, la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado unifica su jurisprudencia en materia de reconocimiento de la prima de servicios a los docentes oficiales y fija las siguientes reglas jurisprudenciales para decidir las controversias judiciales tramitadas ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, relacionadas con el referido asunto: 6.1.
La Ley 91 de 1989, particularmente su artículo 15, parágrafo 2, no crea ni reconoce a favor de los docentes oficiales la prima de servicios, contemplada en el Decreto Ley 1042 de 1978 para los empleados públicos del orden nacional. 6.2. En aplicación de la Ley 91 de 1989, artículo 15, los docentes oficiales nacionalizados, antes territoriales, que venían devengando la prima de servicios porque la entidad territorial a la cual estaban adscritos la creó, a través de una norma de carácter territorial vigente a la fecha de expedición de la citada ley, y en todo caso, expedida de acuerdo al respectivo marco de competencias constitucional y legal, la seguirán percibiendo, pues, como se expuso en precedencia, la voluntad del legislador, plasmada en dicha norma, consistió en respetar los derechos adquiridos de los maestros públicos que estuvieran en la situación descrita. 6.3.
De acuerdo con la Ley 91 de 1989, artículo 15, los docentes oficiales nacionalizados, antes territoriales, que no venían devengando la prima de servicios porque la respectiva entidad territorial a la cual estaban adscritos nunca la creó, mediante norma de carácter territorial, no tienen derecho al referido factor de salario. 6.4. Por disposición de la Ley 91 de 1989, artículo 15, a los docentes nacionalizados vinculados con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, en materia salarial y prestacional, se les aplican las normas que rigen a los empleados públicos del orden nacional, excepto el Decreto Ley 1042 de 1978, cuyo artículo 104 excluye expresamente a los docentes oficiales de su radio de acción, y por ende a ellos nos les es aplicable el artículo 42 ibídem que contempla la prima de servicios.
En tal virtud, los docentes oficiales nacionalizados, vinculados con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, no tienen derecho a la prima de servicios. 6.5. Por orden de la Ley 91 de 1989, artículo 15, a los docentes nacionales vinculados antes o con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, en materia salarial y prestacional, se les aplican las normas que rigen a los empleados públicos del orden nacional, excepto el Decreto Ley 1042 de 1978, cuyo artículo 104 excluye expresamente a los docentes oficiales de su radio de acción, y por ende a ellos nos les es aplicable el artículo 42 ibídem que contempla la prima de servicios.
En consecuencia, los docentes nacionales vinculados antes o con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, no tienen derecho a la prima de servicios. 6.6. De acuerdo con lo dispuesto por el Decreto 1545 de 201316, los docentes oficiales, sin distingo alguno, tienen derecho a la prima de servicios a partir del año 2014 en cuantía equivalente a 7 días de la 16 Por el cual se establece la prima de servicios para el personal docente y directivo docente oficial de las instituciones educativas de preescolar, básica y media.
Expediente: 25899-33-33-002-2021-00002-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Alba Yaneth Espitia Salazar Demandado: Nación- MEN- FNPSM remuneración mensual, y del año 2015 en adelante, por valor de 15 días”. Acorde con lo anterior, se tiene que la prima de servicios contenida en el Decreto 1045 de 1978 no corresponde a aquella a la que tienen derecho los docentes oficiales en virtud del Decreto 1545 de 2013, toda vez que esta es un factor salarial que sirve únicamente para liquidar las prestaciones de vacaciones, la prima de vacaciones, las cesantías y la prima de navidad, en consecuencia, no tiene efectos pensionales, por lo que no es procedente su inclusión para tales efectos.
De esta forma, la sala hará observancia del Decreto 1545 de 2013 en armonía con la sentencia de unificación SUJ2-001-16 de 14 de abril de 2016, según las reglas allí fijadas, por ende, para la liquidación de la pensión de invalidez de la docente que aquí se debate no se tendrá en cuenta la prima de servicios contenida en el Decreto 1045 de 1978, pues esta no corresponde a la devengada en el último año de servicios por la docente oficial y, por el contrario, la que percibió lo fue con fundamento en el Decreto 1545 de 2013. 12.4 Prescripción En relación con la prescripción de las diferencias de las mesadas pensionales que resultan de lo ordenado por vía judicial, se declararán prescritas las mesadas causadas con anterioridad al 12 de enero de 201817 por prescripción trienal, teniendo en cuenta que la accionante presentó demanda el 12 de enero de 2021, lo anterior en virtud de lo previsto en los artículos 41 del Decreto 3135 de 196818 y 102 del Decreto 1848 de 196919.
Así las cosas, se declarará la nulidad total de la Resolución No. 001046 de 10 de julio de 2017, por cuanto aplicó erróneamente el régimen de la Ley 100 de 1993 a la demandante y, en consecuencia, se ordenará reliquidar la pensión de invalidez de la señora Alba Yaneth Espitia Salazar, identificada con la cédula No. 39.742.386, y pagarle la diferencia resultante desde el 12 de enero de 2018 (por prescripción trienal), teniendo en cuenta una tasa de reemplazo del 75%20, conforme con el porcentaje de disminución de la capacidad laboral, es decir el 80%, incluyendo el promedio de los factores devengados en el año anterior al retiro (14 de marzo de 2016 al 15 de marzo de 2017), esto es: asignación básica, bonificación mensual decreto y las doceavas partes de las primas de navidad y de vacaciones.
Teniendo claro lo anterior, se hace necesario indicar que la suma que deberá pagar la entidad accionada por concepto de reliquidación de la pensión de invalidez en favor de la señora Alba Yaneth Espitia Salazar, se actualizará de acuerdo con la fórmula según la cual, el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) entre el índice inicial (vigente a la fecha en que debió hacerse el pago).
La fórmula que debe aplicar la entidad demandada es la siguiente: 17 Fecha de presentación de la demanda fl. 54, Documento No 3 expediente digital Samai 18 Decreto 3135 del 26 de diciembre de 1968: “Artículo 41º.- Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.” 19 Decreto 1848 del 4 de noviembre de 1969: “Artículo 102º.- Prescripción de acciones. Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 2.
El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual.” 20 Artículo 63 Decreto 1848 de 1969. Expediente: 25899-33-33-002-2021-00002-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Alba Yaneth Espitia Salazar Demandado: Nación- MEN- FNPSM R = Rh Índice Final Índice Inicial Se debe señalar que, por tratarse de pagos de tracto sucesivo dicha fórmula debe aplicarse mes por mes, para cada mesada pensional, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento en que se causó cada una de ellas.
En todo caso, si la mesada pensional que se dispone sea reliquidada de conformidad con la orden impartida resultase inferior a la actualmente reconocida y percibida por la accionante, el derecho pensional del demandante no sufrirá modificación alguna de conformidad con el artículo 53 de la Constitución Política. 13. CONCLUSIÓN Se debe revocar la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, toda vez que la demandante es docente oficial vinculada con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, por tanto, su derecho pensional debe ser liquidado según el porcentaje de disminución de la capacidad laboral, teniendo en cuenta lo previsto por el Decreto 1848 de 1969, y los factores salariales enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.
14. DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA Se revocará la sentencia proferida el diez (10) de febrero de dos mil veintitrés (2023) por el Juzgado Segundo (2.º) Administrativo del Circuito Judicial de Zipaquirá, para en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda.
15. COSTAS DE LA SEGUNDA INSTANCIA El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 sobre la condena en costas señala que en la sentencia se dispondrá sobre este aspecto, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código General del Proceso. De igual forma, el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 adicionó el artículo 188 del CPACA, para establecer que: “En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”.
En tal medida, teniendo en cuenta que en el trámite procesal no se evidenció un actuar dilatorio, de mala fe o con manifiesta carencia de fundamento legal de la parte apelante, la sala se abstendrá de condenarla en costas. 16. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida diez (10) de febrero de dos mil veintitrés (2023) por el Juzgado Segundo (2.º) Administrativo del Circuito Judicial de Zipaquirá, por Expediente: 25899-33-33-002-2021-00002-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Alba Yaneth Espitia Salazar Demandado: Nación- MEN- FNPSM medio de la cual negó las pretensiones de la demanda promovida por la señora Alba Yaneth Espitia Salazar contra la Nación –Ministerio de Educación Nacional –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con las consideraciones precedentes.
SEGUNDO: DECLARAR la nulidad total de la Resolución No. 001046 de 10 de julio de 2017, que de conformidad con la Ley 100 de 1993 ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez a la señora Alba Yaneth Espitia Salazar.
TERCERO: DECLARAR la prescripción de las diferencias de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 12 de enero de 201821, por prescripción trienal, teniendo en cuenta la parte motiva de la presente providencia.
CUARTO: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, CONDÉNESE a la Nación –Ministerio de Educación Nacional –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reliquidar la pensión de invalidez de la señora Alba Yaneth Espitia Salazar, identificada con la cédula No. 39.742.386, y pagarle la diferencia resultante a partir del 12 de enero de 2018 (por prescripción trienal), teniendo en cuenta una tasa de reemplazo del 75%, conforme con el porcentaje de disminución de la capacidad laboral, es decir el 80%, incluyendo el promedio de los factores devengados en el año anterior al retiro (15 de marzo de 2017 al 14 de marzo de 2016), esto es: asignación básica, bonificación mensual decreto, y las doceavas partes de las primas de navidad y de vacaciones.
La suma que deberá pagar la entidad accionada por concepto de reliquidación de la pensión de invalidez en favor de la señora Alba Yaneth Espitia Salazar, se actualizará de acuerdo con la fórmula según la cual, el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) entre el índice inicial (vigente a la fecha en que debió hacerse el pago).
La fórmula que debe aplicar la entidad demandada es la siguiente: R = Rh Índice Final Índice Inicial Se debe señalar que, por tratarse de pagos de tracto sucesivo dicha fórmula debe aplicarse mes por mes, para cada mesada pensional, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento en que se causó cada una de ellas.
En todo caso, si la mesada pensional que se dispone sea reliquidada de conformidad con la orden impartida resultase inferior a la actualmente reconocida y percibida por la accionante, el derecho pensional del demandante no sufrirá modificación alguna de conformidad con el artículo 53 de la Constitución Política.
QUINTO: Le corresponde a la Nación –Ministerio de Educación Nacional –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, adelantar las acciones pertinentes para el cobro y traslado de los aportes para pensión que no fueron efectuados por el empleador sobre los factores salariales que se incluyen en la reliquidación pensional.
SEXTO: Sin condena en costas en esta instancia, por las razones expuestas. 21 Fecha de presentación de la demanda fl. 54, Documento No 3 expediente digital Samai Expediente: 25899-33-33-002-2021-00002-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Alba Yaneth Espitia Salazar Demandado: Nación- MEN- FNPSM SÉPTIMO: Una vez en firme, por la secretaría de la subsección devuélvase el expediente al juzgado de origen, previas las anotaciones correspondientes en el sistema de información Samai de la Rama Judicial.
Esta providencia, fue estudiada y aprobada en sala de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente JAIME ALBERTO GALEANO GARZÓN Magistrado Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO RAMIRO IGNACIO DUEÑAS RUGNON Magistrada Magistrado Nota: Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo Samai del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace: http://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador HV